Norma fondamentale Kelsen, Appunti di Diritto

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LA NORMA FONDAMENTALE (GRUNDNORM) DI KELSEN

Perché la norma fondamentale di Kelsen non può non essere che una norma presupposta, cioè non posta da alcun potere giuridico? Perché Kelsen considera la norma fondamentale un presupposto logico- assiomatico che ha la funzione di “chiudere” il sistema nomodinamico? Risposta Essenzialmente per due ragioni:

1. la norma fondamentale è la norma ultima, di chiusura, del sistema giuridico e non può non essere che presupposta perché diversamente il sistema dinamico per delegazione sarebbe oggetto ad un recursus ad infinitum (ad una regressione all’infinito). Ad esempio, risalendo la piramide a gradi del sistema nomodinamico ( Stufenbau ) giungiamo alla costituzione, dovremmo chiederci: quale potere P ha autorizzato i padri costituenti a porre la legge costituente? Ed ancora: quale norma ha autorizzato il potere P? e quale potere antecedente P1 ha autorizzato ecc. ecc. L’unica risposta consiste in una alternativa: o il potere ultimo è un fatto sociale (ad es. rivoluzione) ma allora la Grundnorm si basa su un fatto effettivo; oppure la Grundnorm deve esser considerata una ipotesi assiomatica.
2. Kelsen segue la seconda alternativa, perché la validità della norma fondamentale non può derivare da alcun potere ulteriore: se così non fosse infatti, il sistema di Kelsen si fonderebbe (e si sgretolerebbe) su elementi fattuali, extragiuridici, storici, sociali. Secondo Kelsen, postulare la norma fondamentale significa assegnarle due funzioni: (a.) criterio di identificazione delle norme valide; (b.) Criterio di obbligatorietà delle norme prodotte per delegazione. Critica È sostenibile una tesi del genere? No, sostanzialmente per due ragioni:
3. il criterio dell’obbligatorietà in realtà si fonda sul principio di effettività (Hart). Ad esempio, perché obbedire alla costituzione, invece che alla cupola mafiosa? Kelsen risponderebbe che la nomodinamica ci obbliga ad obbedire alla costituzione e non ai boss mafiosi. Ma perché obbedire alla costituzione? Kelsen risponderebbe: perché a suo fondamento è presupposta la Grundnorm! Ma se a diventare effettivo fosse il sistema giuridico mafioso, non dovremmo postulare che diritto è costituito dagli ordini dei boss mafiosi e che l’obbligatorità di tale diritto si fonda sulla Grundnorm dell’ordinamento nomodinamico mafioso?
4. alla domanda: su che cosa si fonda la Grundnorm? Due sono le risposte obbligate, alternative una all’altra: (a.) o diciamo che si fonda su un’altra norma implicita, ma ciò equivale a lasciare aperto il sistema giuridico e a esporlo ad un regressum in infinitum ; (b.) o diciamo che la Grundnorm esiste in quanto di fatto osservata, ma allora, contra Kelsen (e la sua dottrina pura del diritto), il diritto si fonda su fatti effettivi.