Norme inderogabili “ius cogens” :
Rispetto allo schema del rapporto tra consuetudine e trattato nel conflitto di norme, troviamo una
importante eccezione che si è affermata negli ultimi decenni del diritto internazionale: questa
eccezione si chiama “ius cogens”, diritto cogente, norme inderogabili. Quando si parla di ius
cogens si intendono quelle norme consuetudinarie che sono inderogabili dal trattato. Il trattato
non può derogare lo ius cogens, eccezione rispetto alla regola generale che prevede la possibilità
che un trattato deroghi alla consuetudine, in particolare secondo il principio di specialità. Si tratta
di un tema molto discusso tra la dottrina. Già prima del diritto internazionale contemporaneo si
discuteva di un possibile nucleo di norme inderogabili, ma dopo la Seconda Guerra Mondiale si è
cominciato a discutere in maniera più accesa. Sappiamo che la fine della Seconda Guerra
Mondiale
(1945) rappresenta uno spartiacque del diritto internazionale, infatti si può parlare di diritto
internazionale contemporaneo a partire dal 1945. Tutto ciò non solo per la nascita delle Nazioni
Unite, istituite con la Carta di San Francisco nel 1945, ma anche perché notiamo nel diritto
internazionale una differenza di contenuto; possiamo parlare di differenza di contenuto perché
vediamo l'affermarsi, sul piano consuetudinario e sul piano pattizio, di tutta una serie di norme che
prima non esistevano nel panorama internazionale. Si può parlare quindi, con la fine della
Seconda
Guerra Mondiale e con l'istituzione delle Nazioni Unite, di un cambiamento di paradigma del diritto
internazionale che non significa cambiamento di struttura, in quanto il diritto internazionale resta
acefalo, resta basato su una società paritaria, e resta quello che trova le sue origini nella nascita
dello Stato moderno intorno al 1400-1500. Questo cambio di paradigma si traduce in un'erosione
della sovranità dello Stato. Si affermano dei valori giuridici, che affondano in una coscienza
generalizzata dell'insieme degli Stati o addirittura dell'umanità. Questi valori si traducono in limiti
alla sovranità interna degli Stati. Si comprende la nascita dello ius cogens comprendendo il
cambio
di paradigma. E' un cambio di paradigma che mette al centro, da un lato, un pieno rispetto
dell'altro Stato (principio di non-aggressione, il divieto per uno Stato di aggredire militarmente un
altro Stato) e dall'altro, il rispetto della dignità dell'uomo, e quindi un'affermazione di norme
universali che tutelano l'uomo nella sua dignità (si tratta dei cosiddetti diritti umani). Questo
secondo aspetto, affermazione della dignità dell'uomo in quanto tale, si traduce in un limite
interno alla sovranità perché la tutela di questi valori avviene a prescindere da un interesse di un
determinato Stato alla tutela. Se uno Stato pratica la tortura o l'apartheid nei confronti dei propri
cittadini, nel diritto internazionale tradizionale, gli altri Stati sarebbero stati indifferenti rispetto alle
suddette vicende. Questo cambio di paradigma ha tra i suoi effetti anche quello della progressiva
affermazione dello ius cogens. Gli Stati affermano nella loro prassi e mettono in atto l'esistenza di
alcune norme internazionali inderogabili e non possono accordarsi per derogare alla consuetudine
nei loro rapporti reciproci. Come si nota questa inderogabilità? L'inderogabilità di alcune
consuetudini è affiorata nei lavori di codificazione del diritto dei trattati. Il diritto consuetudinario
dei trattati è stato codificato dalla commissione internazionale, che ha detto che per quanto
riguarda alcune consuetudini, i trattati non possono derogarle. Tutto ciò è contenuto nella
Convenzione di Vienna 1969, dalla quale inizia il processo di codifica delle norme consuetudinarie.
Qui troviamo esplicito riferimento allo ius cogens. La convenzione di Vienna all'art. 53 afferma che
i
trattati che violano o contraddicono una norma di ius cogens sono invalidi. In caso di affermazione
della norma di ius cogens dopo la nascita del trattato, vi è l'estinzione del trattato a causa della
venuta ad esistenza della norma di ius cogens. Lo ius cogens esprime una gerarchia normativa,
essendo inderogabile. Si pone in una posizione di superiorità rispetto alle norme che lo
contraddicono, rendendole invalide. Lo ius cogens si afferma come naturale sbocco di queste
norme fondamentali del diritto internazionale che si affermano dopo la Seconda Guerra Mondiale.
Le norme di ius cogens, essendo sovraordinate gerarchicamente, hanno un peso più forte delle
altre norme, sono norme fondamentali dell'ordinamento internazionale. Come si fa ad accertare
l'esistenza di una norma di questo genere? La risposta è nell'art. 53 della Convenzione di Vienna.
In questo articolo, troviamo un’indicazione che dà una definizione di ius cogens. Una norma
imperativa di diritto internazionale è una norma accettata e riconosciuta dalla comunità
