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PUNIBILITA’ capitolo 18 La punibilità è l’insieme delle condizioni ulteriori ed esterne rispetto al fatto tipico antigiuridico e colpevole che possono fondare o escludere l’opportunità di punire il fatto tipico, antigiuridico e colpevole all’esito di una valutazione di opportunità. La valutazione di opportunità si concretizza in una bilanciamento di interessi tra esigenza di punire e eventuali contro-interessi. All’interno della categoria della punibilità dobbiamo operare una distinzione tra: Condizioni che fondano la punibilità di un fatto tipico, antigiuridico, colpevole Condizioni che escludono la punibilità di un fatto tipico, antigiuridico, colpevole LE CONDIZIONI DI PUNIBILITA’ “solo se”. Vale a dire le condizioni che fondano la punibilità di un fatto tipico, antigiuridico, colpevole. Esempi:
- Legge fallimentare, articolo 216 comma 1 cp, incrimina il delitto di bancarotta fraudolenta prefallimentare. Questo fatto tipico, antigiuridico, colpevole è punito solo se l’imprenditore è dichiarato fallito quindi solo se il giudice fallimentare dichiara con sentenza il fallimento.
- Articolo 558 cp: induzione al matrimonio mediante inganno. È prevista la reclusione fino a un anno o la multa da 206 a 1032 euro.
- Articolo 720 cp: partecipazione d’azzardo. Il partecipante al gioco è punito solo se è sorpreso in flagranza. È previsto l’arresto fino a sei mesi o l’ammenda fino a 516 euro. Le condizioni che fondano la punibilità:
- Sono frutto di valutazioni di opportunità: consentono di prendere in considerazioni contro- interessi. Il loro avveramento segna il tramonto definitivo del contro-interesse.
- Sono accadimenti esterni al fatto tipico, antigiuridico e colpevole. Questi accadimenti non incidono sull’offesa al bene giuridico. Proprio in considerazione della loro collocazione al di fuori dell’area di offesa al bene giuridico, esse vengono talora denominate anche condizioni estrinseche di punibilità.
- La loro funzione è quella di restringere la punibilità del fatto tipico, antigiuridico e colpevole subordinandola alla presenza di una condizione che esprime una valutazione di opportunità sul se punire.
- Il verificarsi di tali accadimenti realizza la condizioni a prescindere dalla volontà o dalla colpa del soggetto agente. Per tale motivo si parla di condizioni obiettive di punibilità. Articolo 44 cp: condizioni obiettive di punibilità: quando per la punibilità di un reato la legge richiede il verificarsi di una condizione il colpevole del reato risponde anche se l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto. Le condizioni di punibilità rilevano a prescindere dal dolo e dalla colpa. Vi è allora una violazione del principio di colpevolezza? No perché esso sono esterne al bene giuridico e restringono anziché allargare la punibilità del fatto tipico antigiuridico e colpevole. Ciò è stato riconosciuto anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 1085 del 1988. L’indifferenza delle condizione di punibilità al dolo e alla colpa pone però un grave problema interpretativo tutte le volte in cui risulta dubbio se un elemento menzionato dalla norma incriminatrice sia davvero: Condizione di punibilità indifferenza al dolo e alla colpa o Elemento costitutivo del fatto tipico necessità di dolo o colpa Esempi:
- Articolo 423 cp: incendio: nel caso d’incendio della cosa propria se dal fatto deriva pericolo per incolumità pubblica. Il pericolo per incolumità pubblica non può essere condizione di punibilità ma deve necessariamente essere considerato elemento costitutivo del fatto tipico con la conseguenza che dovrà essere coperto da dolo o colpa perché l’incolumità pubblica è un bene giuridico tutelato
- Articolo 264 cp: infedeltà in affari di stato. Dubbio relativo alla stessa individuazione del bene giuridico tutelato dall’articolo 264 cp: esso è fedeltà allo stato o interesse nazionale? Se il bene giuridico venisse individuato nella fedeltà allo stato allora l’articolo 264 cp andrebbe qualificato come condizione di punibilità. Se il bene giuridico venisse individuato nell’interesse nazionale alla sicurezza dello stato allora l’articolo 264 cp andrebbe necessariamente qualificato come elemento costitutivo. Oltre che sul dolo e sulla colpa, la qualificazione come elemento costitutivo anziché come condizione di punibilità assume rilevanza anche ai fini di: Formula di assoluzione: se si tratta di elemento costitutivo la sua assenza comporta l’assoluzione perché il fatto non sussiste. Se invece si tratta di condizione di punibilità la formula di assoluzione dovrà essere il reato non è punibile o secondo altro orientamento il fatto non costituisce reato Luogo della commissione del reato CONDIZIONI DI NON PUNIBILITA’ O CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITA’ “a meno che”. Sono condizioni che escludono la punibilità. Le condizioni di non punibilità si dividono in due macrocategorie: concomitanti o sopravvenute. Le condizioni di non punibilità concomitanti alla commissione del fatto: esse sussistono nel momento stesso in cui si realizza il fatto. A loro volta si dividono in:
- Condizioni concomitanti personali: il loro tratto caratteristico e che le accomuna, consiste nel loro legame con la persona-autore del fatto tipico, antigiuridico, colpevole.
- Condizioni concomitanti miste: prendono in considerazione sia elementi personali (inerenti alla persona dell’autore del fatto tipico, antigiuridico e colpevole) sia elementi oggettivi del fatto commesso. Le condizioni di non punibilità sopravvenute rispetto alla commissione del fatto: il loro tratto caratteristico e che le accomuna consiste nel fatto che sono successive alla commissione del fatto tipico, antigiuridico e colpevole. Esse intervengono dopo la commissione di tale fatto. A loro volta si dividono in:
- Condizioni sopravvenute di tipo premiale: consistono in comportamenti dell’autore successivi alla commissione del fatto tipico, antigiuridico e colpevole, che meritano un premio.
- Condizioni sopravvenute di estinzione del reato, cause di estinzione del reato: consistono in atti o fatti che comportano l’estinzione del reato, il venir meno del reato LE CAUSE CONCOMITANTI DI NON PUNIBILITA’: sussistono nel momento stesso in cui si realizza il fatto. Esse possono essere personali o miste. LE CAUSE CONCOMITANTI PERSONALI: danno rilievo ad un aspetto della persona del soggetto agente, presente al momento della commissione del fatto. Esempi:
- Articolo 649 comma 1 cp: non punibilità per fatti commessi a danno di congiunti. In questo caso prevale il contro-interesse di salvaguardia dell’armonia e dell’integrità del rapporto coniugale, dell’unione civile, della famiglia. Si punisce il fatto tipico, antigiuridico e colpevole a meno che sia commesso dal coniuge dal partner, dal figlio.
sempre presente. La particolare tenuità del fatto va infatti tenuta distinta dall’assenza di offesa. Se manca l’offesa il fatto non è tipico e di conseguenza il giudice non potrà pronunciare una sentenza di assoluzione basata sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto. Se invece l’offesa c’è ma è particolarmente tenue il giudice potrà applicare l’articolo 131 bis cp. L’articolo 131 bis cp riguarda i soli reati delitti e contravvenzioni per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni ovvero la pena pecuniaria solo o congiunta alla predetta pena detentiva. I presupposti applicativi dell’articolo 131 cp sono due: La particolare tenuità La non abitualità del comportamento Si tratta di requisiti il primo di natura oggettiva riguardante il fatto di reato e il secondo di natura soggettiva inerente all’autore che devono entrambi necessariamente sussistere nel momento in cui il soggetto commette il fatto. La sussistenza del presupposto della particolare tenuità dell’offesa deve essere a sua volta desunta sulla base di due indici requisiti: le modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo. Le principali difficoltà interpretative sorte in relazione a questa disposizione concernono la rilevanza di valutazione attinenti all’elemento soggettivo e nello specifico la possibilità che nel giudizio sulla particolare tenuità dell’offesa il giudice tenga conto dell’intensità del dolo e del grado della colpa. Secondo quanto chiarito dalla corte di cassazione a sezioni unite quel che interessa in sede di applicazione dell’articolo 131 bis cp è il fatto storico nella sua concreta configurazione. Il secondo presupposto è la non abitualità del comportamento. L’articolo 131 bis cp non definisce tale concetto. La non punibilità per colpa del sanitario: articolo 590 comma 2 sexies cp: norma introdotta per apporre un limite alla responsabilità penale per colpa del sanitario in relazione a fatti di omicidio o lesioni personali colposi. Essa ha un ambito di applicazione molto limitato: solo a favore degli esercenti la professione sanitaria e solo in relazione all'omicidio o alle lesioni personali colposi. Articolo 590 sexies cp: responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario
- Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 cp sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.
- Qualora l'evento (morte o lesioni personali colpose) si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto. La sentenza del 2018 della cassazione a sezioni unite (sentenza Mariotti) ha riscritto l’articolo 590 sexies cp nei seguenti termini: non è punibile l'esercente alla professione sanitaria il quale - dopo aver correttamente individuato e scelto linee guida (come definite e pubblicate ai sensi di legge) o, in loro mancanza, buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alle specificità del caso concreto - cagiona gli eventi di morte o lesioni personali per colpa lieve da imperizia, intervenuta nella fase di esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle predette linee guida o buone pratiche. Quindi, non è punibile il sanitario che: ha rispettato le linee guida, cioè le ha scelte correttamente; nella fase esecutiva è incorso però in un errore;
questo errore è dovuto a imperizia; l'imperizia è lieve; La sentenza qualifica l’articolo 590 sexies cp come causa di non punibilità. Questa causa di non punibilità è: Concomitante perché i presupposti per il suo riconoscimento devono sussistere nel momento in cui si tiene la condotta Mista perché tali presupposti sono in parte legati al fatto commesso in parte inerenti alla persona dell’autore LE CAUSE SOPRAVVENUTE DI NON PUNIBILITÀ: le cause sopravvenute di non punibilità sono quelle situazioni che intervengono dopo la commissione del fatto tipico antigiuridico e colpevole. Esse si dividono a loro volta in due categorie: premiali ed estintive. LE CAUSE SOPRAVVENUTE DI NON PUNIBILITÀ PREMIALI: esse consistono in un premio (la non punizione, l’impunità) che viene concesso all’autore del fatto tipico antigiuridico e colpevole in considerazione di un suo comportamento successivo alla commissione della condotta tipica. Questo comportamento viene premiato perché elimina il pericolo per il bene giuridico o reintegra il bene giuridico. Esempi:
- Articolo 376 cp: ritrattazione: si punisce il fatto tipico antigiuridico e colpevole di falsa testimonianza a meno che prima che si chiuda quel processo la falsa testimonianza venga ritrattata
- Articolo 387 cp: colpa del custode: Chiunque, preposto per ragione del suo ufficio alla custodia, anche temporanea, di una persona arrestata o detenuta per un reato, ne cagiona, per colpa, l'evasione, è punito con la reclusione fino a 3 anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032. Il colpevole non è punibile se nel termine di 3 mesi dall'evasione procura la cattura della persona evasa o la presentazione di lei all'Autorità.
- Articolo 323 ter cp: causa di non punibilità: di recente una causa sopravvenuta di non punibilità premiale è stata inserita in relazione a taluni reati contro la pubblica amministrazione dalla cosiddetta legge spazza corrotti (legge 19 gennaio 2019) all’articolo 323 ter cp il quale dispone quanto segue: non è punibile chi ha commesso taluno dei fatti contro la pubblica amministrazione se prima di avere notizia che nei suoi confronti sono state svolte indagini in relazione a tali fatti e comunque entro quattro mesi dalla commissione del fatto lo denuncia volontariamente e fornisce indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili. La causa di non punibilità non si applica quando la denuncia è preordinata rispetto alla commissione del reato denunciato. La causa di non punibilità non si applica in favore dell’agente sotto copertura che ha agito in violazione.
- Articolo 56 comma 3 cp: desistenza volontaria in relazione al delitto tentato. L’ordinamento non punisce al fine di incentivare l’abbandono del progetto criminoso. LE CAUSE SOPRAVVENUTE DI NON PUNIBILITÀ ESTINTIVE: le cause sopravvenute di non punibilità estintive sono situazioni che intervengono dopo la commissione del fatto tipico antigiuridico e colpevole ma che a differenza delle altre cause sopravvenute consistono in fatti naturali o giuridici che: O sono del tutto indipendenti dal comportamento dell’agente: morte del reo prima della condanna. Possiamo anche chiamarle non collaborative in quanto il loro effetto si produce a prescindere da qualsiasi collaborazione dell’agente Oppure richiedono un comportamento dell’agente ma tale comportamento non assume i tratti di una contro-condotta dell’agente rivolta a rimuovere l’offesa al bene giuridico: estinzione del reato
La prescrizione decorre ai sensi dell’articolo 158 cp: Per il reato consumato dal giorno della consumazione del reato Per il reato tentato dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole Per il reato permanente da giorno in cui è cessata la permanenza Per il reato continuato da giorno in cui è cessata la continuazione Per i reati sottoposti a condizione obiettiva di punibilità dal giorno in cui la condizione si è verificata Il comma 3 dell’articolo 158 cp detta infine una regola speciale per taluni reati contro i minori: per questi reati viene spostato in avanti il giorno della prescrizione fissandolo in maniera fortemente innovativa rispetto alla pregressa esperienza legislativa italiana: alla data di compimento del diciottesimo anno di età o se l’azione penale è stata esercitata prima di tale data al momento dell’acquisizione della notizia di reato. Se nel tempo successivo alla commissione del reato, l’autorità giudiziaria non è stata inerte, ma ha compiuto, in relazione al fatto di reato commesso, determinate attività di indagine o attività processuali o meglio se lo Stato attraverso gli organi titolari della giurisdizione penale manifesta un interesse attuale e concreto a perseguire il reato cessa l’oblio normalmente connesso al decorre del tempo ovvero si verifica la cosiddetta interruzione della prescrizione. Questi atti particolarmente significativi interrompono la prescrizione e fanno sì che il calcolo del tempo necessario a prescrivere ricominci dall’inizio. Pur in presenza di uno o più atti interruttivi, tuttavia, il termine complessivo per la prescrizione non può superare un determinato tetto massimo. Il legislatore ha quindi individuato nell’articolo 161 cp un tetto massimo quantificato in modo differenziato per categorie soggettive di autori o per categorie di reati. Attraverso le categorie soggettivi di autori: Per i soggetti incensurati o recidivi semplici: aumento di un quarto del termine base Per i soggetti a recidiva aggravata: aumento della metà Per i soggetti a recidiva reiterata: aumento di due terzi Per i soggetti delinquenti abituali professionali: aumento del doppio Attraverso le categorie di reati: Per i gravissimi reati stabiliti dall’articolo 51 cp non vi è un tetto massimo, non vi è quindi un limite al prolungamento derivante dagli atti interruttivi Nelle ipotesi di corruzione, di induzione indebita a dare o promettere utilità e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche è previsto l’aumento della metà del termine base di prescrizione. La sospensione della prescrizione ai sensi dell’articolo 159 cp equivale ad una sorta di congelamento del decorso del termine della prescrizione. Se interviene una causa di sospensione il decorso del termine della prescrizione viene temporaneamente bloccato. Una volta cessata la causa di sospensione la prescrizione riprende il suo corso e il calcolo riprende da lì dove era rimasto. Le cause di sospensione sono costituite da ostacoli al procedimento. Si tratta delle ipotesi di: Richiesta di autorizzazione a procedere Deferimento della questione ad altro giudizio, ad esempio, il giudice ordinario solleva questione di legittimità costituzionale ovvero investe la corte di giustizia dell’Unione Europea Sospensione del procedimento del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore Sospensione del processo per assenza dell’imputato Richiesta di rogatoria all’estero vale a dire richiesta dell’autorità giudiziaria italiana agli organi giurisdizionali di un altro Stato di procedere a determinati atti del procedimento penale sul territorio del loro Stato.
Riforma 2021 Con la legge 134/2021 la disciplina della prescrizione è stata ancora una volta profondamente modificata. È stato infatti introdotto il nuovo articolo 161 bis cp rubricato cessazione del corso della prescrizione ai sensi del quale: il corso della prescrizione del reato cessa definitivamente con la pronuncia della sentenza di primo grado. Dopo la sentenza di primo grado il reato diventa imprescrittibile. Ai sensi del nuovo articolo 344 bis cpp anche esso introdotto dalla legge 134/2021 rubricato improcedibilità per superamento dei termini di durata massima del giudizio di impugnazione ai sensi del quale: la mancata definizione del giudizio di appello entro il termine di due anni costituisce causa di improcedibilità dell’azione penale. La mancata definizione del giudizio di cassazione entro il termine di un anno costituisce causa di improcedibilità dell’azione penale. L’articolo 344 bis cpp quindi ha contingentato il tempo a disposizione per lo svolgimento dei giudizi di impugnazione: Giudizio di appello: due anni Giudizio di cassazione: un anno Se il giudizio di impugnazione non si esaurisce entro tali termini il giudice deve dichiarare l’improcedibilità dell’azione penale: deve cioè dichiarare che è sopravvenuto un ostacolo insormontabile alla prosecuzione del giudizio salvo la possibilità di chiedere una proroga ai sensi del quarto comma dell’articolo 344 bis cpp: quando il giudizio di impugnazione è particolarmente complesso in ragione del numero delle parti o delle imputazioni o del numero o della complessità delle questioni di fatto o di diritto da trattare i termini sono prorogati con ordinanza motivata del giudice che procede per un periodo non superiore a un anno nel giudizio di appello e a sei mesi nel giudizio di cassazione. La legge 134/2021 ha così introdotto il sistema dualistico: Prima fase proto-processuale: è il tempo dell’oblio ovvero il tempo al cui trascorrere si affievoliscono fino a scomparire del tutto le esigenze che giustificano la pena; è il tempo che accresce le difficoltà probatorie; è il tempo durante il quale l’autore del fatto è esposto al rischio di persecuzione penale. Ma dopo la sentenza di primo grado inizia la seconda fase dei tempi supplementari delle impugnazioni. Inizia con eventuali impugnazioni il tempo supplementare del processo di cui bisogna assicurare lo impongono l’articolo 111 comma 2 cost e articolo 6 CEDU una ragionevole durata. Aver tenuto conto di questa differenza è il grande merito della riforma, ma rischia di trasformarsi anche nel suo più grande difetto in quanto Se si supera il tempo limite della fase proto-processuale scatta la prescrizione Se si supera il tempo limite della fase dell’impugnazioni scatta l’improcedibilità Ma prescrizione e improcedibilità aldilà del diverso nome comportano entrambe il proscioglimento e quindi esprimono entrambe la rinuncia dell’ordinamento all’accertamento dei fatti e delle responsabilità. LE CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO COLLABORATIVE: richiedono un comportamento attivo collaborativo da parte del soggetto agente Articolo 162 cp e articolo 162 bis cp: oblazione nelle contravvenzioni. Oblazione significa offerta di denaro. L'articolo 162 cp disciplina l’oblazione ordinaria, riservata alle contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda: nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dell'ammenda, il contravventore è ammesso a pagare, prima dell'apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento. Il pagamento estingue il reato.
La sospensione del procedimento con messa alla prova non può essere disposta d’ufficio dal giudice: essa deve essere richiesta dall’indagato/ imputato perché la messa alla prova può assumere contenuti anche molto afflittivi in assenza di una vera e propria pronuncia sulla responsabilità: essa, infatti, interviene prima della sentenza di condanna. Per la sua applicazione è necessario il consenso dell’indagato/imputato. Se l’istanza è accolta il giudice dispone la sospensione del processo e la messa alla prova con ordinanza. L’ordinanza che dispone la prova ordina la sospensione temporanea del processo e la sottoposizione dell’imputato alla prova vale a dire ad un articolato programma di trattamento da eseguire entro il termine indicato nell’ordinanza stessa dal contenuto variegato consistente in: Prestazione di condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose pericolose derivanti dal reato Risarcimento del danno ove possibile Condotte volte a promuovere ove possibile la mediazione con la persona offesa Affidamento dell’imputato al servizio sociale e la sua sottoposizione ad una serie di prescrizioni comportamentali fissate dal giudice La prestazione consensuale di lavoro di pubblica autorità: si tratta dell’unica prescrizione obbligatoria. Il lavoro di pubblica utilità costituisce elemento essenziale della messa alla prova e deve sempre essere previsto Tre sono i possibili esiti della prova
- Revoca (articolo 168 quater cp): la messa alla prova può essere revocata laddove intervenga una delle cause tassativamente previste dall' articolo 168 quater cp: Grave o reiterata trasgressione al programma o alle prescrizioni e, in particolare, rifiuto di prestare lavoro di pubblica utilità; Commissione durante la prova di un nuovo delitto non colposo o di un nuovo reato della stessa indole di quello per cui si procede fornendo in tal modo una smentita alla prognosi di non recidiva a seguito della revoca il procedimento riprende il suo corso. La revoca della prova impedisce che possa essere proposta una nuova istanza di ammissione. Se non intervengono cause di revoca alla fine della prova spetta al giudice valutarne l’esito tenendo conto del comportamento dell’imputato e del rispetto delle prescrizioni imposte dal programma.
- Esito positivo: se il giudice ritiene che la prova abbia avuto esito positivo lo enuncia con sentenza di proscioglimento per estinzione del reato
- Esito negativo: se al contrario il giudice ritiene che la prova abbia dato esito negativo dispone con ordinanza la ripresa del procedimento al pari di quanto previsto per il caso di revoca. La sospensione del procedimento con messa alla prova consente una definizione anticipata dei processi relativi ai reati minori. Questa definizione anticipata tuttavia non è a costo zero ma è pagata dall’imputato attraverso i contenuti della prova cui egli deve sottoporsi rinunciando alla garanzia processuale del giudizio. La rinuncia alla garanzia processuale del giudizio è però incentivata dalla prospettiva della estinzione del reato in caso di esito positivo della prova. La sospensione condizionale della pena (articolo 163-168 cp): non costituisce una causa di estinzione del reato. La sospensione condizionale è una forma di sospensione dell’esecuzione della condanna e rileva come l’istituto dovrebbe propriamente chiamarsi sospensione condizionale dell’esecuzione della pena. In tale prospettiva si osserva infatti come a differenza delle vere proprie cause di estinzione del reato la sospensione condizionale viene disposta nella sentenza di condanna presupponendo l’accertamento della responsabilità e l’inflizione della pena e quindi la sussistenza anche del quarto elemento del reato la punibilità.
Quanto al suo ambito applicativo: Essa riguarda fondamentalmente reati di bassa media gravità per i quali in concreto è stata afflitta una pena detentiva non superiore a due anni o una pena pecuniaria equivalente: articolo 163 comma 1 cp L’applicazione inoltre subordinata ad un requisito soggettivo ossia ad una prognosi favorevole circa il fatto che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati: articolo 164 cp Vi sono poi alcune cause ostative di tipo soggettivo alla sua concessione. Ai sensi dell’articolo 164 comma 2 e 4 cp infatti la sospensione non può essere concessa a: chi abbia riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto sia stata tale pena sospesa o non sospesa a meno che la pena ora da infliggere cumulata con quelle inflitta con la precedente condanna rientri nel limite di due anni o nei limiti più ampi previsti per i minorenni e per i giovani adulti; chi abbia già goduto per due volte della sospensione condizionale della pena; chi sia stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o professionale. Quanto al suo contenuto la sospensione condizionale è misura sostanzialmente vuota essendo solo facoltativa l’imposizione da parte del giudice di prescrizioni che possono consistere: nelle restituzioni, nel risarcimento del danno, nella pubblicazione della sentenza, nell’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, nelle prestazioni di attività non retribuita alla collettività. Solo nel caso di seconda concessione della sospensione condizionale le prescrizioni sono obbligatorie. Quanto agli effetti essa comporta la sospensione dell’esecuzione delle pene principali e salvo alcune eccezioni previste dall’articolo 166 cp anche delle pene accessorie. Essa rende altresì inapplicabili le misure di sicurezza personali (articolo 164 comma 2 cp). La sospensione dura cinque anni se la condotta è per delitto mentre due anni se la condotta è per contravvenzione. Se nel periodo di sospensione il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole e adempie le prescrizioni eventualmente imposte il reato si estingue. Permangono invece gli effetti penali della condanna. Oggi la sospensione condizionale ha un altissimo tasso di applicazione. La remissione della querela (articoli 152-156 cp): non è una causa di estinzione del reato ma una causa di non procedibilità del reato. Tutte le cause di estinzione del reato hanno in comune il tratto della "non estendibilità" (talora detta anche specificità o autonomia): non estendibilità ad altri reati (articolo 170 cp), e non estendibilità ad altri soggetti che sono concorsi nel reato (articolo 182 cp). In giurisprudenza e soprattutto in dottrina è infatti controverso se la punibilità sia elemento interno al reato oppure elemento esterno al reato. La punibilità è il quarto elemento costitutivo del reato. C’è reato solo quando c’è anche la sua punibilità per la seguente fondamentale considerazione quello che caratterizza il reato rispetto a ogni altro illecito è la pena. Solo quando l’illecito è sanzionato con una pena possiamo pertanto parlare di reato. IMMUNITÀ capitolo 19 Articolo 3 comma 1 cp: obbligatorietà della legge penale: la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri si trovano nel territorio dello stato salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale. Queste eccezioni sono le immunità. Immunità significa fondamentalmente esenzione, esonero: nel nostro ambito per immunità intendiamo l’esenzione dalla pena, il privilegio di essere sottratti alla pena. Ogni singola immunità pertanto può essere: a) quanto alla fonte:
autorizzazione del Senato della Repubblica o della Camera dei deputati secondo le norme stabilite con legge costituzionale. Si tratta di un’immunità di diritto pubblico interno, funzionale e di diritto penale processuale. A differenza di quella dei membri del parlamento a favore dei ministri l’immunità è processuale totale: il giudizio sui reati ministeriali è sempre subordinata all’autorizzazione a procedere della camera di appartenenza. L’autorizzazione a procedere può essere negata se la camera competente a maggioranza assoluta dei suoi componenti reputi con valutazione insindacabile che l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio delle funzioni di governo. Esistono anche le immunità di diritto internazionale. Godono di queste: il sommo pontefice è persona sacra inviolabile ai sensi dell’articolo 8 dei patti lateranensi del 1929. Si tratta di un’immunità di diritto internazionale, funzionale ed extra funzionale, di diritto penale sostanziale e di diritto penale processuale. In particolar modo è una causa personale di non punibilità. Le immunità di diritto internazionale ai sensi dell’articolo 10 Cost sono a favore di: Capi dello Stato estero, nonché i suoi familiari e il suo seguito Capi membri di governi di Stato estero (immunità funzionale) Funzionari e impiegati consolari stranieri (immunità funzionale) Per il capo dello Stato l’immunità è assoluta di diritto sostanziale e processuale penale ed extra penale funzionale ed extra funzionale. Mentre per i capi, i membri di governo, funzionari e impiegati di Stato estero l’immunità è di diritto sostanziale solo funzionale. TEORIE DELLA PENA capitolo 20 Da dove deriva il diritto dello Stato di punire? A questa domanda cercano di fornire risposta le cosiddette teorie della pena: Teoria assoluta retributiva Teoria relativa preventiva La teoria assoluta retributiva: in base a questa teoria si punisce perché è giusto punire, perché lo reclama l’idea stessa di giustizia. Si punisce perché attraverso la pena il reo deve pagare il male che ha fatto in tal modo viene ristabilita la giustizia. La teoria retributiva guarda al passato al male commesso. Il reato è negazione del diritto La pena è negazione del reato La negazione della negazione equivale alla riaffermazione del diritto. La teoria retributiva può assumere e ha storicamente assunto tre volti:
- La vendetta
- La legge del taglione: si riconosce la possibilità a una persona che ha ricevuto un danno causato da un’altra persona di infliggere a quest’ultimo un danno uguale o comunque equivalente al danno ricevuto.
- La teoria retributiva garantista in virtù della quale si punisce solo in presenza di un reato, solo l’autore del reato, solo in termini proporzionati alla gravità del reato. Le teorie relative preventive: in base a queste teorie si punisce non perché la pena è giusta in sé ma perché la pena consente di raggiungere uno scopo una finalità e segnatamente la finalità di prevenire la commissione di ulteriori reati. Le teorie relative non guardano solo il passato al reato commesso ma
guardano principalmente al futuro ai reati che potrebbero essere commessi in futuro. Le teorie preventive relative si dividono in Prevenzione generale Prevenzione speciale La prevenzione generale: si chiama generale in quanto rivolta alla generalità dei consociati. In base a questa versione della teoria preventiva si punisce l’autore del reato affinché gli altri consociati non commettano futuro reato. In base a questa teoria l’inflizione della pena trova la sua giustificazione nella sua capacità di orientare le scelte di comportamento della generalità dei consociati. La prevenzione generale può esplicarsi attraverso due canali:
- Il canale dell’intimidazione, insomma della paura della pena ovvero la cosiddetta prevenzione generale negativa
- Il canale dell’orientamento culturale ovvero la cosiddetta prevenzione generale positiva L’efficacia della prevenzione generale è subordinata ad alcune condizioni. È necessario che: La legge che contiene la minaccia della pena sia conosciuta o perlomeno conoscibile La legge sia formulata in modo tale che il cittadino possa conformare il suo comportamento ad essa La minaccia della pena sia seria credibile il che avviene quando l’applicazione della pena risulta certa e pronta cioè vicina nel tempo al fatto da punire: certezza e prontezza della pena Gravità della pena: svolge un ruolo solo secondario subordinato rispetto alle altre condizioni. Una pena eccessivamente severa percepita come ingiusta può avere addirittura l’effetto opposto vale a dire un effetto criminogeno. Una pena percepita come eccessiva ingiusta dal destinatario costituisce un ostacolo a qualsiasi opera di rieducazione nei suoi confronti. Prevenzione speciale: la pena potrebbe essere legittimata in virtù della sua funzione di prevenzione speciale in quanto rivolta specificatamente al solo autore del reato. In base a questa versione della teoria preventiva si punisce l’autore del reato affinché costui non commetta più in futuro altri reati. La prevenzione speciale opera su tre livelli l’uno è subordinato all’altro nel senso che si passa al livello successivo solo in caso di fallimento del livello precedente.
- Rieducazione: prevista anche dalla costituzione all’articolo 27 comma 3 ai sensi del quale le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. La rieducazione deve essere offerta non imposta. Nella realtà applicativa della pena detentiva in Italia spesso la rieducazione è destinata al fallimento per: mancanza scarsità di risorse da destinare ad attività a contenuto rieducativo; contraddizione intrinseca nell’istituzione carceraria in quanto si vuole rieducare il condannato al rispetto della vita della libertà altrui del patrimonio altrui ma lo si fa vivere in condizioni di assoluto di spregio della vita nella sua libertà personale e del suo patrimonio; contagio criminale; stigma sociale marchio di infamia spesso indelebile (Hugo: la liberazione non è la libertà si esce dal carcere ma non dalla condanna.)
- Intimidazione: la pena pecuniaria può svolgere una funzione di prevenzione speciale solo attraverso l’intimidazione
- Neutralizzazione: l’unico praticabile nei confronti dei condannati rispetto ai quali è impossibile la rieducazione che sono insensibile all’intimidazione. Essa consiste nell’isolare il condannato a spezzare i suoi contatti con l’esterno rendendogli così impossibile molto difficile la commissione di nuovi reati consiste cioè nella detenzione in carcere con elevato grado di segregazione. Si tratta dell'idea che sta alla base del carcere duro, previsto dal 1992, per taluni condannati (in particolare per i soggetti con posizioni apicali della criminalità organizzata): art 4 bis e 41 bis legge 354/1975, tale regime comporta limitazioni alle visite, alla corrispondenza, alle telefonate, alle ore d'aria, ai colloqui con gli avvocati, ai contatti con altri condannati.
finalità di terrorismo e il sequestro di persona a scopo di estorsione) ed egli non collabora con la giustizia ai sensi dell’articolo 58 ter ord penit In presenza di entrambe le condizioni all’ergastolano è negato l’accesso ai vari benefici e in particolare è negato l’accesso alla liberazione condizionale: l’ergastolano, quindi, non uscirà mai dal carcere. Vi è il rischio di contrasto oltre che con i principi costituzionali anche con la convenzione EDU e in particolare con il divieto di pene disumane all’articolo 3 convenzione EDU. La Corte costituzionale con la sentenza 168/1994 ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale degli articoli 17 e 22 cp nella parte in cui non escludono l’applicabilità della pena dell’ergastolo al minore imputabile. Oggi pertanto non è più possibile applicare l’ergastolo ai minorenni. LA COMMISURAZIONE DELLA PENA capitolo 21 Il legislatore minaccia una pena mentre il giudice commisura la pena in relazione al concreto, specifico fatto. La distribuzione di compiti e funzioni tra legislatore e giudici deve essere disciplinata in modo tale da assicurare un compromesso tra due diverse esigenze: Esigenza di rispettare la riserva di legge Articolo 25 comma 2 cost: riserva di legge: monopolio della legge sul se punire e come punire. Nessuna pena senza previsione di legge. La riserva di legge copre anche la determinazione del tipo e della quantità della pena. Il principio di riserva di legge in relazione alle pene si ricava in termini espliciti dall’articolo 1 cp e in termini impliciti dall’articolo 25 comma 2 cost. Il principio di riserva di legge vincola non solo il giudice ma anche il legislatore. La legge del parlamento deve indicare: tipo di pena (detentiva o pecuniaria) e quantità della pena (durata o entità). Esigenza di individualizzare la pena Esigenza che trova fondamento nella costituzione: Articolo 3 cost: principio di eguaglianza: tale principio se da un lato impone di trattare in modo uguale situazioni uguali dall’altro esige di trattare in modo diverso situazioni diverse. Ciò significa che non possiamo sottoporre alla medesima pena fatti di gravità diversa pur corrispondenti alla stessa tipologia di reato Articolo 27 comma 1 cost: principio della responsabilità-principio di colpevolezza: la pena inflitta deve risultare proporzionata alla colpevolezza in particolare alla intensità del dolo o al grado della colpa. Articolo 27 comma 3 cost: funzione rieducativa della pena: la costituzione tra tutte le possibili funzioni della pena dà rilievo esplicito solo alla funzione rieducativa e tale indicazione non può essere calpestata. Occorre quindi realizzare un compromesso tra esigenza di predeterminazione legale della misura della pena ed esigenza di individualizzazione della pena in concreto inflitta. Il compromesso tra queste due opposte esigenze viene raggiunto attraverso le cornici edittali di pena vale a dire attraverso l’indicazione da parte del legislatore di uno spazio di pena entro cui il giudice deve muoversi per individualizzare la pena in concreto inflitta. La cornice edittale di pena può essere costruita dal legislatore in vari modi: Cornice edittale semplice cioè con l’indicazione di una sola specie di pena di cui si fissa il massimo e il minimo. Ad esempio l’articolo 317 cp: concussione Cornice edittale alternativa cioè con una opzione tra due specie di pena per ognuna delle quali si fissa un minimo e un massimo. Ad esempio l’articolo 590 comma 1 cp: lesioni personali colpose Cornice edittale congiunta cioè con l’indicazione cumulativa di due specie di pena per ognuna delle quali si fissa il massimo e il minimo. Ad esempio l’articolo 624 comma 1 cp: furto
Cornice edittale proporzionale solo per la pena pecuniaria: qualche volta il legislatore indica la misura della pena pecuniaria in proporzione ad una entità coinvolta nel reato. Ad esempio l’articolo 603 bis comma 1cp: sfruttamento del lavoro È del tutto eccezionale nel nostro ordinamento la previsione legislativa di pene fisse cioè di pene integralmente predeterminate dalla legge nella specie e nella quantità. Ad esempio l’articolo 630 comma 2 cp. Le pene fisse rischiano di calpestare l’esigenza costituzionalmente rilevante di individualizzazione della pena. Come avviene il passaggio dalla cornice edittale di pena, fissata dalla legge, alla pena finale (quella cioè che deve essere eseguita nei confronti del singolo autore di un determinato reato)? Avviene attraverso un complesso procedimento che vede protagonista il giudice. A tale procedimento si dà il nome di commisurazione giudiziale (= effettuata dal giudice) della pena. Più precisamente, a questo riguardo occorrerebbe parlare di commisurazione della pena in senso stretto, giacché il giudice dispone anche di ulteriori leve, azionando le quali può determinare il concreto esito finale del procedimento di individualizzazione della pena. Poiché queste ulteriori leve agiscono in un ambito diverso da quello segnato dalla cornice edittale della pena, il loro azionamento viene solitamente denominato come commisurazione giudiziale della pena in senso lato. La disciplina della commisurazione della pena in senso stretto è contenuta nel Codice penale agli articoli 132 e 133 cp, che riguardano sia le pene detentive, sia le pene pecuniarie. Quanto a queste ultime, la disciplina della commisurazione si completa con la disposizione dell'articolo 133 bis cp. Articolo 132 cp: nei limiti fissati dalla legge il giudice applica la pena discrezionalmente. Esso deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale. Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena salvi casi espressamente determinati dalla legge. Dall’articolo risultano tre parole Limiti: che si dividono in limiti esterni individuati nella singola norma incriminatrice e limiti interni delineati nell’articolo 133 cp Discrezionalità: rinuncia da parte del legislatore a delineare tipi generali ed astratti; affidamento alla valutazione del caso concreto i giudici. Discrezionalità + limiti = discrezionalità vincolata: realizzazione nel caso concreto di giudizi di valore già espressi dalla legge Motivazione ovvero indicazione dei motivi: grazie a ciò si può controllare il corretto uso della discrezionalità vincolata. La giurisprudenza appare in generale propensa ad applicare la pena nel minimo in misura prossima al minimo. L’obbligo di motivazione diventa più rigoroso in due casi:
- Nell’ipotesi in cui la pena sia applicata in misura superiore al medio edittale. Secondo la corte di cassazione in tema di determinazione della pena quanto più il giudice intenda discostarsi dal minimo edittale tanto più ha il dovere di dare ragione del corretto esercizio del proprio potere discrezionale indicando specificatamente fra i criteri oggettivi e soggettivi enunciati dall’articolo 133 cp quelli ritenuti rilevanti ai fini di tale giudizio
- Almeno secondo una parte della giurisprudenza l'obbligo di motivazione diventa più incisivo nel giudizio d'appello se l'appellante indica espressamente tra gli elementi non esposti in motivazione, quelli che a suo avviso dovevano portare all'irrogazione di una pena diversa o minore. In tal caso il giudice di appello dovrà prendere in esame quegli elementi e stabilire se essi avrebbero potuto influire sull'entità della pena.
Nessuno tra i criteri finalisti dovrebbe essere concesso alla prevenzione generale. Non sono tollerabili le pene esemplari. Al fine di adeguare la misura delle pene pecuniarie alle condizioni economiche del reo il legislatore nel 1981 ha introdotto gli articoli 133 bis e 133 ter cp i quali tuttavia non hanno affatto raggiunto lo scopo perseguito. Articolo 133 bis cp Comma 1: il giudice deve tener conto oltre che dei criteri indicati nell’articolo 133 cp anche delle condizioni economiche del reo. Nella prassi spesso i giudici non sono in grado di prendere in considerazione le condizioni economiche del reo a causa di due gravi problemi posti dalla stessa formulazione dell’articolo: L’articolo non fornisce alcuna definizione delle condizioni economiche del reo rinunciando ad individuare gli elementi che concorrono a costituirle. Sicuramente sarà da prendere in considerazione il reddito del soggetto al tempo della condanna ma qualche dubbio sorge in merito al patrimonio. L’articolo non fornisce alcun criterio per procedere all’accertamento delle condizioni economiche del reo Comma 2: la multa o l’ammenda stabilite dalla legge, il giudice le può aumentare sino al triplo o diminuirle sino ad un terzo quando per le condizioni economiche del reo ritenga che la misura massima sia efficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa. Per inefficace si intende che il soggetto è reso insensibile da una situazione particolarmente agiata. Per eccessivamente gravosa si intende una situazione avvertita come ingiusta e vessatoria. La non definizione, la mancanza di criteri per l’accertamento impediscono l’applicazione dell’articolo 133 ter cp che prevede la possibilità di pagamento rateale della multa o dell’ammenda. Solo il 3% delle pene pecuniarie inflitte in Italia viene riscosso. Come si potrebbe rivitalizzare e rafforzare il ruolo della pena pecuniaria nel nostro sistema penale? Operando tramite una riforma il passaggio dal sistema di commisurazione della pena pecuniaria a somma complessiva al sistema di commisurazione della pena pecuniaria a tassi. Accanto alla commisurazione della pena in senso stretto abbiamo anche una commisurazione in senso lato che può portare il giudice anche a fuoriuscire dalla cornice edittale della pena. Una volta individuata la pena il giudice potrebbe avere ancora alcune leve, azionando le quali può determinare la quantità e qualità della pena in concreto da infliggere. Tali leve sono rappresentate da: Possibilità di riconoscere uno o più circostanze aggravanti o attenuanti e di procedere al relativo giudizio di bilanciamento ai sensi dell’articolo 69 cp Commisurazione della pena in applicazione del cumulo giuridico di cui all’articolo 81 cp cui si ricorre in caso di pluralità di reati commessi Possibilità di applicare una pena sostitutiva di pena detentiva breve: possibilità introdotta dalla legge 689/1981. Il giudice nel pronunciare sentenza di condanna può sostituire la pena detentiva breve secondo i seguenti parametri: quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva; entro il limite di due anni si applica semidetenzione; entro il limite di un anno si applica libertà controllata; entro il limite di sei mesi si applica pena pecuniaria della specie corrispondente. Le pene sostitutive al pari delle pene principali sono inflitte dal giudice nella sentenza di condanna. Il giudice sceglie quella più idonea al reinserimento sociale del condannato. Possibilità di applicare una misura alternativa alla detenzione: possibilità prevista dall’articolo 47 ord penit. Le misure alternative alla detenzione sono: l’affidamento in prova al servizio sociale,
l’esecuzione della pena detentiva presso il domicilio e la semilibertà. L’applicazione delle misure alternative è disposta dal tribunale di sorveglianza in un momento successivo alla condanna anzi spesso in un tempo piuttosto lontano dalla pronuncia della condanna. LE CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA capitolo 22 Le cause di estinzione della pena sono disciplinate nel nostro codice agli articoli 171-181 cp. Occorre aggiungere l’amnistia impropria (applicata dopo la condanna) collocata erroneamente all’art 151 cp tra le cause di estinzione del reato. Occorre tener ben presente la distinzione: Cause di estinzione del reato fanno venir meno il quarto elemento del reato, la punibilità: esse intervengono prima della sentenza definitiva di condanna anzi precludono la possibilità di pronunciare una condanna e quindi di infliggere una pena. Cause di estinzione della pena presuppongono che sia già stata pronunciata una sentenza definitiva di condanna, con la quale si è riconosciuta la presenza di un reato nella pienezza dei quattro elementi costitutivi, punibilità compresa, ma precludono la possibilità di eseguire la pena già inflitta o sterilizzano alcuni degli effetti della pena già inflitta. LE SINGOLE CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA: Morte del reo dopo la condanna: articolo 171 cp: la morte del reo avvenuta dopo la condanna estingue la pena. La morte del reo prima della condanna costituisce invece causa di estinzione del reato. Prescrizione delle pene, da tener ben distinta dalla prescrizione del reato; hanno in comune il fatto che sia la prescrizione del reato che la prescrizione della pena sono correlate al decorso del tempo. Articolo 172 cp e articolo 173 cp. Amnistia impropria, indulto e grazia. L’amnistia impropria si verifica dopo la condanna mentre l’amnistia propria si verifica prima della condanna ed è causa di estinzione del reato L’amnistia è un provvedimento generale e astratto per legge estingue il reato (amnistia propria) o la pena principale e le pene accessorie (amnistia impropria). Articolo 51 cp L’indulto è un provvedimento generale e astratto per legge estingue o commuta la sola pena principale. Articolo 174 cp La grazie è provvedimento individuale per decreto della repubblica estingue o commuta la sola pena principale. Articolo 174 cp Non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziario ai sensi dell’articolo 175 cp a certe condizioni il condannato a pene medio-basse può ottenere che la condanna non sia menzionata nel certificato del casellario giudiziale, spedito a richiesta dei privati. Liberazione condizionale Riabilitazione LE MISURE DI SICUREZZA capitolo 23 Le misure di sicurezza di dividono in: personali e patrimoniali MISURE DI SICUREZZA PERSONALI Le misure di sicurezza personali sono sanzioni penali diverse dalle pene imperniate sull’idea di pericolosità sociale della persona. Alle misure di sicurezza personali il Codice penale dedica gli articoli dal 199 al 239 cp. Ai sensi dell’articolo 215 cp le misure di sicurezza personali si distinguono in: Misure personali detentive (articolo 215 comma 2 cp)
