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PROCEDURA CIVILE I
Lezione 13-
CHE COS’E IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE?
Il diritto sostanziale (diritto commerciale, privato, lavoro…) è quel complesso di norme che vengono a fissare attraverso la previsione dei diritti, facoltà, poteri e doveri, quelli che sono gli interessi meritevoli di tutela (facendo riferimento alla materia dei contratti, delle proprietà e così via, le norme di diritto sostanziale tra i vari interessi in gioco tendono ad indicare gli interessi meritevoli di tutela).
Il diritto processuale civile, invece, è quel complesso di norme che vengono a disciplinare quei meccanismi più o meno complessi (i processi) che entrano in gioco nel momento in cui le norme di diritto sostanziale non vengono spontaneamente attuate. La regola è quella di un adempimento spontaneo da parte del soggetto al rispetto delle norme, cosa succede quando non viene spontaneamente attuata? Ex. L’acquirente non paga più le rate, il conduttore non paga più il canone… in questo caso entrano in gioco i processi, quei meccanismi che devono dare attuazione alla regola di diritto sostanziale che non viene spontaneamente attuata. Da questa affermazione emerge che il diritto processuale è strumentale al diritto sostanziale, con il processo si da attuazione a quella norma che non è stata rispettata, il diritto sostanziale è indispensabile per il diritto processuale. Dire che quest’ultimo sia strumentale, non vuole dire che sia del tutto secondario in quanto non possiamo dire che potrebbe anche non esistere. In tutti gli ordinamenti civili esiste una regola : DIVIETO DELL’AUTOTUTELA PRIVATA (non è possibile farsi giustizia da se), non rispettare tale divieto equivale a commettere un reato, infatti gli artt. 392c.p. (esercizio arbitrale con violenza sulle cose, la punizione consiste in una multa fino a €516,00), 393c.p.(esercizio arbitrale con violenza sulle persone, la punizione consiste nella reclusione fino a 2 anni). Dunque possiamo vedere come in un sistema come questo che non prevedesse un complesso meccanismo di processi per dare attuazione alla norma violata non sarebbe un sistema in grado di regolare la vita.
CHE COS’è IL PROCESSO?
Il processo non esiste in assoluto come definizione, è una realtà relativa poiché dipende essenzialmente dal sistema nel quale si opera, però in via generale potremmo dare certa una rappresentazione del processo, per fare questo possiamo prendere in considerazione l’adozione del procedimento (dal procedimento amministrativo). Il procedimento è quel complesso di situazioni, norme, poteri, doveri, facoltà, tutte strettamente collegate tra loro e tutte dirette alla produzione di un atto finale che è conclusivo di questa sequenza di atti. Pensate ad una catena fatta di tanti anelli con un inizio ed una fina e l’atto finale è quello produttivo di effetti. Il processo è un procedimento, potremmo dire che fa parte del genus procedimento ma differente rispetto a quello amministrativo, cioè il processo è un procedimento attraverso il quale si esercita la giurisdizione.
CHE COS’è LA GIURISDIZIONE?
Questo è uno dei problemi che ha appassionato moltissimo la dottrina, dal pensiero illuministico in poi le funzioni dello stato sono essenzialmente tre:
- Funzione legislativa: diretta all’emanazione delle norme;
- Funzione esecutiva: propria del governo, diretta a dare attuazione all’attività amministrativa;
- Funzione giurisdizionale: diretta ad una attuazione delle norme posta dal potere legislativo quando non venivano attuate.
Nel pensiero illuministico queste tre funzioni sono nettamente distinte tra di loro perché all’epoca si voleva evitare qualsiasi tipo di interferenza tra questi tre poteri dello stato, parliamo di un periodo storico in cui la borghesia venne ad acquistare potere dunque si voleva evitare che i poteri dell’antico regime potessero creare problemi all’affermazione del nuovo ceto. All’epoca si era capito che il potere giudiziario anche se fosse rimasto nelle mani del vecchio regime fosse necessario controllarlo creando questa netta separazione tra il giudiziario, legislativo ed esecutivo, il giudice era considerato la bocca della legge, si doveva limitare a dire quanto la stessa legge diceva senza interpretazioni. Oggi non è più così, in realtà abbiamo delle situazioni completamente differenti, pensate per esempio all’attività del governo è certamente esecutiva però è anche legislativa (decreti legge – decreti legislativi) oppure l’attività che in alcuni casi esercita il potere giudiziario sia per ciò che riguarda la volontaria giurisdizione (si tratta di gestire un negozio e non una lite) oppure penate al fenomeno delle Autorità amministrative indipendenti, organismi che sono espressione del potere esecutivo ma che all’interno hanno dei procedimenti che sono molto simili ad un processo, in quanto il soggetto pur facendo parte del governo si muovo con una certa indipendenza. Oggi cercare di
capire cos’è la giurisdizione può sembrare davvero difficile proprio in virtù di questa commistione tra i poteri dello stato. Se andiamo a vedere l’elaborazione dottrinaria sulla nozione di giurisdizione possiamo vedere come sia molto diversa, c’è chi tende a mettere in risalto un aspetto che è la domanda di parte infatti si fa riferimento ad un antico brocardo che è nemo iudex sine actore (non ci può essere un giudice se non c’è un soggetto che domanda), altri ritengono che l’importanza della giurisdizione sta nel fatto che il giudice sia terzo rispetto alle parti cioè nemo iudex in causa sua, altri fanno riferimento al contraddittorio cioè che le parti partecipino al processo, altri pongono in evidenza il fatto che il provvedimento finale sia definitivo cioè non possa più essere messo in discussione (in realtà così non è in quanto ci sono provvedimenti che pongono fine ad un processo ma non sono definitivi).
In realtà non esiste una definizione di giurisdizione valida per tutti i tempi ed in tutti i casi, è il sistema che ci dice che cos’è la giurisdizione. Noi arriveremo a dare una definizione di giurisdizione partendo da quello che dice il nostro legislatore, per noi le norme di riferimento le troviamo nella costituzione.
La prima norma è l’art. 24 C. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.”
Art. 25 C. “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.”
Art. 101 C. “La giustizia è amministrata in nome del popolo.
I giudici sono soggetti soltanto alla legge.”
Art. 102 C_. “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario.”_
Art. 111 C. è una norma che è stata riformata molto, importanti sono i primi due commi : “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.”
Da queste norme emerge che la giurisdizione è quell’ attività che da attuazione al diritto e che viene posta in essere da un soggetto, il giudice, che è terzo ed indipendente rispetto al soggetto che chiede il suo intervento. Tutti posso agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, è fondamentale la domanda di parte, come è anche fondamentale che tutti possano avere la possibilità di difendersi in giudizio e quindi l’esigenza che questo processo si svolga nel contradditorio tra le parti in condizioni di parità come dice l’art. 111 C., parliamo di un procedimento che si chiude con un provvedimento che viene riferito non ad un potere (al singolo giudice) ma ad un ordinamento nella sua globalità. Quindi possiamo notare come la definizione di giurisdizione sia abbastanza complessa.
Nel nostro ordinamento se possiamo dire che questa definizione sia unica, in realtà non abbiamo un’unica giurisdizione, abbiamo una giurisdizione civile e penale che possiamo raggruppare nella giurisdizione ordinaria, viene esercitata dai magistrati che vengono legittimati attraverso un concorso. Poi abbiamo la giurisdizione amministrativa che invece è esercitata dai giudici amministrativi che sono i TAR, Consiglio di stato. Abbiamo anche una giurisdizione tributaria costituita dalle commissioni tributarie provinciali e regionali, per impugnare queste decisioni si va in Cassazione che è l’organo supremo della giurisdizione ordinaria. Abbiamo anche una giurisdizione contabile, quella che si esercita davanti la Corte dei Conti.
Questo comporta che potrebbero nascere dei problemi inerenti la giurisdizione, spesso la Corte Costituzionale interviene esercitando la propria giurisdizione quando nel corso del processo venga sollevata la questione di legittimità della norma di legge, la Corte interviene con una sentenza che non è solo di abrogazione o rigetto ma sono quelle sentenze che portano il giudice ad interpretare la legge nel modo espresso dalla corte, quest’ultima spesso da l’interpretazione.
Possiamo fare riferimento alla giurisdizione della Corte europea dei diritti dell’uomo e quanta influenza esercitino tali decisioni sui processi italiani.
È SUFFICIENTE UN PROCESSO AFFINCHE IL DIRITTO SOSTANZIALE SIA EFFETTIVAMENTE TUTELATO?
- Giurisdizione volontaria: non c’è una contestazione tra le parti ma si tratta di gestire un negozio (autorizzare un minore ad acquistare un bene così da poterlo vendere e prenderne dopo un altro, magari anche più utile).
Quando parliamo di giurisdizione contenziosa noi non abbiamo un processo, in questo primo semestre ci occuperemo del processo a cognizione piena ed esauriente cioè quello che termina con un provvedimento (sentenza) suscettibile di passare in giudicato cioè decidendo in maniera definitiva la questione. Nel nostro ordinamento per quanto riguarda il processo a cognizione piena abbiamo: il processo ordinario che riguarda la generalità delle controversie (quelle familiari, i contratti…), poi abbiamo il processo del lavoro che riguarda tutte le controversie del lavoro, il processo delle locazioni, il processo dinnanzi al giudice di pace, tutti processi che si svolgono in modo diverso e terminano tutti con sentenza ma sono caratterizzati dall’essere predeterminati dal legislatore per lo svolgimento, tutti a cognizione piena ed esauriente. In questo semestre studieremo questi 4 processi insieme per individuare le diversità tra di essi. Da questa analisi rimane fuori il procedimento sommario di cognizione che è stato introdotto nel 2009, procedimento stranissimo poiché pure essendo a cognizione piena non è del tutto predeterminato dal legislatore e termina con ordinanza, esso è disciplinato nel quarto libro del c.p.c. art. 702 bis (gli altri invece sono nel secondo libro del c.p.c. ). L’idea del legislatore è di far diventare questo procedimento quello unico davanti al tribunale delle cause ordinarie (tribunale monocratico) questo potrebbe creare molta confusione, lo studieremo solo se questa riforma verrà attuata.
Lezione 14-
Il fenomeno della giurisdizione non è unitario , la giurisdizione come attuazione del diritto , con tutte le sue caratteristiche( deve promanare da un soggetto terzo rispetto a quello che ha fatto la domanda e che deve avvenire in un processo in contraddittorio tra le parti in posizioni di parità e che deve chiudersi con un provvedimento che viene riferito all’ordinamento nella sua globalità) è un fenomeno non unitario perché abbiamo una giurisdizione ordinaria (sia civile che penale), c’è una giurisdizione tributaria , amministrativa , della corte dei conti, poi quella costituzionale ,della corte europea dei diritti dell’uomo e corte di giustizia dell’unione europea dunque un fenomeno molto ampio.
LA GIURISDIZIONE CIVILE: si presenta a sua volta composita come fenomeno, possiamo individuare almeno tre grandi aree
-la giurisdizione contenziosa : si caratterizza perché esiste una controversia tra le parti ed il giudice la risolve individuando l’interesse meritevole di tutela;
-la giurisdizione volontaria: in cui in realtà non abbiamo una controversia ma si tratta di risolvere una questione, di gestire un ‘affare ,un negozio(esempio minore che deve comprare o vendere un bene non può farlo solo il genitore o l’esercente la potestà come ritiene ma deve ottenere l ‘autorizzazione del giudice) qui la particolarità è che il legislatore ha ritenuto opportuno affidare all’autorità giudiziaria questi compiti, ma nulla esclude che la scelta del legislatore potesse essere diversa, ed esempio in precedenza se si voleva costituire una società bisognava sottoporre al tribunale tutti gli atti costitutivi per avere una sorta di nulla osta dall’autorità giudiziaria , oggi non è più così perché oggi è il notaio che compie queste valutazioni, questo dimostra come una certa attività è il legislatore che decide di attribuirla al giudice potendola anche attribuire ad un soggetto diverso; ecco perché la giurisdizione è un fenomeno relativo è il legislatore che ci dice quando c’è la giurisdizione, non esiste un concetto di giurisdizione valido per tutte le epoche ed ordinamenti;
-LA GIURISDIZIONE ESECUTIVA: si caratterizza perché il giudice deve dare attuazione al comando contenuto nel provvedimento giudiziario, in realtà il comando può essere ottenuto anche in un provvedimento stragiudiziale ( atti pubblici, contratto di mutuo, la banca quando presta dei soldi per varie attività come acquisto di un immobile ,il contratto di mutuo viene sottoscritto da un notaio e quell’atto pubblico è titolo esecutivo, oppure la cambiale , assegno bancario sono titoli di credito questo significa che senza dover andare davanti ad un giudice se il debitore non paga il creditore può promuovere un’azione esecutiva).
Detto questo potrebbe sembrare che il fenomeno della giurisdizione si esaurisca (abbiamo un processo contenziosi , uno volontario , un processo esecutivo) così però non è ,perché nell’ambito della giurisdizione contenziosa noi abbiamo un fenomeno molto complesso determinato dai
-processi a cognizione piena ed esauriente : quelli nei quali il legislatore ha predeterminato il modo in cui il processo si svolge, inizia con un certo atto poi ci sono termini che bisogna rispettare , le parti devono porre in essere determinati atti fino ad arrivare al provvedimento finale, il legislatore ci dice tutto , ma non abbiamo anche qui un processo contenzioso, perché abbiamo un - processo ordinario che è quello per le generalità delle controversie in materia risarcimento danni, contrattualistica per quanto riguarda l’accertamento della proprietà,, in materia familiare ;
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poi abbiamo il - processo del lavoro che ha un modo di svolgimento diverso da quello ordinario si utilizza per tutte le controversie in materia di lavoro; poi - il processo delle locazioni tutte le cause in materia di contratti di locazione si svolgono secondo questo procedimento che ha molte identità più che somiglianze con il processo del lavoro dunque tutto sommato si potrebbe dire un unico processo anche se ci sono particolarità ; poi abbiamo – il processo dinanzi al giudice di pace ; -il procedimento sommario di cognizione (già gli articoli aiutano : art 163 409 447 bis 311 sono norme che si trovano tutte nel secondo libro del codice di procedura civile, mentre il 702 bis lo trovate nel quarto libro del c.p.c. dove stanno tutti questi altri processi a cognizione sommaria in realtà questo è a cognizione piena è sommario perché il legislatore non ha predeterminato alcune fasi di questo processo ecco perché va collocato nella cognizione piena ,il problema è che fino allo scorso anno questo processo sommario di cognizione era alternativo e residuale ma c’è dinanzi al parlamento un progetto di riforma del c.p.c. in cui questo processo dovrebbe essere un processo per la generalità delle controversie davanti al tribunale in composizione monocratica).
- I PROCESSI SOMMARI sono per lo più a tutela di diritti specifici (quelli visti prima sono a tutela di diritti in generala), questi sono processi previsti per la tutela di un particolare diritto, che si possono utilizzare in alternativa ai processi a cognizione piena ed esauriente( li studieremo nella seconda parte) per esempio il creditore di una somma di denaro può esserlo per varie ragioni perché ho venduto un bene e mi deve essere pagata la somma , perché ho dato un prestito una somma e mi deve essere restituita , tutte situazione nelle quali io vanto un credito , io posso tutelare questo mio diritto in modo diverso non uno solo, perché posso utilizzare il processo ordinario per avere il riconoscimento del mio diritto e dunque avere una sentenza , ma se il mio credito è fondato su una prova scritta una scritta , una scrittura privata con la quale si da atto che io ho prestato una somma di denaro e mi deve essere restituita entro un certo termine io non utilizzo il processo ordinario ma chiedo il decreto ingiuntivo con il quale io ottengo un provvedimento nello spazio di qualche giorno e sposto sul debitore l’onere di iniziare il giudizio di merito , quindi il processo civile non è un’entità unica ma caratterizzato da tanti processi che vengono modellati su quella che è la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio e cosi abbiamo provvedimenti sommari non cautelari : il decreto ingiuntivo a tutela del credito se io ho una prova scritta del mio diritto , o decreto ex art 28 statuto dei lavoratori di repressione della condotta anti sindacale e su questo è modellato il decreto di repressione per quanto riguarda l’eventuale disparità sotto il profilo lavorativo per motivi di sesso religione , poi abbiamo i provvedimenti cautelari come il sequestro conservativo : il creditore che ha timore di perdere la garanzia del credito non aspetta un giudizio a cognizione piena che si esaurisce dopo tanti anni , ma chiede di bloccare i beni del suo debitore se ha timore di perdere la garanzia del credito , quindi il processo civile è un ‘entità molto composita molto più di quello amministrativo e penale e quindi questo ci porta a prestare attenzione a tutta una serie di procedimenti o processi perché l’utilizzazione può avvenire in via alternativa e la scelta di uno di questi processi può essere fondamentale per apprestare la migliore tutela.
Vedremo che anche per il processo esecutivo ci sono processi diversi perché è diverso fare un’esecuzione per ottenere un credito rispetto al fare l’esecuzione per ottenere il rilascio di un immobile o la consegna di un bene mobile, o ottenere un obbligazione di fare.
Quali sono LE FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE:
in Italia il passaggio dall’epoca dei comuni a quella moderna è segnata dal fenomeno delle codificazioni e anche per quanto riguarda il diritto processuale civile è caratterizzata in Italia dal codice , il primo dello stato unitario risale al 1865 e questo in realtà si inserisce in un “filone di codici liberali” come quello dello stato delle due Sicilie , stato di Sardegna , che poi si collegavano al codice francese del 1806 , il codice del 1865 lascia infatti alle parti una grande libertà , cosi come la parte è libera di promuovere il giudizio cosi la parte decide come farlo e se farlo andare avanti, pensate che in quel periodo storico c’era un istituto chiamato : perenzioni che indicava “la morte del processo” la fine del processo che moriva secondo questo periodo storico quando per ben tre anni non veniva compiuto un atto del processo dunque si comprende pienamente come questo istituto è la conferma della filosofia dell’epoca di lasciare alle parti il potere di gestione completa del processo, il giudice aveva una posizione di soggetto terzo e interveniva quando le parti chiedevano al giudice di decidere ma non aveva poteri di direzione del processo questo era affidato alle parti ,è chiaro che c’era una parte che aveva interesse ad andare avanti l’attore e la parte convenuta che aveva interesse a rallentare però se la parte attrice voleva andare avanti lo si faceva ,il giudice decideva sempre con sentenza che erano impugnabili come provvedimenti ; a questo processo si contrapponeva un altro che vedeva il giudice come soggetto centrale ,come organo di direzione. In questo processo del 1865 avevamo un fenomeno particolare , avevamo due processi :
-uno chiamato formale : caratterizzato da uno scambio di atti scritti tra le parti , l’attore notificava l’atto al convenuto questo a sua volta notificava l’atto all’attore e cosi via, fino a quando una delle due parti non riteneva che non era più necessario scambiarsi questi atti e il giudice doveva decidere sulle richieste che potevano essere quelle di prova , o decisione.
NORME DELLA COSTITUZIONE di natura processuale : articoli 24 25 101 111 112 113 ma ci sono poi norme specifiche sull’ordinamento giudiziario , tuttavia c’ è la norma base cioè l’art 3 che fissa il principio di uguaglianza di fronte alla legge è un principio che evita la disparità di trattamento , qui come ci poniamo allora di fronte a tutte queste leggi che disciplinano processi diversi rispetto al processo base di fronte a trattamenti diversi contenuti nelle leggi che introducono il processo del lavoro, il processo delle locazioni , societario ; la corte costituzionale è intervenuta proprio a proposito del processo del lavoro perché si era contestato il diverso trattamento in questo processo rispetto alle generalità delle controversie perché prevede un rito molto più veloce di quello ordinario , per questo veniva contestata la violazione dell’art 3 perché previsto un trattamento differenziato rispetto alla generalità delle controversie, la corte costituzionale è intervenuta dicendo che l’art 3 non fissa un principio di uguaglianza formale ma fissa una regola sostanziale , cioè quella norma è prevista anche perché deve superare quelle che sono le differenze sostanziali tra le persone e dunque se io tratto due situazioni identiche in modo diverso sicuramente avrò un trattamento differenziato , ma se io tratto due situazioni diverse in modo differente , non ho un trattamento differenziato ma anzi tendo a far si che dal punto di vista sostanziale quelle due situazioni possano avvicinarsi , è chiaro che una controversia di lavoro è diversa da quella che vede una banca che vuole recuperare dei soldi dati in prestito ad un imprenditore , sono due situazioni molto diverse perché mentre il lavoratore licenziato fa causa per poter riprendere a lavorare per ottenere sostentamento, dall’altro lato si ha una banca che deve recuperare soldi che aveva dato a prestito che poi è il suo mestiere , sono situazioni differenti , è chiaro che la banca può attendere per avere una sentenza, il lavoratore non può aspettare e quindi è chiaro che determinate situazioni vengano disciplinate in modo diverso e quindi questo art 3 così interpretato consente di mantenere in vita i processi diversi che si adattano alla particolarità della situazione che richiede un intervento di natura differente.
-Art 24 costituzione: “ tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, questa norma che fissa il diritto di azione , può essere letta in due modi : possono agire in giudizio i titolari dei diritti e interessi legittimi e quindi vi è una corrispondenza tra titolarità del diritto e dell’azione, questa situazione la si trova anche nell’art 112 costituzione che prevede il potere di azione del pubblico ministero :il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale , ma il p.m. ha anche la possibilità di agire in sede civile per la tutela di interessi sovra individuali(es minori , incapaci);l’art 24 pone la regola quella che possono agire in giudizio coloro che sono titolari del diritto , l’eccezione dell’art 24 è che ad agire in giudizio sia un soggetto non è il titolare dell’azione ( istituto della legittimazione straordinaria: consente ad un soggetto non titolare del diritto di agire in giudizio per la tutela del diritto di un altro soggetto), ma la regola nel nostro sistema è che agisce in giudizio colui che è titolare del diritto (altra situazione eccezionale: azione surrogatoria del creditore che può agire in giudizio non a tutela solo del proprio credito ma anche del credito del suo debitore ), l’art 24 viene letto però anche in un altro modo e cioè che non è possibile da parte del legislatore ordinario introdurre dei limiti soggettivi alla possibilità di agire in giudizio, tutti possono agire in giudizio se hanno un diritto o un interesse a prescindere dalla cittadinanza ,razza, religione e si può agire in giudizio, art 113 costituzione, anche nei confronti della pubblica amministrazione , che non ha un privilegio, ma questo significa anche l’impossibilità di introdurre limiti oggettivi che rendono impossibile o molto difficile la possibilità di agire in giudizio (esempio: 1960 la corte costituzionale dichiarò incostituzionale l’art 98 del codice di procedura civile che veniva a fissare una cauzione per le spese , diceva che il giudice istruttore ,pretore, o conciliatore su istanza del convenuto può disporre con ordinanza che l’attore non ammesso al gratuito patrocinio presti cauzione per il rimborso delle spese di giudizio quando vi è il timore che l’eventuale condanna possa restare ineseguita ,norma introdotta nel 1940,se non lo fa il processo si estingue , qui avevamo una previsione che era un ostacolo effettivo alla possibilità di agire in giudizio perché la parte non economicamente forte poteva vedere la propria azione bloccata dalla cauzione perché non aveva i soldi per pagarla, la corte l’ha dichiarata incostituzionale perché limita il potere di azione così come l’istituto del solve et repete secondo il quale se un soggetto ha avuto una cartella esattoriale prima deve pagare poi può fare la causa e se la vince può chiediere il rimborso ,ovviamente la corte ha sottolineato come in questo modo si impedisce alla parte di agire in giudizio , l’azione deve prescindere da questo aspetto.
Un altro dato significativo è quello degli arbitrati obbligatori : si prevedeva soprattutto in materia di appalti pubblici, in una serie di leggi, questa previsione se sorgeva una questione fra l’ente appaltante e l’impresa non si andava davanti al giudice ma bisognava far decidere la controversia ad arbitri cioè a giudici privati , ma dato che l’arbitrato è un fenomeno prettamente volontario contrastava la possibilità di agire in giudizio questa obbligatorietà , ecco allora che la corte è intervenuta affermando l’incostituzionalità, mentre ha detto che non contrasta con l’art 24 la previsione di filtri di accesso alla giustizia (fenomeno della mediazione obbligatoria e conciliazione obbligatoria , oggi se si vuole fare causa in un certo settore bisogna fare prima una mediazione obbligatoria però questa non impedisce la possibilità di agire in giudizio ma fissa solo un limite temporale perché se poi non si raggiunge la mediazione si può fare la causa ,filtri che fungono da limite per far si che dinanzi al giudice arrivino meno cause possibili.)
Primo comma DIRITTO DI AZIONE, secondo comma DIRITTO DI DIFESA: “la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” , dunque significa diritto al contradditorio , possibilità per la parte di far valere le
proprie tesi non solo nel corso del processo (per esempio attraverso il diritto alla prova ) ,possibilità di partecipare al processo ,ma anche quella di conoscere certe situazioni e di impugnare la decisione finale , abbiamo un concetto molto ampio di diritto alla difesa che poi coincide con il diritto di difesa tecnica, questa norma che viene poi prevista nella nostra costituzione all’indomani della caduta del fascismo viene a dire che in realtà il soggetto che si vuole difendere in giudizio lo deve fare con una difesa consapevole dal punto di vista tecnico, attraverso un soggetto che conosca la materia ,gli avvocati. ( decisioni della corte costituzionale : diritto alla prova per esempio l’artt 247 e 248 prevedevano il divieto di testimoniare per quanto riguardava il coniuge della parte sui minori, la prova testimoniale è lasciata al prudente apprezzamento del giudice , quindi dice la corte non si può vietare ad un soggetto di testimoniare solo perché è il coniuge a priori , sarà il giudice a valutare l’ attendibilità delle dichiarazioni di questa persona.
Diritto al controllo 669 terdecies : la corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale questa norma perché non prevedeva la possibilità di proporre un mezzo di impugnazione avverso un provvedimento negativo , mentre lo prevedeva avverso uno positivo (nel 1990 è stato introdotto nel nostro ordinamento un sistema uniforme per quanto riguarda il procedimento cautelare come il sequestro conservativo si pensi al creditore che teme che il proprio debitore stia vedendo tutti i suoi beni , il creditore non ha altra possibilità se non quella di bloccare i beni del debitore allora può chiedere al giudice uno sequestro conservativo, se il giudice lo da con ordinanza questa può essere reclamata dal debitore , la norma inizialmente diceva che se il giudice nega la misura cautelare e dunque non concede il sequestro ,non è possibile l’impugnazione , ma al più puoi riproporre la domanda, la corte costi ha stabilito in questo caso una lesione del diritto di difesa perché la parte che ha proposto l’istanza di sequestro e che se l’è vista rigettare deve avere la possibilità di portare ad un giudice diverso questo problema , perché non è la stessa cosa tornare allo stesso giudice , è evidente che riproporre la domanda non significa offrire una tutela alla parte , questa può invece avere una tutela se la stessa questione viene vista da un altro giudice , il sistema delle impugnazioni è fondamentale nell’ordinamento perché capite bene che non è possibile che esista una decisione e che quella sia non rivedibile da parte di un altro giudice.) diritto alla difesa o a partecipare al processo si pensi all’art 15 della legge fallimentare consentiva la possibilità di dichiarare il fallimento dell’imprenditore senza neanche che fosse ascoltato dal tribunale , quindi il diritto alla difesa significa consentire alla parte di poter far valere le sue ragioni, di poter chiedere i mezzi di prova e poter partecipare al processo e impugnare almeno una volta il provvedimento del giudice. L’art 24 terzo comma viene a disciplinare il problema della difesa dei non abbienti “ sono assicurate ai non abbienti con appositi istituti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione” , il problema di coloro che non hanno le disponibilità economiche per potersi difendere in giudizio , i nostri padri costituenti avevano fissato un principio che però non era di immediata operatività ma era necessario l’intervento del legislatore per poter effettivamente garantire ai non abbienti la difesa, dal 1923 fino al 2002 la difesa dei non abbienti era garantita dagli avvocati con il gratuito patrocinio : gli avvocati avevano un onere morale di difendere le persone che non avevano la possibilità e questa attività veniva svolta gratuitamente , però capite bene che questa attività non veniva svolta sempre nel miglior modo possibile , la corte costituzionale non ha mai dichiarato incostituzionale questo sistema perché comunque qualcosa la offriva , cancellare questa norma significava cancellare anche questo obbligo degli avvocati di prestare questa attività, il discorso inizia a cambiare nel 1973 nelle controversie di lavoro perché in questo caso viene introdotto il patrocinio a spese dello stato , nel senso che l’avvocato viene scelto dalla parte però la parte dimostra che non è abbiente e alla fine l’avvocato verrà pagato dallo stato, ricade sulle casse dello stato, questo istituto però non ha trovato molto spazio perché nelle controversie di lavoro , il lavoratore viene difeso dagli avvocati dei sindacati quindi la tutela veniva apprestata dai sindacati , nel 1988 viene introdotta una legge sulla responsabilità civile del magistrato, si prevede che il soggetto danneggiato che ritiene di essere stato danneggiato dal magistrato che può chiedere il patrocinio a spese dello stato, nel 1990 questo istituto viene esteso poi alle cause penale quando però ci sono domande di risarcimento danni da reato ,perché nel 1990 il patrocinio a spese dello stato viene previsto ed esteso in campo penale ,solo nel 2002 questo patrocinio a spese dello stato viene esteso alle cause civili, nel 2014 si stabilisce che il non abbiente è colui che ha un reddito non superiore a circa 11 mila euro all’anno.
L’art 25 principio del giudice naturale precostituito per legge “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge “ significa che prima ancora che inizi la causa io devo sapere quale sarà il mio giudice perché devono esserci dei criteri oggettivi predeterminati , il principio del giudice naturale non è con riferimento al giudice persona fisica ma è con riferimento all’ufficio giudiziario(tribunale di Bari , Roma, ufficio giudice di pace). Collegato direttamente all’art 25 primo comma è l’102 che dice secondo comma che non possono essere costituiti giudici straordinari e speciali , cioè non possono essere istituiti giudici per l’occasione ,conseguenza di quello che era accaduto nel ventennio durante il quale venivano costituiti uffici giudiziari solo per determinate persone , la stessa disposizione transitoria e finale della costituzione prevede che entro un certo lasso di tempo (5 anni) dovevano essere eliminati tutti questi giudici speciali (consiglio di prefettura in materia di contabilità, le giunte provinciali amministrative , il comandante di porto e finanza tutti questi organi che avevano giurisdizione penale e civile sono stati dichiarati incostituzionali , sono rimasti ma non hanno più funzione giurisdizionale ), i giudici specializzati sono invece rimasti quei giudici che al loro interno hanno sia la componente togata (che ha vinto un concorso)che dei
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mentre io posso prevedere un provvedimento in primo grado , dire che non è appellabile , ma in questo caso si può ricorrere in cassazione, in Italia non c’è la regola della costituzionalità dell’appello , i nostri padri costituenti erano più attenti a garantire il ricorso in cassazione avverso i provvedimenti non definiti appellabili.
Lezione 15-02 mattina
Iniziamo ad esaminare la giurisdizione. Partiamo dalle norme: sono indicate 2 norme: una del codice civile e una del cpc.
Art 2907, la rubrica è “attività giurisdizionale”, e, dopodiché, al 1° comma, dispone che “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria, [e, aggiunge poi] su domanda di parte, e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio”.
Ma soffermiamoci sulla prima parte della norma: “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria”; ma, oltre a questa norma, dobbiamo esaminare anche il 1° articolo del codice di procedura civile: questa norma, che non è mai stata toccata, nonostante tutte le riforme, afferma che “la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari”.
Ora il punto è che l’art 2907 del cc dice “alla tutela giurisdizionale dei diritti”, mentre l’art. 1 del cpc dice che la giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari; però questa norma presenta un inciso: “salvo diverse disposizioni di legge”; quindi si pone il problema di quali siano i limiti che il giudice civile incontra nella sua attività.
Cioè, sicuramente i giudici civili esercitano la giurisdizione, ma quali sono i limiti che questo giudice incontra? I limiti sono anche questi indicate in una norma, che è l’articolo 37 del cpc; in realtà, per molto tempo, fino alla riforma del diritto internazionale private, questi limiti erano tutti contenuti nell’art 37, comma 1, del cpc: il primo comma prevede che “Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato…”; quindi il primo comma individua 2 limiti che il giudice civile incontra nella sua attività:
nei confronti della Pubblica Amministrazione;
e nei confronti del giudice speciale.
Il 2° comma in realtà è stato abrogate, perché il 2° comma diceva “il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero è rilevato…”: cioè, il terzo limite era quello nei confronti dello straniero. Questo limite non è scomparso, ma ha soltanto cambiato sede: dal codice di procedura civile, art. 37,2, è andato a finire nella legge di riforma del diritto internazionale private 218 del 1995. Quindi non è scomparso, ma ha soltanto cambiato sede: abbandona la sede propria, quella del cpc, per entrare in una legge speciale; però, questa legge speciale è molto più approfondita di quel secondo comma dell’art 37cpc.
Allora possiamo riassumere dicendo che i limiti che il giudice civile incontra nella sua attività sono questi 3:
-Pubblica amministrazione;
-Giudice speciale;
-Convenuto straniero.
Un aspetto possiamo subito porlo in evidenza, e cioè che, a seguito della revisione dei Patti Lateranensi con l’Accordo del 1984, non c’è più alcuna riserva di giurisdizione nei confronti dei tribunali ecclesiastici, per quanto riguarda le cause di nullità dei matrimoni concordatari. Per far riconoscere la nullità dei matrimoni concordatari ci si può rivolgere ora al giudice civile italiano; non c’è più alcun problema di giurisdizione, dunque non c’è più il problema del tribunale ecclesiastico che concorre con quello italiano, come poteva essere in precedenza; oggi, a seguito della revisione, non è più così: infatti ci sono delle sentenze della corte di Cassazione, del 1999, che hanno chiarito come la giurisdizione effettivamente sia del giudice ordinario italiano, senza alcun dubbio; poi non ci sono più sentenze su questa questione, perché, ovviamente, non si è più poso il problema, dopo questa risoluzione della Cassazione.
Andiamo ora ad esaminare questi 3 limiti, perché ovviamente si pone il problema di capire che cosa si intende per limite nei confronti della PA, per limite nei confronti del giudice special e per limite nei confronti del convenuto straniero. Iniziamo dal giudice special, perché è quello che pone maggiori problemi: il problema più significativo è quello dei rapporti tra giudice civile e altri giudici. Ovviamente dobbiamo fare una premessa, perché, se noi andiamo a vedere gli articoli 102 e 103 della Costituzione, l’art. 102 ci dice che è vietata l‘istituzione di giudici straordinari o speciali; allora è chiaro che abbiamo una norma, l’art 37cpc, che è del 1940-1942, mentre la carta costituzionale è del ‘48; sappiamo anzi che la VI disposizione delle disposizioni transitorie e finali della carta ci diceva che ci dovesse essere una revisione dei giudici speciali, dovevano essere eliminate nello spazio di 5 anni. Quindi dobbiamo leggere
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ora questo articolo 37 alla luce degli articoli 102 e 103 della cost., perché in realtà la carta costituzionale salva determinati giudici diversi dai giudici civili e ordinari: quali sono questi giudici? Lo dice l’art. 103 della Cost.: sono il CONSIGLIO DI STATO e GLI ALTRI ORGANI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA. L’altro organo di giurisdizione speciale che viene altro è la CORTE DEI CONTI (che ha una giurisdizione in materia di contabilità, soprattutto pensionistica, per quanto riguarda i pubblici dipendenti) e i TRIBUNALI MILITARI, per quelle materie in cui ancora operano. La nostra attenzione si va a focalizzare su quali giudici speciali: innanzitutto quelli conservati dalla Cost., e quindi sui giudici amministrativi; e quindi il problema è proprio quello di capire se noi abbiamo oggi un giudice amministrativo. Facciamo un esame storico della giustizia amministrativa.
Il punto di partenza è una legge del 1865, la 20 Marzo, numero 2248, allegato “E”; questa legge abolì i tribunali del contenzioso amministrativo, che erano espressione della PA, e venivano a decidere le cause che riguardavano la PA. Ci fu un dibattito, perché si diceva che non ci fosse alcuna indipendenza e imparzialità dei giudici amministrativi, cioè dei tribunali del contenzioso amministrativo, perché un funzionario della PA doveva decidere la PA alla quale apparteneva; quindi il risultato era quasi scontato in partenza; quindi nel 1865 questi tribunali del contenzioso amministrativo vengono aboliti; ma vengono aboliti con questa legge che, in realtà, non viene ad affermare in maniera assoluta l’eliminazione della competenza della PA in queste cause. Vediamo cosa dice l’art.1.
Comma 1: “I Tribunali del contenzioso amministrativo sono aboliti e le controversie ad essi attribuite sono d'ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria o all'autorità amministrativa.”
Il secondo comma dice che alla giurisdizione ordinaria sono devolute questioni nelle quali si fa questione in materia di diritti civili o politici: quindi, ogni qualvolta è in discussione un diritto, anche se la controparte fosse stata una PA, a decidere sarebbe dovuto essere il giudice ordinario. Quindi c’è un passo in avanti, perché precedentemente, quando era parte una pubblica amministrazione, non era il giudice ordinario a decidere.
Terzo comma: tutto ciò che non è stato e non viene trasferito al giudice ordinario viene invece attribuito alla cognizione della PA; in questo caso la PA decide con decreto motivato, ma eventuali controlli sono comunque effettuati dalla PA, all’interno della PA. Quindi per queste ultime materie c’è un passo indietro, perché prima c’era quanto meno un tribunale del contenzioso amministrativo, c’era almeno una parvenza di procedimento; ora invece c’è un passo indietro.
Certamente possiamo dire che non c’è unicità della giurisdizione, perché l giurisdizione è unica se su tutte le materie, su tutte le situazioni giuridiche sostanziali, c’è un giudice; se invece noi abbiamo un giudice per i diritti e una PA per ciò che non è diritto, non possiamo parlare di giurisdizione unica.
Questa norma, ha altri 2 articoli che, sebbene siano del 1965, trovano ancora applicazione; queste 2 disposizioni prevedono il potere, da parte del giudice ordinario, di decidere la causa, anche se dovesse conoscere di un atto amministrativo. Al punto tale che si afferma, all’articolo 5, che le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti, in quanto conformi alle leggi: se il giudice ordinario (civile e penale), se si trova davanti ad un atto amministrativo che lui reputa illegittimo, ha il potere di disapplicarlo, e di decidere come se quell’atto non esistesse; quindi l’atto amministrativo non necessita di essere eliminato dal mondo giuridico, perché il giudice ordinario possa andare avanti, bensì il giudice ordinario può tranquillamente disapplicare l’atto amministrativo e andare avanti. E’ questa la vera novità della legge del 1865, che ancora oggi viene ad essere applicata, perché si dà al giudice ordinario un potere enorme: non quello di dichiarare illegittimo l’atto amministrativo, questo non lo può fare; però ha il potere di disapplicarlo. Nell’interpretare questa norma, c’è una interpretazione di salvaguardia che i giudici amministrativi fanno: cioè cercano di mantenere un loro potere, perché altrimenti questa norma, interpretata come abbiamo detto, avrebbe determinato il venir meno dell’importanza del giudice amministrativo.
Poteva benissimo sorgere un conflitto tra il giudice ordinario e la PA, un conflitto su chi fosse competente a decidere in una determinata situazione; se fosse sorto un conflitto tra il giudice ordinario e PA, che sarebbe stato a dover decidere su questo conflitto? Il Consiglio di Stato, che è l’espressione massima della PA. Il CDS diceva che l’atto amministrativo è di per sé esecutivo, ed, essendo di per sé esecutivo, incide su una situazione giuridica sostanziale, e quindi il diritto non esiste più: esiste l’interesse legittimo, con la conseguenza che il giudice ordinario non può conoscere, perché non c’è più un diritto, non è più materia di diritti, ma c’è l’interesse legittimo. E dunque, a questo punto, è la PA che deve conoscere, perché quella situazione giuridica soggettiva non è più diritto, ma interesse, e quindi, se vuoi andare avanti, devi impugnare l’atto amministrativo e chiedere l’annullamento. Quindi sostanzialmente il CDS veniva a svuotare l’importanza di quegli artt. 4 e 5 della legge del 1865. Si crea una sorta di vuoto nella tutela giurisdizionale, perché il privato sicuramente non aveva più una tutela, perché non poteva andare davanti al giudice ordinario, perché non aveva, secondo questa lettura, un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo; se andava davanti alla PA, la PA decideva sul proprio atto, e sicuramente avrebbe deciso che quell’atto fosse legittimo, avrebbe confermato l’atto.
24, “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei diritti ed interessi legittimi”, e nell’art 113, che dice che “contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”. Quindi la nostra Cost. viene a legittimare la doppia figura del diritto e dell’interesse legittimo.
Causa petendi , e non petitum ; la domanda giudiziale ha 3 elementi di identificazione:
i soggetti ;
la causa petendi , ossia le ragioni che sono alla base dell’azione giudiziaria;
il petitum, ossia l’oggetto della richiesta.
Allora, in questo caso causa petendi è la situazione giuridica che si fa valere: io faccio valere il diritto, faccio valere l’interesse legittimo; se io poi al diritto aggiungo la richiesta di condanna al pagamento di una somma di denaro o del riconoscimento del mio diritto di proprietà, quello è il petitum , la condanna, il riconoscimento. Però, a monte c’è la causa petendi, cioè il mio diritto si giustifica perché ti ho dato una somma di denaro in prestito. Allora, quando parliamo di causa petendi , facciamo riferimento, in questo caso, alla situazione giuridica sostanziale.
L’interesse legittimo ricorre quando vi è un atto amministrativo ; questo atto amministrativo incide sulla situazione giuridica sostanziale, nel modo che la PA si pone in una posizione di supremazia, di potestà, di potere pubblico; e quindi, in questo caso, la situazione giuridica soggettiva diventa interesse legittimo, perché si trova di fronte a questa posizione della PA particolare; questo anche nel momento in cui l’atto amministrativo dovesse essere illegittimo; anche se l’atto amministrativo è illegittimo, però è nell’esercizio di un potere, di una potestà amministrativa da parte della PA, diventa interesse legittimo.
Il diritto soggettivo è invece quella situazione assoluta che noi troviamo, per esempio, nei diritti della persona, della personalità, ma anche in altre situazioni giuridiche, e che ricorre quando vi è un atto della PA, ma la PA in questo caso non opera come potere, in una condizione di supremazia, ma opera al pari di ogni altro organo privato. Pensate a un contratto di locazione: se una PA decide di prendere in locazione uno stabile, decide di rivolgersi ad un privato, e prende in locazione questo immobile; in quel caso la PA opera come un privato, quindi quello che verrà posso in essere è un contratto privato di locazione: se la PA non dovesse pagare, il locatore si rivolgerà al giudice ordinario, per ottenere o una condanna al pagamento di una somma di denaro o al rilascio dell’immobile.
Quindi, in questo caso, la differenza tra diritto soggettivo e interesse legittimo è data essenzialmente della posizione della PA; se la PA opera in una situazione di supremazia, di potestà, allora, in questo caso, la sua situazione è di interesse legittimo, non di diritto soggettivo (esempio: indizione di un concorso).
A questa distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo c’è una eccezione, che è data dai casi di giurisdizione esclusiva, cioè quei casi nei quali al giudice amministrativo viene attribuita dal legislatore l’intera materia, a prescindere dal fatto che si parli di interesse legittimo o di diritto soggettivo: pensate, per esempio, al 1923, quando vengono attribuite tutte le questioni in materia di pubblico impiego. Per esempio, nella materia di pubblico impiego, il diritto al pagamento della retribuzione è un diritto soggettivo, non è un interesse legittimo. Eppure tutta quella materia veniva trasferita al giudice amministrativo; oggi sonno tantissimi i casi di giurisdizione esclusiva, il che finisce per mettere in discussione questo criterio di riparto, che non è più sulla situazione giuridica sostanziale, diritto soggettivo o interesse legittimo, ma diventa un criterio diverso, cioè per blocchi di materie.
Comunque fino a questo momento quali sono le conseguenze di questo riparto di giurisdizione? Per poter agire contro la PA, per i danni provocati dall’atto amministrativo, bisognava prima impugnare l’atto amministrativo, ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo, e solo dopo agire davanti al giudice ordinario, per chiedere il risarcimento dei danni: io avevo chiesto il rilascio di una concessione edilizia; non mi viene data, in maniera illegittima; io faccio la causa; riesco alla fine ad ottenere l’annullamento dell’atto che mi veniva negato; ottengo, attraverso il ricorso, la possibilità di ottenere questa famosa concessione, però è passato tanto tempo, è successo quello che successo, ed io ho avuto un danno; cosa posso fare? Prima devo far dichiarare l’illegittimità dell’atto amministrativo, e poi posso fare una causa per ottenere il risarcimento dei danni. Il risarcimento del danno è un diritto: quindi giudice ordinario; si parla in questo caso di pregiudizialità amministrativa: cioè, prima il giudizio dinanzi al giudice amministrativo; dopo il giudizio davanti al giudice ordinario. Che cosa succede? A partire dal 1992-1998, avvenne una rivoluzione a 360 gradi; a questa evoluzione dell’argomento partecipano tutti: partecipa il legislatore, partecipa la cassazione, partecipa la c. cost., dunque tutti quanti sono artefici di questo cambiamento dei rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Innanzitutto comincia il legislatore: tutto parte da questa legge delega del 1992, d. lgs 29\1993 e 80 \1998, 387/1998, che poi portano ad un decreto legislativo, il 165/2001, che è una sorta di testo unico che racchiude tutti questi interventi normativi sparsi. Con queste leggi anche il rapporto di lavoro pubblico viene sottoposto ai
contratti, cioè viene contrattualizzato: se prima i rapporti di lavoro con la pa erano regolati dai decreti ministeriali, della PA, oggi invece ci sono i contratti di lavoro. Si parla di contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico. Questa contrattualizzazione ha portato al trasferimento delle controversie di lavoro, della quasi totalità dei pubblici dipendenti, dal giudice amministrativo al giudice ordinario: pochi sono quelli che sono rimasti al… (giudice amministrativo?): le forze armate, la polizia, le università…i magistrati; ma, se togliamo queste figure, tutto il pubblico lavoro è passato ai giudici ordinari. Dunque correttamente si è portato davanti al giudice del lavoro delle cause di lavoro, che è il più esperto per le problematiche di lavoro, anche della pa! E’ però accaduto che in questo momento c’è una forte ribellione dei giudici amministrativi e della dottrina, perché viene tolto molto lavoro: le controversie davanti a TAR e CSD sono diminuite del 50 %! Dopo questa ribellione, dovuta alla perdita di lavoro dei TAR e CDS, per risarcire il giudice amministrativo per questo trasferimento, il legislatore ha attribuito al GA una serie di materie, a prescindere dalla situazione giuridica sostanziale, cioè gli ha attribuito giurisdizione esclusiva in materie molto importanti, come i pubblici servizi, l’edilizia, l’urbanistica: si tratta cioè di interi gruppi di materie che vengono trasferiti dal giudice ordinario al GA. Questo ha posto molti problemi, perché nella struttura della giustizia amministrativa abbiamo un giudice di primo grado, che il TAR, con distribuzione territoriale diffusa, e poi abbiamo un giudice di 2° grado, che è il CDS; soltanto per questioni di giurisdizione si può arrivare in Cassazione, ma solo per le questioni di giurisdizione, non anche per il merito. Questo significa che queste materie che fino a ieri arrivavano in Cassazione, dunque la parte aveva la possibilità, in queste materie, di avere un controllo da parte del giudice supremo, da questo momento non hanno più la possibilità di sottoporre alla Cassazione la controversia.
Nel 1999 c’è la sentenza 500 della Cassazione a Sez. unite, che è una sentenza fondamentale, perché fissa un principio, e cioè che non solo il diritto soggettivo può essere leso, e può portare al risarcimento dei danni la lesione del diritto soggettivo, ma anche l’interesse legittimo, se danneggiato, può dare vita ad un’azione di risarcimento del danno: “va affermata la risarcibilità degli interessi legittimi quante volte risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della PA, l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo i correla”. Quindi questa sentenza viene a fissare un principio fondamentale. Questa sentenza afferma che l’interesse legittimo può essere risarcito, ma questo significa che io posso chiedere il risarcimento dell’interesse legittimo senza dover attendere un’azione che porti all’annullamento dell’atto amministrativo; se prima si diceva “impugna l’atto amministrativo, ottieni l’annullamento, e poi vai dal giudice ordinario, e chiedi il risarcimento di quello che è diventato un diritto soggettivo, perché è stato eliminato l’atto amministrativo illegittimo”, oggi invece, se hai un atto amministrativo illegittimo, e puoi chiedere il risarcimento del danno per l’interesse legittimo leso, vuol dire che tu puoi agire per il risarcimento del danno da interesse legittimo leso anche senza fare l’azione davanti al giudice amministrativo, per l’annullamento dell’atto amministrativo. Cioè, in altri termini, viene meno quella che abbiamo detto essere la pregiudizialità amministrativa. E quindi il cittadino finisce per poter scegliere cosa fare: a) o va davanti al giudice amministrativo, ottiene l’annullamento dell’atto amministrativo, poi va davanti al giudice ordinario, e chiede il risarcimento del danno; b) oppure va direttamente dal giudice ordinario, e chiede il risarcimento del danno da interesse legittimo leso, senza dover attendere il provvedimento del giudice amministrativo che annulla l’atto amministrativo, perché noi abbiamo detto (1865) che il giudice civile disapplica l’atto amministrativo che ritiene illegittimo.
Quindi la C. Cassazione, con questa sentenza 500/1999, dà un colpo alla cd. pregiudizialità amministrativa.
Non solo: poco dopo interviene la C. Cost., con la decisione 292/2000, che dichiara incostituzionale la legge 80/1998, che aveva attribuito al giudice amministrativo, con la giurisdizione esclusiva, una serie di competenze; questa dichiarazione della C. Cost. avviene per eccesso di delega. Il giudice cost. può dichiarare la incostituzionalità di un decreto legislativo per eccesso di delega, ossia quando il legislatore delegato non ha rispettato i criteri fissati nella legge delega. Siccome nella legge delega non era previsto questo spostamento di competenze, la c. cost. nel 2000 boccia quella legge, la dichiara incostituzionale per eccesso di delega. Guardate: 17 luglio 2000, n. 292: sentenza della C. Cost. Il 21 Luglio, sempre del 2000, il legislatore, che sapeva cosa stava per fare la corte cost., si è attivato per superare il problema della delega, e quindi, anziché fare un d.lg. o un d. lgs., subito ha fatto una legge, e con la legge ha ribadito quello che aveva detto in precedenza, cioè ha confermato quel passaggio di competenze dal giudice ordinario al giudice amministrativo. Quindi il legislatore ha superato quell’aspetto formale che era dovuto alla mancanza, nella legge delega, dei principi e dei criteri direttivi. Però questa legge, la 205/2000 è importante anche perché il legislatore dice una certa cosa: “il TAR, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Il legislatore toglie al giudice ordinario la competenza a decidere sulle azioni di risarcimento dei danni da lesione di interessi: prima abbiamo detto “prima fai annullare l’atto, e poi vai dal giudice ordinario”, ora, invece, il legislatore, nel 2000, dice “no, stai davanti al giudice amministrativo? Ottieni l’annullamento dell’atto? Chiedi il risarcimento del danno al giudice amministrativo”. Prima dovevo fare una causa davanti al giudice amministrativo, per ottenere l’annullamento dell’atto, una causa davanti al giudice ordinario, per
poi il risarcimento del danno è difficile che il cliente possa ottenerlo. Quindi il legislatore ha risolto il problema derivante d contrasto tra Cassaz. E CDS attraverso questa norma.
Il riferimento che adesso faccio a questa legge del 2012 (nella slide) è soltanto per farvi capire come, nonostante le indicazioni della C. Cost., il legislatore continui ad aumentare i casi di giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo.
Riassumendo, come funziona il criterio di riparto? Quando c’è giurisdizione esclusiva, è l’intera materia che passa alla cognizione del giudice amministrativo, e quindi in questo caso non si può più stare a discutere: se una determinata materia è passata al giudice amministrativo, tutta questa materia sarà conosciuta dal GA.
Negli altri casi, quando vi è giurisdizione amministrativa? Quando vi è un atto amministrativo che incide sulla situazione giuridica, e la PA opera in posizione di supremazia, come potere, quindi come autorità. Quindi in questo caso l’atto amministrativo, anche se è illegittimo, degrada la posizione del cittadino da assoluta a interesse legittimo, e quindi in questo caso ci sarà giurisdizione del giudice amministrativo, giurisdizione del GA che ormai si estende pacificamente anche a lesione del danno da interesse legittimo: si può agire sia chiedendo solo il risarcimento del danno, sia impugnando prima l’atto amministrativo e poi chiedendo il risarcimento del danno; però è chiaro che nessuno consiglierà mai di agire solo per il risarcimento del danno, per le ragioni esposte prima, dal momento che il giudice potrebbe negare il risarcimento, non avendo impugnato anche l’atto amministrativo.
E la giurisdizione ordinaria quando viene a ricorrere? Quando (pensate alle ipotesi dei diritti assoluti) la PA non opera in condizione di supremazia, non opera come potere pubblico; quindi la Pa opera come qualsiasi privato: abbiamo fatto l’esempio della locazione; per esempio, quando la PA compra dei beni, pur comprandoli dopo aver seguito una determinata procedura interna, nel momento in cui pone in essere l’atto di compravendita, quello è un atto che ricade sotto la sfera del giudice ordinario.
La PA, se opera come potere pubblico, in posizione di supremazia, inevitabilmente degrada la posizione giuridica del cittadino a interesse legittimo.
Ciò che cambia in tutto questo periodo che cosa è? Questo passaggio di competenze indiscriminato dal GO al GA, in virtù di questa giurisdizione esclusiva; indiscriminato perché il cittadino, in questo modo, perde la garanzia della Cassazione; nel momento in cui si passa al GA, si ha una decisione di primo grado (TAR), una decisione di secondo grado (CDS), ma io non posso andare in Cassazione, se ritengo che questi giudici abbiamo violato le norme di diritto sostanziale; posso andare in Cassazione solo per la giurisdizione, ma non è la stessa cosa; mentre la garanzia che io ho dalla cassazione è che c’è il giudice che sta al vertice di questa piramide, che ti dice se i giudici di merito abbiano oppure no applicato correttamente la norma di diritto sostanziale.
L’altro aspetto importante è l’aver concentrato in un unico giudice, il GA, sia le controversie sulla legittimità/ illegittimità dell’atto amministrativo, sia sulla risarcibilità dell’interesse, e quindi il danno da atto amministrativo illegittimo.
Vediamo ora il discorso relativo ai rapporti con il giudice tributario. L’altro limite che incontra il giudice ordinario è nei confronti del giudice tributario, perché anche il GT è un giudice speciale, perché non fa parte dell’ordinamento giudiziario. L’ultima riforma più significativa del processo tributario è quella del 1992: questo art.2 (si riferisce alle slides ) afferma che le commissioni tributarie, provinciali e regionali, che operano rispettivamente in primo e secondo grado, hanno competenza sulle controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie: quindi è una competenza per materia: tutta la materia dei tributi (e questa legge del 1992 è stata poi specificata nel 2005, dove si è detto “tributi di ogni genere e specie, comunque denominati”). Questo per capire che è tutta la materia dei tributi, cioè, a prescindere dalla denominazione, tutta la materia dei tributi viene assegnata alla giurisdizione delle commissioni tributarie, alla giurisdizione tributaria.
Significativa è una decisione del 28 settembre 2016: si trattava di un giudizio per ottenere un rimborso di un tributo che si riteneva non dovuto. Davanti a chi si va? Se io devo agire per ottenere il rimborso di una somma che io ti ho versato, ma il tributo non era dovuto, la Cassazione dice che si va comunque alla giurisdizione tributaria, perché in questo caso è sempre materia di tributi: cioè la materia è comunque quella dei tributi: il fatto che sia stato fatto un pagamento non dovuto non significa che non ci sia la materia tributaria; quindi la cassaz. Dice che in questo caso si va davanti al giudice tributario. Il giudice tributario ha cognizione in materia di tributi! Tenete conto che, a differenza di quello che accade nella giustizia amministrativa, nella giustizia tributaria, le decisioni della commissione regionale, quindi di secondo grado, si possono impugnare in cassaz., non solo per motivi di giurisdizione, ma anche per tutti gli altri motivi che sono previsti per il ricorso in Cassazione; quindi alla fine comunque c’è una garanzia del ricorso in cassaz., che nella giurisdizione tributaria viene assicurata, a differenza della giurisdiz. Amministrativa.
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Ultimo limite che il GO incontra è quello nei confronti della PA: NON CONFONDETE MAI QUESTO LIMITE CON QUELLO NEI CONFRONTI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO , anche se oggetto della cognizione del GA è un atto della PA. Sono 2 limiti completamente diversi.
Questo limite è stranissimo, perché il legislatore lo definisce “ difetto di giurisdizione”, limite attinente alla giurisdizione, ma in realtà questa situazione sarebbe stato più corretto riportarla nell’ambito di una questione di merito, perché qui si fa riferimento a quei comportamenti, quelle attività della PA che sono e rientrano nella esclusiva discrezionalità della PA, quelle decisioni che non possono mai dare vita a nessuna forma di tutela né come diritto soggettivo né come interesse legittimo, perché sono atti riservati alla PA; per cui si dice che, rispetto a questi atti della PA, il privato non vanta nulla, non vanta alcun diritto, non vanta alcun interesse legittimo; si dice che al più può vantare un interesse semplice, ma è una situazione che non lo legittima ad andare da nessuno giudice, né GO, né GA, né GT.
Es: se il comune di Roma decide di costruire un nuovo stadio, come richiesto dalla società “Roma”; delibera del consiglio comunale, decisione del consiglio comunale: si fa il nuovo stadio; avverso questa delibera un cittadino romano può fare qualcosa? Avverso quella decisione, il cittadino romano non può fare nulla: non ha un diritto soggettivo, ma non ha neppure un interesse: subisce la decisione dell’amministrazione comunale, al massimo la volta dopo non voterà più quell’amministrazione; ma in questo caso ci troviamo di fronte ad un atto che è riservato alla competenza esclusiva della PA. Quindi ci sono determinate situazioni nelle quali la PA esclusivamente competenza e il cittadino non può fare niente: se la Regione Puglia decide che un certo ospedale va chiuso, i cittadini non possono fare niente: subiscono la decisione perché è una decisione della PA, che è dovuta ad una serie di scelte, basate sulla economicità….
Quindi in questi casi non c’è la possibilità di rivolgersi ad un giudice, ma non solo ad d un giudice ordinario, ma neppure ad un GA, perché io non posso impugnare davanti al TAR la delibera che chiude l’ospedale: se lo faccio, il Tar mi dirà “io non ho il potere di incidere in un campo che è di competenza esclusiva della PA”. Allora qui perché diciamo che non è un problema di giurisdizione, m è un problema che attiene alla non esistenza di un diritto? Perché non c’è da scegliere un giudice; nel apporto tra GO e GA, GO e GT, io scelgo un giudice: se non è il GO è il GA, male che vada scelgo il GT, ma un giudice c’è, quindi è una questione di giurisdizione. Qui invece non c’è da scegliere un giudice, perché in questo caso non c’è nessun giudice che venga a dire se l’atto amministrativo è legittimo oppure no. In questo caso si parla di IMPROPONIBILITA’ ASSOLUTA DELLA DOMANDA , però, per le ragioni che vi ho detto prima, ieri e ieri l’altro, questa è una questione di giurisdizione, perché così la qualifica il legislatore. E’ il legislatore che ha qualificato questa “questione di giurisdizione”. Quindi noi continuiamo a parlare di difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA.
Quindi abbiamo un difetto di giurisdizione nei confronti del GA e del GT, che possiamo raggruppare come LIMITE NEI CONFRONTI DEL GIUDICE SPECIALE, e poi abbiamo un difetto di giurisdizione nei confronti della PA, che ha per oggetto una cosa completamente diversa da quella che abbiamo visto per il GA.
Parleremo in seguito del Convenuto straniero.
Lezione 15-02 pomeriggio
Stamattina abbiamo visto che il giudice ordinario incontra dei limiti nella propria attività, limiti disciplinati nellart 37 nei confronti del giudice speciale, in particolare del giudice amministrativo e tributario, e nei confronti della PA. Il terzo limite è quello nei confronti del convenuto straniero, disciplinato dal 2c art 37, però a seguito della riforma del diritto internazionale privato questa disposizione è stata spostata di sede e la troviamo oggi nella legge 218 del 1995. Facciamo un passo indietro per capire come il nostro ordinamento si pone nei confronti dello straniero perché dal 1940 al 1995 è cambiato latteggiamento. Se prendiamo il codice del 1940 vi era una regola ben precisa fissata nell’art 2, cioè **linderogabilità della giurisdizione italiana.** Nel 1940 vi era la regola per la quale _non si poteva derogare alla giurisdizione italiana quindi era impossibile far decidere volontariamente la causa che riguardava cittadini italiani da un giudice straniero._ Cosi come si prevedeva che la giurisdizione italiana non fosse esclusa in caso di pendenza della stessa lite davanti ad un giudice straniero. Cera, nelle disposizioni dettate nel 1940, una chiara supremazia della giurisdizione italiana o esclusività della giurisdizione italiana. Ovviamente la situazione cambia con le Convenzioni, così vengono ad aversi rapporti con gli altri Stati. Importante è la Convenzione di Bruxelles del 1968, che poi è stata recepita in Italia nel 1971 con la legge 804. Con essa si vede la possibilità che il giudice italiano possa conoscere determinate controversie in certe situazioni.
eccezione da parte del convenuto. Il convenuto solleva l’eccezione del difetto di giurisdizione. L’eccezione è l’atto tipico, proprio del convenuto, come la domanda è l’atto tipo dell’attore. Se il convenuto si costruisce in giudizio, perché vuole far valere la sua estraneità nel processo subito, deve subito eccepire il difetto di giurisdizione, altrimenti si ha l’accettazione tacita della giurisdizione italiana. Se non lo fa nel primo atto difensivo si verifica l’ipotesi di decadenza, non può più farlo, insomma la parte decade dal poter far valere la sua estraneità nel corso dell’intero processo. Se il convenuto non si costituisce è il dovere del giudice rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione. In base all’attuale disciplina l. 218/1995, la giurisdizione nei confronti del convenuto straniero può ricorrere o perché vi è un criterio di collegamento generale (residenza, domicilio) o un collegamento specifico (con riferimento alla specifica controversia posta all’attenzione del magistrato) o perché vi è stata, a prescindere dai criteri di collegamento, una accettazione dal convenuto della giurisdizione italiana, che può essere espressa (se espressamente il convenuto l’accetta) o tacita (se nulla dice e si difende nel merito). La legge di diritto internazionale privato è importante perché regola altri aspetti significativi:
•il momento in cui deve essere individuata o determinata la giurisdizione, •il problema della cd. cognitio incidenter tantum e •cosa succede quando una stessa lite pende davanti ad un giudice straniero.
1• Momento determinate della giurisdizione – Quando bisogna vedere se il convenuto può essere assoggettato alla giurisdizione italiana? Il momento è quello della proposizione della domanda ,quando essa è proposta. Bisogna vedere al momento della proposizione della domanda se c’è un criterio di collegamento perché tutto ciò che accade prima non è rilevante ma rileva tutto ciò che accade dopo , ad es: se cito in giudizio uno straniero, il momento che rileva è quando si notifica la domanda. La domanda è proposta quando viene presentato l’atto giudiziale che dà inizio al processo. Ci sono due modi per iniziare il processo: con un atto di citazione, prima notificato al convenuto e poi iscritto a ruolo, cioè depositato nel tribunale, oppure con ricorso, ovvero con un atto dapprima depositato in tribunale e poi notificato al convenuto. I soggetti del processo sono 3: attore, convenuto e giudice. Nella citazione il contatto viene prima tra attore e convenuto e poi il giudice, invece con il ricorso il contatto viene prima tra attore e giudice e poi il convenuto. La domanda si ha per proposta quando si ha il primo contatto tra i soggetti del processo, quindi quando viene notificata la citazione o quando viene depositato il ricorso. Qui si ha la proposizione della domanda. In questo momento rileva l`esistenza dei criteri di collegamento. Ad es: Se io notifico l’atto di citazione e in quel momento il convenuto risiede in Italia, il fatto che dopo perda la residenza, perché se ne va, non rileva, perché tutto ciò che accade dopo dalla proposizione della domanda non ha alcun rilievo nel processo.
Lart 8 della legge di riforma del diritto internazionale privato ha una particolarità: fa un passo diverso rispetto allart 5 del cpc, che fissa il momento determinativo della competenza e della giurisdizione: cosa accade se propongo la domanda oggi e oggi manca il criterio di collegamento, poi nel corso del processo, prima che il giudice decida, si ha un criterio di collegamento? Ad es: io propongo la domanda ma il convenuto non ha residenza in Italia, poi il convenuto acquista la residenza, allora, in base alla regola generale ciò che accade dopo non dovrebbe avere efficacia, però **lart 8 l. 218/1995 stabilisce che tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo**. Qui interviene una ragione di economia processuale perché è il giudice dovrebbe dire: io non ho giurisdizione e chiudo il processo e l’attore ripropone la domanda nello stesso modo perché nel frattempo il convenuto straniero ha acquistato la residenza in Italia, allora così facendo questa previsione legislativa va incontro a delle esigenze di economia processuale: è inutile dichiarare il difetto di giurisdizione se quando ripropongo la domanda, in presenza di un criterio di collegamento, c’è la giurisdizione, allora il fatto che il criterio di collegamento sia intervenuto in corso di causa rileva, perché attribuisce la giurisdizione che prima non c’era. Ovviamente non può valere il contrario, cioè se lavevo prima la residenza e poi si perde, allora non c’è giurisdizione.
2• Cognitio o cognizione incidenter tantum - Normalmente quando si propone la domanda si vuole ottenere un provvedimento del giudice su ciò che si chiede. Si vuole dal giudice una decisione, che si può definire principaliter sulla domanda. Ad es: Il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento della retribuzione, allora quella decisione del giudice è sulla domanda principaliter. Può accadere che il giudice, per arrivare a quella decisione, deve conoscere anche altre questioni, dette pregiudiziali. Esempi di questioni pregiudiziali: Esiste il rapporto di lavoro tra il lavoratore e il datore? Qual è la mansione del lavoratore? Operaio semplice, specializzato, funzionario... La domanda rivolta al giudice ordinario è solo sulla retribuzione che presuppone altre questioni che il giudice conosce in modo incidentale (incidenter tantum e non principaliter), solo al fine di arrivare alla decisione finale, che è quella sulla retribuzione. Questo può accadere anche da parte del giudice italiano che deve conoscere delle questioni che appartengono alla giurisdizione del giudice straniero e può farlo in modo incidentale. L’art 6 l. 218/1995 sancisce che il giudice italiano può conoscere le questioni che si presentano nel corso del processo la cui soluzione è necessaria per risolvere la
questione principale, la domanda principale, che spetta al giudice italiano. Questa cognizione incidenter tantum è tipica di qualsiasi processo penale, amministrativo, tributario, civile, perché la domanda che si propone non sempre è una domanda semplice e secca, ma spesso presuppone una serie di rapporti giuridici che devono essere conosciuti per arrivare alla decisione finale, quindi c’è un passaggio che deve fare il giudice. A che pro? La decisione finale passa in giudicato, una volta che non è impugnata è imputabile, non si può più mettere in discussione, invece tutto ciò che è conosciuto incidenter tantum non è coperto giudicato quindi può essere messo in discussione e si può aprire un nuovo processo su quella questione, solo conosciuta incidentalmente, perché la decisione principaliter riguarda solo la domanda. Vedremo che è possibile che anche sulle questioni incidentali si può decidere con giudicato ma con delle precisazioni in merito. Se il giudice, dopo che la domanda sia proposta, necessita di conoscere di questioni sotto la giurisdizione di un giudice straniero, allora le può conoscere ma solo ai fini della decisione finale. Quindi già ora c’è questa particolarità: per decidere il giudice deve fare un certo percorso e deve conoscere questioni non di sua pertinenza e lo fa perché la sua cognizione è meramente incidentale, non ha un effetto esterno al processo, ma è solo finalizzata alla decisione finale.
3• Pendenza di un’altra lite - Che succede se si propone una domanda al giudice italiano e la stessa domanda è proposta ad un giudice straniero? Allora questo fenomeno dà vita allistituto che si chiama **LITIS PENDENZA** e si risolve dicendo che _può andare avanti un solo processo._ Ad es. se una stessa causa è presentata davanti al tribune di Bari e al tribunale di Foggia, allora una sola causa va avanti e l’altra viene cancellata; invece se abbiamo una domanda al tribunale di Bari e unaltra al giudice di Londra allora, ai sensi dell’art 7 l. 218/1995, il giudice italiano, se la causa dinnanzi al giudice straniero è iniziata prima, sospende il processo perché deve attendere che il giudice straniero dica che sia competente o meno. Se il giudice straniero è competente allora la causa in Italia si fermerà e avrà efficacia in Italia la sentenza straniera secondo il meccanismo dell`efficacia della sentenza straniera. Se invece la causa all’estero si chiude perché quel giudice non è competente o perché la sentenza straniera non può avere efficacia in Italia allora il giudizio italiano riprende il suo corso. Ciò che è importante è considerare che a differenza dal 1940 il giudizio o la giurisdizione italiana non prevale sempre ma deve rispettare la priorità , se la domanda è stata presentata prima ad un giudice straniero...
Quello che abbiamo visto finora è laspetto statico della giurisdizione, ovvero il giudice italiano incontra tre limiti: PA/ giudici speciali/ convenuto straniero. Il punto è cosa succede quando la questione sorge all’interno di un processo e come si fa a far presente al giudice di questa situazione. Bisogna immaginare una causa promossa dallattore dinnanzi ad un giudice italiano ma immaginiamo che la causa non doveva esser promossa davanti ad un giudice italiano civile perché quella controversia rientra in uno dei tre limiti. Il nostro legislatore sottopone a discipline differenti questi tre limiti. La disciplina è la stessa per i limiti PA e giudice speciale, mentre la disciplina è diversa per il limite del convenuto straniero. Il 1c art 37 cpc riguarda PA e giudice speciale. Questo difetto di giurisdizione può essere rilevato o eccepito in ogni stato e grado del processo. Rilievo ed eccezione perché leccezione è latto tipico del convenuto. Eil convenuto che solleva leccezione. Il **rilievo è quello dufficio del giudice**. Cioè questa situazione viene considerata dal nostro legislatore talmente grave che non si può lasciare al solo convenuto il dovere di far presente al giudice il difetto di giurisdizione, ma è talmente importante che lo deve rilevare anche il giudice qualora il convenuto non l’avesse fatto. Lattore, se ha proposto la domanda non potrà sollevare leccezione, è assai difficile che sollevi leccezione. Allora, quando si è in presenza di un difetto di giurisdizione nei confronti di un giudice speciale e nei confronti della PA, sia il convenuto che il giudice dufficio possono eccepire o rilevare il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo. Questo è il contenuto dellart 37 1c cpc. Erilevato anche dufficio in qualunque grado e stato del processo. Cosa succede invece per quanto riguarda lo straniero? La legge di riforma del diritto internazionale privato distingue le situazioni: se lo straniero è contumace (la contumacia è la mancata costituzione della parte in causa) o _la causa ha per oggetto un bene immobile situato allestero_ , a prescindere della contumacia. In questo ultimo caso se attore e convenuto sono italiani dato loggetto straniero, il giudice italiano non ha giurisdizione, allora il difetto di giurisdizione deve essere rilevato dal giudice italiano, che lo può rilevare in ogni stato e grado del giudizio (ogni stato del primo grado, invece per ogni grado intendiamo in primo grado, appello e cassazione, quindi sempre). Se lo straniero decide di costituirsi perché si vuole far valere e teme che il giudice non rilevi dufficio il difetto di giurisdizione allora deve intervenire con leccezione e il giudice non può più rilevare il difetto di giurisdizione dufficio. Leccezione è solo di parte e lo deve fare nel primo atto difensivo, altrimenti si ha accettazione tacita. In questo caso, se il convenuto straniero si costituisce rimane solo leccezione di parte e non è più possibile per il giudice rilevare il difetto di giurisdizione dufficio. Cosa è successo però? Perché in base a questa disciplina si è ritenuto per anni che il difetto di giurisdizione può esser sollevato per la prima volta anche in appello o in Cassazione e può esser sollevato anche d`ufficio da parte del giudice. E’ successo però che la Cassazione, spinta dalla ragionevole
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