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Procedimenti speciali
Si tratta di deviazioni rispetto al modello ordinario, che è incentrato sul procedimento per i reati della Corte d’Assise e del Tribunale in composizione collegiale. Si distingue tra procedimenti:
- speciali in senso stretto (disciplinati nel libro VI del codice di procedura penale): deviazione rispetto al procedimento ordinario con l’obiettivo di perseguire l’economia processuale e si applicano a fronte del ricorrere in concreto di certi presupposti concreto;
- differenziati : deviazione rispetto al modello ordinario al ricorrere di requisiti di tipo astratto, che possono essere oggettivi (che riguardano la materia o le attribuzioni: procedimento davanti al giudice di pace o al tribunale in composizione monocratica) o soggettivi (che riguardano quei procedimenti in cui è l’imputato ad avere determinate qualifiche soggettive: procedimento minorile e per gli enti). I riti speciali sono 6:
- giudizio abbreviato ;
- applicazione della pena su richiesta delle parti (o patteggiamento );
- giudizio direttissimo ,
- giudizio immediato ;
- procedimento per decreto penale ;
- sospensione del processo per messa alla prova. Tutti i riti speciali di cui si tratta perseguono obiettivi di economia processuale , cioè cercano di accelerare l’iter processuale rispetto allo schema indagini preliminari-udienza preliminare-dibattimento. L’accelerazione si riflette sul singolo processo ma anche sull’intero sistema. Il modo in cui gli obiettivi di economia processuale sono perseguiti sono diversi. Questo porta a fare una prima classificazione tra:
- Riti che accelerano il passaggio al dibattimento (tagliando l’udienza preliminari e, in alcuni casi, accorciando la fase delle indagini): giudizio direttissimo e giudizio immediato.
- Riti che evitano il passaggio alla fase dibattimentale , permettendo che il processo si concluda sul merito in udienza preliminari (talvolta senza nemmeno arrivare a tale udienza): rito abbreviato, applicazione della pena su richiesta delle parti, procedimento per decreto penale e sospensione del processo per messa alla prova. Questi riti sono, dal punto di vista degli obiettivi di economia processuale, i più appetibili, perché il dibattimento è la fase più lunga e più complessa. Se da un lato questi procedimento sono i più appetibili dal punto di vista dell’economia processuale, è però vero che l’imputato che venga giudicato con uno di questi riti perde le fondamentali garanzie (previste nella Costituzione) di cui godrebbe nel dibattimento: per questo per tali riti speciali è la stessa Costituzione demanda al legislatore la possibilità di prevedere alcune eccezioni al principio del contraddittorio nella formazione della prova in situazioni che la stessa Costituzione individua. E proprio in una di queste eccezioni ammesse dalla Costituzione trova la loro compatibilità costituzionale con i riti speciali: si tratta del consenso dell’imputato (art. 111, c. 5). Per questo si parla di riti consensuali : tali riti, che escludono il dibattimento, non possono celebrarsi se non a richiesta o con il consenso dell’imputato. Da qui un’altra classificazione, che contrappone:
- riti consensuali (o negoziali ): sono quelli che evitano il passaggio alla fase dibattimentale (c’è una sorta di negozio implicito);
- riti non consensuali : sono quelli che accelerano il passaggio al dibattimento; questi ultimi vengono incardinati per azione autoritativa dell’accusa. Una sorta di precipitato necessario del carattere consensuale è un’ulteriore criterio classificatorio:
- riti speciali premiali : per i riti consensuali, se l’imputato decide di collaborare agli obiettivi di economia processuale è perché ottiene qualcosa in cambio, infatti il sistema premia la sua scelta con dei benefici (di solito di natura sanzionatoria);
- riti speciali non premiali : sono quei riti che evitano l’udienza preliminare.
Lo scegliere un rito premiale è un modo di esercitare il diritto di difesa. Questo significa che bisogna fare in modo di garantirla all’imputato, cioè bisogna individuare dei meccanismo che permettano all’imputato di accedere ai riti premiali anche quando il processo accelera mediante un rito non consensuale per scelta autoritativa del PM. Per questo, i riti premiali, oltre ad avere una loro forma tipica, devono avere dei meccanismi che permettano l’accesso a tali riti anche quando l’udienza preliminare non si fa. Va detto che l’impatto di un buon funzionamento dei riti premiali (e del risparmio in termini di economia processuale) sul sistema è stata una sorta di scommessa del legislatore nel momento in cui ha adottato il modello processuale accusatorio. Quando nel 1988 si è fatta la scelta di adottare il modello accusatorio, ci si è resi conto che per reggere il sistema non poteva permettersi il rispetto di tutti i canoni del processo accusatorio in tutti i processi. Per questo, fin dall’inizio, sono stati previsti altri modelli processuali più veloci. Dall’entrata in vigore del nuovo codice, questa scommessa non è stata propriamente vinta perché questi riti hanno avuto difficoltà di funzionamento, perché se il processo dura parecchio si usa il rito ordinario nella speranza che il reato si prescriva. In tutti questi anni si è sempre cercato di porre rimedio al non ottimale funzionamento dei riti speciali con una serie di riforme continue a questi riti, buona parte delle quali volte ad estendere l’ambito applicativo, per incentivarne il ricorso. Si sono avute, però, anche riforme di segno opposto, cioè spinte da una logica più securitaria che mal tollera i meccanismi di premialità.
1. Giudizio abbreviato
Esso è disciplinato agli artt. 438 ss. c.p.p.. Il giudizio abbreviato è un procedimento speciale che evita il passaggio alla fase dibattimentale e si incardina non oltre la conclusione dell’udienza preliminare: per questo è un rito consensuale (infatti presupposto indispensabile per l'instaurazione di questo rito è la richiesta dell’imputato ). In origine questo rito era subordinato a un accordo tra le parti: questa originaria struttura venne fortemente attaccata dalla Corte costituzionale e poi venne modificata dalla legge Carotti del 1999, che ha eliminato dal novero dei presupposti per l’accesso al rito il consenso del PM. In quanto consensuale e in quanto evita il passaggio al dibattimento, tale rito ha natura premiale : “ In caso di condanna , la pena che il giudice determina tenendo conto di tutte le circostanze è diminuita della metà se si procede per una contravvenzione e di un terzo se si procede per un delitto ” (art. 442, c. 2). La diversa riduzione tra contravvenzioni e delitto è frutto della riforma avuta con la l. 103/2017 (anche se di solito per le contravvenzioni non si utilizza il giudizio abbreviato). Fino alla recente riforma della l. 33/2019, tale giudizio era un rito di applicabilità generalizzata, cioè non ricorreva in limiti di ambito applicativo e, conseguentemente, la legge contemplava una serie di meccanismi di sostituzione sanzionatoria in funzione premiale anche per l’ergastolo (sostituita con 30 anni di reclusione; e l’ergastolo con isolamento diurno era sostituita con l’ergastolo semplice). Dopo la riforma del 2019, il giudizio abbreviato non è ammesso per delitti puniti con la pena dell’ergastolo. Si tratta di una diminuente processuale (non si tratta di circostanze) e quindi non rientra nel bilanciamento. Si noti però che è vero che si tratta di una diminuente processuale (che quindi non si collega a meccanismi sostanziali ma è una scelta processuale), ma il regime, soprattutto dal punto di vista delle garanzie penali (ivi compresi il principio di irretroattività in peius e retroattività in mius), deve essere quello del diritto sostanziale. La Corte europea ha detto chiaramente che, trattandosi di istituto che incide sulla quantificazione della pena, deve seguire il regime di legalità proprio del diritto penale sostanziale. Il rito abbreviato è un rito tendenzialmente allo stato degli atti : ciò significa che l’imputato che opta per il giudizio abbreviato accetta di essere giudicato (al di là di limitati casi in cui è possibile un’integrazione probatoria) sulla base degli elementi fino a quel momento raccolti nella fase investigativa (o dell’udienza preliminare), comunque elementi che sono stati raccolti unilateralmente raccolti dal PM (e quindi acquisiti fuori dal contraddittorio). Infatti l’art. 442, c. 1 bis dice: “ Ai fini della deliberazione il giudice utilizza gli atti contenuti nel fascicolo di cui all'articolo 416, comma 2 [cioè il fascicolo delle indagini del PM] , la documentazione di cui all'articolo 419, comma 3, e le prove assunte nell'udienza ”. L’imputato che chiede il rito abbreviato, dunque, accetta un giudizio allo stato degli atti, e questo comporta che rinuncia ai più ampi margini del diritto alla prova di cui godrebbe in dibattimento e rinuncia ad essere giudicato sulla base di elementi probatori che nascano dal contraddittorio.
il giudice dell’udienza preliminare non può rifiutare l’accesso al rito abbreviato e dovrà, con ordinanza, disporre tale giudizio.
- Richiesta condizionata (o complessa) di giudizio abbreviato : l’imputato può subordinare la sua richiesta di giudizio abbreviato ad un’ integrazione probatoria che lo stesso imputato ritiene necessaria ai fini della decisione (art. 438, c. 5). Di fronte a una richiesta di questo tipo, il giudice valuta la richiesta e la potrà accogliere o rigettare alla luce di due criteri: ➢ l’integrazione probatoria deve essere necessaria ai fini della decisione ; ➢ l’integrazione probatoria deve essere compatibile con le finalità di economia processuale proprie dello stesso rito. Se il giudice ritiene che i due parametri sono rispettati dispone il giudizio abbreviato. In caso di ammissione di tale giudizio abbreviato, il PM può chiedere l’ammissione di prove contrarie. Se il giudice non ritiene che i parametri siano rispettati, rigetta la richiesta di giudizio abbreviato: non può, quindi, accogliere la richiesta di giudizio abbreviato e rigettare l’integrazione probatoria (perché sarebbe contro il consenso dell’imputato). Il parametro della necessità è un parametro più stringente rispetto ai generali parametri dell’ammissione probatoria del dibattimento (dove le prove sono ammesse a condizione che non siano vietate dalla legge, manifestamente superflue, o manifestamente irrilevanti -la rilevanza è molto più estesa rispetto alla necessità-). Sembra che giudice possa rigettare la richiesta di giudizio abbreviato condizionata anche quando l’imputato gli abbia chiesto una prova necessaria se però tale prova non è compatibile con le finalità di economia processuale: il giudice può rigettare la richiesta di giudizio abbreviato se la prova condizionante è particolarmente complessa (es. perizia contabile molto complessa, acquisizione di prova all’estero…). Al di là del fatto che una prova necessaria possa condurre al rigetto della richiesta del giudizio abbreviato solo perché la relativa assunzione comporta termini lunghi stride con il comune senso logico, si nota una discrepanza a livello normativo tra il parametro dell’ammissione probatoria a fronte della richiesta condizionata e l’art. 441, comma 5, che disciplina limitati poteri istruttori anche d’ufficio in capo al giudice del rito abbreviato, per cui “ Quando il giudice ritiene di non poter decidere allo stato degli atti assume, anche d'ufficio, gli elementi necessari ai fini della decisione. [...] ”. Quando, dunque, si parla del supplemento istruttorio d’ufficio è richiamato solo il parametro della necessità (e non quello della compatibilità con le finalità di economia processuale): questo potrebbe condurre a una situazione paradossale per cui l’imputato che si veda rigettare una richiesta condizionata di giudizio abbreviato sul presupposto che la prova non è compatibile con i fini di celerità, egli potrebbe formulare una richiesta semplice di giudizio abbreviato e a questo punto sollecitare l’esercizio dei poteri istruttori del giudice di cui all’art. 441, c. 5. Il giudice, vistosi sollecitare i poteri istruttori ex officio per una prova che ha già qualificato come necessaria, sarebbe tenuto a disporre l’acquisizione di quella prova perché l’art. 441, c. 5 non richiede che la stessa rispetti le esigenze di celerità (ciò ovviamente non è logico!). La giurisprudenza si è soffermata su questo parametro per arrivare ad una lettura neutralizzatrice. Le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla questione con la sentenza 44711/2004 ( doc. 5 ), che hanno neutralizzato tale parametro , anche sulla base di una lettura interpretativa di una sentenza della Corte costituzionale, rilevando come per vagliare la compatibilità della prova integrativa con le finalità dell’economia processuale in riferimento alla lunghezza dei tempi per l’acquisizione probatoria, il raffronto non va fatto tra un giudizio abbreviato puro o quello condizionato (perché l’eccessiva lunghezza dell’acquisizione probatoria porterebbe al rigetto della richiesta condizionata), ma piuttosto bisogna mettere a raffronto il giudizio abbreviato condizionato con il dibattimento. Infatti le Sezioni Unite dicono: “ Nelle situazioni in cui è oggettivamente necessario procedere ad una integrazione probatoria, anche se “consistente”, il giudizio abbreviato si traduce sempre e comunque in una considerevole economia processuale rispetto alla pi ù onerosa formazione della prova in dibattimento, si che il minor dispendio di tempo ed energia processuali rispetto al procedimento ordinario continua ad essere un carattere essenziale del rito alternativo ”. Ciò significa che quel parametro viene neutralizzato dalla giurisprudenza, che dà peso solo al parametro della necessità della prova, questo perché l’acquisizione della stessa prova (dichiarativa) nel giudizio abbreviato sarà sempre più veloce rispetto a quella acquisita in dibattimento. La giurisprudenza si è soffermata anche sul requisito della necessità, sottolineando come il carattere della necessità è un carattere più stringenti di quelli previsti dall’art. 190 per l’ammissione della prova in dibattimento. Inoltre la giurisprudenza ha detto che per “prove necessarie” si devono intendere “prove
integrative e non sostitutiva del materiale già acquisito e utilizzabile come base cognitiva”. La prova dovrà essere integrativa per la decisione. Alla luce di questi due parametri, dove il peso preponderante è rivestito dal primo, il GUP decide se ammettere o meno la richiesta condizionata. Se il giudice rigetta la richiesta condizionata , quali rimedi sono a disposizione dell’imputato rispetto a questo provvedimento di rigetto? Allo stato attuale si può evidenziare una sorta di progressione di rimedi. In prima battuta, nel testo entrato in vigore allora (con interpolazioni successivi) l’unico rimedio che aveva (e ha tutt’ora) l’imputato è quella contemplata al comma 6 dell’art. 438, il quale prevede che in caso di rigetto della richiesta condizionata, la richiesta di giudizio abbreviato (secca o diversamente condizionata) può essere riproposta fino al termine ultimo per chiedere il giudizio abbreviato (cioè la formulazione delle conclusioni del proprio difensore in udienza preliminare). Questa norma può apparire di complesso coordinamento con la previsione del comma 5-bis (introdotta con la Riforma Orlando del 2017), che individua un meccanismo di subordinate: “ Con la richiesta presentata ai sensi del comma 5 può essere proposta, subordinatamente al suo rigetto, la richiesta di cui al comma 1 [cioè la richiesta secca] , oppure quella di applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444 ”. Leggendo insieme le due norme si potrebbe pensare che si debba fin dall’inizio, per l'eventualità del rigetto della condizionata, formulare una richiesta semplice: questo renderebbe inspiegabile la previsione del comma 6, che prevede che la richiesta può essere riproposta se la prima volta la richiesta è stata ritenuta inammissibile perché atteneva ad un delitto punibile con l’ergastolo. Se rigettano la richiesta di giudizio abbreviato condizionata, fino al termine ultimo per chiedere il giudizio abbreviato si potrà proporre una diversa richiesta (secca o diversamente condizionata): questo rimedio è un rimedio per modo di dire, perché è vero che garantisce un recupero del rito speciale, ma non nei termini che l’imputato originariamente voleva (cioè non garantisce rimedio ad un ingiustificato rifiuto della richiesta condizionata). Allora, proprio in virtù della mancanza di un rimedio volto a recuperare proprio la richiesta condizionata rigettata, è nata una questione di legittimità costituzionale, che la Corte costituzionale ha colto con la sentenza 169/2003 ( doc. 6 ). La Corte costituzionale, investita di una questione connessa all’assenza nella disciplina del rito di un rimedio specifico contro il rigetto della richiesta condizionata, lo ha introdotto in via additiva. La Corte ha dichiarato illegittimo l’art. 438, comma 5 nella parte in cui non prevede che “ in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatorio, l’imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice [del dibattimento] possa disporre il giudizio abbreviato ”. Il rimedio specifico rispetto al rigetto della richiesta condizionata, così come introdotto in via additiva dalla Corte, consiste nel dare all’imputato, che si sia visto rigettare la richiesta condizionata, la possibilità di rinnovare la sua richiesta di giudizio abbreviato condizionata davanti al giudice del dibattimento. Il giudice del dibattimento poi valuterà la sua richiesta (anche alla luce degli atti contenuti nel fascicolo del PM), e potrebbe ritenere ingiustificato l’allora rigetto e disporre davanti a sé il giudizio abbreviato: così non si procede oltre il dibattimento e il giudice del dibattimento decide nelle forme del rito abbreviato. C’è però ancora un’eventualità: è possibile che anche il giudice del dibattimento rigetti la richiesta condizionata di giudizio abbreviato. Inoltre, questo meccanismo della Corte costituzionale funziona giudizio abbreviato tipico (cioè il rito abbreviato che si innesta nell’udienza preliminare), ma non funziona nelle ipotesi di giudizio abbreviato atipico (meccanismi di conversione da riti non premiali a premiali, e quindi il rito si innesta davanti al giudice del dibattimento). Le Sezioni Unite individuano un terzo possibile rimedio, che può funzionare intanto in quei casi in cui non si potrebbe utilizzare il rimedio individuato dalla Corte costituzionale (perché la richiesta di giudizio abbreviato si è innestata direttamente davanti al giudice del dibattimento), ma anche nel caso in cui di fronte a un imputato che, rinnovando la sua richiesta di giudizio abbreviato davanti al giudice del dibattimento prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, incorra in un nuovo rigetto. Allora in questo caso, la Corte dice che in qualche modo bisogna ancora salvaguardare quell'importanza per il diritto di difesa dell'imputato di consentire l'accesso ai benefici connessi ad un rito di natura premiale per l'eventualità anche di un nuovo e ingiustificato rigetto della richiesta di giudizio abbreviato. Se la richiesta di giudizio abbreviato condizionato riproposta al giudice del dibattimento viene nuovamente rigettata, a quel punto si celebrerà il dibattimento: dunque, qualunque tipo di rimedio che possa riconoscersi all’imputato non potrà più coniugare le esigenza di economia processuale coi profili premiali del rito (bisogna guardare alla premialità ma non si può rispettare il risparmio di tempo). Per questo, se il giudice del dibattimento, al termine del dibattimento, ritiene che sia emersa la non ragionevolezza del rigetto e dell’ulteriore rigetto della richiesta di giudizio abbreviato, allora lo stesso giudice del dibattimento ,
unilateralmente e quindi in assenza del contraddittorio col PM. Ora, questo meccanismo fin dall'inizio suscitò parecchie riserve e anche alcune perplessità di ordine costituzionale, perché in sostanza si dice: il giudizio abbreviato si gioca sul consenso dell'imputato, in cambio di rilevanti sconti di pena, a essere giudicato sulla base di materiale non acquisito in contraddittorio ma acquisito unilateralmente nelle indagini da parte del PM; se poi diciamo che l'imputato può in qualche modo altresì precostituirsi una parte del materiale probatorio su cui si andrà a decidere altrettanto unilateralmente tramite le sue indagini difensive c'è un problema di tutela del contraddittorio, questa volta rispetto al PM. Cioè, è l'imputato che consente a un giudizio fondato su elementi non acquisiti in contraddittorio, ma in questo caso lui acconsente a un giudizio che in parte si fonda su elementi acquisiti lateralmente dal PM, ma in parte si fonda su elementi acquisiti unilateralmente dallo stesso imputato e senza voce in capitolo del PM. Questo viene ritenuto, da una parte della dottrina, in contrasto con l’essenza del principio del contraddittorio nella formazione della prova (ci vorrebbe il consenso del PM rispetto alla fruibilità degli elementi acquisiti nelle indagini difensive, oppure si dovrebbe escludere che l’imputato possa produrre, in vista del rito abbreviato, le sue indagini difensive, perché questo altrimenti in qualche modo altera la parità delle parti; e poi si diceva anche questo meccanismo renderebbe abbastanza inutile il meccanismo della richiesta condizionata perché a quel punto se l'imputato fa tutto quello che vuole, senza dover sottostare né un eventuale consenso del PM, né a un vaglio giurisdizionale attraverso il riversamento delle indagini difensive, non avrà alcun interesse a fare una richiesta condizionata che lo esporrebbe a rigetto). Ora, della questione si occupa la Corte costituzionale che in realtà esclude profili di illegittimità, ravvisando anzi, nella possibilità di riversare in vista del rito abbreviato le indagini difensive, un fattore di riequilibrio della posizione dell’imputato rispetto a quella del PM, tenendo presente che egli ha tutte le indagini preliminari a disposizione e ha tutto il tempo necessario a svolgere le indagini che può svolgere vista anche dell’eventualità che l’imputato chieda il giudizio abbreviato. L’unico problema, disse allora la Corte (problema che nel frattempo era stato in parte risolto in via giurisprudenziale), è che a quel punto bisogna in qualche modo lasciare al PM la possibilità di fronte al riversamento delle indagini difensive di fare a sua volta degli approfondimenti investigativi. Questo era il panorama antecedente alla riforma del 2017. Nel 2017 il problema del rapporto giudizio abbreviato e riversamento delle indagini difensive viene disciplinato espressamente e non passivamente. Questo, da un lato, significa una presa di coscienza di posizione definitiva del legislatore rispetto alla legittimità del riversamento nel giudizio abbreviato delle indagini difensive; dall’altro, con il nuovo arti. 438, comma 4, ultimo periodo, il legislatore meglio governa i profili procedimentali che scaturiscono da un’operazione di questo tipo, cercando di conciliare le ragioni della difesa e quelle dell’accusa. L’ultimo periodo del comma 4 dice: “ Quando l'imputato chiede il giudizio abbreviato immediatamente dopo il deposito dei risultati delle indagini difensive [o contestualmente] , il giudice provvede solo dopo che sia decorso il termine non superiore a sessanta giorni, eventualmente richiesto dal pubblico ministero, per lo svolgimento di indagini suppletive limitatamente ai temi introdotti dalla difesa. In tal caso, l'imputato ha facoltà di revocare la richiesta. ” Dunque: l’imputato fa la sua richiesta di giudizio abbreviato dopo aver versato contestualmente il riversamento delle risultanze delle sue indagini difensive; a questo punto il PM può chiedere un termine per svolgere le indagini suppletive; a quel punto il giudice dell’udienza preliminare, che è stato investito della richiesta di giudizio abbreviato, “congela” la decisione sulla richiesta di giudizio abbreviato, nell’attesa che il PM svolga le sue indagini suppletive (che devono vertere esclusivamente sui temi introdotti attraverso il riversamento delle indagini difensive); decorso il termine il PM dovrà a sua volta depositare, a disposizione oltre che del giudice ma prima ancora della difesa, i risultati delle sue indagini suppletive; può però capitare che l’imputato, che all'epoca aveva chiesto un giudizio abbreviato, alla luce delle ulteriori acquisizioni da parte del PM potrebbe cambiare idea, perché potrebbe ritenere che quell’interesse che originariamente aveva all'accesso rito abbreviato sia venuto meno alla luce del risultato dell’investigazione suppletiva del PM. In questo caso la legge consente all’imputato di revocare la sua precedente richiesta, e così il processo seguirà il suo corso. Se invece l'imputato non revoca la sua richiesta, il giudice dispone il giudizio abbreviato, sulla base della richiesta originaria. Attenzione, dal fatto che l'imputato pur potendo revocare la richiesta, una volta venuto a conoscenza delle indagini suppletive del PM non lo faccia, si può ricavare il consenso dell'imputato costituzionalmente rilevante, ex art. 111, comma 5, ad essere giudicato sulla base di elementi unilateralmente assunti dal PM rispetto ai quali non aveva ancora espresso un consenso. Prima della riforma 2017, si permetteva di fatto al PM di svolgere indagini suppletive ma già dentro il giudizio abbreviato, senza possibilità per imputato di
cambiare idea. E questo poneva ovviamente dei dubbi dal punto di vista dei principi costituzionali, perché il consenso dell’imputato non coprirebbe eventuali elementi suppletivi che il PM riversi. 1.4 Sanatoria di eventuali invalidità Il giudizio abbreviato è un giudizio allo stato degli atti. Fin dall'entrata in vigore di questo particolare rito si è ritenuto che in qualche modo la richiesta di giudizio abbreviato, oltre a determinare da parte dell'imputato l'accettazione degli atti ai fini dell'imputazione, avesse anche una valenza sanante rispetto ad eventuali invalidità presenti in quegli atti: si riteneva, sulla base di un certo orientamento giurisprudenziale e con alcune eccezioni, che la richiesta di giudizio abbreviato, comportando l'accettazione di un giudizio allo stato degli atti, valesse altresì alla stregua di sanatoria delle invalidità o di alcune delle invalidità che eventualmente attingevano gli atti fino a quel momento raccolti dal PM. Su questo orientamento giurisprudenziale si poi è incardinata la riforma del 2017 (l. 103/2017), che ha introdotto un comma 6-bis all’art. 438, che chiarisce (anche se con alcuni punti ancora oscuri) in che termini alla richiesta accolta di giudizio abbreviato si possa attribuire efficacia sanante o comunque una sorta di preclusione alla possibilità di far valere di vizi processuali. Il comma 6-bis dice: “ La richiesta di giudizio abbreviato proposta nell'udienza preliminare determina la sanatoria delle nullità, sempre che non siano assolute, e la non rilevabilità delle inutilizzabilità, salve quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio. Essa preclude altresì ogni questione sulla competenza per territorio del giudice. ” Il dato normativo attualmente è il seguente: l’imputato sa che chiedendo il giudizio abbreviato sempre che naturalmente la sua richiesta venga accolta, perde la possibilità di far valere nullità non assolute (ovviamente le nullità assolute sono poste a tutela di interessi indisponibili e quindi il meccanismo di sanatoria connesso alla richiesta di giudizio abbreviato non può spingersi fino alla copertura di elementi di natura indisponibile), ma con la richiesta di giudizio abbreviato si intendono sanante le nullità tanto relative quanto intermedie. Ne consegue che, una volta disposto il giudizio abbreviato, rispetto ad eventuali novità precedenti, la conversione del rito sarà preclusa all’imputatola possibilità di rilevare ogni nullità intermedia o relativa, restando la possibilità di rilevare solo le nullità assolute. Ovviamente nessuna sanatoria opera rispetto alle nullità che si verifichino proprio nel giudizio abbreviato. Cosa ci dice la norma rispetto alle inutilizzabilità? La richiesta accolta si traduce nella preclusione a rilevare le inutilizzabilità, salvo quelle derivanti dalla violazione di un divieto probatorio. Ora, questa strana locuzione allude alla differenza tra utilizzabilità cd. fisiologica e inutilizzabilità cd. patologiche. Inutilizzabilità fisiologiche sono quelle che colpiscono l’atto di indagine non in quanto tale, ma solo nella prospettiva dell’utilizzo dibattimentale di quell’atto (un atto di indagine è perfettamente utilizzabile per fondare una decisione assunta nelle indagini o assunta in un contesto di rito speciale, ma non sarebbe utilizzabile nella prospettiva invece della decisione dibattimentale). Visto che la scelta per il giudizio abbreviato rende utilizzabili per la decisione tutti gli elementi acquisiti nel corso delle indagini, non potrà in alcun modo trovare albergo nel giudizio abbreviato la cd. inutilizzabilità fisiologica: non avrebbe senso perché l’in sé del giudizio abbreviato è la piena fruibilità per la decisione sul merito dell’imputazione degli atti di indagine. Quali inutilizzabilità restano rilevabili? Qui la legge dice: “ quelle che discendono dalla violazione di un divieto probatorio ”. Qui il profilo interpretativo è un po’ più complesso, possiamo trovare interpretazioni riduttive o interpretazioni estensive: la soluzione più convincente è esattamente quella che ci arriva dal diritto vivente che ha fornito lo spunto a questa modifica normativa, cioè tutte le altre inutilizzabilità che non siano quelle fisiologiche restano rilevabili nel giudizio abbreviato. Sono possibili anche interpretazioni riduttive, perché ad esempio c'è chi dice per l’inutilizzabilità derivanti dalla violazione di un divieto probatorio si intende solo quella che colpisce la prova vietata nell’an, e non quindi la prova in sé vietata e non la prova o elemento probatorio che in sé sarebbe ammesso ma che è stato acquisito violando determinate modalità acquisitive. E questo ridurrebbe il novero delle inutilizzabilità rilevabili nel giudizio abbreviato. La lettura più convincente, anche se non la sola, è però proprio quella che nasce dalla contrapposizione fra inutilizzabilità fisiologiche o patologiche, il che rende questa norma abbastanza inutile, se non nella prospettiva di cristallizzare quanto la pregressa giurisprudenza aveva detto, perché è ovvio che la richiesta di giudizio abbreviato rende utilizzabili gli atti di indagine, e quindi “neutralizza” quella che se invece andassimo in dibattimento sarebbe una utilizzabilità fisiologica. Infine la legge dice ancora che, una volta chiesto il rito abbreviato e accolta la richiesta, è preclusa nel rito abbreviato ogni questione relativa alla competenza per territorio: eventuali questioni di competenza per territorio vanno necessariamente proposte prima della richiesta di giudizio abbreviato, perché una volta
1.6 Svolgimento del rito Quanto allo svolgimento del rito, la regola base si trova all’art. 441, comma 1, secondo cui “ Nel giudizio abbreviato si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste per l'udienza preliminare, fatta eccezione per quelle di cui agli articoli 422 e 423 [che riguardano rispettivamente l’innesto nell’udienza preliminare di un supplemento istruttorio e la possibilità in udienza preliminare di una modifica dell’imputazione o di una contestazione suppletiva, cioè contestazione o di un fatto diverso, modifica dell’imputazione rispetto a quello contestato nella richiesta di rinvio giudizio, o di un reato concorrente, o di una circostanza aggravante, oppure, ma in quest’ultimo caso non su mera iniziativa del PM ma solo col consenso dell’imputato e autorizzazione del giudice, di un fatto nuovo]”. La regola generale in materia di svolgimento del rito abbreviato si traduce nella mutuazione della disciplina dell’udienza preliminare (art. 420 ss.) in quanto applicabile e in quanto non da coordinare con regole specifiche relative al rito speciale, con due eccezioni. Tali eccezioni sono eccezioni relative , nel senso che non significano radicalmente impossibilità di supplementi istruttori nel rito speciale e impossibilità di modifiche dell’imputazione, ma piuttosto implicano che queste particolari situazioni trovino una disciplina specifica nell’ambito proprio dell’enorme in materia di rito abbreviato. L’udienza del rito abbreviato, così come l’udienza del rito preliminare, è camerale , quindi non pubblica. C’è un’eccezione, per cui è garantita l’udienza pubblica se ne fa richiesta l’imputato o tutti gli imputati se sono più di uno (art. 441, c. 3). Si tratta di una tutela del diritto alla pubblicità dell’udienza che è riconosciuto in particolare dalle carte internazionali per i diritti. Nel giudizio abbreviato è garantito pienamente il contraddittorio argomentativo , quindi si svolge una normale discussione con le modalità previste, nell’ordine previsto nell’art 421 per l’udienza preliminare. Il richiamo all’udienza preliminare rende anche estensibile al giudizio abbreviato la facoltà per l’imputato di essere interrogato o di rendere dichiarazioni spontanee. Perché le eccezioni sono relative? La mancata applicabilità dell’art. 422 al rito abbreviato non significa che nel giudizio abbreviato non siano previsti dei supplementi istruttori , ma significa che quei supplementi istruttori prevedano una espressa e specifica disciplina nell’ambito delle norme dedicate al giudizio abbreviato. Tra questi supplementi istruttori c’è la richiesta condizionata (se l’imputato fa richiesta condizionata di giudizio abbreviato, quindi condizionandola ad un’integrazione probatoria e questa richiesta viene ammessa nel giudizio abbreviato si procederà all’acquisizione di quelle prove condizionanti che l’imputato aveva richiesto). Inoltre, l’art. 441, c. 5 prevede la possibilità nel giudizio abbreviato anche di un supplemento istruttorio d’ufficio , nel senso che anche d’ufficio, il giudice, se ritiene di non poter decidere allo stato degli atti (se ritiene che tutto il compendio probatorio che gli arriva dal fascicolo delle indagini preliminari non basti per arrivare ad una decisione sul merito dell’imputazione), allora egli anche d’ufficio potrà acquisire gli elementi necessari ai fini della decisione. Quindi non è vero che nel giudizio abbreviato manchino supplementi istruttori, semplicemente quei supplementi trovano autonoma disciplina, con riguardo al giudizio abbreviato, senza necessità di richiamare, quanto ai presupposti, l’art 422. L’art. 422 viene espressamente richiamato al comma 6 dell’art. 441, quanto alle modalità di acquisizione dei supplementi istruttori in udienza preliminare: “ All'assunzione delle prove di cui al comma 5 del presente articolo [supplemento istruttorio disposto dal giudice anche d’ufficio] e all'articolo 438, comma 5 [supplemento istruttorio conseguente all’ammissione di una richiesta condizionata di giudizio abbreviato] , si procede nelle forme previste dall'articolo 422 , commi 2, 3 e 4. ” Dunque, si assumono le eventuali prove integrative con le modalità previste non per il dibattimento, ma con il metodo previsto per l’ assunzione di prove in udienza preliminare (metodo più snello), che non contempla, quando parliamo di prove personali dichiarative, il ricorso al meccanismo dell’esame incrociato, ma contempla una diversa modalità di formulazione al dichiarante da parte del giudice, seppure anche raccogliendo le sollecitazioni delle parti. La seconda eccezione relativa riguarda i meccanismi di eventuale modifica dell’imputazione o nuove contestazioni nell’ambito del rito speciale. In linea generale l’art. 423 non si applica nel giudizio abbreviato, e sembrerebbe che nel giudizio abbreviato non è ammessa modifica dell’imputazione (cioè contestazione di un fatto diverso), né contestazione
suppletiva (cioè contestazione di un reato concorrente di una circostanza aggravante o, ma solo con il consenso dell’imputato, di un fatto nuovo). Non si tratta però di un’eccezione assoluta: si guardino gli artt. 438, c. 5 e 441, c. 5. Queste due norme contemplano i supplementi istruttori nel giudizio abbreviato , vuoi supplemento istruttorio seguente a richiesta condizionata (438, c. 5), vuoi supplemento istruttorio attivato d’ufficio dal giudice (441, c. 5). Le due norme hanno un ultimo periodo che ci dice: resta salva, nel caso di supplemento istruttorio o su richiesta condizionata o disposto d’ufficio dal giudice, l’applicabilità dell’articolo 423. Questo vuol dire che quel generale divieto di procedere nel rito abbreviato alla modifica di un’imputazione o ad una contestazione suppletiva (contestazione di un fatto diverso, di un reato concorrente ex art. 12 lettera b) o di una circostanza aggravante, questo ad esclusiva iniziativa del PM, oppure contestazione di un fatto nuovo, ma solo con il consenso dell’imputato e autorizzazione giudice) viene meno, e quindi torna possibile una nuova contestazione in una delle diverse tipologie ex art. 423, se e solo se nel giudizio abbreviato si è svolto un supplemento istruttorio (vuoi perché in accoglimento di una richiesta condizionata di un imputato, vuoi perché disposto dal giudice d’ufficio). A livello normativo, cosa succede una volta che nel giudizio abbreviato incorriamo in una nuova contestazione, cioè il PM contesti un fatto diverso, un reato concorrente, una circostanza aggravante, oppure, ma solo con il consenso dell’imputato, un fatto nuovo? La modifica dell’imputazione può alterare la valutazione che l’imputato aveva fatto ab origine rispetto alla convenienza dell’opzione per il rito abbreviato. Quindi la legge mette a disposizione dell’imputato degli strumenti per attenuare o comunque controbattere rispetto al rischio che la nuova imputazione (specie di fatto diverso, reato concorrente, circostanza aggravante, mentre è meno problematico il caso del fatto nuovo, perché il fatto nuovo può essere contestato solo con il consenso dell’imputato): nella specie, l’art 441 bis, dà all’imputato una serie di scelte difensive. Innanzitutto, “ Il giudice, su istanza dell'imputato o del difensore, assegna un termine non superiore a dieci giorni, per la formulazione della richiesta di cui ai commi 1 e 2 ovvero per l'integrazione della difesa, e sospende il giudizio per il tempo corrispondente. ” (art. 441 bis, c. 3). Dunque il giudice assegna un termine a difesa (non superiore a 10 giorni) nell’arco del quale l’imputato e il suo difensore valutano le diverse opzioni che l’art. 441 bis lascia all’imputato per rivalutare il suo interesse al rito speciale a fronte della a fronte della modifica dell’imputazione. Previa quindi l’eventuale richiesta di un termine a difesa, all’imputato di aprono due strade (tranne che per la contestazione di un fatto nuovo, che ha un regime a parte perché presuppone il contesto dell’imputato), entrambe garantite dall’art. 441 bis:
- Regresso al rito ordinario : può darsi che l’imputato, preso atto della nuova contestazione, ritenga che per lui non sia più conveniente proseguire con il giudizio abbreviato. Di fatto l’imputato rinuncia al giudizio abbreviato era stato disposto e fissa la prosecuzione di una normale udienza preliminare. Poi la legge stabilisce che eventuali prove integrative già acquisite avranno la stessa valenza di prove suppletive acquisite in udienza preliminare, ecc.. E naturalmente la legge precisa che l’imputato, che ha deciso di revocare la propria opzione per il rito speciale regredire al rito ordinario, non potrà più cambiare idea chiedendo il giudizio abbreviato. Questa richiesta di ritorno al rito ordinario va formulata espressamente e con le stesse modalità previste per la scelta del rito speciale: è un atto personalissimo che l’imputato deve richiedere personalmente oppure tramite procura speciale al difensore.
- L’imputato decide che nonostante la modifica dell’imputazione o la nuova contestazione, tutto sommato, gli conviene restare nell’ambito del rito speciale, quindi mantenere la forma di definizione alternativa che gli garantisce la prospettiva premiale. In questo caso, il comma 5 dell’art. 441 bis prevede però che l’imputato, sui fatti oggetto di nuove contestazioni , riacquisti una sorta di diritto alla prova svincolato dai rigidi limiti delle integrazioni istruttorie nel procedimento abbreviato. La norma dice: “ Se il procedimento prosegue nelle forme del giudizio abbreviato, l'imputato può chiedere l'ammissione di nuove prove, in relazione alle contestazioni ai sensi dell'articolo 423 [quindi in relazione a ciò che è oggetto della nuova contestazione] , anche oltre i limiti previsti dall'articolo 438, comma 5 [richiesta condizionata] , ed il pubblico ministero può chiedere l'ammissione di prova contraria. ” Naturalmente a fronte della richiesta di nuove prove da parte dell’imputato, si garantisce anche al PM, nella logica della parità delle armi, la prova contraria.
stata disposta a norma dell’art. 441, comma 5 c.p.p., è possibile la modifica dell’imputazione ma solo per i fatti che emergono dagli esiti istruttori e entro i limiti previsti dall’articolo 123 c.p.p. ”. Dunque, nel giudizio abbreviato sono ammesse a fronte di un supplemento istruttorio solo le nuove contestazioni cd. fisiologiche , cioè che scaturiscono da quel supplemento istruttorio, mentre non sono ammesse le nuove contestazioni cd. patologiche, cioè non nascono da un supplemento istruttorio ma da una rivalutazione degli atti preesistenti in funzione seppure correttiva di un eventuale errore che il pubblico ministero ritenga di aver compiuto. Vanno visti i passaggi argomentativi più significativi della Corte, che mette in luce il significato dei dati testuali. Di cosa si faceva forte l’orientamento contrario? Del fatto che l’interpretazione corrente dell’art. 423 allorché applicato nella sua sede elettiva (cioè l’udienza preliminare), la giurisprudenza corrente ritiene che in udienza preliminare o in dibattimento nuove contestazioni siano possibili non soltanto alla luce di eventuali novità probatorie emerse o in udienza preliminare o in dibattimento ma anche sulla base di una rivalutazione degli atti preesistenti. La cassazione sottolinea però che questo discorso non può essere esteso sic et simpliciter al giudizio abbreviato, perché bisogna calare il meccanismo delle nuove contestazioni ex art. 423 nell’ambito della disciplina specifica del giudizio abbreviato dove la regola è quella per cui nuove contestazioni non sono ammesse e l’eccezione è che invece le nuove contestazioni tornano possibili solo quando si è svolto un supplemento istruttorio. Aggiunge la Corte, che, per evitare una totale disarmonia sistematica, sembra evidente che quel supplemento istruttorio debba rappresentare la causa e non la mera occasione della nuova contestazione, cioè questa torna possibile rispetto a una disciplina di base che la preclude proprio perché è dal supplemento istruttorio che può nascere l’esigenza di modificare l’imputazione; se invece fosse possibile modificare l’imputazione anche sulla base di una rivalutazione degli elementi preesistenti non avrebbe alcun senso quella regola generale che preclude le nuove contestazioni nel giudizio abbreviato (cioè non si capirebbe la ragione di trattare diversamente un rito abbreviato in cui non si svolgono supplementi istruttori rispetto a uno in cui si svolgono se nel secondo le nuove contestazioni dovessero essere ammesse anche sulla base di una mera rivalutazione degli elementi già preesistenti rispetto al supplemento istruttorio, perché se così fosse la logica vorrebbe che le nuove contestazioni fossero sempre ammesse nel rito abbreviato, mentre è pacifico che l’art. 441 di regola le precluda e che le stesse tornino solo eccezionalmente esperibili quando ci sia stato un supplemento istruttorio). Un altro argomento forte attiene alla lesione del diritto di difesa in cui si incorrerebbe se invece si accedesse alla tesi opposta (estensiva) che rende ammissibili nel rito abbreviato in cui si sia svolto un supplemento istruttorio anche le contestazioni cd. patologiche (cioè volte a emendare un imputazione originaria ma sulla base degli stessi atti che già preesistevano alla conversione del rito). Perché si verrebbe a ledere il diritto di difesa con questo tipo di soluzione? Nel momento in cui l’imputato opta per il giudizio abbreviato, lo fa sulla base di una scelta strategica che trae spunto dallo stato degli atti (che include anche l’imputazione così come cristallizzata dal PM); in un contesto di questo genere, se l’imputato deve mettere in conto che a fronte di novità emerse da supplementi istruttori l’imputazione possa cambiare e questo possa compromettere quella sua strategia iniziale, non è invece affatto tenuto a mettere in conto che improvvisamente il PM modifichi una scelta che aveva già fatto senza che questa modifica discenda da alcun elemento di novità, ma semplicemente sulla base di una rivalutazione degli atti preesistenti. Quindi, in conclusione, in qualche modo le Sezioni Unite adottano una soluzione che è maggiormente rispettosa del diritto di difesa e che in qualche modo previene il rischio di condotte al limite dell’abuso da parte del PM, che dovrà decidere ab origine quali scelte imputative fare senza poter sperare di poter poi sfruttare un eventuale supplemento istruttorio per cambiare qualcosa (se da questo non emerge nulla di nuovo). C’è poi un secondo profilo che può essere interessante sottolineare: il fatto che questa lettura dei limiti delle nuove contestazioni nel giudizio abbreviato come strettamente ancorate solo alle risultanze di eventuali supplementi istruttori e non a una rivalutazione dello stato degli atti possa rappresentare un ulteriore meccanismo incentivante per l’accesso al rito speciale nella logica della premialità. Questo si desume dalle conseguenze pratiche del divieto di nuove contestazioni: “ la regola scaturente dalla lettura dell’art. 441, comma 1 c.p.p. [generale del divieto di nuove contestazioni fuori dei casi eccezionalmente previsti e collegati ai supplementi istruttori] porta alle seguenti pratiche conseguenze: 1) qualora, successivamente all’ammissione del giudizio abbreviato cd. secco emergano fatti ulteriori (reati connessi o circostanze aggravanti) desumibili dagli atti processuali ma non ricompresi nell’imputazione, in linea generale il pubblico ministero non potrà procedere alla formulazione di contestazioni suppletive; 2) nel caso in cui
l’omessa contestazione attenga ad un reato connesso, il pubblico ministero dovrà procedere con un separato giudizio, posto che in tal caso la azione penale non è stata ancora consumata; 3) nel caso in cui la omissione attenga ad una circostanza aggravante, questa non sarà più recuperabile. ” Infine la corte si preoccupa di individuare una serie di situazioni che sfuggono al divieto di nuova contestazione. Iin primo luogo la Corte ricorda che (profilo che attiene alla rivisitazione del nomen iuris) che resta ovviamente salvo il potere giurisdizionale di riqualificare il fatto senza immutarlo. In secondo luogo sfuggono al meccanismo del divieto “ mere rettifiche di imprecisioni contenute nell’atto di accusa che non incidano sugli elementi essenziali dell’addebito in considerazione dei quali l’imputato ha compiuto scelte difensive ”. In questo caso la Corte sembra forse far riferimento ai poteri di correzione dell’imputazione generica che la giurisprudenza riconosce pacificamente al PM anche in sede di udienza preliminare, escludendo che una imputazione generica, salvo in alcuni casi dove più che generica è apparente, dia luogo ad una nullità permettendo delle piccole rettifiche. La seconda situazione più comprensibile che la corte esclude dai margini di quel divieto riguarda un altro caso: “ va infine affermato che è legittima la formulazione di una contestazione suppletiva da parte del pubblico ministero anche dopo la richiesta dell’imputato di ammissione al rito speciale, quando questa non sia stata ancora disposta dal giudice con ordinanza; infatti prima della formale instaurazione del rito speciale deve ritenersi ancora in corso l’udienza preliminare e quindi può sempre revocare la scelta precedente ”. Probabilmente qui le Sezioni Unite alludono a quel meccanismo che si innesta alla luce del rapporto tra giudizio abbreviato e indagini difensive: se la richiesta di giudizio abbreviato è contestuale o immediatamente successiva al riversamento delle indagini difensive e se il PM chiede di svolgere le indagini suppletive, il giudice congela la decisione sulla richiesta di giudizio abbreviato; questo può comportare che, all’esito delle indagini suppletive e anche tenuto conto delle risultanze delle indagini difensive prodotte, il PM possa modificare l’imputazione, cosa pienamente legittima perché il giudizio abbreviato non è ancora stato disposto. 1.7 Ruolo della parte civile Il giudizio abbreviato potrebbe “non piacere troppo alla parte civile” perché in ragione dei significativi limiti istruttori previsti per questo rito (che è tendenzialmente allo stato degli atti), la parte civile potrebbe ritenere non conforme ai suoi interessi una decisione nell’ambito del processo penale e preferibile agire in sede civile. Per questa ragione la legge permette alla parte civile di accettare o no il giudizio abbreviato , fermo restando che si considera accettato il rito abbreviato se la costituzione di parte civile è successiva all’ordinanza ammissiva. Cosa succede se la parte civile decide di non accettare il giudizio abbreviato? Essa potrà agire in sede civile , nonostante si fosse già costituita nel processo penale, senza incorrere né nella sospensione del processo civile in pendenza di quello penale, né negli effetti eventualmente negativi del giudicato penale. La parte civile può invece decidere di accettare il giudizio abbreviato e in questo caso potrà usufruire in positivo del giudicato penale che le sia favorevole, ma potrà anche essere pregiudicata dal giudicato penale che le sia sfavorevole. 1.8 Decisione Il giudice decide sulla base di tutti gli atti inclusi nel fascicolo delle indagini preliminari, eventualmente accresciuti dal riversamento delle indagini difensive, indagini suppletive, materiale acquisito prima della conversione dell’udienza preliminare nel rito abbreviato e ulteriormente accresciuti, se c’è stato un supplemento istruttorio, dalle prove acquisite nel rito abbreviato (se questo era condizionato, se il giudice ha disposto un supplemento istruttorio d’ufficio, ma anche se in caso di modifica dell’imputazione l’imputato ha preferito restare nel giudizio abbreviato e ha chiesto però l’acquisizione di nuove prove). Vi è il richiamo delle regole in ordine sia al merito della decisione, sia ai profili formali connessi a pubblicazione, deposito, ecc. previsti per la decisione dibattimentale. Infatti il primo comma dell’art. 442 ci dice: “ Terminata la discussione [nel rito abbreviato secondo le regole previste per l’udienza preliminare] , il giudice provvede a norma degli articoli 529 e seguenti [cioè le regole in materi sia di decisione, sia di di atti successivi alla deliberazione previste per il dibattimento]. ” Il richiamo agli artt. 529 ss. rende estensibile al giudizio abbreviato le regole di giudizio sottostanti all’opzione tra proscioglimento e condanna proprie del dibattimento, in modo tale che il tipo di accertamento che scaturisce dal giudizio abbreviato è un accertamento a cognizione piena in termini del tutto analoghi a
genere, dopo la riforma del 2017 (alla luce di un percorso partito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo), il giudice di appello non potrà decidere (con il rischio di convertire il proscioglimento in primo grado, in condanna in appello) se non previa assunzione lui stesso della prova dichiarativa di cui si lamenta la diversa valutazione. È stato ed è parecchio discusso il fatto che questa norma prevista in generale per il rito ordinario (art 603, comma 3 bis) sia estensibile anche al giudizio abbreviato (che in primo grado è tendenzialmente allo stato degli atti in cui non c’è assunzione di prova e si potrebbe dire che non ha molto senso rinnovare in appello una qualche cosa che in realtà non ha in primo grado acquisito), ma la conclusione della giurisprudenza (sia ordinaria, che costituzionale) è stata per l’estensione anche al giudizio abbreviato di quel nuovo caso di rinnovazione obbligatoria dell’istruzione dibattimentale introdotto nel 2017 attraverso il comma 3 bis dell’art. 603.
2. Applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento)
Il patteggiamento è uno di quei riti che evita il passaggio alla fase dibattimentale e consente di arrivare ad una decisione al più tardi in udienza preliminare. Esso si può innestare anche su altri procedimenti speciali. Si tratta di un rito negoziale nel più stretto senso del termine, perché tale rito si fonda su un accordo tra imputato e PM che chiedono al giudice l’applicazione di una determinata pena. È un rito premiale, in quanto si porta dietro, come incentivo all’imputato ad accedere a questa opzione, significativi benefici, sia sul fronte strettamente collegato alla pena principale (ridotta fino ad un terzo), ma con qualche differenza interna al rito, sia anche benefici ulteriori. Tale rito comporta, da parte dell’imputato, non solo la rinuncia ad un metodo di acquisizione probatoria, ma ad anche ad un vero e proprio accertamento della responsabilità nei termini pieni che sarebbero ordinariamente previsti: con il consenso a questo rito l'imputato accetta non solo la rinuncia a un metodo di acquisizione della prova, ma anche ad un processo che abbia una funzione pienamente cognitiva perché come vedremo alla sentenza di applicazione della pena (che eppure è una sentenza che comporta l'applicazione della sentenza penale che per regola dovrà essere eseguita) non ha alla base un pieno accertamento di responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio. 2.1 Presupposti Diversamente dal rito abbreviato che vedeva l’iniziativa esclusiva dell’imputato, il patteggiamento postula un accordo tra le parti , cioè imputato e PM (l’iniziativa può venire da uno o dall’altro e occorrerà il consenso dell’altra parte): “ L'imputato e il pubblico ministero possono chiedere al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un
terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria ” (art. 444, c. 1).
La richiesta può anche essere formulata congiuntamente, cioè si può proporre al giudice l'accordo già perfezionato. L’oggetto di questo accordo, quindi della richiesta e del consenso delle due parti, è una sorta di “ progetto di sentenza ” che arriva a un risultato, cioè l’applicazione di una pena, che imputato e PM sottopongono al vaglio del giudice (che potrà intanto valutare nell'ammissibilità e poi accogliere o rigettare), sulla base di criteri. Si parla di progetto di sentenza perché imputato e PM devono sottoporre al giudice tutti i passaggi attraverso i quali si arriva all'applicazione di una pena: quella pena va predeterminata in concreto, partendo da una pena base che le parti individuano, con l'applicazione e il bilanciamento di eventuali circostanze, l'applicazione dei meccanismi e del caso di un cumulo giuridico, e infine l'operatività della diminuente processuale. La legge non richiede, né esplicitamente né implicitamente, alcuna ammissione di responsabilità da parte dell’imputato : la richiesta di patteggiamento non si traduce in un'ammissione di responsabilità. Questo distingue significativamente il nostro patteggiamento dal modello invece statunitense, che è subordinato a una dichiarazione di colpevolezza. L’imputato accedendo a questo rito, pur non ammettendo in alcun modo la propria responsabilità (è una scelta di tipo processuale), rinuncia a contestare, con tutti i mezzi che il diritto ordinario gli darebbe, la prospettiva accusatoria su cui è stato trovato l'accordo.
Per quanto riguarda i profili formali della richiesta dell’imputato, si può mutuare pressoché integralmente quanto già detto in materia di giudizio abbreviato: questo riguarda tanto le forme, quanto, con qualche precisazione, i termini. Per quanto riguarda le forme, quindi, la richiesta di applicazione della pena è un atto personalissimo , quindi va proposta personalmente o attraverso una procura speciale, oralmente o per iscritto a seconda che ci troviamo in udienza o fuori. Per quanto riguarda i termini, in linea di massima sono i medesimi previsti per il rito abbreviato: la richiesta di applicazione della pena può essere formulata fino alla presentazione delle conclusioni in udienza preliminare e, entro altri termini, se si tratta di quelle forme atipiche di patteggiamento che si immettano in altri riti speciali (giudizio direttissimo, giudizio immediato…). Valgono altresì quei meccanismi:
- di sorta di restituzione in termini collegati al processo partito in assenza , quando l’imputato in un momento successivo compaia e dimostri di avere incolpevolmente ignorato il processo;
- di sorta di restituzione in termini che si collegano alle nuove contestazioni in dibattimento e alla modifica dell'imputazione o a una contestazione suppletiva in dibattimento (la Corte costituzionale con una lunga serie di sentenze ha dichiarato illegittime quelle norme che a fronte di una modifica d’imputazione o una nuova contestazione non permettevano all'imputato di ritornare in termini per proporre un'istanza di applicazione della pena su richiesta). Diversamente da quanto accadeva per il rito abbreviato, la richiesta di patteggiamento può essere avanzata fin dalla fase delle indagini preliminari (art. 447). Naturalmente se ci si trova in fase investigativa non è ancora stata esercitata l'azione penale, e peraltro perché si possa arrivare a una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, l'azione penale dovrà essere esercitata: quindi in cosa si traduce, qualora una richiesta di patteggiamento sia avanzata nella fase investigativa, l'esercizio dell'azione penale? La richiesta avanzata dal PM sarà questa stessa richiesta a costituire atto di esercizio dell'azione penale e, viceversa, se la richiesta è avanzata dall'imputato, l'esercizio dell'azione penale si tradurrà nel consenso del PM rispetto alla richiesta dell'imputato. Nel caso in cui l'accordo fra le parti si inneschi nella fase investigativa, per la relativa azione da parte del giudice dovrà essere fissata l’udienza apposita in camera di consiglio secondo le modalità definite dall'articolo 447. Ovviamente la richiesta può essere fatta nell’ udienza preliminare sino a che le parti abbiano formulato le conclusioni. Se di fronte a una richiesta di applicazione della pena da parte dell'imputato, il PM non acconsente dovrà spiegare le ragioni del suo dissenso (art. 446, ult. comma). Questa motivazione del dissenso è prodromica a meccanismi eventualmente di recupero di quella richiesta di applicazione della pena rispetto al quale il PM avesse dissentito. Infatti la legge si preoccupa di dare rimedi all'imputato che si veda respingere un'istanza di patteggiamento in maniera immotivata e illegittima (questo riguarda sia l'eventualità che sia il PM a monte a non consentire al rito speciale, sia l'eventualità in cui sia il giudice investito dall’accordo delle parti a rigettare la richiesta di applicazione della pena). Ex art. 444, c. 1 ci sono dei tetti massimi di pena suscettibili di patteggiamento , quindi non è un rito ad esperibilità generalizzata. All'interno di quello che resta comunque un unico procedimento speciale bisogna fare una bipartizione, sia quanto ai presupposti, sia quanto agli effetti premiali a seconda del quantum del tetto di pena patteggiabile. Nella versione originaria del codice, entrato in vigore nel 1989, il tetto massimo di pena suscettibile di patteggiamento quanto alla pena detentiva arrivava a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria (non si poteva patteggiare una pena superiore a 2 anni). Limite è da determinarsi in concreto, cioè il risultato finale delle operazioni di quantificazione della pena non poteva superare due anni tenendo conto di circostanze, ecc.. E quindi l'ambito applicativo del patteggiamento era circoscritto a reati di gravità non particolarmente elevata. Col la l. 134/2003 (che è una delle leggi di riforma più significative di questo rito), in quella prospettiva di sempre maggiore estensione delle possibilità di accesso ai riti speciali, viene elevato il tetto massimo di pena patteggiabile che oggi arriva a 5 anni. Nel momento in cui il legislatore del 2003 ha elevato il tetto massimo di pena patteggiabile fino a 5 anni (si parla a questo proposito del cd. patteggiamento allargato), al tempo stesso il legislatore ha introdotto una sorta di bipartizione tra:
indole. [...] ”. Dunque, se la pena è contenuta entro i 2 anni, a posteriori e a condizione che l'imputato non commetta un reato della stessa indole , opererà automaticamente una sorta di apposita causa estintiva del reato. Un altro vantaggio per il patteggiamento minor che si ricava dal T.U. in materia di casellario giudiziale e certificati del casellario giudiziale, in quanto per il patteggiamento di pena compresa entro i due anni opera una sorta di non menzione automatica della sentenza nel certificato del casellario spedito a richiesta di parte (quello cioè che va a richiedere direttamente il privato). Si noti che la regola dell’inapplicabilità delle pene accessorie nel caso di pena principale contenuta in quei 2 anni conosce un'eccezione: ancora una volta c'è un meccanismo di doppio binario per quei reati contro la pubblica amministrazione, perché (come dice l’art. 445, c. 1-ter in combinato disposto con il comma 1) in relazione a quei reati il giudice in realtà può applicare le pene accessorie previste dall'art. 317 bis del codice penale, quindi non c'è una preclusione netta. Anche se la non applicazione delle pene accessorie potrebbe essere oggetto del patto. 2.3 Meccanismi a tutela dell’imputato in caso di dissenso del PM o nel caso di rigetto della richiesta da parte del giudice I meccanismi previsti a tutela dell’imputato in caso di dissenso del PM o nel caso di rigetto della richiesta da parte del giudice ricordano, in ordine al rito abbreviato, quelli per il caso del rigetto della richiesta condizionata (rispetto ai quali la disciplina del patteggiamento ha rappresentato il modello). Una richiesta di patteggiamento eventualmente rigettata potrebbe essere riformulata in termine diversi (arrivando ad una diversa quantificazione della pena) finché non siano scaduti i termini fisiologici per la proposizione della richiesta. La richiesta di patteggiamento potrebbe rappresentare anche una subordinata , rispetto al rigetto della richiesta di giudizio abbreviato (art. 438 comma 5-bis). La giurisprudenza non è del tutto uniforme sull’eventualità contraria, cioè dell’opzione per il rito abbreviato subordinato rispetto al rigetto del patteggiamento: si deve tenere questa opzione possibile finché i termini per la richiesta del rito abbreviato non siano scaduti; mentre è molto discutibile che in un’eventuale giudizio abbreviato si possa fruire dei rimedi di cui parleremo, rispetto al dissenso del PM, o al rigetto della richiesta di patteggiamento. Se il PM non consente una richiesta di patteggiamento deve motivare il proprio dissenso : questo dissenso impedisce la decisione sul patteggiamento in udienza preliminare. Qual è allora il rimedio? “ Nel caso di dissenso da parte del pubblico ministero o di rigetto della richiesta da parte del giudice per le indagini preliminari, l'imputato, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, può rinnovare la richiesta e il giudice, se la ritiene fondata, pronuncia immediatamente sentenza. La richiesta non è ulteriormente rinnovabile dinanzi ad altro giudice. Nello stesso modo il giudice provvede dopo la chiusura del dibattimento di primo grado o nel giudizio di impugnazione quando ritiene ingiustificato il dissenso del pubblico ministero o il rigetto della richiesta. ” (art. 448, c. 1, secondo periodo). Di fronte al dissenso o al rigetto, l’imputato se non vuole perdere quella proposta di patteggiamento, ha l’onere di riformulare la richiesta (rinnovarla) prima della dichiarazione di apertura del dibattimento. Per quanto la legge non sia chiara da questo punto di vista, la giurisprudenza ritiene che quella previsione, secondo cui il giudice del dibattimento pronunci immediatamente sentenza, sarebbe configurabile solo se di fronte alla rinnovata richiesta in apertura del dibattimento il PM lo consenta. Se giudice del dibattimento ritiene di accoglierla, rispetto al giudice di udienza preliminare, si pronuncerà (prima della dichiarazione di apertura del dibattimento) una sentenza di applicazione della pena. Così salvaguardando il diritto dell’imputato all’accesso ad un rito e l’economia processuale. Perdurando il dissenso del pubblico ministero o di fronte ad un nuovo rigetto vi è il rimedio di chiusura , per cui c’è la possibilità di recupero finale, non più dell’effetto deflativo, ma della proposta di pena così com’è stata avanzata dall’imputato all’esito del dibattimento nel giudizio di impugnazione. Dopo l’eventuale ulteriore reiezione, non sarà possibile salvaguardare l’effetto deflattivo (perché ormai si sarà celebrato il dibattimento), ma sarà possibile recuperare quella richiesta di pena che l’imputato aveva proposto, e a cui il PM non ha acconsentito o che è stata eventualmente rigettata dal giudice, anche il sede di riproposizione. Il giudice può ritenere ingiustificati l’allora dissenso del PM o l’allora rigetto della richiesta di patteggiamento e potrà applicare all’imputato quella stessa pena che aveva originariamente sollecitato.
Solo questo secondo meccanismo sarà configurabile nelle ipotesi atipiche (caso in cui la richiesta di patteggiamento si connetta sul giudizio direttissimo nel procedimento a citazione diretta davanti al tribunale in composizione monocratica), in cui la richiesta originariamente non è formulata al GIP o al GUP, ma direttamente al giudice del dibattimento. 2.4 Criteri del vaglio giurisdizionale sulla richiesta di patteggiamento Della decisione del giudice si occupa l’art. 444, comma 2. Il primo profilo importante è il vaglio di ammissibilità : il giudice a cui le parti propongano un accordo sull’applicazione della pena dovrà verificarne i requisiti di ammissibilità, cioè dovrà verificare:
- che ci sia la richiesta;
- che ci sia il consenso;
- che la richiesta sia formulata secondo i requisiti formali ed entro i termini previsti dalla legge;
- che la pena di cui si propone l'applicazione sia contenuta entro i tetti che permettono l’accesso al rito;
- che, se si tratta di patteggiamento allargato, non ricorrano condizioni ostative;
- che, se si tratta di patteggiamento relativo a oltraggio contro la pubblica amministrazione, sia soddisfatto il requisito di ammissibilità collegata alla restituzione del profitto. La legge pone una cautela ulteriore per questo atto che è personalissimo: “ Il giudice, se ritiene opportuno verificare la volontarietà della richiesta o del consenso, dispone la comparizione dell'imputato. ” (art. 446, c. 5). Questo accade nel caso in cui l’istanza di patteggiamento non sia formulata dall’interessato personalmente, o il consenso al patteggiamento chiesto dal pubblico ministero, non sia formulato dall’imputato personalmente, ma attraverso il conferimento di procura speciale del difensore: se il giudice ha ancora dei dubbi sulla volontarietà della iniziativa dell’imputato ne può disporre la comparizione personale. È più complesso il vaglio nel merito nella richiesta di patteggiamento. A questo proposito, al di là di un’eventualità particolare in cui il giudice potrebbe pronunciare una sentenza di proscioglimento immediato in norma dell'articolo 129, il giudice o accoglie o rigetta integralmente la richiesta delle parti, ma non può modificare quel progetto di sentenza che le parti gli hanno sottoposto. La parte potrebbe apporre delle condizioni alla sua richiesta (art. 444, c. 3): “ La parte, nel formulare la richiesta, può subordinarne l'efficacia alla concessione della sospensione condizionale della pena. In questo caso il giudice, se ritiene che la sospensione condizionale non può essere concessa, rigetta la richiesta ”. Nei procedimenti per alcuni delitti contro la pubblica amministrazione, l'imputato potrebbe subordinare l'efficacia della richiesta del consenso, all’esenzione dalle pene accessorie, o all’estensione a questi degli effetti della condizionale eventualmente richiesta. Si noti che, secondo la giurisprudenza, se le parti non chiedono la sospensione condizionale, il giudice non può concederla d’ufficio. Venendo ai criteri del vaglio costituzionale, l’art. 444, comma 2 dice che “ Se vi è il consenso anche della parte che non ha formulato la richiesta e non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell'articolo 129, il giudice, sulla base degli atti, se ritiene corrette la qualificazione giuridica del fatto, l'applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti, nonché congrua la pena indicata, ne dispone con sentenza l'applicazione enunciando nel dispositivo che vi è stata la richiesta delle parti. [...] ” Come deve essere inteso il controllo del giudice? Deve intendersi un controllo formale, avulso da ogni riscontro effettivo, in termini di accertamento di responsabilità. Ma si può dare di questi parametri una lettura più pregnante, valorizzando quel riferimento al “ sulla base degli atti ”, che sembrerebbe dire che il vaglio del giudice non è solamente formale, ma deve trovare riscontro negli elementi di cognizione che al momento della richiesta di patteggiamento il giudice ha a disposizione. Il quantum di accertamento, sotteso alla sentenza di patteggiamento o di condanna, può porre seri problemi di legittimità costituzionale. La Corte costituzionale, nella famosa sentenza 313/1990, aveva valorizzato il controllo del giudice sulla insussistenza dei presupposti per il proscioglimento immediato, qualificazione giuridica, comparazione di circostanze e congruità della pena, valorizzando il fatto che quel controllo,
