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SEMINARIO PROCEDURE CAUTELARI UNIFORMI
SI deve richiamare la distinzione tra: -tutela di cognizione :serve ad accertare diritti e creare il presupposto attraverso la formazione di un titolo esecutivo per la successiva esecuzione ma serve essenzialmente per accertare diritti quello che c'è sempre , sia essa di puro accertamento o di condanna ,c'è comunque un elemento immancabile che è la cognizione. -tutela esecutiva: rappresenta l'attuazione forzata di un diritto portato da un titolo esecutivo quindi non ha una funzione cognitiva si dice che si attuano diritti certi nell'esecuzione o perlomeno pi o meno certi, quindi le funzione è diversa. -tutela cautelare:uno dovrebbe dire in questo quadro è sufficiente una tutela di cognizione del diritto che accerta l'esistenza del diritto , o una tutela esecutiva del diritto che attua il diritto. In realtà non basta per una effettività della tutela perchè per accertare diritti si ha bisogno di tempo e questo tempo potrebbe andare a danno della parte che ha ragione. L'esempio che si fa pi semplice è il creditore che deve ottenere una somma di denaro e che può contare in caso di mancato adempimento del debitore sulla garanzia patrimoniale di questo debitore su tutti i suoi beni che possono essere aggrediti e liquidati con soddisfazione del creditore. MA se nel tempo necessario ad accertare l'esistenza del diritto questo debitore si spoglia di tutti i suoi beni ovviamente si accerterà il diritto ma ormai sarà un accertamento inutile perchè l'esecuzione forzata non sarà possibile non riferendosi più beni nel patrimonio del debitore. Quindi la tutela cautelare serve per dare effettività alle prime due cioè alla tutela di cognizione e alla tutela esecutiva ,cercando di andare appunto a sterilizzare i pericoli che possono incombere sulla tutela cognitiva ed esecutiva in vario modo ,qui sopravvengono le misure cautelari e i vari tipi di provvedimenti cautelari. Però il provvedimento cautelare deve essere ottenuto attraverso un procedimento cioè attraverso un iter di atti all'interno di un giudizio e qui veniamo alla struttura del procedimento. Ma se la tutela cautelare è ancillare cioè serve di supporto alla tutela di cognizione ed esecutiva e serve a sterilizzare i periculum o pericula al plurale possiame dedurre qualcosa sotto il profilo strutturale perchè avrebbe senso un procedimento cautelare molto lungo formale e complesso? Sicuramente no perchè sarebbe altrettanto lungo come il procedimento di cognizione che crea quel pericolo per questo c'è bisogno di un procedimento più svelto più rapido e potremmo già concludere sommario. Però è un procedimento per la concessione del provvedimento cautelare è una fase cognitiva perchè bisogna accertare l'esistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare ma non si ferma ad una fase cognitiva ma c'è anche una fase “esecutiva” perchè il provvedimento cautelare deve essere attuato per poter produrre i suoi effetti benefici e quindi il procedimento cautelare in sé riassume sicuramente quelle caratteristiche della tutela di cognizione ed esecutiva in quanto è funzionale ad entrambe , culturalmente ha in sé entrambe poiché ha sia una fase di cognizione per l'accertamento dei presupposti di concessione del provvedimento cautelare e una fase esecutiva che serve all'attuazione del provvedimento cautelare adottato. Questa velocità , rapidità che senz'altro caratterizza la fase cognitiva caratterizza anche la fase attuativa cioè non è che si attua il provvedimento cautelare secondo le forme ordinarie di una esecuzione forzata ma si adottano anche qui delle forme più snelle rimesse direttamente al giudice che concede il provvedimento cautelare almeno talvolta. Cerchiamo di desumere altri caratteri senza affrontare la disciplina che sono logici ,discendono direttamente da un'esigenza logica di quel procedimento. È idoneo al giudicato? No perchè idoneo al giudicato è la tutela di cognizione cui è strumentale ,cui è ancillare la tutela cautelare. Se fosse idonea al giudicato sostituirebbe la stessa funzione della tutela di cognizione vera e propria quindi tendenzialmente non è idonea al giudicato. Il corollario , l'altra faccia è che il provvedimento cautelare è instabile tendenzialmente nel senso che è modificabile e revocabile proprio perchè la sua funzione di strumentalità si plasma su quelle che sono le sue concrete esigenze di volta in volta.
Immaginiamo che il debitore è incampiente o il debitore che sta per diventare incampiente perchè sta per liberarsi di tutto il suo patrimonio si ottiene un sequestro , ma se questo ad un certo punto diventa un ereditiero diventa rischioso che questo si spogli di tutto il suo patrimonio?no quindi vengono meno le esigenze cautelari perchè il richio di veder pregiudicata la garanzia patrimoniale per effetto di un fatto sopravvenuto viene meno e quindi la tutela cautelare può essere modificata o revocata. Questa sommarietà è una caratteristica che vediamo riconnettersi alla tutela vera e propria di cognizione , perchè il procedimento ingiuntivo è un procedimento sommario però non ha la funzione cautelare ha la funzione di cognizione e quindi si può porre il problema di come inquadrare nel sistema i vari tipi di procedimenti sommari perchè sicuramente alcuni avranno una funzione altri ne avranno un'altra quindi questa funzione va anche distinta sia per vedere si per vedere quali sono gli effetti dei provvedimenti sia per capire la loro stabilità che chiaramente se è un provvedimento cognitivo tendenzialmente è idoneo al passaggio in giudicato mentre se è un provvedimento cautelare di per sé è inidoneo sempre e comunque al passaggio in giudicato. Come si fa a distinguere il procedimento sommario cautelare da un procedimento non cautelare? Tendenzialmente si usa dire ed è corretto che non si deve guardare alla struttura del procedimento perchè il procedimento di per sé è sempre sommario quindi deroga alle forme ordinarie della cognizione. Questo di per sé non significa nulla perchè c'è una comunione di caratteri tra procedimento di cognizione e procedimento cautelare , perchè quello che lo caratterizza è la devianza dal modello. Quello che li distingue totalmente è la funzione , se la funzione è quella di accertare un diritto indipendente dalla sterilizzazione di un periculum allora siamo in un strumento di un accertamento che magari la legge può prevedere in via speciale rispetto alla tutela ordinaria per determinati diritti oppure per ragioni ordinarie di diritti (14.50) , se invece la funzione è semplicemente quella di dare un assetto di interessi , un regolamento di interessi al fine di impedire la produzione di un periculum allora siamo nella tutela cautelare perchè c'è una strumentalità rispetto a qualcos'altro cioè si guarda ,si da un provvedimento cautelare ma guardando in prospettiva un altro giudizio di cognizione vero e proprio che fornirà invece l'accertamento del diritto. Il procedimento di cognizione sommario invece non guarda ad un altro procedimento perchè è esso stesso cognizione e non è strumentale a nient'altro. Il decreto ingiuntivo non è strumentale ad un altro tipo di giudizio esterno ad esso , è esso stesso già accertamento. certo che nel distinguo tra sequestro e procedimento per ingiunzione la distinzione è facile , è chiaro che poi nelle leggi speciali e nella pratica si vede però che questa distinzione non è sempre agevole. Bisogna vedere adesso come la legge disciplina questo procedimento cautelare uniforme che serve per ottenere questo provvedimento cautelare e poi per attuarlo. La scelta dei criteri generali di indirizzo sono logici , li possiamo dedurre anche senza andare a vedere la legge , la scelta completa è quello che viene dopo e può essere di un tipo o di un altro a seconda della discrezionalità legislativa. Es prima della riforma del '90 per ottenere un provvedimento cautelare la legge prevedeva un procedimento ad hoc , quindi per il sequestro si prevedeva il procedimento per il sequestro e per attuarlo , per le denunce di nuova opera e di danno temuto c'era il procedimento per le denunce di nuova opera e danno temuto e il relativo procedimento per attuarlo e per i provvedimenti d'urgenza altrettanto e così via. Quindi la scelta era di distinguere il procedimento per ogni tipo di provvedimento cautelare , la dottrina però diceva guardiamo bene la scelta del legislatore probabilmente non ha senso perchè da un punto di vista strutturale si può creare anche un unico procedimento poi da attuare , da usare per ogni tipo di provvedimento cautelare. Perchè in realtà le esigenze strutturali che stanno alla base non giustificano questo distinguo , es nel diritto romano per ogni tipo di azione c'era un tipo di procedimento che era però un sistema di tipicità di tutela dei diritti , poi via via si è arrivati al sistema nostro in cui non c'è un tipo di procedimento per ogni tipo di diritto , se c'è è sicuramente è un procedimento generale , un
attuare il proprio credito allora a tutela del credito opinato dall'attore. L'istruzione preventiva invece tutela l'istruzione , tutela la proficuità dello svolgimento dell'istruzione probatoria del processo e quindi a che vedere con le prove ad es sta per morire un testimone però la fase istruttoria arriverà tra qualche mese si chiede che il testimone venga sentito a futura memoria cioè oggi per quanto dovrebbe essere sentito altrimenti se aspettiamo il tempo di maturazione del processo il testimone è morto non abbiamo più la prova che il diritto c'era. La tutela dei diritti indiretta che passa attraverso la prova. Però essendo un procedimento cautelare particolare perchè ha a che vedere con le prove non con i diritti , il legislatore ha scelto di concedere una via procedimentale ad hoc , sembra ragionevolmente perchè nei provvedimenti d'istruzione preventiva non è vero che c'è quella fase di cognizione ed attuazione qui si tratta semplicemente di traslare quell'attività probatoria che si andrà a fare nel processo e a farla prima e quindi non ha senso un procedimento ad hoc perchè basta quello stesso tipo di procedimento che si fa nel processo semplicemente debilitato e traslato in un procedimento separato. Quindi una richiesta di assunzione della prova ,l'assunzione della prova , la redazione del verbale ,la conformazione del verbale, esattamente quello che si fa nel processo è più semplice ricorrere quindi a questa forma quindi che non al rito cautelare uniforme. Però dice la legge si applica l'art 669 septies che disciplina il “provvedimento negativo” quindi i provvedimenti d'istruzione preventiva sono regolati da leggi speciali più l'art 669 septies. In realtà con successive pronunce della corte costituzionale ai procedimenti d'istruzione preventiva sono stati aggiunte due disposizioni l'art 669 quinquies e l'art 669 terdecies. L'art 669 terdecies è la reclamabilità ,quella fase d'impugnazione del provvedimento e la corte costituzionale li ha anche esteso ai procedimenti d'istruzione preventiva limitatamente al provvedimento che nega l'istruzione preventiva cioè il provvedimento di rigetto. Se il giudice rigetta l'istanza d'istruzione preventiva è ammesso il reclamo ex art 669 terdecies quindi per avere una seconda chance di riesame il 669 quinquies invece ha a che vedere con la competenza nel caso di arbitrato , cioè di controversia pendente davanti ad arbitri oppure compromessa in arbitri e si dice se la causa non è di competenza del giudice ordinario (quella dell'istruzione pregiudicata) ma è di competenza degli arbitri se applicassimo alla lettera il 669 quaterdecies dovremmo dire che non si applica il 669 quinquies. Il quinquies dice che se competente non è il giudice ordinario cioè non un tribunale o non è un giudice dello stato perchè la causa è compromessa in arbitri cioè è devoluta agli arbitri , la misura cautelare potrebbe essere richiesta al giudice che sarebbe stato competente a decidere nel merito se non ci fosse stata la clausola compromissoria o non fosse stata compromessa in arbitri. Questo per garantire la tutela cautelare anche alle azioni che sono esercitate anche nell'ambito di un procedimento arbitrario. Nel caso dell'istruzione preventiva il fatto che non sia richiamata da quella norma preclude questa possibilità , es se sta per morire un testimone ma la causa non è devoluta alla cognizione di un giudice ma di un arbitro come faccio ad assumere subito la prova testimoniale? Ho la garanzia ,ho l'accesso all'istruzione preventiva? Se Si applica l'art 669 quinquies dice di no ma la corte costituzionale è intervenuta per dire di no in quanto questo pregiudica la tutela giurisdizionale dei diritti e quindi anche se la causa è compromessa da arbitri si può ricorrere al procedimento di istruzione preventiva davanti al tribunale ai sensi del 669 quinquies e quindi va ad aggiungersi alle norme applicabile all'istruzione preventiva. 669 quaterdecies quindi si applica ai sequestri , denunce di nuova opera e danno temuto e provvedimenti d'urgenza , per l'istruzione preventiva si applicano il 669 quinquies , 669 sexies e 669 terdecies. Il 669 terdecies perchè lo dice la legge , il quinquies e il sexies per effetto di pronunce della corte costituzionale. Poi si applica nonché in quanto compatibili gli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali.
Da notare innanzitutto “in quanto compatibili “ e poi Non si parla di altri provvedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile. Bisogna chiedersi: A- non ci sono altri provvedimenti cautelari nell'ambito del codice di procedura civile? La legge ha ragionato così non ci sono altri provvedimenti cautelari oppure B- ci sono ma il legislatore volutamente non ha esteso a questi tipi di provvedimenti il procedimento cautelare uniforme ,questa è l'unica alternativa. Riflettendo c'è qualche provvedimento che ha natura cautelare o di cui si potrebbe discutere? I provvedimenti di sospensione dell'esecuzione sono reclamabili ai sensi dell'art 669 terdecies. Se il giudice dell'esecuzione nella prima fase camerale sospende il processo esecutivo e il provvedimento di sospensione è reclamabile ai sensi dell'art 669 terdecies. Le controversie in sede di distribuzione cioè quando si va a spartire la liquidità ottenuta dall'espropriazione forzata sorgono contestazioni dalle parti e dalle parti e il debitore ,il giudice deve risolvere le controversie ma può intanto sospendere la distribuzione del ricavato e il provvedimento di sospensione è reclamabile ai sensi del 669 terdecies. Si potrebbe dire perchè qui la legge richiama il 669 terdecies? È come se pensasse che il provvedimento è cautelare? Si si può dire che sono i provvedimenti quelli di sospensiva che sono almeno latu sensu cautelari perchè servono ad evitare un pregiudizio se io dessi seguito a quel procedimento ,quello distributivo,rischierei di aver dato denaro a soggetti che non avevano titolo per ottenerlo e alla stessa maniera se io dessi seguito all'esecuzione forzata ma poi quell'esecuzione forzata è ingiusta perchè non poteva andare avanti arriviamo ad un punto che il bene è stato venduto e quello che ha acquistato ha acquistato un bene che non gli può essere richiesto indietro ciò che ha acquisito ,anche lì serve per cautela per evitare di compiere atti che poi dopo di cui ci dovremo pentire senza però “rimettere la macchina del tempo indietro” anche lì ha una funzione tendenzialmente cautelare. Lì la legge è chiara dice si applica non tanto il procedimento cautelare uniforme ma il 669 terdecies cioè quella che prevede il reclamo. Problema successivo e dove non lo prevede? Dove non prevede niente? Ci sono altre sospensive. Ad es nel decreto ingiuntivo si ottiene un provvedimento che è un decreto che è esecutivo ma si discute ormai poco ,il problema è quando viene concesso provvisoriamente esecutivo ad es quando è fondato su assegni ,cambiali,ecc.. oppure quando vi sono gravi pregiudizi. È un problema per il debitore perchè se lo vede concedere provvisoriamente esecutivo ma magari è ingiusto o lui ha già pagato , o il contratto è nullo ecc.. e fa opposizione ma nel frattempo che fa opposizione cosa interessa ottenere? La sospensione chiede al giudice dell'esecuzione che venga sospesa l'efficacia esecutiva del titolo. se non la ottiene? Già si dovrebbe fare un paragone con il 624 , c'è un reclamo ex art 669 terdecies? perchè alla fine la funzione è la stessa. poi si può applicare tutto il resto del procedimento cautelare uniforme dicendo che è in realtà un procedimento cautelare quindi altre norme andare a pizzicare dentro a questo procedimento cautelare uniforme per attaccare dette norme a questo provvedimento? È più che legittimo ad es la sospensiva dice la norma solo che il giudice sospende cioè può sospendere l'efficacia esecutiva del titolo ma non dice come. Quando si andrà a vedere la tutela cautelare uniforme si vedrà che si può ricorrere inaudita altera parte che è un comma del 669 sexies , quindi posso ricorrere al 669 sexies per chiedere al giudice di sospendere senza sentire l'altra parte? È più che ragionevole perchè si immagini l'interesse dell'opponente avrà il vantaggio parlare da solo con il giudice invece che parlarne con l'altra parte. Come si va ad interpretare questo dubbio? Dobbiamo partire dalla norma scritta essa non fa riferimento ad altri provvedimenti cautelari del codice di procedura civile ma si sa che potremmo attribuire a questi provvedimenti natura cautelare. La questione è controversa si può dare una soluzione rapida ed una intermedia che dice in quanto compatitibili dobbiamo solo prendere alcune norme del procedimento cautelare uniforme però diciamo che molte volte la legge parla espressamente ad es per quanto riguarda la reclamabilità del
Allora la competenza è delineata in generale ed è delineata dall'art 669 ter cpc , esso dice al primo comma che si propone al giudice competente e quindi non ci dice ancora chi è il giudice competente,chi è il giudice competente ce lo dice il secondo comma. Dice che “se competente per la causa di merito è il giudice di pace ,la domanda si propone al tribunale .” Ne evinciamo quindi che il giudice di pace quindi non è competente per i provvedimenti cautelari come per la stragrande maggioranza di casi la competenza di merito nel primo grado del tribunale o del giudice di pace , ne evinciamo che la competenza è del tribunale perchè non è del giudice di pace ,non può esserlo. Tanto è vero che se la causa di merito è devoluta al giudice di pace la domanda si propone comunque al tribunale quale tribunale? Il tribunale del luogo in cui si trova la sede del giudice di pace. Se il giudice di pace è di macerata la competenza nel merito va chiesta al tribunale di macerata. L'altro problema che può emergere per quanto riguarda la competenza è la mancanza di competenza nel merito del giudice italiano perchè se la norma è generale ed è quella del primo comma ,per cui si propone al giudice competente per il merito ,ma se è competente per il merito il giudice di pace si propone al tribunale allora ci si domanda se il giudice competente per il merito non è il giudice italiano? Allora a quale giudice italiano chiediamo il provvedimento cautelare? La risposta ce la da il terzo comma “Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare”. Quindi il presupposto è che il giudice italiano non ha competenza per il merito ma che in Italia si debba attuare quel provvedimento cautelare. Es il sequestro immaginiamo che la causa competente per il merito in base alle norme di diritto internazionale privato ad es il giudice france o polacco però il provvedimento cautelare deve essere attuato in italia perchè il bene sequestrato si trova a macerata , in questo caso la norma attribuisce competenza al giudice italiano e in particolare al tribunale di macerata. Questa previsione cioè della competenza del giudice italiano anche quando questo non è competente per il merito e quindi la norma è il terzo comma del 669 ter è analoga a quella che si può ritrovare nella legge di diritto internazionale privato ,l 218 /1995 all'art 10 che è sostanzialmente identica. Inoltre è analoga all'art 35 che regola la materia in ambito comunitario cioè regolamento 1215/ che attribuisce competenza al giudice italiano pur sprovvisto della competenza nel merito. Peraltro il tema per poter essere visto a 360 gradi dovrebbe allargarsi anche ai casi di riconoscimento del provvedimento cautelare in italia perchè queste norme attribuiscono al giudice italiano competenza A decidere sulla domanda cautelare indipendentemente dalla competenza nel merito ,perchè se è competente nel merito ha sicuramente competenza cautelare , se non è competente nel merito ha competenza cautelare se il provvedimento deve essere eseguito in italia. Il problema è il riconoscimento in italia del provvedimento cautelare emesso all'estero perchè qui non c'è una questione di competenza del giudice ma soltanto del nostro ordinamento che viene a recepire quel provvedimento. Immaginiamo un provvedimento di sequestro emesso in francia ma da eseguire in italia , è possibile o non è possibile? Qui sopravvengono nuove norme che sono quelle non della competenza ma dell'efficacia del provvedimento emesso in uno stato in un altro stato, efficacia di un provvedimento emesso da un altro giudice in un altro ordinamento. Per approfondire questo in ambito comunitario perchè fuori dall'ambito comunitario valgono le convenzioni bilaterali con ogni stato mentre in europa con regolamento che vale per tutti gli stati membri la disciplina si trova nel regolamento 1215/2012 che va a sostituire quello del 44/2001. la regola qual'è? è che anche lì il provvedimento cautelare può sempre essere emesso dal giudice competente per il merito indipendentemente anche da dove deve essere eseguito. L'esempio di prima il giudice francese emette un provvedimento di sequestro su beni che si trovano in italia perchè possa essere riconosciuto in italia quel provvedimento la regola è che viene
riconosciuto de plano cioè non ci sono ostacoli al riconoscimento salvo dice il regolamento per quelli che non hanno garantito sufficientemente il contraddittorio tra le parti. Immaginiamo che si sia previsto un provvedimento cautelare in francia da emettere inaudita altera parte e in quel caso il regolamento dice che quello non può circolare perchè viola il principio del contraddittorio che è garantito dall'ordinamento ad quem , mettiamo che in italia questa violazione del contraddittorio non è ammessa e allora si cerca di impedire che possa circolare quel provvedimento sennò cosa può accadere? Uno va a chiedere i provvedimenti cautelari in francia perchè così è più semplice. Questo per quanto riguardo i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente anche per il merito , mentre quando non è competente anche per il merito il giudice che emette il provvedimento cautelare quel provvedimento allora è efficace solo nell'ordinamento in cui è emesso. Es di prima il provvedimento cautelare emesso in italia perchè il sequestro deve essere attuato in italia comma tre del 669 ter , questo provvedimento non è idoneo a circolare nello spazio europeo perchè è stato emesso da un giudice che non è competente anche per il merito quindi ha un efficacia tendenzialmente solo all'interno del territorio italiano ,per poter circolare all'interno degli altri stati deve essere riconosciuto attraverso un procedimento ad hoc o in base a norme bilaterali che possano derogare questo principio. Sulla competenza quali altri problemi si pongono? Il caso visto in precedenza della causa compromessa in arbitri oppure per il quale già pende in giudizio davanti agli arbitri. La regola generale al comma 1 del 669 ter è quella della corrispondenza tra giudice del merito e giudice della cautela ma qui il giudice del merito è un arbitro , sulla carta potremmo dire che qui la legge riconosca all'arbitro il potere cautelare , è questa la scelta? No la legge dice in questo caso che la competenza cautelare è comunque rimane in capo al giudice dello stato e quindi al tribunale ma quale? Il giudice che sarebbe stato competente se la causa non fosse stata compromessa in arbitri, quindi facendo finta che la clausola compromissoria non ci sia. Immaginiamo una controversia su un immobile che in base alle regole generali è di competenza del luogo in cui si trova l'immobile ma la causa è compromessa in arbitri , la misura cautelare si chiede al giudice del luogo in cui si trova l'immobile perchè è il giudice che sarebbe stato competente a decidere nel merito se non ci fosse stata la clausola compromissoria. Sulla carta la legge potrebbe scegliere di dare tale potere cautelare agli arbitri. Ma Ormai è pacifico che dare la competenza cautelare al giudice di merito invece che agli arbitri è necessitata perchè gli arbitri non hanno potere cautelare ma si è visto che è un pregiudizio perchè nulla impedisce di attribuire per espressa previsione di legge il potere cautelare anche agli arbitri è solo una diffidenza ,non è una scelta obbligata ,è che lo stato diffida di attribuire determinato potere ad un giudice privato lo vuole tenerselo per sé. Ma arrivati alla conclusione che è un pregiudizio ,quindi la legge potrebbe attribuirgli potrebbe attribuirgli potere cautelare e anche la controprova di questo perchè se andiamo a vedere in ambito commerciale societario ,l'art 35 dlgs 5/2003 attribuisce agli arbitri in caso di controversie arbitrali le delibere assembleari delle società e quello essenzialmente è un potere cautelare ,quindi non è impossibile attribuire un potere cautelare agli arbitri c'è solo una diffidenza. La ratio che è sempre stata usata per questa limitazione è che non si può attribuire agli arbitri potere coercitivo , perchè il potere coercitivo è esclusivo appannaggio dello stato impone e rende coattive certe condotte , in realtà anche qui un conto è dire che l'arbitro può emettere il provvedimento cautelare poi sarà lo stato semmai ad attuarlo com'è nella tutela arbitrale , l'arbitro decide chi ha ragione e chi ha torto , condanna Tizio o Caio ed è chiaro che poi l'esecuzione viene svolta nell'ambito di un procedimento davanti ad un giudice ,perchè c'è l'execuatur e quindi il lodo arbitrale diventa titolo esecutivo e si può utilizzare per l'esecuzione forzata. Quindi quella giustificazione per dire che agli arbitri non si può arbitri non si può attribuire potere coercitivo è una stupidaggine perchè allora bisognerebbe dire che non possono neanche emettere
Questi sono i criteri generali della competenza che risolvono tutti i problemi , ulteriori problemi sorgono riguardo alla competenza in corso di causa ,cioè se la domanda viene posta quando già pende un giudizio di merito possiamo integrare le norme precedenti con alcune specificazioni. Per certi versi è tutto più semplice perchè se è pendente il giudizio di merito il giudice competente per il merito ce l'abbiamo già e quindi sappiamo che dobbiamo rivolgerla a quel giudice la domanda cautelare. La legge si premura di specificare tecnicamente a chi si rivolge , ad es abbiamo trovato l'ufficio il tribunale di Macerata la legge vuole specificare anche a quale magistrato viene rivolta l'istanza cautelare. La regola generale è che si rivolge al giudice istruttore la domanda cautelare perchè è quello che sta trattando la causa di merito. Però chiaramente potrebbe non esserci questo giudice istruttore ci sono tanti esempi. Il giudice istruttore nel rapporto giudice istruttore-collegio è tipico del giudizio davanti al tribunale ,davanti al giudice di pace non c'è questa eventualità giudice istruttore-collegio ,perchè il giudice di pace è organo monocratico per definizione. Peraltro il giudice di pace non ha competenza cautelare quindi se la causa pende davanti al giudice di pace deve rivolgere la domanda davanti al tribunale ma non davanti al giudice istruttore perchè non c'è il giudice istruttore ad esempio , lo stesso per la causa che pende davanti al giudice straniero , in tutte quelle ipotesi in cui la causa pende ma non davanti al tribunale oppure quando pende davanti al tribunale ma il giudice istruttore non c'è quando è che non c'è? Quando pende e la notificazione è stata fatta ma non è stata ancora iscritta a ruolo. Quindi la causa pende ed è in corso di causa ma siccome l'iscrizione a ruolo porta il fascicolo davanti al giudice quindi alla designazione del giudice istruttore ci può essere il caso in cui il giudice istruttore non sia stato ancora designato oppure il caso in cui la causa sia sospesa o interrotta lì c'è un istruttore ma ha visto congelati i suoi poteri e la causa è entrata in una fase di stallo e di quiescenza. In questo caso , in tutte le ipotesi in cui non si individua un istruttore la regola è quella della “competenza “ , ma è una competenza interna allo stesso ufficio , del presidente del tribunale. Non è un problema di competenza vero e proprio perchè questo sussiste quando entrano in conflitto due criteri tra due uffici qui si tratta di un ufficio ben individuato e di capire il magistrato all'interno di quell'ufficio a cui è rivolta la domanda , quindi è semplicemente una distribuzione dei poteri interna ad un ufficio predeterminato. Inoltre il problema si pone quando la causa è stata già definita ma non è stato iniziato il giudizio d'impugnazione perchè pendono i termini per proporre l'impugnazione anche qui vale la regola generale che il giudice competente per la tutela cautelare e il giudice competente per il merito , quindi il dubbio potrebbe essere che abbiamo visto che in primo grado i giudici di primo livello è competenza del giudice primario quando si passa al secondo è competente anche la corte d'appello a questo punto. Poiché il giudizio di primo grado è stato definito , quello d'appello non è stato neanche iniziato si pone il dubbio : tribunale o corte d'appello? La legge lo risolve dicendo che è il giudice che ha pronunciato la sentenza che può essere impugnata , la scelta è opinabile perchè se quello ha già deciso vedo difficile che possano esservi elementi di un provvedimento cautelare contrario alla decisione già emessa nel merito perchè a chi interessa ottenere un provvedimento cautelare normalmente? Alla controparte che è rimasta soccombente quella che è rimasta vittoriosa ha l'efficacia esecutiva del titolo non ha bisogno di un provvedimento cautelare.
Allo stesso tempo è difficile che questo provvedimento cautelare lo possa concedere ad un soggetto perchè dovrebbe sostanzialmente smentire la propria cognizione nel merito. Possibilità di ottenere un provvedimento di questa ipotesi è praticamente pari a zero. Chiaramente se è già stato instaurato un procedimento di merito secondo grado allora in quel caso la domanda va proposta al giudice competente per il merito e quindi alla corte d'appello. Vediamo adesso che tipo di domanda ,come si struttura la domanda cautelare. Nell'ambito del procedimento cautelare dobbiamo come al solito distinguere per certi versi la forma , per altri versi la cosiddetta forma-contenuto , la forma come contenitore esterno come atto. Una domanda si può rivolgere in quale maniera? A-orale B-scritto : -se scritto con la forma della : -citazione -ricorso. La legge al 669 bis “La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente.” se si dice che la domanda si propone con ricorso dovrebbe portare alla conclusione che: -si propone necessariamente per iscritto perchè il ricorso è un atto scritto -non si può proporre per citazione. Quello che si vuole con questo procedimento è il contatto parte-ufficio anziché il contatto parte- controparte. Qualcuno ha sostenuto che si possa anche proporre verbalmente nel merito , verbalmente in udienza quindi in via orale ma cerchiamo di attenerci alle norme scritte ed escludiamo questa ipotesi proprio perchè c'è un espresso riferimento al ricorso che è scritto. Semmai il problema si può porre quando la parte ,abitualmente ,almeno qualche anno fa accadeva chi iniziava il giudizio di merito per fare tutto in un atto e sprecare meno tempo possibile faceva un atto in cui conteneva sia la domanda di merito che la domanda cautelare. Finchè è un ricorso poco male ,perchè io deposito un ricorso di merito che è anche un ricorso cautelare quindi la forma è stessa per entrambi i tipi di atto quindi non c'è un grande problema semplicemente il cumulo dei due ricorsi in un unico atto scritto anche esso ricorso. Il problema è quando l'atto introduttivo è una citazione e il ricorso cautelare potrebbe essere un ricorso hanno due modalità di contatto con l'ufficio diverse. Che succede quindi si diceva se io notifica l'atto di citazione in cui all'interno c'è anche il contenuto di un ricorso cautelare? La soluzione è duplice:
- alcuni ritengono che la citazione è per la parte di citazione , per la parte di ricorso non si doveva fare una citazione e quindi è totalmente nullo è come se fosse inesistente e quindi cancellato dall'atto.
- Qualcun'altro dice però dobbiamo ragionare anche per opportunità ,chi pregiudica in realtà una causa di questo tipo? Pregiudica il meccanismo processuale ,vediamo quindi se il meccanismo processuale può essere attivato secondo le regole normali. Viene notificata una citazione la parte riceve una citazione ad udienza ma l'udienza di merito perchè non si può fissare l'udienza del ricorso quella è una prerogativa del giudice ,dell'ufficio che fissa l'udienza. Quindi io posso accettare la citazione ad udienza fissa per la causa di merito ,nulla mi impedisce già di dare un vantaggio all'altra parte ,non è pregiudicata anzi è favorita perchè sa già che io chiederò un provvedimento cautelare. Quindi quando andrò a depositare l'atto di citazione in tribunale ovviamente farò una doppia copia e depositerò in un fascicolo la causa di merito cioè l'atto per la creazione del fascicolo della causa di merito e dall'altro una copia per la creazione del fascicolo del procedimento cautelare ,ovviamente da lì si innesterà il meccanismo procedurale tipico cioè l'ufficio fisserà l'udienza e lo può notificare di nuovo all'altra parte per la comparizione della parte.
domanda li merito ,li produce anche la domanda cautelare. La litispendenza ,lo scopo è quando le cause vanno davanti a due giudici le cause devono essere riunite o la seconda quando il giduice viene dichiarato incompetente , la ratio è evitare un duplicato di giudizi sullo stesso oggetto quindi pensiamo che valga anche per questo tipo di procedimento. Ha senso far decidere due giudici sulla stessa domanda cautelare? È un principio generale quindi diciamo che come criterio vale anche qui quello della litispendenza. Come anche quello della perpetuatio iurisdictionis cioè il giudice che è ammesso alla giurisdizione al momento della domanda tutte le modifiche successive che di fatto e di diritto avvengono sono ininfluenti sul suo potere giurisdizionale anche qui è ragionevole che si applichi questa norma. Semmai il discorso è diverso per alcuni effetti sostanziali e processuali che qui si adattano male come il 111 cpc cioè la successione a titolo particolare nel diritto controverso perchè lì si presuppone che il diritto è controverso perchè è stata proposta la causa di merito non la domanda cautelare. Tant'è vero che il 111 in effetti la trascrizione della domanda ma non si può trascrivere la domanda cautelare chiaramente quindi non si apllica. Per quanto riguarda gli effetti sostanziali l'interruzione della prescrizione allora che dice il 2943 “La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di cognizione ovvero conservativo o esecutivo .” conservativo è sinomino di cautelare quindi la domanda cautelare interrompe la prescrizione , semmai si può porre il problema dell'effetto permanente di interruzione della prescrizione ,perchè l'atto introduttivo interrompe ,l'interruzione poi significa che comincia a decorrere un nuovo termine ma sappiamo anche che nel giudizio di cognizione ordinario dalla proposizione della domanda fino al passaggio in giudicato della sentenza questo termine è sospeso oltre ad essere interrotto. Quindi dal passaggio in giudicato comincia a decorrere un nuovo termine prescrizionario. Vale anche per la tutela cautelare? Dubbio perchè si fa riferimento al passaggio in giudicato ma la tutela cautelare non è funzionale al passaggio in giudicato. Però qui si può dire che la legge fa un riferimento non ragionando a contrario quindi che l'effetto sospensivo si produce soltanto per la tutela di merito e non per la tutela cautelare ma semplicemente perchè quello è il paradigma e quindi è preoccupato di dire che si produce lì. Il processo cautelare comunque dura un mese un mese e mezzo dopo si ha un termine nuovo , ma siccome non si può mai sapere è bene estendere la norma anche al processo cautelare ma non essendoci giudicato dobbiamo adattare la norma. A cosa equivale il giudicato nella tutela cautelare? Al giudicato formale non a quello sostanziale che non si produce mai ma a quello formale cioè quando il provvedimento non sarà più impugnabile con il reclamo. Quindi è sospeso fino alla scadenza per proporre il reclamo oppure fino all'esaurimento della fase di reclamo. Questo vale anche per il processo esecutivo anche esso non produce il giudicato ma finchè non si esaurisce il processo esecutivo anche lì il termine prescrizionale oltre ad essere interrotto è anche sospeso. La domanda viene proposta con ricorso al giudice competente ,dobbiamo distinguere : -trattazione procedimentale a contraddittorio integro -procedimento che è caratterizzato da una fase inaudita altera parte vediamo il procedimento a contraddittorio integro : il ricorso va depositato presso l'ufficio ma va distinta dall'ipotesi di prima cioè o lo devo proporre al giudice istruttore e quindi so già dove lo devo portare o lo propongo al presidente. Se lo devo proporre al giudice istruttore ovviamente c'è un contatto più immediato con il giudice che andrà a decidere perchè la domanda l'ho già rivolta al giudice che dovrà trattare poi la questione. Se la devo invece rivolgere al tribunale il tribunale , il presidente del tribunale ,c'è una prima fase che non vediamo davanti al giudice istruttore cioè gli viene presentato il ricorso e il giudice designa il giudice che dovrà poi trattare il procedimento che può essere lui o può essere un altro sempre
dell'ufficio. Una volta designato il giudice oppure ancora se non c'è bisogno di designare il giudice perchè va rivolta al giudice istruttore abbiamo la fase della fissazione dell'udienza questo meccanismo non è disciplinato dalla legge ma lo ricaviamo da tutti procedimenti che si svolgono e seguono il modello dell'udienza cioè designazione del giudice,fissazione udienza. Siccome è un procedimento rapido si potrebbe dire se c'è bisogno di garantire alle parti un termine per la difesa non è previsto qui , si può credere semmai che si applichino quantomai i termini a difesa previsti dall'altro modello procedimentale cioè previsti dal contraddittorio non integro nella fase positiva quindi che debba essere almeno fisata l'udienza 15 giorni di distanza e che debba essere notificata all'altra parte il ricorso e il decreto di notificazione dell'udienza almeno 8 giorni prima. Chi deve procedere alla notificazione? Anche qui non è scritto da nessuna parte ,la prassi d'ufficio è di far procedere alla notificazione la parte a suo incomodo ,ma trattandosi di procedimento cautelare quindi abbastanza deformalizzato e sommario e secondo forme non garantiste si ritiene che si possa procedere con forme diverse come la chiamata ,il fax e latri strumenti che non hanno alcuna certezza ma servono per abbreviare il termine di convocazione. Di fatto la prassi ha alimentato e quindi chiede una notificazione vera e propria da parte dell'istante come tipiche del ricorso giurisdizionale. Si giunge all'udienza a questo punto la parte potrà costituirsi all'udienza depositando un atto una memoria , una costituzione in cui realizza le proprie difese contrarie all'altra parte. Si arriva alla fase istruttoria vera e propria si deve capire cosa si accerta nel procedimento cautelare. Si accerta non l'esistenza di un diritto ma si tratta di accertare i presupposti della concessione del provvedimento cautelare che normalmente salvo la specificità di ciascun provvedimento sono : il periculum in mora fumus boni iuris sono gli elementi tipici della tutela cautelare. Il periculum in mora è il pregiudizio che la parte lamenta che si stia per realizzare se non viene concesso quel provvedimento cautelare ,es il sequestro il rischio che la parte dismetta tutti i propri beni pregiudicando la fruttusiotà della mia successiva esecuzione e mi pregiudichi la persistenza della garanzia. Il fumus boni iuris è l'apparenza dell'esistenza del diritto cautelato ,del diritto sostanziale cautelato ,che io sia effettivamente creditore,devo dare al giudice quantomeno una parvenza di questa sussistenza cioè del fatto che io sia davvero e in concreto creditore della parte resistente. Però è chiaro che bisogna intendersi su quale tipo di convincimento deve formrsi nel giudice perchè per quanto rigurda il fumus boni iuris questa apparenza di esistenza del diritto cautelato , come si può ottenere :
- che il giudice deve convincersi della parvenza di questo diritto , che avremo un equiparazione tra pieno convincimento della causa di merito e pieno convincimento della causa cautelare ,cosa che non è ragionevole perchè se avremo bisogno di un procedimento più stretto e più svelto anche sull'accertamento quindi il giudice si può accontentare di qualcosa di meno.
- Dall'altro lato si potrebbe ritenere che basta una mera verosimiglianza , io sono la telecom dico che devo ricevere 10.000 euro dall'impresa X sono un'impresa affidabile che in precedenza agiva sotto monopolio ho delle fatture che mi sono autoemesso si potrebbe dire che è verosimile ma non c'è nessuna prova, è tutto sulla base della ideale ed eventuale base delle mie affermazioni non provate cioè solo sulla base di un pregiudizio molto forte. Siamo sulla base della mancanza di convincimento basta che sia verosimile che la telecom abbia un credito nei confronti di pinco pallino. Si ritiene che non è necessario il mero convincimento ma non è sufficiente neanche la mera verosimiglianza. C'è bisogno almeno di raggiungere una probabilità di esistenza del credito. Questo spiega perchè poi disciplina l'istruzione di questo procedimento perchè se bastasse la mera
