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CAPITOLO I – IL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA
1)Premessa e ambito dell’indagine - Il riconoscimento del diritto alla riservatezza come diritto autonomo mette in luce i limiti entro i quali i diritti fondamentali dell’individuo sono tutelati nel processo evidenziando come la tutela apprestata in questo ambito non abbia la stessa portata di cui gode nelle altre branche del diritto. Soprattutto infatti nell’ambito delle indagini si registrano frequenti violazioni di spazi coperti dalla riservatezza e ciò ancora di più oggi con la crescita e la diffusione di strumenti sempre più sofisticati per l’acquisizione di tracce, rilievi e notizie utili ai fini della prova, senza contare che spesso l’invasività del mezzo utilizzato fa sì che le informazioni veramente rilevanti per il processo sono solo una minima parte di quelle effettivamente acquisite. Occorre anche dire che la necessità di un sistema di controlli e garanzie è tanto più stringente in considerazione del fatto che oggi in molti processi la prova è data quasi esclusivamente da intercettazioni di comunicazioni verbali (telefoniche ed ambientali) o da riprese video di comportamenti che giungono nel processo stesso, sede della formazione della prova, già del tutto confezionati. Oltretutto se tale materiale si rivela o meno utilizzabile o rilevante ai fini della decisione ciò non toglie che esso abbia comunque prodotto una violazione del diritto fondamentale della persona al rispetto della vita privata, avendo reso conosciuti fatti che comunque erano riservati. La reazione a tale stato di cose tarda a verificarsi sulla base del pregiudizio per cui il bisogno di sicurezza della società e la necessità di una attività di contrasto alla devianza sociale possano sminuire l’ambito della riservatezza. Tutto ciò è estremamente pericoloso dal momento che l’esigenza di acquisizione della prova di un reato non può mai risolversi nella sorveglianza della società e nella violazione della libertà individuale.. Occorre quindi che sia riaffermato il principio per cui l’esistenza di un diritto fondamentale deve porsi sempre come limite alla pubblica autorità in modo tale che ogni attività di quest’ultima che comporti una violazione di tale diritto deve sempre soggiacere a forme di legittimazione ma anche garantire i dovuti controlli. Anche nel processo quindi deve essere pertanto affermato il diritto alla riservatezza e cioè tutte le situazioni della vita privata che, espressione di tale diritto, sono state riconosciute meritevoli di tutela nelle altre branche del diritto. 2)La riservatezza : dalla definizione del concetto all’emersione del diritto - Per quanto riguarda la genesi storica del diritto alla riservatezza sin dall’inizio essa è stata considerata come il diritto dell’individuo a non subire ingerenze nella propria intimità e a far sì dunque che le porzioni della sua vita che non intenda comunicare non siano conosciute. Su questa base la riservatezza come diritto si è evoluta all’interno dell’ampia categoria dei diritti della personalità nella quale fino ai primi anni del 900 erano comprese diverse situazioni soggettive che spesso avevano poco in comune tra loro. Nacquero così quei diritti successivamente qualificati come di prima generazione, e cioè le cosiddette libertà civili, quali il diritto alla vita, alla libertà, alla proprietà privata e alla libertà di pensiero, religione e associazione. Il diritto alla riservatezza invece ha avuto una gestazione più lunga e per tale motivo lo si definisce come diritto di seconda generazione. Infatti nonostante le sollecitazioni provenienti dal mondo anglosassone occorre attendere il 1909 perché in Francia avvenga il primo riconoscimento della necessità della protezione della vita privata. Successivamente in Italia l’intuizione del diritto alla riservatezza si deve a Ravà. Il quale rilevò l’assenza nell’ordinamento di un esplicito riconoscimento di un diritto alla riservatezza. Ravà notava che tuttavia nell’ordinamento esistevano norme che ne rappresentavano alcune manifestazioni per cui partendo da esse in base alla’analogia poteva essere individuato il diritto alla riservatezza. Approfondimenti successivi portarono alla definizione concettuale del diritto alla riservatezza, definizione che non ha però subito comportato un parallelo sviluppo normativo. Infatti tale sviluppo ha risentito di spinte contraddittorie che ancora lo caratterizzano. La legge sulla privacy del 1996 mette in luce tali contraddizioni in quanto essa ha spostato l’attenzione dal diritto del singolo al rispetto della vita privata al diritto di ciascuno al controllo delle informazioni che lo riguardano e dell’uso che di esse viene fatto da chi le detiene. Occorre anche dire che la legge sulla privacy rischia di moltiplicare l’attività di sorveglianza e controllo che invece vorrebbe contenere dal momento che spesso essa rende più semplice la raccolta, l’elaborazione e l’archiviazione dei dati, considerando la privacy stessa non come un valore ma come un valore tra tanti altri e non per forza prevalente tralasciando l’aspetto più importante di essa che è quello legato alla dignità umana. Una definizione di riservatezza chiara ed efficace si deve alla corte costituzionale tedesca, che la definisce appunto come libertà dell’individuo di determinare in perfetta autonomia le modalità di costruzione della propria sfera privata e le singole informazioni che la compongono. Questa definizione infatti individua il punto centrale del concetto di riservatezza nella volontà dell’individuo di non portare alla luce determinate informazioni che lo riguardano escludendo gli altri dalla conoscenza di tali informazioni. La riservatezza quindi si basa sulla volontà del soggetto di vietare agli altri la conoscenza di tutte o alcune manifestazioni della propria vita. Anche l’esperienza costituzionale spagnola ha colto tale concetto definendo il diritto alla intimità come il diritto dell’individuo a stabilire il contenuto della propria sfera privata che deve essere mantenuto al riparo dalla conoscenza pubblica. L’esistenza di tale diritto vieta appunto che siano i terzi, pubblici o privati, a decidere ciò che deve costituire la sfera privata dell’individuo riservando a quest’ultimo la possibilità di riservare uno spazio più o meno ampio alla propria sfera privata. Se pertanto in ambito normativo il diritto alla riservatezza è individuato esso non è tenuto nel giusto conto nel processo penale dove alla situazione di squilibrio tra individuo e autorità dovrebbe corrispondere una più ampia tutela dell’individuo.
3)Le fonti a) la previsione sovranazionale - Il rispetto della vita privata, già sancito dall’art. 12 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, e dall’art.17 del Patto Internazionale delle Nazioni Unite, trova nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo il più efficace strumento di tutela, in quanto la Cedu, ratificata da tutti gli Stati membri dell’Unione, costituisce un livello unitario europeo di tutela, che gli stati sono obbligati a rispettare, garantendone i diritti ivi sanciti ed accettando di sottostare alle decisioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo. Secondo l’art. 8 par. 1 Cedu ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e
della sua corrispondenza. La Corte ha affermato che rientra nella previsione della norma qualsiasi limitazione al rispetto della vita privata, vita privata che esiste anche al di fuori dei luoghi di domicilio e privata dimora e coma tale va tutelata. Conseguentemente tutte le situazioni individuali diverse da quelle considerate dalla norma (vita familiare, domicilio, corrispondenza) sono comprese nella generale tutela della vita privata il rispetto della quale è oggetto di un diritto fondamentale distinto e diverso dagli altri citati dalla norma. Esiste quindi e va tutelata una vita privata al di fuori dai luoghi dove tradizionalmente si esprime (domicilio, privata dimora). Il paragrafo 2 dello stesso art. stabilisce che tutte le intromissioni nella vita privata devono essere previste e giustificate da una legge dello stato precisando anche che “Non può esservi ingerenza dell’autorità nell’esercizio di tale diritto a meno che essa non costituisca una misura che in una società democratica è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine o alla prevenzione dei reati E’ ovvio che la norma si pone come limite rivolto agli stati membri non riconoscendo loro piena ed incondizionata libertà nell’individuazione delle ragioni che legittimano l’intrusione. Secondo l’interpretazione della corte europea, l’ingerenza per essere legittima deve anche essere proporzionata rispetto allo scopo da raggiungere ed assistita da garanzie concrete ed effettive contro gli abusi. La legge nazionale pertanto, non soltanto deve prevedere i casi e i modi dell’invasione ma deve essere chiara e specifica nel contenuto nella previsione delle situazioni legittimanti l’intromissione e nella predisposizione di controlli rigorosi. Occorre anche sottolineare che a prescindere dalla finalità indicata dalla legge nazionale, la verifica che deve essere sempre compiuta è quella concernente la necessità che il perseguimento dei fini corrisponda al mantenimento di una società democratica. L’ingerenza è pertanto legittima soltanto quando il soggetto abbia la possibilità di verifica effettiva, non solo sulla necessità dello strumento invasivo della sua sfera privata ma soprattutto sul sistema predisposto dall’ordinamento interno contro gli abusi.
4)Segue b) l’affermazione nel sistema interno - Abbiamo già accennato che in Italia l’affermazione del diritto alla riservatezza ha avuto uno sviluppo più lento rispetto alle esperienze straniere. Oggi è riconosciuto che l’esistenza di un diritto alla riservatezza trova un fondamento nell’art 2. della Costituzione ma diverse sono le vicende giudiziarie che hanno consentito l’affermazione di tale diritto. Negli anni 50 la corte di cassazione aveva negato il riconoscimento di un diritto alla riservatezza negando l’esistenza di un diritto assoluto al rispetto della intimità della vita privata. La prima affermazione di rango costituzionale di tale diritto si ha con una sentenza della corte costituzionale del 1973, la quale richiamando la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e l’art. 8 cedu ha collocato il diritto alla riservatezza tra i diritti inviolabili costituzionalmente garantiti. La Corte di Cassazione successivamente , ha ritenuto corretto definire il diritto alla riservatezza come “ tutela di quelle situazioni strettamente personali che anche se verificatesi fuori dal domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente accettabile, contro le ingerenze che non sono giustificate da interessi pubblici preminenti.” Con questa posizione la corte di cassazione, ha superato la precedente posizione che identificava la protezione delle vicende personali con la protezione del domicilio. L’evoluzione successiva ha permesso di affermare l’esistenza di un autonomo diritto soggettivo alla riservatezza distinto per disciplina e tutela dal complesso di norme che pur apprestando una indiretta tutela si riferiscono ad altri diritti. Il diritto alla riservatezza è inquadrabile tra i diritti inviolabili grazie al richiamo all’art. 2 cost. che costituendo una norma a fattispecie aperta consente l’individuazione di situazioni soggettive che pur non essendo espressamente richiamate dalla costituzione sono necessarie al libero sviluppo della persona umana, L’art. 2 cost proprio perché fattispecie aperte consente quindi di elevare a rango costituzionale tutti quei diritti espressi dalla evoluzione della coscienza sociale che abbiano trovato consacrazione in atti e convenzioni internazionali .Occorre però dire che anche se la cedu è stata ratificata in Italia nel 1956 l’effettiva e immediata efficacia nel nostro ordinamento delle sue norme si è fatta strada a fatica in quanto si riteneva fino a poco tempo fa che le norme pattizie non fanno parte del diritto internazionale generalmente riconosciute cui rinvia l’art. 10 cost. Negli ultimi tempi si fa avanti un diverso atteggiamento. Occorre segnalare a tale proposito la recente affermazione della corte di cassazione, secondo la quale “la legge del 4 agosto 1955 n 848, provvedendo a ratificare e rendere esecutiva la convenzione, ha introdotto nell’ ordinamento interno i diritti fondamentali previsti dal titolo primo della convenzione. Ci comporta la sovra ordinazione e la natura immediatamente precettiva delle norme convenzionali e il conseguente obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettività nel caso concreto.
5)Riservatezza, indagini e processo: arrocchi e contraddizioni - Nonostante la tutela effettiva della vita privata e della riservatezza sia riconosciuta dall’art 8 C.e.d.u. come diritto del tutto autonomo e sia stata affermato come diritto di rango costituzionale essa non gode di autonoma considerazione nel processo nel quale non è riconosciuta come immediata situazione di vantaggio positivamente prevista e neanche in base all’ampliamento dell’interpretazione di altre norme quali l’art 14 e 15 cost.. Lo stesso atteggiamento della Corte cost appare equivoco in quanto pur avendo contribuito, come abbiamo visto, ad individuare il fondamento costituzionale del diritto alla riservatezza, ha invece assunto posizioni diverse quando la riservatezza si scontra con il processo penale, segno evidente questo di come in questo caso la tutela della riservatezza si ponga in secondo piano rispetto alla rimozione di ostacoli all’indagine. Possiamo citare come emblematica a tale proposito la mancanza di una normativa chiara relativamente alle cosiddette intercettazioni ambientali. Per analogia infatti si ritiene valida per questo tipo particolare di intrusione nella vita privata gran parte della normativa prevista per le intercettazioni telefoniche. Ciò suscita notevoli dubbi in quando due fattispecie così differenti in un ordinamento che non tollera l’analogia in malam partem non dovrebbero essere accostate e spetterebbe quindi al nostro legislatore risolvere tale problema. Un altro profilo delicato riguarda la modalità clandestina di introduzione (per inserirvi gli strumenti di captazione) nei luoghi di privata dimora in quanto in questo caso oltre al diritto alla riservatezza viene violato anche il domicilio, luogo inviolabile secondo l’art. 14 cost.
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costituiscono mera riproduzione dell’attività di osservazione da parte della p.g. Non rientrano nella disciplina delle intercettazioni neanche le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in territorio estero in quanto in questo caso, per l’utilizzabilità in giudizio, è indispensabile la rogatoria internazionale.
3)Le coordinate fondamentali di compatibilità: a) premessa – Prima di affrontare il tema della compatibilità della disciplina delle intercettazioni con la normativa sovranazionale e costituzionale occorre fare una doverosa premessa. Il sistema disegnato dal cpp infatti risulta abbastanza carente sia per il fatto che il sistema delle autorizzazioni da parte del giudice, disegnato dal codice previgente sulla base delle sole intercettazioni telefoniche risulta insensibile all’emergere di forme più invasive di intercettazioni, che per il fatto che la gestione di tutta l’attività esecutiva è demandata al p.m., organo dell’accusa. Occorre inoltre sottolineare che oltre alla lacuna della mancata disciplina delle intercettazioni ambientali tramite l’apposizione di una microspia nei luoghi di privata dimora, si registra anche il paradosso per cui si vorrebbe estendere tale disciplina che non c’è anche alla intercettazione effettuata nei medesimi luoghi tramite strumenti di video ripresa, assimilando questo secondo tipo di intercettazione alla prima. Tale equivoco dimostra che allo stato attuale si registra un vero e proprio disinteresse rispetto alla vita privata dell’individuo dal momento che anche se a livello giurisprudenziale il diritto alla riservatezza sia assurto a diritto fondamentale autonomo, nell’ambito delle intercettazioni essa è ancora relegata nel ristretto ambito di legittimità coperto dagli art. 14 e 15 cost. Sottolineiamo quindi ancora una volta come nell’ambito del processo si sia restii ad accettare il diritto fondamentale alla riservatezza riconosciuto e tutelato invece da decenni in altre branche del diritto.
Segue. b) il sistema della Cedu - Ai sensi dell’art. 8 ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza La norma non menziona espressamente la tutela della telefonia e della tele comunicazione in generale ma la corte europea ha affermato che rientra nella previsione dell’art.8, qualsiasi limitazione al rispetto della vita privata e quindi oltre alle intercettazioni delle comunicazioni tra presenti, telefoniche e non, anche le riprese visive all’interno dei luoghi di privata dimora o intesi come tali e l’introduzione nel domicilio cadono all’interno della norma stessa. L’ art 8 parte 2 C.e.d.u. prevede che possano essere ammesse violazione del diritto fondamentale alla vita privata , ove esse siano giustificate da una legge dello stato interessato, esse infatti sono ammesse esclusivamente per la realizzazione della sicurezza nazionale, ordine pubblico,fermi restando comunque i limiti(cosiddetti di ragionevolezza) costituiti: dalla “necessità” rapportata al mantenimento di una società democratica (secondo la corte europea questa espressione dell’art. 8 sta a significare due esigenze fondamentali 1 “essere proporzionata alla giustificazione invocata, per non oltrepassare i limiti della necessità” e 2 gli interessi dell’autorità vanno bilanciati con quelli del singolo nel momento in cui se ne viola la vita privata) e dall’utilizzazione del mezzo meno invasivo adatto al raggiungimento dello scopo. Secondo la corte la legge dello stato, oltre a dover essere chiara e puntuale nella definizione dei casi nei quali l’intercettazione è possibile e precisa in relazione alle modalità, deve prevedere le “modalità effettive” attraverso le quali, il soggetto che subisce l’intromissione, può controllare l’operato di chi ha disposto l’intromissione stessa. La disciplina prevista dalla corte europea è ancora più specifica e rigorosa nel caso di intercettazioni telefoniche o ambientali. Infatti data la particolare invasività e clandestinità del mezzo, l’ingerenza nella vita privata con tali mezzi deve essere minuziosamente disciplinata dalla legge non solo nei casi in cui può essere attuata ma anche nel modo in cui i dispositivi di intercettazione possono essere introdotti e utilizzati, specificando anche che le intercettazioni possono essere effettuate soltanto utilizzando gli strumenti delle autorità pubbliche. Pertanto la legge dello stato dovrebbe prevedere sia i casi in cui l’intercettazione è ammessa che le modalità di intromissione, acquisizione e custodia delle notizie apprese oltre che naturalmente le forme di controllo contro gli abusi. Un aspetto particolare delle intercettazioni è stato oggetto d’interesse da parte della corte: il diritto dell’imputato di comunicare col suo difensore al di fuori della portata di ascolto. La corte ha ritenuto tale questione rilevante sia ai sensi dell’art. 8 che dell’art. 6 (diritto alla difesa) stabilendo che la sorveglianza di tali colloqui limita il diritto di difesa anche quando sia necessaria per fini probatori conseguenti alla possibilità che tra difensore e imputato può esserci collusione o complicità.
Segue – c) il sistema costituzionale - La disciplina delle intercettazioni fissata dal cpp (art. 266 e seguenti) non si limita a regolare l’intromissione di un terzo nelle trasmissioni di messaggi vocali o acustici trasmessi su filo telefonico o grafico ma anche le altre forme di telecomunicazioni, Abbiamo anche già sottolineato la carenza della mancata previsione di una più rigorosa forma di autorizzazione per le intercettazioni ambientali che, a differenza di quelle telefoniche, coinvolgono non solo il diritto alla segretezza delle comunicazioni ma anche quello della inviolabilità del domicilio. Dovremmo sostenere quindi che l’autorizzazione ad intercettare (ossia l’atto motivato di legittimazione al diritto alla libertà e segretezza della comunicazione), così come prevista dall’art. 267, dovrebbe essere adottabile solo per le intercettazioni telefoniche e non per gli altri tipi di intercettazione. Occorre anche sottolineare che l’istituto delle intercettazioni in caso di straripamento dei limiti normativi tramite interpretazioni elastiche può tradursi in un formidabile strumento di controllo sociale e ciò in violazione della costituzione che pone accanto all’esigenza di prevenire i reati la necessità di proteggere la libertà e segretezza delle comunicazioni ma anche l’inviolabilità del domicilio, diritti questi che sono entrambi espressione di un più ampio e diverso diritto, quello alla riservatezza della persona., diritto autonomo che non può essere compresso all’interno degli altri, essendo inteso come diritto del soggetto di vietare agli altri la conoscenza di tutte o alcune manifestazioni della sua vita. Altro parametro di compatibilità delle intercettazioni con il sistema costituzionale è l’art. 13 cst, che tutela la libertà personale, l’art. 111 (giusto processo) e l’art. 24 (diritto alla difesa)
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La disciplina positiva a) approccio - L’art. 266 c.p.p. stabilisce i limiti di ammissibilità delle intercettazioni. Mentre al 1 comma individua le ipotesi di reato che lo consentono, al 2 vi sono due regole concernenti le intercettazioni ambientali: la prima consente l’intercettazione di comunicazione tra presenti “negli stessi casi” in cui è consentita l’intercettazione telefonica; la seconda prevede che quando le comunicazione tra presenti avvengono nei luoghi di privata dimora, l’intercettazione è consentita soltanto alla condizione che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa. Secondo l’art 267 l’intercettazione (telefonica, ambientale, telematica ecc) nei confronti di taluno deve essere autorizzata dal giudice su richiesta del pm in presenza di gravi indizi di commissione di uno dei reati elencati nell’articolo precedente, allorquando essa sia assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini. La stessa norma prevede che nei casi di periculum in mora, è il pm che dispone l’intercettazione, salvo la convalida del giudice entro 48 ore dall’emissione del provvedimento. È comunque il pm che dispone la durata delle intercettazioni( non superiore a 15 giorni prorogabile dal giudice) e che procede alle operazioni personalmente o a mezzo di un ufficiale di pg. L’art 268 c.p.p. stabilisce, il locus nel quale l’ascolto deve avvenire( esclusivamente per mezzo di impianti installati nella procura della repubblica ovvero quando gli impianti risultano insufficienti o vi siano ragione d’urgenza per mezzo di impianti di pubblico servizio o in dotazione alla pg); il deposito entro 5 giorni dalla fine delle operazioni di verbali, con immediato avviso ai difensori(salvo la sussistenza di ragioni che inducono il giudice a ritardare il deposito ) che possono procedere all’ascolto,; poi la trascrizione ad opera del giudice con le forme della perizia. I successivi articoli (269-271) disciplinano la conservazione, la distruzione, i divieti di utilizzazione e l’ultilizzazione in altri procedimenti delle registrazioni. Il divieto di utilizzazione è limitato ai casi in cui le intercettazioni o non potevano essere disposte perchè fuori dal catalogo dei reati indicati all’art 266 o quando l’ascolto non sia stato verbalizzato, ovvero siano state eseguite al di fuori del locus indicato dall’art 268.3 o quando siano state captate conversazioni di soggetti coperti da segreto professionale. Accanto alle intercettazioni prova il codice prevede le intercettazioni finalizzate alla cattura del latitante la cui disciplina non si discosta dalle precedenti salvo la diversa individuazione del giudice che nel caso in cui il latitante sia un condannato è quello dell’esecuzione.. Per i delitti di criminalità organizzata , con finalità di terrorismo, prostituzione o pornografia minorile, per legittimare il decreto di intercettazione basta che sussistono sufficienti (e non gravi) indizi di reato ed è sufficiente che l’intercettazione sia necessaria ( e non indispensabile) allo svolgimento (e non alla prosecuzione) delle indagini..
segue. a) Limiti di ammissibilità - I limiti di ammissibilità delle intercettazioni riguardano in primo luogo i reati per i quali essa è ammessa. A tale proposito l’art. 266 comma 1 segue un criterio quantitativo (delitti non colposi puniti con ergastolo o pena edittale superiore a 5 anni) e un criterio qualitativo relativo alle caratteristiche del reato che rendono utile tale specifico mezzo di prova (delitti relativi a stupefacenti, armi, contrabbando, usura, divulgazione o distribuzione di materiale pornografico, reati di ingiuria, minaccia o molestia a mezzo telefono). Abbiamo detto che il secondo comma dell’art. 266 prevede la stessa disciplina delle intercettazioni telefoniche per le intercettazioni tra presenti (intercettazioni ambientali) prescrivendo però che nel caso tali conversazioni avvengano nei luoghi di privata dimora, l’intercettazione è consentita solo se vi sia fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo attività criminosa (requisito questo non richiesto quando si procede per delitti di criminalità organizzata, terrorismo internazionale o tratta di persone). Tale valutazione consiste in un giudizio prognostico circa la possibile consumazione di uno di quei reati compresi nel catalogo di cui al primo comma dell’art. 266. La delimitazione dell’ambito di operatività delle intercettazioni ambientali è connesso con il concetto di privata dimora. Sul concetto di privata dimora a lungo si è dibattuto è ancora oggi non vi è accordo in dottrina e in giurisprudenza, Ci si chiede infatti se possa essere considerata tale anche l’automobile o altro luogo privato collegato all’intimità della persona o se per domicilio debba intendersi solo la abitazione principale. Oggi sembra prevalente la tesi per cui debba accogliersi una nozione più ampia di domicilio che abbraccia tutti i luoghi in cui un individuo ha interesse ad essere lasciato solo e dove si senta protetto da occhi o orecchi indiscreti. Ne deriva che ogni intromissione captativa nella privata dimora così definita possa avvenire solo con il rispetto delle garanzie di cui all’art. 14 cost e quindi tramite atto motivato dell’autorità giudiziaria con esclusione quindi di ogni attività di iniziativa della pg.. A tale proposito ci si è chiesto se siano ammissibili o meno le riprese visive nei luoghi di privata dimora con riferimento all’assenza di previsione nell’art. 14 cost. di tale forma di limitazione della libertà domiciliare. A tale proposito la corte costituzionale ha sottolineato la netta distinzione tra le intercettazioni ambientali e le altre intercettazioni in quanto le prime attengono alla libertà domiciliare e le altre invece alla libertà ed alla segretezza delle comunicazioni. Secondo la corte cost. l’art. 14 cost avrebbe un carattere chiuso e sarebbe accompagnato da garanzie più energiche rispetto all’art. 15. Di qui la conclusione della legittimità costituzionale dell’attività investigativa che si avvalga delle riprese visive con l’unico limite che la videoregistrazione non abbia ad oggetto comportamenti di tipo comunicativo perché in tal caso la ripresa visiva sarebbe una intrusione nel domicilio con conseguente illiceità ed inutilizzabilità dei risultati ottenuti. Ne deriva quindi che tale mezzo di ricerca della prova, anche se distinto dalle intercettazioni tipiche, rientrerebbe nella disciplina di cui all’art. 266 comma 2 anche in ordine alle garanzie predisposte per la sua esecuzione.
segue b) i presupposti e le forme del procedimento autorizzativo - Ai sensi dell’art. 266 comma 1 i presupposti delle intercettazioni sono l’esistenza di gravi indizi di reato e la circostanza che le intercettazioni siano assolutamente indispensabili per la prosecuzione delle indagini, Tali indizi possono essere desunti da qualsiasi notizia di reato e non devono necessariamente essere a carico esclusivo dei soggetti che devono essere intercettati. Non sono utilizzabili ai fini della richiesta le notizie confidenziali ricevute dagli organi di p.g.
approdi più in sintonia con la consolidata giurisprudenza della corte europea dei diritti dell’uomo da sempre molto sensibile al tema dell’invasione della sfera privata attuata con sistemi altamente invasivi ed insidiosi.
segue d) contraddittorio ed utilizzazione – Ai sensi dell’art. 268 le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni viene redatto verbale. Verbale e registrazioni sono trasmesse al p.m. e entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni sono depositati in segreteria insieme ai decreti di autorizzazione della intercettazione (da notare che, come abbiamo già detto, se dal deposito può conseguire un grave pregiudizio per le indagini il giudice autorizza il p.m. a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini preliminari) A seguito di ciò ai difensori e alle parti viene dato immediatamente avviso circa la facoltà di esaminare gli atti, ascoltare le registrazioni o prendere conoscenza del flusso delle informazioni e in tal modo si realizza il principio del contraddittorio previsto dall’art. 111 cost. Successivamente il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti procedendo anche d’ufficio allo stralcio delle registrazioni di cui è vietata l’utilizzazione. Il p.m. e le parti hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno 24 ore prima. Il giudice dispone poi la trascrizione delle registrazioni o la stampa delle informazioni contenute nei flussi informatici che sono stati acquisiti con le forme della perizia che ne determina l’inserimento nel fascicolo del dibattimento. A questo punto i difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e far eseguire la trasposizione delle registrazioni su nastro magnetico. In base a tale lettura e pertanto ne deriva che i difensori possano, a seguito del deposito, solo ascoltare le intercettazioni ma non estrarne copia o disporne la trasposizione, facoltà questa che viene data loro solo successivamente e solo relativamente ai dialoghi intercettati oggetto di perizia ed inseriti nel fascicolo del dibattimento. Una eccezione parziale a tale regola sia ha, in seguito di decisione della corte costituzionale , solo in relazione al caso in cui i dialoghi intercettati siano stati utilizzati per l’emissione di una ordinanza cautelare. La corte costituzionale infatti, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 268 nella parte in cui non consentiva alla difesa il diritto di estrarre copia delle registrazioni delle intercettazioni utilizzate per l’adozione di una misura cautelare ma non ancora depositate, riconoscendo così un diritto di accesso alla registrazioni della conversazioni finalizzato all’esigenza di attuare efficacemente i rimedi processuali contro l’ordinanza cautelare. Se pertanto i n base a ciò, una volta emessa l’ordinanza cautelare i difensori hanno diritto di accedere direttamente alle registrazioni e ottenerne copia o la trasposizione su nastro, prima del deposito delle stesse non si può negare la facoltà di ottenere copia delle registrazioni a seguito del deposito anche se la norma non lo prevede espressamente. Come abbiamo detto sopra l’intervento delle parti è successivamente previsto nella selezione delle comunicazioni da trascrivere ed in relazione alla distruzione delle registrazioni e dei verbali manifestamente irrilevanti o inutilizzabili ( a tale attività il giudice provvede in camera di consiglio e nel contraddittorio tra le parti). Come abbiamo detto le trascrizioni delle registrazioni e le stampe delle comunicazioni informatiche sono inserite nel fascicolo per il dibattimento insieme alle registrazioni stesse, le quali ultime però hanno la qualità di atti irripetibili con la conseguenza che il contenuto delle conversazioni intercettate può essere provato solo tramite la trascrizione delle registrazioni essendo illegittima e priva di valore probatorio la testimonianza su tale contenuto. Nelle fasi che precedono il dibattimento i risultati delle intercettazioni possono essere utilizzati in sede di procedimento cautelare per la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, o per fondare la richiesta di rinvio a giudizio, la citazione diretta in giudizio o nel giudizio abbreviato. L’art. 270 vieta che i risultati delle intercettazioni possano essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti salvo che risultino indispensabili per accertare delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. La ratio di tale previsione sta nella salvaguardia dell’oralità e dell’immediatezza del dibattimento, al fine di evitare che l’originaria autorizzazione data dal giudice in un altro procedimento si tramuti in una inammissibile autorizzazione in bianco. Per quanto riguarda le definizione di cosa si debba intendere per procedimenti “diversi” le opinioni della dottrina divergono ma un punto di equilibrio tra di esse può essere rinvenuto facendo corrispondere il procedimento diverso al fatto diverso in modo tale che si è in presenza di un procedimento diverso tutte le volte in cui si proceda per un fatto oggettivamente e soggettivamente diverso dal fatto per cui si procede nel procedimento per il quale sono state autorizzate le intercettazioni,
Vizi e patologie – In base all’art. 271 i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora le stesse siano state eseguite fuori dai casi consentiti dalla legge o in violazione delle disposizioni previste dagli artt. 267, nonché in mancanza della richiesta del p.m., in caso di difetto di verbalizzazione o registrazione o in violazione del segreto professionale. In mancanza di una esplicita disposizione sarebbero invece utilizzabili i risultati delle intercettazioni di notizie coperte da segreto d’ufficio o di stato. Sono poi inutilizzabili anche le acquisizioni di intercettazioni che, se pure autorizzate, non siano state memorizzate mediante registrazione. In caso di violazione delle norme sulle rogatorie internazionali sono inoltre inutilizzabili le intercettazioni di telefonate in partenza dall’Italia e dirette all’estero qualora tutta l’attività di intercettazione, ricezione e registrazioni delle telefonate avvenga sul territorio italiano. La materia dei vizi e delle patologie è stata recentemente arricchita dalla legge 271 del 2006 che innovando l’art. 240 ha introdotto un procedimento volto alla distruzione di documenti, supporti e atti concernenti dati relativi ad intercettazioni illegalmente formati o acquisiti. (che vedremo successivamente)
Tra condito e condendo - ‘E’ evidente come oggi tutta la materia delle intercettazioni debba essere oggetto di un ripensamento da parte del legislatore al fine di renderla più aderente sia al dettato costituzionale che a quanto previsto in campo internazionale a cominciare dal fatto che la normativa interna affida tutta l’esecuzione delle operazioni di captazioni al p.m. e quindi ad una parte
processuale la quale peraltro molto spesso delega queste operazioni alla p.g. Dovrebbe invece prevedersi che le operazioni di esecuzione siano affidate ad un soggetto terzo, magari al giudice che ha autorizzato le intercettazioni soprattutto tenendo conto del fatto che si è in una fase in cui il contraddittorio ancora non esiste mentre esiste e va tutelato il diritto alla inviolabilità delle comunicazioni. In questo panorama due sono gli aspetti che richiederebbero un intervento immediato: in primo luogo le intercettazioni tra presenti nell’ambito della privata dimora (intercettazioni ambientali) e in secondo luogo le video riprese nell’ambito della privata dimora. Una soluzione adeguata a questi due aspetti problematici potrebbe costituire una valida base per risolvere tutte le questioni relative al difficile rapporto tra esigenze di investigazione e tutela della riservatezza. Per quanto riguarda le intercettazioni ambientali non vi è una espressa disciplina da parte del codice e per analogia si ritiene valida per questo tipo particolare di intrusione nella vita privata della normativa prevista per le normali intercettazioni telefoniche, Inutile sottolineare la totale inopportunità di estendere analogicamente la disciplina prevista dal codice a questo mezzo così diverso di ricerca della prova soprattutto in un ordinamento che non tollera l’analogia in malam partem. Se pensiamo alla possibilità di usufruire da parte della p.g. di cimici e apparecchi senza che la parte abbia il minimo sospetto di essere osservata e spiata, alle nuove possibilità di raccolta e trattamento delle informazioni grazie all’aiuto di macchine sempre più sofisticate, occorre prendere atto delle carenze dell’attuale sistema giuridico e dell’inadeguatezza dell’utilizzo di scelte e schemi non più attuali Per quanto riguarda il secondo aspetto occorre dire che la corte costituzionale ha ritenuto di poter omologare alle intercettazioni ambientali anche le video riprese all’interno del domicilio o della privata dimora, ritenendo possibile l’applicazione ad esse in via interpretativa della disciplina prevista per le intercettazioni ambientali in luoghi di privata dimora allorchè essa sia finalizzata alla captazione di comportamenti di carattere comunicativo. E’ stata già sottolineata la distorsione contenuta in questa conclusione non solo per aver affermato una errata similitudine tra comportamenti diversi ma anche e soprattutto per aver esteso in via interpretativa una disciplina (relativa alle intercettazioni ambientali) che in realtà non esiste Oltretutto occorre chiedersi come sia possibile separare il comportamento dalla comunicazione pretendendo che la videoripresa non registri anche altri comportamenti oltre a quelli a carattere comunicativo. E’ da sottolineare inoltre l’estremo disinteresse dell’ordinamento per tutta quella massa di informazioni superflue rispetto a ciò che è processualmente utile ma che comunque corrisponde allo svolgersi della vita privata del soggetto all’interno della propria dimora, situazione questa che, come tutti i valori protetti dalla costituzione, meriterebbe più attenzione, tutela e protezione da parte dell’ordinamento. Pensiamo ad es ad una persona indagata che risulta poi essere estranea ai fatti addebitati della quale, attraverso cimici ed video riprese, si è verificata una acquisizione di informazioni personali che avrebbero dovuto essere riservate e non conosciute da parte di nessuno. A tale proposito occorre sottolineare come anche la corte europea sostenga la necessità di una normativa precisa e dettagliata che legittimi le intrusioni nella sfera privata degli individui sulla base di chiari presupposti e con ben determinate modalità , per evitare di distruggere quella democrazia che invece si intende proteggere tramite la giustizia penale
TRA FERMENTI DI RIFORMA LEGISLATIVA E DIFFICOLTA’ POLITICHE CONTINGENTI
- Le ragioni dell’intervento e la complessità dell’iter legislativo -. L’esigenza di un intervento normativo in materia di intercettazioni rappresenta ormai da anni una priorità per il legislatore nazionale. Un tentativo in tal senso era già stato fatto nel 2006 (progetto Mastella ) con l’approvazione di un disegno di legge, rimasto inattuato a seguito della fine anticipata della legislatura di centro sinistra. Successivamente nel 2008 è stata proposta una nuova disciplina (Bozza Riccio) che si proponeva di raggiungere un soddisfacente equiibrio tra le esigenze di indagini e la tutela del diritto costituzionalmente garantito della riservatezza dei cittadini, soprattutto se estranei al procedimento, mediante interventi sia nel campo processuale che di diritto sostanziale (anche questa riforma non è stata attuata)
- La nuova disciplina processuale. – Rispetto alla normativa vigente la nuova disciplina introduce tra i reati per i quali è ammissibile la intercettazione anche la fattispecie degli atti persecutori, il cosiddetto stalking. Il legislatore prevede poi un regime più rigoroso per le intercettazioni di comunicazioni tra presenti, in quanto rispetto alla formulazione vigente si prevede che le intercettazioni ambientali siano ammissibili,a prescindere dal luogo dove vengono effettuate, solo se vi è fondato motivo di ritenere che in tale luogo si sia svolgendo una attività criminosa. Tale disciplina restrittiva è però attenuata in quanto si prevede che nel caso di intercettazioni ambientali in luoghi diversi da quelli di privata dimora esse sono consentite qualora dalle indagini emerga che esse potrebbero consentire l’acquisizione di elementi fondamentali per l’accertamento del reato per il quale si procede. Per quanto riguarda le intercettazioni in generale si prevede che la richiesta del p.m. di autorizzazione di svolgere le operazioni di intercettazione debba essere corredata dall’assenso scritto del procuratore della repubblica o del procuratore aggiunto, e che la competenza sia attribuita non al gip a al tribunale del capoluogo dove ha sede il giudice competente e ciò nel convincimento che affidare l’autorizzazione ad un organo collegiale più distante dalle esigenze investigative sia un modo più efficace per scongiurare il fenomeno della motivazione per relationem. Per quanto riguarda i presupposti, oltre alla sussistenza di gravi indizi di reato e all’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini, si aggiunge la dimostrazione che le utenze da intercettare siano intestate o in uso ai soggetti indagati o a soggetti diversi solo quando vi siano concreti elementi per ritenere che tali utenze siano utilizzate per comunicazioni attinenti al fatto per il quale si procede e ciò per evitare possibili abusi ai danni di soggetti estranei alle indagini Per quanto riguarda le procedure di urgenza si dispone che la motivazione da parte del p.m. debba essere
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- Interventi per il contenimento della spesa – Nel presupposto che l’abuso dello strumento delle intercettazioni si sia manifestato anche negli elevatissimi costi complessivi di questo strumento di indagini il disegno di legge prevede una serie di disposizioni volte a contenere questi costi, quali la previsione di un complessivo massimo di spesa ripartito per ciascun distretto di corte di appello o l’obbligo per il procuratore della repubblica di trasmettere ogni anno al ministro della giustizia una relazione annuale sulle spese riferite alle intercettazioni effettuate nell’anno precedente, relazione che deve essere sottoposta alla corte dei conti ai fini del controllo della gestione.
parte i presupposti e forme delle intercettazioni
La Motivazione dei decreti autorizzativi nella interpretazione delle sezioni unite – Come sappiamo è concesso al p.m. di avvalersi di impianti esterni alla procura qualora ne sussistano i presupposti e cioè quando i mezzi a disposizione della procura siano inidonei o insufficienti e vi sia assoluta urgenza di procedere alla captazione. Tali requisiti devono essere puntualmente specificati e certificati nella motivazione del decreto disposto dal p.m., e ciò perché, come ha anche affermato la corte costituzionale nella sentenza 34 del 1973, lo svolgimento delle operazioni di intercettazione in impianti esterni alla procura consente di prevenire eventuali abusi consentendo la possibilità di verifica del traffico telefonico da parte dell’autorità giudiziaria. Per tale motivo, sempre secondo la citata sentenza il giudice deve valutare con cautela il provvedimento autorizzativo contemperando due interessi costituzionalmente protetti onde impedire che il diritto alla riservatezza delle comunicazioni telefoniche venga ad essere sproporzionatamente sacrificato dalla necessità di garantire una efficace repressione degli illeciti penali e a tal fine deve accertare se ricorrono gli effettivi requisiti richiesti dalla legge. A tal fine, ricordiamo, che la legge richiede che il p.m. dia conto delle ragioni che giustificano l’utilizzo di impianti esterni ravvisabili nell’insufficienza e inidoneità degli impianti interni e le ragioni di urgenza che non rendono possibile attendere la disponibilità degli impianti interni alla procura. Entrambi i presupposti devono effettivamente sussistere pena l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni In primo luogo per quanto riguarda la motivazione del pm le sezioni unite hanno chiarito che è sufficiente una motivazione per relationem purchè essa faccia riferimento ad un atto legittimo del provvedimento (e non al successivo provvedimento di convalida da parte del gip) e sia congrua a dimostrare le esigenze di giustificazione richiesta. Inoltre le sezioni unite hanno ribadito che non è sufficiente ricorrere ad una motivazione basata sul semplice riferimento alla formula della legge o basata sul semplice inserimento di clausole di stile in quanto la motivazione può ritenersi sufficiente solo se il p.m. indica ragioni adeguate considerando il caso concreto di specie. Senza tale specifica motivazione si lascerebbe la garanzia costituzionale, espressa dalla sentenza 34 1973 della corte costituzionale, all’arbitrarietà del p.m.. Ancora più rilevante è stato l’intervento delle sezioni unite circa la prassi da parte del p.m. di motivare successivamente il decreto autorizzativo. A tale proposito le sezioni unite hanno escluso la possibilità di sanare ora per allora la mancanza di un atto motivato che la legge pone a garanzia di diritti fondamentali dell’individuo. Pertanto in tema di autorizzazione di impianti diversi da quelli interni alla procura la motivazione può essere resa o integrata dopo il decreto autorizzativo ma deve intervervenire prima che le intercettazioni vengano eseguite. Le sezioni unite hanno anche escluso la possibilità che alla mancanza o incompletezza della motivazione possa sopperire il giudice in sostituzione del p.m. in quanto in tal caso il giudice si approprierebbe di ambiti di discrezionalità che spettano solo alla parte pubblica, dal momento che la situazione di insufficienza o di inidoneità degli apparanti interni deve essere valutata dal p.m. Inoltre se l’ordinamento ha posto un determinato onere in capo al p.m. solo a questo soggetto tale onere spetta senza alcun potere sussidiario da parte del giudice che è invece tenuto a valutare sulla base della motivazione l’iter logico seguito dal p.m. ed in particolare se la motivazione del decreto fosse o meno idonea a giustificare il ricorso ad impianti esterni.
L’UTILIZZO DI IMPIANTI ESTERNI ALLA PROCURA E L’ASCOLTO REMOTIZZATO –
Le sezioni unite della cassazioni sono tornate a decidere sul tema del contenuto della motivazione del decreto esecutivo da parte del p.m. circa l’utilizzo di impianti esterni alla procura. In particolare il contenuto della motivazione circa l’insufficienza o inidoneità dei mezzi interni alla procura, secondo le sezioni unite, deve far sì che emerga l’esistenza di una oggettiva situazione di insufficienza o di inidoneità non essendo sufficiente che emerga la sola valutazione conclusiva operata in proposito dal p.m. Il contenuto della motivazione deve dimostrare la corrispondenza tra la fattispecie concreta considerata dal p.m. e la fattispecie astratta che legittima il provvedimento e deve indicare i dati materiali e le ragioni che hanno fatto ritenere esistenti al p.m. la fattispecie concreta. Tale esigenza può richiedere uno svolgimento diffuso ma può anche essere sufficiente la semplice enunciazione relativa alla indisponibilità di linee presso la procura trattandosi di parole che non ripetono una formula legislativa ma indicano una situazione obiettiva e riconducibile al concetto normativo di insufficienza degli impianti e che sono idonee a rappresentare la fattispecie concreta e la sua rispondenza a quella astratta. Gli interventi delle sezioni unite sembrano abbastanza chiari e quindi non si comprendìono le ragioni dei dubbi interpretativi da sempre posti intorno alla norma. In realtà però non solo l’operato dei p.m. ma anche gli interventi delle sezioni semplici della corte di cassazione spesso eludono i moniti delle sezioni unite adottando soluzioni tali da rendere inutile il controllo sull’effettività dei requisiti che legittimano il ricorso agli impianti esterni, Occorre ricordare l’importanza della motivazione che rappresenta uno dei cardini del processo giusto affinchè chi ha titolo per impugnare o contestare la decisione sia garantito nel suo
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diritto di critica e chi debba valutare ogni contestazione ossia il giudice sia osto nella condizione di poter compiere la verifica che gli compete. Un altro rilevante problema è quello relativo alla tecnica dell’instradamento dei flussi sonori captati attraverso gli impianti installati presso la procura, Si tratta di una tecnologia attraverso la quale i flussi sonori intercettati vengono dirottati (remotizzati) presso punti di ascolto siti negli uffici della polizia giudiziaria che procede all’ascolto in remoto. Questo comporta la delocalizzazione del luogo dove avviene l’ascolto rispetto a quello dove avviene la captazione e a tale proposito occorre verificare se si tratti di un metodo derogatorio rientrante nella fattispecie di cui all’art. 268 (e quindi assimilabile al ricorso ad impianti esterni alla procura) o se, in assenza di espresso riferimento normativo, debba considerarsi conforme al modello legale anche in assenza dell’autorizzazione richiesta dalla norma per l’utilizzo di impianti esterni A tale proposito la giurisprudenza ha sempre considerato come intercettazioni eseguite mediante impianti interni alla procura le intercettazioni ascoltate in sede remota da parte della pg.. in quanto il mezzo di prova è costituito esclusivamente dalla registrazione delle conversazioni che viene effettuata presso gli uffici della procura e non dall’ascolto delle medesime che viene eseguito dalla pg in una sede diversa. Su questa linea si muovono anche le sezioni unite che hanno chiarito che tale metodo di ascolto presso gli uffici di pg non compromette la conformità al modello legale anche in assenza di autorizzazione in quanto unica condizione per l’utilizzabilità delle intercettazioni è che la registrazione sia avvenuta per mezzo di impianti interni alla procura anche se le operazioni di ascolto, verbalizzazione e riproduzione dei dati registrati sono eseguite negli uffici della p.g Secondo l’orientamento prevalente della cassazione quindi posta l’installazione degli impianti presso la procura poco importa chi accede all’ascolto potendo ogni organo di polizia procedere in tal senso senza alcuna autorizzazione da parte del p.m. che motivi il confluire dei flussi di comunicazione in una sede dove lo stesso non può in alcun modo vigilare. Un simile orientamento tuttavia non può che dirsi contrastante con le norme che tutelano il singolo contro illegittime intrusioni nella vita privata in quanto non bisogna dimenticare che la predisposizione degli impianti presso la procura mira a prevenire abusi da parte della polizia e a scongiurare il pericolo di manipolazione della prova legato al rischio di scostamenti tra quanto detto, ascoltato e verbalizzato. E’ vero che nessuna norma vieta l’ascolto remotizzato il quale però non è neanche espressamente legittimato da nessuna norma e in una materia presidiata dalla doppia riserva di legge e di giurisdizione ogni deviazione dallo schema tipico dovrebbe comunque essere censurata per non sacrificare arbitrariamente i diritti dei singoli. Occorre aggiungere che l’ascolto remotizzato riguarda anche le intercettazioni di comunicazioni che avvengono tra un soggetto in Italia ed un altro in un paese estero. Ci riferiamo al sistema del cosiddetto instradamento a mezzo del quale si possono intercettare tutte le comunicazioni che partono dall’italia e sono dirette ad una utenza esterna determinata o ad un fascio di utenze appartenenti ad una città situata in un paese estero. Il punto dolente di tale procedura sta nel fatto che l’autorità giudiziaria può disporre il compimento di indagini esclusivamente sul proprio territori mentre per atti che implicano invasioni in territori stranieri deve ricorrere a convenzioni e trattati internazionali in tema di assistenza giudiziaria internazionale. Pertanto nel caso di intercettazioni su utenze estere il potere dei magistrati si scontra con i limiti imposti dall’art. 10 cost. ma non solo in quanto il giudice chiamato a decidere sulla richiesta di autorizzazione non è in grado di conoscere anticipatamente le utenze suscettibili di captazione ed invece autorizza un indiscriminato ascolto di tutte le comunicazioni rientranti nel fascio di utenze con conseguente mancanza di ogni valutazione circa le legittimità e i presupposti della richiesta. Ciononostante la corte di cassazione ha ribadito che il ricorso all’instradamento non viola le norme sulle rogatorie internazionali in quanto tutta l’attività di intercettazione, ricezione e registrazione avviene in territorio italiano mentre il ricorso alla rogatoria deve ritenersi necessario solo se l’intercettazione è diretta a captare comunicazioni che transitano unicamente in territorio estero. Inoltre la cassazione ha precisato che in caso di intercettazioni riguardanti utenze mobili non è rilevante il luogo dove è in uso l’apparecchio ma solo la nazionalità dell’utenza essendo tali apparecchi soggetti alla disciplina giuridica dello stato cui appartiene l’ente gestore del servizio. Tale orientamento non è condivisibile da momento che il regime delle intercettazioni aventi un interlocutore posto al di fuori del territorio italiano fa sì che i provvedimenti adottati dal giudice italiano incidono inevitabilmente sui diritti di inviolabilità e segretezza delle comunicazioni di un soggetto disciplinato dal regime giuridico e sottoposto alla sovranità di uno stato estero. Pertanto non è rilevante che il potere di intercettazione sia formalmente esercitato in Italia in quanto tale potere può essere legittimamente esercitato solo se incide esclusivamente su beni soggetti alla sovranità dello stato italiano e con riferimento ad una procedura investigativa legittimamente in corso. Ragionando in modo diverso si ammetterebbe invece un potere della magistratura italiana di regolare lo stato giuridico di beni e diritti estranei all’ordinamento interno in spregio alla sovranità di altri stati e alle norme di diritto internazionale. Ne deriva che le attività di intercettazione che hanno per oggetto utenze di nazionalità estera o ambienti ubicati all’estero devono essere regolate nell’ambito delle procedure di collaborazione internazionale di polizia. Non bisogna dimenticare che il giudice è tale solo nel territorio del paese in cui è legittimato ad esercitare le sue funzioni e che gli atti compiuti direttamente all’estero sono passibili di nullità per mancanza di capacità del giudice ai sensi dell’art. 178. Solo ragionando in tal modo si può salvaguardare il collegamento tra territorio e giurisdizione e quindi il diritto del singolo di non essere esposto alla soggezione arbitraria di poteri non chiaramente individuabili in quanto non riferibili ad un preciso spazio territoriale. Occorre quindi ribadire come la regola dell’inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione di divieti di legge di cui all’art. 191 debba essere operante anche in relazione al principio di sovranità e indipendenza degli stati in quanto secondo il diritto internazionale l’autorità giudiziaria italiana non ha alcuna competenza a procedere a captazioni da eseguire nel territorio di un altro stato se non a mezzo di rogatoria internazionale Si può affermare quindi che le risultanze delle intercettazioni per instradamento non dovrebbero avere spazio nel processo italiano.
Contenuto del decreto e certezza delle operazioni nelle intercettazioni ambientali – La giurisprudenza prevalente ritiene che nel caso delle intercettazioni ambientali l’autorizzazione alla intercettazione copre anche quella alla invasione degli spazi privati assistiti da garanzia costituzionale. Posto ciò occorre però rilevare come il problema della regolamentazione e della documentazione delle relative attività sia a tutt’oggi irrisolto. Occorre partire dalla raccomandazione della corte costituzionale per cui è necessario che la determinazione delle modalità operative delle intercettazioni ambientali non resti affidata alla p.g. , raccomandazione questa che pone in luce come non debbano essere consentite attività che una volta autorizzata l’intercettazione non possano essere controllate nel corso del loro svolgimento dall’autorità giudiziaria, e come questo richieda che tutte le attività svolte siano regolarmente documentate. E’ quindi necessario che tutte le attività materiali ,comprese le modalità di immissione delle microspie siano accuratamente verbalizzate e questo sia nel caso in cui la microspia sia immessa tramite attività tipiche previste dall’art. 14 cost (perquisizioni, ispezioni e sequestri) che tramite attività atipiche. A proposito di ciò occorre sottolineare come la giurisprudenza più attenta ritenga che non debbano essere consentite immissioni in luoghi di privata dimora fuori dei casi previsti dall’art. 14 cost. e come la mancanza di una disciplina specifica sul modo in cui viene attuato il posizionamento della microspia costituisca una vera e propria anomalia facendo sì che non possa essere ricostruito l’esatto svolgersi degli avvenimenti che lo hanno caratterizzato nonostante la portata dei diritti inviolabili su cui incide. Pertanto se anche la giurisprudenza prevalente legittima l’intrusione nel luogo di privata dimora con il provvedimento autorizzativo della intercettazione deve essere ritenuto necessario che sia il decreto del p.m. a contenere l’indicazione delle attività che devono essere compiute al fine della intromissione nella privata dimora e che delle attività materiali svolte sia redatto verbale con l’indicazione delle persone che hanno partecipato alle operazioni di posizionamento delle microspie, delle attività che anno compiuto o di quanto eventualmente posto in essere in difformità rispetto alle indicazioni contenute nel decreto del p.m.
Conclusione – In definitiva la situazione attuale non è rispondente alle esigenze di garanzia e controllo volute dalla costituzione e dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo e questo sia per avere affidato la gestione e l’esecuzione delle operazioni di intercettazione all’organo di pubblica accusa e sia per la prassi per cui viene sostanzialmente eliminata l’indicazione delle modalità esecutive dall’ambito del contenuto del decreto esecutivo del p.m. E’ necessario quindi quanto meno riconsiderare il contenuto del decreto esecutivo in vista delle finalità cui è preordinato e del controllo che garantisce.
Il procedimento per la distruzione delle intercettazioni illegali
La legge 271 del 2006, come abbiamo accennato precedentemente, ha introdotto nel codice di procedura penale un procedimento specifico deputato alla distruzione di documenti e supporti concernenti contenuti di conversazioni o comunicazioni relative a traffico telefonico o telematico illegalmente formati o acquisiti o formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. La stessa legge ha rinnovato l’art. 240 cpp che disciplinava in precedenza solo i documenti anonimi e che attualmente invece ha il titolo di “ documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali” (anche se la procedura di distruzione riguarda in realtà solo i documenti illegali e non quelle anonimi) Occorre precisare che prima di tale legge era espressamente prevista solo la categoria della prova illecita (basata su una attività vietata da una legge penale) e quella della prova illegittima (basata su una attività non conforme alla legge processuale) e che pertanto sembrerebbe essere stata creata una nuova categoria, quella della illegalità, che rischia di creare confusione tra la disciplina prevista dalla nuova legge e quella prevista dall’art. 271 circa le intercettazioni illegittime (che non possono essere utilizzate e di cui il giudice deve disporre la distruzione). Occorre quindi fare chiarezza e optare per il fatto che il legislatore abbia scritto “illegale” ma in realtà intendeva “illecito”, conclusione questa che appare rafforzata dal fatto che l’art. 240 stabilisce espressamente che nel verbale di distruzione il giudice debba dare atto della avvenuta intercettazione o acquisizione “illecita” di dati. L’art.. 240 nella attuale versione stabilisce che il p.m. dispone l’immediata secretazione e la custodia in luogo protetto dei documenti e altri supporti illegalmente formati o acquisiti o formati attraverso la illegale raccolta di informazioni, sancisce il divieto di effettuarne copia in qualunque forma e in qualunque fase del procedimento, ne stabilisce l’assoluta non utilizzabilità e dispone che di essi debba disporsi a stretto giro la distruzione. A differenza dei documenti anonimi per i quali l’art. 240 vieta qualsiasi acquisizione ed utilizzazione per i documenti relativi ad intercettazioni illegalmente raccolti o formati viene sancita il divieto di utilizzazione a fini processuali ma, stante il tenore della norma, non il divieto di farne uso quale notizia di reato e a fini investigativi. Desta perplessità il fatto che il legislatore abbia sancito l’inutilizzabilità di tale documenti anche pro reo ed in bonam partem in quanto sembra giusto che la sanzione processuale della inutilizzabilità si risolva in un divieto di acquisizione di elementi di prova che risultino a favore dell’indagato/ imputato. La disciplina dell’art. 240 delinea un sistema che tende a scongiurare la diffusione indebita di dati raccolti in violazione di legge stabilendo l’immediata secretazione e custodia in luogo protetto della documentazione e la successiva distruzione di essa dopo una apposita procedura camerale partecipata. Infatti il p.m. dopo aver disposto la secretazione chiede entro 48 ore al gip di disporne la distruzione, Il Gip fissa entro le successive 48 ore l’udienza da tenersi nei successivi 10 giorni dando avviso a tutte le parti interessate che possono nominare un difensore di fiducia almeno tre giorni prima dell’udienza. Alla fine dell’udienza dopo aver sentito le parti comparse il gip legge il provvedimento e nel caso ritenga sussistenti i presupposti dispone la distruzione dei documenti e dei supporti e vi da esecuzione subito dopo alla presenza del p.m. e dei difensori delle parti. Tutte le parti interessate devono essere messe in grado di partecipare all’udienza camerale e ciò per assicurare il fatto che il giudice possa disporre la distruzione della documentazione
dopo aver sentito le parti interessate e quindi lo svolgimento del contraddittorio. A tale proposito però occorre osservare che i tempi previsti dall’art.240 sono troppo stringenti. Infatti se il p.m. può richiedere la distruzione solo dopo aver acquisito elementi di prova sulla natura illegale della documentazione allora l’udienza potrà essere richiesta ben oltre il ristretto termine delle 48 ore dall’acquisizione con il conseguente pericolo che l’allungamento dei tempi determini le fughe di notizie che il legislatore intendeva evitare. Inoltre occorre anche considerare i tempi, i modi e gli ambiti del controllo giurisdizionale che spetta al gip sulla richiesta del p.m. Sotto un altro profilo inoltre deve ritenersi che il divieto di effettuare copia della documentazione in qualunque forma o fase del procedimento e il divieto di utilizzarne il contenuto va inteso nel senso che non si possa comunque impedire alle parti interessate e ai loro difensori di prenderne visione ed esaminarne il contenuto. E’ ovvio infatti che nonostante il silenzio della norma le persone interessate devono poter conoscere completamente la documentazione di cui è richiesta la distruzione in modo da poter intervenire con cognizione nel relativo contraddittorio. La norma prevede inoltre che il giudice legge il provvedimento in udienza e, se ne ritiene esistenti i presupposti, dispone la distruzione della documentazione e questo esclude l’ascolto delle intercettazioni effettuate o l’esame del documento pur essendo tali attività sia da parte del p.m. che delle persone interessate indispensabile per rendere effettivo il contraddittorio e per consentire al giudice di prendere visione del contenuto del materiale illecito. L’art. 240 presenta inoltre ulteriori criticità. Infatti da un lato il richiamo espresso operato dall’art. 240 all’art. 127 sembra implicare che l’ordinanza adottata dopo il procedimento camerale sia impugnabile tramite ricorso in cassazione, dall’altro la previsione che il gip debba dare esecuzione alla distruzione subito dopo la lettura in udienza del provvedimento rende praticamente il ricorso in questione apparente e non effettivo. Non potrà infatti essere validamente esercitato il diritto al controllo di legittimità dato che l’immediata ed irreversibile esecuzione della decisione vanifica la possibile effettività della decisione resa dalla corte di cassazione all’esito dell’eventuale ricorso. Ciò è evidentemente in contrasto con il principio costituzionale che ammette contro ogni sentenza il ricorso in cassazione per violazione di legge. Le operazioni di distruzione devono essere descritte in un verbale ad hoc nel quale si dà atto dell’avvenuta intercettazione o acquisizione illecita di documenti, supporti o atti, delle modalità usate e dei soggetti interessati ma non si fa alcun riferimento al contenuto degli stessi documenti, supporti ed atti. Se ciò è stato previsto a tutela e protezione della riservatezza delle persone coinvolte nelle conversazioni illegalmente intercettate o cui si riferiscono i dati abusivamente raccolti è anche vero che determina il fatto che il verbale di distruzione che dovrebbe avere la funzione di conservare la prova del reato non è in grado di surrogare integralmente la prova rappresentata dai documenti e dagli atti distrutti. Di conseguenza il giudice che dovrà giudicare chi è imputato per la raccolta abusiva di informazioni non potrà prendere cognizione degli atti rilevanti per la prova del reato per cui si procede e inoltre l’imputato sarà privato della possibilità di confrontarsi con la prova dell’accusa. E’ ovvio che tutto ciò metta in dubbio la stessa possibilità per il giudice di emettere un verdetto di colpevolezza nei confronti dell’imputato e conduce inevitabilmente alla dispersione di elementi di prova comunque decisivi in prospettiva liberatoria per colui nei confronti del quale si procede. Tutti questi rilievi sono stati illustrati nell’ordinanza con cui il gip di un tribunale di Milano ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240 nella parte in cui impone la distruzione della documentazione illegalmente formata o acquisita perché in questo modo il legislatore ha irragionevolmente bilanciato i diritti di difesa dell’indagato, i diritti delle parti offese e la pretesa punitiva del p.m. preferendo privilegiare le ragioni di riservatezza con totale sacrificio degli altri diritti costituzionalmente garantiti. Secondo il gip di Milano l’udienza camerale prevista dall’art. 240 si realizza in una mera audizione delle parti che non prevede la possibilità di un reale esercizio di attività istruttoria su richiesta delle parti né del potere di intervento da parte del giudice. L’art.240 non contempla inoltre la partecipazione necessaria dei difensori delle parti interessati alla formazione dei documenti di cui si chiede la distruzione tanto che il giudice si trova a dover valutare la sussistenza dei presupposti solo sulla base delle indagini svolte dall’accusa precostituendo in giudizio una prova che dovrà essere successivamente valutata da un altro giudice. Se l’acquisizione della prova viene quindi anticipata rispetto alla fase dibattimentale la stessa dovrebbe aver luogo, come stabilito nella ipotesi di incidente probatorio, con una pari anticipazione delle forme processuali in modo da garantire l’effettivo contraddittorio tra le parti e la pienezza del diritto alla prova mentre invece la normativa in esame non garantendo un reale contraddittorio tra le parti appare in violazione sia dell’art.24 che dell’art. 111 cost. Inoltre sempre secondo il gip se anche la procedura garantisse pienamente il diritto alla difesa il risultato finale consistente nel verbale non sarebbe in grado di surrogare integralmente il dato che viene perso in maniera definitiva dal momento che il verbale stesso non contiene alcun riferimento al contenuto del documento illegalmente formato. Inoltre la definitiva distruzione delle prove può anche infrangere il principio di obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 cost ostacolando il p,.m. nell’attività di persecuzione di reati anche di notevole gravità, in quanto il p.m. perde la possibilità di perseguire il reato non avendo più la relativa prova. Senza contare che la distruzione immediata della documentazione non rende più possibile la identificazione di eventuali correi non raggiunti dalle indagini nella fase in cui viene avviata la procedura di distruzione. Il gip di Milano in definitiva ravvisa una irragionevolezza di fondo della disciplina di cui all’art. 240 in comparazione con i valori che essa vuole proteggere dal momento che la distruzione non rappresenta l’unica modalità possibile per tutelare il valore costituzionalmente garantito della riservatezza e onorabilità delle persone. Quanto sopra trova ulteriore conferma nel disegno governativo di legge del 2007 secondo il quale occorrerebbe equiparare i documenti illegalmente acquisiti a quelli anonimi sia sotto il profilo dell’utilizzazione nel procedimento che sotto il profilo dei tempi e modi di conservazione. Il disegno di legge sostituisce la distruzione con la conservazione in un archivio riservato per cinque anni (regime previsto attualmente per i documenti anonimi) nel tentativo di comporre il perseguimento di un chiaro obiettivo politico (evitando la conoscenza da parte dell’opinione pubblica di notizie riservate) con gli altri interessi di rilievo costituzionale coinvolti nella stessa materia.
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occorrerà ascoltare e valutare una pluralità di conversazioni, alcune delle quali apparentemente non riferibili al singolo imputato della cui posizione si discute. Concludendo quando vi è impugnazione de libertate su di un provvedimento cautelare fondato in tutto o in parte su intercettazioni non vi sono dubbi sul diritto della difesa di ricevere copia della traccia fonica delle conversazioni che interessano l’assistito e nessuna giustificazione può addurre il p.m. in caso di mancata ottemperanza visto che come si è detto il soddisfacimento di tale diritto può essere assolutamente agevole. Non può inoltre essere opposta al difensore la irrilevanza della conversazione in relazione alla posizione dell’assistito in quanto la difesa ha il diritto di rileggere e valutare il significato delle intercettazioni poste dall’accusa alla base del provvedimento restrittivo alla luce di tutte le conversazioni captate in sede di i.p. allo scopo di proporre una ricostruzione dei fatti diversa da quella accolta dal giudice nell’ordinanza coercitiva L’ultimo spunto di riflessione riguarda i vizi che possono derivare dall’inerzia del p.m. che omette di soddisfare la richiesta del difensore. A tale proposito la giurisprudenza prevalente ritiene che ciò determini una nullità a regime intermedio ex art. 178, co. 1, c.p.p. soggetta a sanatoria. In realtà tale conclusione non pare corretta. Infatti la nullità processuale riguarda la patologia di un elemento interno alla fattispecie dell’atto stesso mentre in questo caso il vizio non riguarda il provvedimento che ha imposto la misura cautelare e neanche le intercettazioni eseguite, ma piuttosto un elemento esterno alla sequenza procedimentale dell’incidente cautelare avendo il comportamento omissivo del P.M. limitato illegittimamente il diritto di difesa del ricorrente. Non si riscontra quindi in questo caso una ipotesi di nullità del provvedimento impositivo della misura cautelare che non perde quindi, per il comportamento omissivo del p.m., efficacia anche perché la revoca e la perdita di efficacia della misura cautelare ricorrono solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge. E’ più ragionevole ritenere pertanto che l’omissione del p.m., comporti solo l’inutilizzabilità sul piano probatorio della intercettazione riportata nel documento cartaceo prodotto dal p.m. con conseguente impossibilità per il giudice del riesame di fondare su di esso la sua decisione. Del resto le stesse sezioni unite nella sentenza Lasala contraddicendo quanto sostenuto a proposito dell’ipotesi di nullità riconoscono che se tale vizio è dedotto dalla difesa il giudice del riesame non potrà utilizzare quel dato nel procedere alla valutazione della prova. Si potrebbe però andare oltre e sostenere che questo ragionamento è valido quando il difensore chiede solo di ascoltare le conversazioni il cui contenuto è stato trascritto dalla p.g. ed è stato posto a fondamento del provvedimento coercitivo, e quindi in questo caso eventuali inadempimenti del p.m. incidono solo sulla utilizzabilità di tale elemento probatorio. Diverso è il caso in cui la difesa chieda il deposito di tracce audio relative a conversazioni intercettate in sede di indagini ma non trascritte e quindi non considerate in sede di adozione del provvedimento cautelare. Se quindi in questo caso la difesa contesta l’attribuzione del significato che il p.m. ha operato con riferimento ad una conversazione intercettata e per consentire una ricostruzione diversa chiede che si proceda all’audizione di ulteriori conversazioni, il mancato accoglimento di questa istanza da parte del p.m. (e quindi il mancato invio delle tracce foniche al tribunale del riesame) si traduce in una omessa trasmissione di atti favorevoli all’imputato sanzionabile con la perdita di efficacia della misura cautelare. Questa conclusione ci sembra condivisibile. E’ evidente infatti che non potrà essere invocata l’inefficacia della misura cautelare ogni qualvolta la difesa richieda genericamente che l’accusa provveda alla trasmissione al tribunale del riesame di tutte le conversazioni intercettate in sede di indagini siano esse trascritte o meno da parte della p.g. ma è altrettanto evidente che il caso è diverso qualora l’istanza del difensore sia quella di dimostrare come la portata accusatoria del contenuto di una intercettazione alla base del provvedimento cautelare possa essere scardinata o ridimensionata alla luce di altri colloqui di cui si chiede l’assunzione. In questo caso infatti se tale istanza viene avanzata indicando le conversazioni rilevanti per la posizione difensiva l’inerzia del p.m. non può essere sanzionata con la sola inutilizzabilità degli elementi probatori ma determinerà l’inefficacia del provvedimento impugnato ai sensi dell’art. 309 (mancata trasmissione al tribunale del riesame di atti favorevoli sopravvenuti. In questo caso infatti è possibile qualificare i files audio quali atti favorevoli sopravvenuti ed in relazione ai quali sussiste l’obbligo di trasmissione sanzionato ai sensi dell’art. 309 con la perdita di efficacia del provvedimento cautelare).
b)La prospettiva della difesa - Come abbiamo già detto sopra la legge 271 del 2006 ha introdotto nel codice di procedura penale un procedimento specifico deputato alla distruzione di documenti e supporti concernenti contenuti di conversazioni o comunicazioni relative a traffico telefonico o telematico illegalmente formati o acquisiti o formati attraverso la raccolta illegale di informazioni. La stessa legge ha rinnovato l’art. 240 cpp che disciplinava in precedenza solo i documenti anonimi. Tale legge, elaborata per l’esigenza di scongiurare la diffusione di dati acquisiti dall’autorità giudiziaria nel corso di una inchiesta su casi di spionaggio telefonico e schedature abusive, introduce per la prima volta la categoria della illegalità nella raccolta, acquisizione e formazione di intercettazioni telefoniche e di quelle assimilate. Occorre dire che le intercettazioni illegali previste dalla legge 271 al pari di quelle illegittime già previste dal codice di procedura penale sono inutilizzabili dal punto di vista probatorio ma assumono un ruolo diverso. Infatti le seconde si risolvono in una inibizione rivolta al giudice di fondare il proprio convincimento su di esse mentre le prime operano anche prima e al di fuori del processo dal momento che impongono la selezione del materiale conoscibile ed utilizzabile da parte del p.m. e della p.g. imponendo già dalla fase delle investigazioni di prendere in considerazione solo il materiale acquisito nel rispetto delle regole. La nuova disciplina provoca quindi lo sbarramento del materiale illegalmente acquisito prima ancora dell’inizio del procedimento implicando anche un limite ai poteri di indagine. Si tratta di stabilire se la nuova categoria della nuova categoria della illegalità abbia solo carattere descrittivo inglobando le già note categorie della illiceità (è illecita la prova basata su una attività vietata dalla legge penale sostanziale) e della illegittimità (è illegittima la prova basata su una attività non conforme alla legge penale processuale) o costituisca un ulteriore tipo di invalidità avente connotati autonomi e trattamento diversificato. Potremmo optare per il fatto che il legislatore abbia scritto “illegale” ma in realtà intendeva “illecito”, ma questo non risolve comunque il problema e pertanto sarebbe
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necessario uno specifico intervento da parte del legislatore per individuare in modo categorico e tassativo i casi in cui si può parlare di intrusione illegale nella privacy della persona. Volendo provare a delineare un catalogo dei casi di intercettazione illegale è evidente che debbano rientrare in questa categoria i casi di vero e proprio spionaggio compiuti da soggetti e con modi estranei al processo penale,.Il problema è però più complicato per le cosiddette situazioni di confine. Si potrebbe rientrare nella categoria delle intercettazioni illegali in primo luogo tutte quelle volte in cui le modalità operative relative all’ingresso clandestino nel luogo di privata dimora per la collocazione degli apparati di captazione sonora non siano state predeterminate dal gip e dal p.m. (ciascuno per le proprie competenze) ma lasciate all’arbitrio della polizia giudiziaria. In secondo luogo possiamo fare riferimento ai colloqui professionali tra difensore ed imputato assistito. Dato infatti che in casi del genere in base al cpp non è consentita l’intercettazione ogni eventuale elusione di tale divieto ( che può verificarsi quando nell’ambito di una intercettazione autorizzata venisse fortuitamente intercettato un colloquio tra difensore e imputato) produrrebbe una prova vietata dalla legge e come tale sanzionata sulla base della nuova disciplina delle intercettazioni illegali. In terzo luogo possiamo riferirci al cosiddetto instradamento dei flussi delle comunicazioni telefoniche di utenze straniere. Occorre ricordare che per il principio di sovranità internazionale secondo il quale ogni stato ha esclusiva sovranità all’interno del proprio territorio, l’autorità giudiziaria italiana non ha competenza per procedere direttamente, se non a mezzo di rogatoria internazionale, alle captazioni telefoniche da eseguire nel territorio di altro stato. Infatti qualunque sia il luogo in cui si trova l’apparecchio da intercettare il servizio è evidentemente reso nel rispetto delle regole giuridiche del paese di appartenenza dell’utenza che di conseguenza è soggetta alla sovranità di quel paese che è il solo a poter procedere legittimamente all’intercettazione delle relative comunicazioni. Pertanto non è rilevante che le operazioni di intercettazione siano eseguite nel nostro paese in quanto il relativo potere sarebbe legittimo solo se eseguito su beni soggetti alla esclusiva sovranità dello stato italiano e quindi, ragionando in modo inverso, si dovrebbe ammettere che il giudice italiano possa regolare lo stato giuridico di beni e diritti estranei al suo ordinamento giuridico. Anche in questo campo si ritiene necessario pertanto un intervento legislativo volto a riordinare tutte le problematiche relative all’acquisizione e circolazione della prova oltre i limiti territoriali dello stato. Gli esempi delle situazioni di confine potrebbero andare ben oltre quelli da noi fatti ma cercare di enumerarli tutti non risolverebbe il problema. Per fare chiarezza ed evitare difficoltà interpretative in una materia che vede in ballo rilevanti valori costituzionali è necessario quindi un intervento legislativo che espliciti il catalogo delle intromissioni tollerabili alla riservatezza e di quelle intollerabili. Altrettanto necessario sarebbe una presa di posizione esplicita circa l’operatività o meno anche nei processi in corso delle nuove disposizioni. in tal senso l’opzione per l’applicabilità immediata in tutti i procedimenti penali pendenti sarebbe coerente con i canoni del giusto processo ma al di là della soluzione che sarà adottata da legislatore è importante che siano fatte scelte chiare non suscettibili di equivoci interpretativi e di errori operativi.
LE INTERCETTAZIONI DAVANTI ALLA CASSAZIONE (TRA ASPIRAZIONE AL PROCESSO GIUSTO E IMPREVEDIBILITA DELLE DECISIONI).
Recentemente un servizio giornalistico, raccogliendo le preoccupazioni di giuristi ed opinione pubblica, ha definito la cassazione come il volubile forum della giustizia italiana in quanto oggi l’imprevedibilità dei verdetti caratterizza non solo i giudizi di primo o secondo grado ma anche quello di cassazione e ciò è particolarmente grave dal momento che dopo la corte di cassazione a giudicare resta solo Dio, Il fenomeno inoltre non riguarda solo il settore della giurisprudenza civile ma anche quello penale nel quale, dati i diritti fondamentali della persona coinvolti, l’imprevedibilità delle decisioni mette in seria discussione la certezza del diritto e l’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge che impone a casi uguali trattamenti uguali. Esemplare a tale riguardo è la sentenza della cassazione relativa ad una indagine su episodi di importazione di ingenti quantità di droga dall’Albania le cui fonti di prova erano in generale rappresentate da intercettazioni telefoniche. La prova della responsabilità degli imputati era quindi incentrata essenzialmente su intercettazioni telefoniche in modo tale che dichiarate illegittime le stesse sarebbe stato inevitabile che nel successivo giudizio di rinvio la questione si sarebbe risolta in un nulla di fatto con prevedibile assunzione degli imputati. Tuttavia come accade nei processi di criminalità organizzata l’esigenza di non vanificare la sentenza di condanna espressa nei precedenti giudizi di merito si è tradotta nella distorsione delle comuni regole che dovrebbero governare il processo penale nell’ambito della valutazione della prova e della corretta applicazione della legge penale sostanziale e processuale. I difensori degli imputati infatti avevano depositato motivi nuovi con i quali allegavano un ulteriore profilo di illegittimità delle intercettazioni sostenendo che esse erano effettuate su utenze straniere, collocate ed operanti all’estero, senza che si fosse fatto ricorso al meccanismo della rogatoria internazionale. (ì ricordiamo che è’ noto che il ricorso alla rogatoria internazionale è imposto nel caso le intercettazioni riguardino comunicazioni che transitano unicamente su territorio estero. Nel caso in cui le comunicazioni avvengano tra un soggetto in Italia e un altro in un paese estero si può fare ricorso alla cosiddetta tecnica dell’instradamento indirizzando le intercettazioni telefoniche in un nodo situato in Italia, perché in tal modo tutta l’attività di intercettazione, ricezione e registrazione delle telefonate viene interamente compiuta in territorio italiano) I l vizio denunciato dalla difesa comportava quindi la facile verifica del dato fattuale e quindi la constatazione se il traffico telefonico fosse transitato o meno esclusivamente in territorio straniero, richiedendo a carico della difesa l’onere di indicare gli atti specificamente affetti dal vizio chiarendone nel contempo le ragioni della loro incidenza sulla decisione impugnata. Onere che la difesa sembra aver esattamente assolto anche se la discussa sentenza della cassazione a proposito viene motivata in base al fatto che la deduzione difensiva sarebbe priva di riferimenti a specifici atti processuali. Tale affermazione risulta poco convincente in quanto se rispondente al vero sarebbe stato sufficiente per la corte rilevare il mancato adempimento dell’onere senza ricorrere, come invece
trascrizione delle conversazioni che ritiene rilevanti con il divieto di trascrivere le parti riguardanti fatti estranei alle indagini. Il giudice provvede alla richiesta indicando le conversazioni rilevanti per la decisione e restituendo le altre al p.m. che deve custodirle nell’archivio riservato. Viene confermato il diritto per i difensori alla copia delle trascrizioni e alla trasposizione delle registrazioni su supporto informatico. Il progetto Alfano prevede un ulteriore momento selettivo esercitabile dopo la conclusione delle i.p. dove il giudice può disporre anche d’ufficio l’esame dei verbali o l’ascolto delle registrazioni custodite nell’archivio riservato e può disporre l’acquisizione delle intercettazioni in precedenza ritenute irrilevanti. Il progetto Alfano inoltre cerca di risolvere il problema della pubblicazione arbitraria del contenuto e del testo integrale delle intercettazioni, stabilendo che ad essere sottoposti a segreto sono non solo gli atti (come previsto dalla disciplina vigente) ma anche le attività del p.m. e della p.g. e che il meccanismo per cui il p..m. può, quando è indispensabile per la prosecuzione delle indagini, consentire la pubblicazione di atti deve essere assoggettato a controllo giudiziale. La principale innovazione del progetto Alfano (prevista anche dal progetto Mastella) riguarda però l’imposizione del vincolo del segreto sui risultati delle intercettazioni fino a quando non ne sia disposta la formale acquisizione al processo. Pertanto a differenza di quanto avviene attualmente i risultati delle intercettazioni devono continuare a rimanere segrete anche dopo il deposito. Quanto alla divulgazione degli atti del procedimento rimane fermo il divieto di pubblicazione degli atti coperti dal segreto mentre per quelli non coperti più da segreto sarebbe sempre consentita la pubblicazione del contenuto. L’obbligo del segreto opera fino alla conclusione dell’udienza stralcio funzionale all’acquisizione delle conversazioni non manifestamente irrilevanti ed allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione. Il progetto Alfano interviene anche sulle norme di diritto penale sostanziale prevedendo il divieto di pubblicazione e diffusione dei nomi e delle immagini dei magistrati relativamente ai procedimenti penali a loro affidati e prevedendo nel contempo un considerevole aumento della sanzione pecuniaria inasprendo il relativo trattamento sanzionatorio. Viene inoltre prevista la nuova ipotesi di reato denominata “riprese e registrazioni fraudolente, punibile a querela della persona offesa e consistente nella condotta di chi in maniera fraudolenta effettua riprese o registrazioni di comunicazioni cui partecipa o effettuate in sua presenza e ne fa uso senza il consenso degli interessati. Il progetto Alfano opera anche sul versante dei controlli prevedendo la contravvenzione di omesso controllo da parte dei procuratori generali presso la corte di appello e dei procuratori della repubblica che omettono di esercitare il controllo necessario al fine di impedire l’indebita cognizione di intercettazioni.
Intercettazioni: riforma legislativa e autoriforma della giurisprudenza
E’ ragionevole affermare che ancora una volta il parlamento non approverà una legge di riforma delle intercettazioni telefoniche. Sono infatti ormai numerosi i tentativi che via via si sono succeduti senza che l’obiettivo sia stato mai centrato, Ciò è stato determinato in alcuni casi dalla fine anticipata delle legislature e in altri dalla coincidenza della iniziativa di riforma con vicende processuali scaturenti da una attività di captazione delle comunicazioni. Gli ostacoli maggiori alla riforma della disciplina sono tuttavia due, da un lato il potere giudiziario che spesso per espletare le proprie funzioni deborda dai limiti previsti dalla legge per questo tipo di attività investigativa, dall’altro gli organi di stampa che si alimentano dei risultati della attività intercettativa e a loro volta debordano dai limiti previsti dalla legge per la loro divulgazione. La saldatura tra questi due poteri costituisce una morsa dalla quale l’attività legislativa non riesce a svincolarsi. In questo contesto il pessimismo appare scontato ma ci potremmo chiedere se dalla stessa magistratura non potrebbero emergere segnali, anche se timidi, di una inversione di rotta. Ad esempio una delle criticità in tema di intercettazione è costituita dalla cosiddetta motivazione per relationem. Spesso il giudice nel disporre le intercettazioni si richiama semplicemente alla richiesta del p.m. che afferma di condividere integralmente. A volte avviene anche di peggio dal momento che la richiesta del p.m. è a sua volta ritagliata da quella della p.g. La giurisprudenza giustifica questo tipo di motivazioni ma non dovrebbe essere difficile chiedere alla corte di cassazione di annullare provvedimenti di questo genere nell’ambito di quella che dovrebbe essere la sua attività di controllo della legalità processuale. Inoltre uno dei presupposti dell’attività di intercettazione è costituito dalla presenza di gravi indizi di reato, che devono essere specificamente indicati al fine di non giustificare una indiscriminata attività di intercettazione. Su questo punto nonostante quanto affermato dalla corte di cassazione che ritiene necessario che la motivazione dia conto delle ragioni che impongono la intercettazione e indichi il collegamento tra l’indagine in corso e la persona da intercettare, la giurisprudenza si dimostra permissiva circa la mancata dimostrazione nella richiesta del p.m. dell’esistenza di tale presupposto. Analoghe considerazioni possono farsi sul requisito della assoluta indispensabilità per la prosecuzione delle indagini. Possiamo parlare anche delle giustificazioni che consentono l’uso di impianti diversi da quelli installati nella procura, delle intercettazioni tra difensore e imputato, delle intercettazioni disposte in procedimenti diversi , della tematica dei tabulati telefonici e dell’intercettazione all’estero tra interlocutori italiani espletabile senza ricorso alla rogatoria internazionale. L’elenco potrebbe continuare ancora a lungo ma il punto centrale è la speranza che la giurisprudenza sappia trovare la forza per una assunzione di responsabilità e che quindi la riforma delle intercettazioni possa emergere innanzitutto da una autoriforma da parte della magistratura sia inquirente che giudicante in quanto un processo penale efficiente non può non assicurare in primo luogo il rispetto della legalità di tutti i suoi passaggi.
DISCORSO GENERALE DA FARE AL PROF. SU QUESTO LIBRO
Questo libro si propone una analisi degli aspetti più problematici in materia di intercettazioni, disciplinata dal codice di procedura penale negli artt che vanno dal 266 al 271, e non a caso l’introduzione del Prof. Gaito ha il titolo “sconcerti quotidiani, titolo che mette
in luce il fatto che il processualpenalista non può che rimanere sconcertato dalla sempre più costante separazione tra norma e prassi, tra il dover essere previsto dal codice penale e quello che invece realmente è negli uffici giudiziari quando si ha a che fare con le intercettazioni. In questo libro gli autori si confrontano sugli interrogativi più cruciali della materia delle intercettazioni ma la cosa più importante è che non lo fanno a livello accademico ma come avvocati, magistrati o osservatori della realtà concreta dimostrando così come il confronto con i problemi quotidiani che i tribunali debbono affrontare possa portare frutti interessanti. Il tema centrale del libro si inquadra nel momento in cui il diritto alla riservatezza viene defiinito “la cartina di tornasole” dei limiti entro i quali i diritti fondamentali della persona trovano tutela all’interno del processo: infatti i confini entro cui la vita privata del singolo può essere oggetto di controllo per scopi di contrasto alla criminalità e di tutela della legalità rischiano di provocare la trasformazione dello stato di diritto in uno stato di sorveglianza facendo temere per la libertà e la dignità dei cittadini, In primo luogo gli autori affrontano la definizione del concetto di riservatezza evidenziandolo nel suo emergere storico e anche attraverso la comparazione con gli altri ordinamenti europei, mettendo in luce come tale diritto, pur avendo avuto riconoscimento costituzionale e internazionale, stenti ad avere in campo penale e processuale la stessa tutela e le stesse garanzie che gli sono invece apprestate in altre branche del diritto, a causa del fatto che si ritiene che il fine di perseguire l’autore del reato possa giustificare il ricorso ad ogni mezzo di ricerca della prova a prescindere dall’esistenza di un atto e prima ancora di una legge che lo giustifichi. Il cuore del volume è costituito però dall’esposizione pratica delle questioni più dibattute in tema di intercettazione e della loro risoluzione giurisprudenziale,, cosa questa che può costituire un importante strumento per i professionisti che si trovano quotidianamente a dover affrontare tali problematiche sia in veste di avvocati che di magistrati. Viene affrontata la importante questione della motivazione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni presso impianti esterni alla procura , questione affrontata da due importanti sentenze delle Sezioni Unite, le note sentenze Primavera e Campenni, La sentenza Primavera ha stabilito che una motivazione per relationem da parte del p.m. è accettabile purchè faccia riferimento ad un atto legittimo del procedimento. La sentenza Campenni invece, di gran lunga più importante, ha risolto l’annosa questione della ammissibilità di una motivazione postuma del decreto autorizzativo da parte del p.m. o del gip, ammissibilità esclusa in primo luogo sulla base della impossibilità di sanare ora per allora la mancanza di un atto motivato che la legge pone a garanzia dei diritti fondamentali della persona e in secondo luogo della inammissibilità di una attività surrogatoria da parte del gip di un onere che la legge pone invece a carico del p.m. Viene affrontata poi il problema della cosiddetta tecnica dell’instradamento dei flussi sonori captati da impianti installati presso le procure e remotizzati (dirottati) presso punti di ascolto situati negli uffici della p.g. A tale proposito gli autori cercano di stabilire se tale tecnica possa essere considerata o meno una metodologia derogatoria rientrante nell’art. 268 comma 3 e come tale bisognosa di un decreto motivato da parte del p.m. La giurisprudenza prevalente, compresa quella delle sezioni unite, ritiene in sostanza questa tecnica assimilabile alle intercettazioni eseguite mediante impianti interni alla procura in quanto la cosa importante è che la registrazione sia avvenuta mediante impianti installati in procura anche se le operazioni di ascolto, verbalizzazione e riproduzione delle registrazioni vengono eseguite negli uffici di p.g.. La tecnica dell’instradamento quindi non richiede, secondo la giurisprudenza prevalente né la sussistenza delle condizioni indicate dall’art. 268 (impianti insufficienti o inidonei e particolari ragioni di urgenza) né un decreto motivato del p.m. e pertanto presupposta l’installazione degli impianti presso la procura poco importa chi accede all’ascolto senza alcuna autorizzazione da parte del magistrato competente che motivi il confluire dei flussi delle comunicazioni in una sede dove non può in alcun modo vigilare o controllare. Secondo gli autori tale orientamento, sia pur prevalente, non è accettabile dal momento che la tutela del singolo contro illegittime intrusioni nella sua vita privata richiede garanzie finalizzate a che l’autorità giudiziaria possa controllare che si proceda solo alle intercettazioni autorizzate e soprattutto che non vi siano discrasie tra quanto ascoltato e quanto verbalizzato. Gli autori inoltre sottolineano il fatto che non esiste una legge che espressamente permetta l’ascolto delle conversazioni intercettate in una sede diversa da quella in cui avvengono le registrazioni, e come in una materia presidiata da una doppia riserva di legge e giurisdizione non possano essere tollerate deroghe e abusi. Viene poi affrontata la tematica di cui alla nota sentenza della corte costituzionale del 2008 che ha ritenuto illegittimo l’art. 268 nella parte in cui non prevedeva che in caso di applicazione di una misura cautelare il difensore potesse ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni poste alla base del provvedimento cautelare stesso. Muovendo da tale decisione le Sezioni Unite con la famosa sentenza Lasala hanno riconosciuto il diritto dell’indagato sottoposto a misura cautelare ad ottenere la copia dei nastri contenenti le registrazioni, la cosiddetta traccia fonica. In particolare tale sentenza ha precisato la portata della sentenza della corte costituzionale ritenendo che il diritto alla traccia fonica potesse dirsi effettivo solo a fronte di un obbligo incondizionato del p.m. di assicurarne il soddisfacimento e quindi investendo il titolare dell’accusa di un obbligo di attivazione con importanti conseguenze, in caso di violazione, in tema di invalidità degli atti in sede di riesame. Viene anche evidenziato come le critiche a tale sentenza a proposito delle difficoltà operative per gli uffici della procura siano eccessive e sproporzionate essendo sufficiente che il p.m. si attivi e predisponga le copie prima e a prescindere dalla richiesta della difesa anche se ciò può comportare un inevitabile aumento di costi per le procure stesse, in quanto il sacrosanto diritto alla difesa deve prevalere su qualunque difficoltà tecnica o organizzativa. Nessun aspetto della disciplina delle intercettazioni viene trascurato dagli autori. Possiamo parlare del tema delicato delle intercettazioni ambientali tuttora carente di una specifica disciplina, o ancora di più del tema delle video riprese effettuate all’interno del domicilio, tecnica ritenuta legittima da parte della corte costituzionale purchè finalizzata alla captazione di comunicazioni di carattere comunicativo, o ancora del particolare procedimento previsto dal codice per la distruzione delle intercettazioni illegali (art. 240). In relazione a questo ultimo aspetto gli autori si sforzano di fare chiarezza tra i concetti di illegalità, illegittimità e illiceità, commentando tra l’altro una sentenza della corte di cassazione a proposito di intercettazioni telefoniche della quale viene messa in luce la
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