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Diritto allo specchio
L’oggetto della scienza giuridica è il diritto, in cosa consiste dipende dai punti di vista forniti dalle tre grandi scuole della scienza giuridica: il giusnaturalismo, il diritto sociale e il positivismo giuridico.
Il giusnaturalismo
Il giusnaturalismo è la corrente di pensiero che si occupa del diritto naturale e a cui si ricorre per appagare il bisogno di sicurezza, in quanto la legge di natura non può essere modificata e alterata dagli uomini a proprio piacimento. Al conforto si accompagna una deresponsabilizzazione da parte dell’uomo, in quanto egli è esonerato dall’assumersi l’onere di giudicare ciò che è giusto o meno per noi. Diffusa è la contrapposizione tra ciò che è naturale e sta fuori di noi. Ciò che sta fuori e fermo intero vero. Ciò che sta e noi è variabile, fallace e sempre il rischio di ingiustizia punto la natura non sbaglia mai, è negli artifici degli esseri umani che s’annida l'errore. Ai confini del binomio natura artificio sono caduti, in quanto al naturale e stato assegnato un primato sul artificiale. Questo perché la natura è il regno dell ordine giusto e l'ordine giusto è stato voluto da Dio o degli dei il sovraumano e stato per secolo il terreno delle religioni che si facevano interpreti della volontà divina. A partire dal 600 l'interpretazione data fino a quel momento è stata messa in dubbio e qualificata come arbitraria e favorevole all' oscurantismo appunto a partire dal 600 non fu però messo in dubbio il diritto naturale bensì l' autorita alla sua base appunto è il periodo in cui nasce il diritto naturale di ragione, la sovranità non spettava più addio bensì il pensiero critico. Quindi, si verificò un passaggio dai dogmi ai lumi. Per lunghi periodi il diritto naturale può essere dato per morto ma si è trattato sempre di una morte apparente. Per quanto riguarda i totalitarismi del secolo scorso il diritto non è considerato indenne bensì trasformatosi in uno strumento al servizio gli autocrati con idee con ideologie disumane. Nel corso del tempo il diritto naturale ha perso perduto la propria presa diretta, ad esempio con la dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1948, si può dire che il diritto naturale sia incorporato nei contenuti del testo, ma non si può parlare di diritto naturale in senso stretto, in quanto i testi sono frutto di una volontà precisa di legislatori. Si può dire che il diritto naturale sta conoscendo un momento di rinascita e virgola quando le mutevoli in posizioni degli uomini mediante la legge risultano ingiuste, viene contrapposta la legge obiettiva della natura che nessuno può alterare. Così fa soprattutto la chiesa
cattolica per contrastare i cambiamenti in tema di unioni tra persone, eutanasia, ricerca sperimentazione scientifica. La chiesa, in un certo senso, cerca di porsi come rassicuratrice che dispensa certezze di che in un mondo moralmente sfibrato. Nonostante il diritto naturale sia una risorsa che appaga il bisogno di sicurezza, ciò non significa che sia sinonimo di giustizia universalmente riconosciuta. In quanto la concezione di natura e naturale varia a seconda dei popoli e delle culture, questo potrebbe addirittura causare l'effetto opposto e scatenare conflitti, in quanto le rispettive convinzioni risultano essere non negoziabili. Ma qual è la natura alla quale ci appelliamo? Secondo i cristiani la natura è opera di Dio per altri è opera del demonio. Per alcuni la natura è la madre benefica per altri è matrigna malefica. E qual è il contenuto del diritto naturale? Alcuni pensano sia il regno dell’uguaglianza e della dignità umana altri affermano che la natura vuole padroni e servi. Addirittura una legge ferrea della natura divenuta ideologia del darwinismo sociale giustifica la politica coloniale europea, quindi giustificando ecatombe di milioni di essere umani. Herbert Spencer, filosofo del darwinismo sociale affermava che quando lo Stato quando interviene a favore dei bisognosi e degli ignoranti con ospedali e scuole fa solo un danno alla collettività che li deve poi mantenere. Dunque, il diritto naturale è un concetto disponibile e cambia a seconda dei tempi della vita e delle visioni. La chiesa, però ripete instancabilmente che nessuna legge può sovvertire la norma del creatore secondo la quale la vita va rispettata dall'inizio alla fine secondo il suo ciclo naturale. Essendo però il diritto naturale un concetto disponibile nel 1940 il regime nazista, se ne è servito per scopi propagandistica. In un opuscolo destinato agli adolescenti si afferma che non sono in grado di affrontare il prossimo devono essere esclusi dal flusso della vita, ciò è stato definito “selezione naturale”, in quanto richiedono un enorme spesa da parte della società. Attualmente, più che di una rinascita del giusnaturalismo si dovrebbe parlare del ritorno di quei valori che rendono la vita umana degna di essere vissuta, in quanto non tutto ciò che tecnologicamente possibile sia è anche moralmente lecito e siamo in un mondo nuovo con forze potenti e difficili da contrastare.
Il diritto sociale
Il diritto sociale è considerato un diritto spontaneo, poiché nasce senza che vi sia qualcuno che lo pone e senza subire costrizioni esteriori. Sarebbe un diritto figlio delle forze sociali che si stabilizzano in norme. C'è da precisare che la
sua efficacia al massimo grado. Ciò che contraddistingue il diritto legislativo è il fatto che venga all'esistenza in quanto scritto in testi dotati di ufficialità. Questi testi sono creativi e non ricognitivi. Il diritto di natura e il diritto sociale erano messi per iscritto esclusivamente come un'opera di rielaborazione e ricognizione. La scrittura è un carattere necessario della legge affinché resti impressa nei suoi destinatari. Il “comando del superiore” si esprime in parole scritte e ciò comporta un' obiettivazzazione e un'oggettivizzazione. L'obiettivizzazione della volontà legislativa è un limite all' arbitrio di chi dispone del potere di produrre norme. Nei regimi totalitari il diritto ha mostrato un doppio strato, il primo rappresentato dai documenti formali, il secondo dalle indicazioni confidenziali ed informali. Ad esempio: la soluzione finale nei confronti del popolo ebraico in Europa non fu stabilita mediante leggi e decisioni formali, bensì attraverso espressioni ambigue che rendevano però chiare le intenzioni del capo. La scrittura della legge crea un distacco dalla mera volontà del legislatore e colloca il diritto in una dimensione oggettiva. Il diritto oggettivo è un sistema legislativo le cui parti sono tenute insieme dal principio di razionalità e non da quello di contraddizione. Se le leggi non sono coerenti tra loro si determina un vizio della legislazione chiamato l'intrinseca irrazionalità. Nel 700 si diede avvio ad un progetto di unificazione legislativa per eliminare le contraddizioni. Nella prima parte dei delitti e delle pene di Cesare Beccaria si descrive lo stato penoso della giustizia. Tale esigenza divenne impellente con la rivoluzione della borghesia che per ragioni sociali ed economiche chiedeva uguaglianza e stabilità delle norme giuridiche. Occorrevano codice di norme chiare, generale ed astratte valide per tutti, l'esempio classico è stato il Code Napoléon del 1804. Il positivismo giuridico come teoria del diritto tace sui contenuti, poiché i contenuti sono nella disponibilità del legislatore. La separazione del diritto dalla mera volontà del legislatore ha portato lo sviluppo del diritto come scienza, le leggi sono da trattare come nella matematica e nella geometria, quindi come legge astratte separate dal loro autore, quindi si respinge l'idea personalistica della legge come comando da individuo a individuo. ISTITUZIONI (capitolo 2) Le istituzioni sono strumenti di stabilizzazione delle relazioni, punti fissi comune senza i quali la vita sociale sarebbe impossibile punto nel linguaggio giuridico istituzioni equivale ad ordinamento, ma è un'espressione oggetto di innumerevoli punti di vista. Nelle attuali società altamente sviluppate e
differenziate ma al tempo stesso integrate le istituzioni si sono sviluppate moltiplicate proporzionalmente allo sviluppo delle esigenze sociali. Oggi si tratta di i materiali esigenze di tutela dell'identità virgola di promozione della personalità umana in tutti gli infiniti campi spirituali, tutela promozione delle capacità di espressione degli individui. L'uomo moderno esige libertà personale e protezione dall' invasività del sociale punto i bisogni sociali per essere soddisfatti necessitano le istituzioni, ma le istituzioni per non ridursi a gusci vuoti destinati a rovinare.se stessi devono corrispondere a bisogni effettivi. La vita senza istituzioni sarebbe inimmaginabile, perché bisognerebbe prendere preventivamente in considerazione le presumibili reazioni altrui punto si tratta di un calcolo che per avere un minimo di attendibilità presupporrebbe il possesso di un numero elevato di informazioni di cui non si potrebbe controllare la velocita, l'affidamento che ciascuno può riporre nell’ altro potrebbe essere smentito volta per volta. Nessuna società evoluta potrebbe leggersi stabilmente soltanto su regole formate dall’ intreccio di spontanee azioni e reazioni individuali calcolate senza assicurazioni preventive. Le istituzioni possono apportare alla vita quel tanto di stabilità prevedibilità e garanzia. Le convenzioni non sono sufficienti virgola e se nascono e vivono sulla fiducia reciproca, ma la fiducia è un labile stato spirituale sempre il rischio di contraddizioni e di smentite tanto più in quanto essa di BES tendersi sull’ infinita rete di relazioni che si sviluppano in società. Le istituzioni consentono di andare al di là delle incertezze che il gioco delle reciproche aspettative soggettive può determinare. Le istituzioni sono dunque punti di orientamento delle relazioni sociali indicano le giuste direzioni per comportamenti relazionali dotati di razionalità. L'azione convenzionale si basa su una previsione, ma la previsione contiene un fattore d'azzardo che è insito nella capacità di comprensione e di calcolo, in quanto le azioni umane sono mosse dalla libertà di autodeterminazione. Le istituzioni servono ad evitare questi errori di previsione, esse dicono non solo quale deve essere il nostro comportamento, ma anche quale dovrà essere e presumibilmente sarà quella altrui. Le istituzioni sono contraddistinte da un doppio aspetto: emancipante e repressivo liberante opprimente allo stesso tempo. L'istituzione è emancipante perché solleva individui da una quantità di oneri di calcolo che avvilupperebbero l'esistenza in limitazioni incertezze e paure paralizzanti. L’ istituzione è repressiva perché l'assenza di sanzioni nei confronti del comportamento deviante aprirebbe la strada a comportamenti opportunistici.
capace di azioni molto concrete: lo stato può privarci della nostra libertà può curarci istruirci. Lo stato moderno assurto allo scopo di concentrare in sé la violenza diffusa nella società e di privare i suoi membri per pacificarla. due sono le visioni dello Stato che si contrappongono: la visione organica e la visione meccanica. La concezione organica e quell'antica viva per tutto il medioevo e l'età feudale la sua immagine primitiva nell’apologo di Menenio Agrippa, anche se il paradigma organico ha subito molte trasformazioni, ma sopravvisse come cavallo di battaglia del pensiero contro-rivoluzionario. Durante il medioevo l'organismo statale era pensato alla stregua di un’idea trinitaria, lo stato vive per concessione divina, il principe e il capo è soggetto solo addio a quanti lo- rappresentano in terra. Nella concezione di Stato come meccanismo, si fa riferimento alla metafora dell’orologiaio che sistema il meccanismo dell’orologio affinché funzioni a pieno regime. Lo Stato è concepito come un costrutto, quindi lo stato è frutto e di arbitrio, consensi e opinioni, ciò accade con la generazione rivoluzionaria che le istituzioni possano essere cambiate quando non piacciono più e che sia l’azione umana a determinare il corso della storia. Lo Stato è qualificato come artefatto e quindi può essere riorganizzato a piacimento. Per poter delineare uno Stato organico si può richiamare l’esempio di un alveare e la vita delle api, nessuna delle quali può cambiare il proprio destino sovvertendo i propri ruoli, la vita dell’alveare si svolge secondo una legge naturale che non è stabilità, bensì subita dalle api. In una concezione organica, lo stesso discorso vale per la società, si tratta di un’organizzazione in cui l’individuo e ciascuna classe sono destinati a compiti specifici, tra essi non c’è uguaglianza ma diversità e gerarchia. Il compito all’interno della società è obbligato e non può essere scelto dai singoli, i quali non possono modificarlo o scambiarselo. Secondo le concezioni meccaniche, lo Stato ha autori: nasce da decisioni razionali, volontarie e libere di coloro che ne fanno parte. Le società dipendono dagli individui e dalle loro libertà. Il rischio delle società fondate sugli individui è l’eccesso di individualismo, cioè l’egoismo che minerebbe la possibilità stessa di costruire una società e sarebbe la premessa dell’anarchia: tutti contro tutti. C’è un grande contrasto con la rappresentazione organicistica della società, perché in seguito all’apologo di Menenio Agrippa, se la plebe avesse ragionato in termini meccanicistici, avrebbe potuto ribattere diversamente, affermando che la società romana così com’era strutturata non era utile alla plebe, la quale stava meglio sull’Aventino, piuttosto che a Roma a farsi sfruttare dai patrizi. Le società umane oscillano tra una concezione
organicistica e meccanica, la libertà creatrice dell’uomo deve farsi strada tra le difficoltà della sua natura biologica e viceversa i caratteri organici della società devono combattere con l’aspirazione degli uomini alla libertà. Ci sono però state interruzioni tragiche, come quella dei totalitarismi che rappresentano l’esempio contemporaneo più chiaro di società organiche. Il loro concetto- chiave era il popolo inteso come unità, di soggetti assorbiti e coloro che non possono essere assorbiti cacciati o eliminati. La società chiusa è il programma delle forze conservatrici che operano per il mantenimento dello status quo, temendo la libertà e le sue opere appunto la società aperta invece il programma politico delle forze innovatrici che operano per il superamento dello status quo e per il cambiamento sociale. Lo stato è una realtà immateriale, ma assume forme storicamente concrete che gli consentono di presentarsi sulla scena della storia e non di contemplare.se stesso come spirito ho idea. Ciò si rende possibile attraverso i suoi organi, i quali operano in suo nome. Lo Stato non esisterebbe nel mondo, se non avesse i suoi organi, lo Stato è concepito dal diritto come persona giuridica quindi titolare di determinati poteri, diritti, doveri e responsabilità, ma la capacità giuridica è separata da quella di agire che è attribuita a sue strutture funzionali, fatta di uomini e cose. Noi cittadini veniamo a contatto con queste sue strutture serventi. L'attività dei funzionari è svolta da persone fisiche, ma è come se fosse svolta dallo stato stesso con la sua autorità. Tale imputazione si ha a condizione che il funzionario abbia agito nella sua veste pubblica, come organo dello Stato e non nella sua veste privata come semplice cittadino. Una persona agisce come organo dello Stato: quando siano rispettate le regole secondo le quali si diventa funzionale dello Stato, quindi mediante nomina elezioni pubblici concorsi, quando sono fissate le competenze degli organi, quando sono determinate le modalità del loro esercizio e stabilite le finalità di interesse pubblico. Quindi è una questione giuridica. I funzionari dello Stato hanno metaforicamente due corpi: l'uno privato fisico e l'altro pubblico metafisico questo sdoppiamento è all'origine dello Stato moderno e l'immagine dei due corpi viene da lontano punto il corpo naturale e mortale ed è soggetto a tutte le infermità naturali ed accidentali il corpo politico e un corpo che non può essere visto o toccato e questo corpo è palesemente prima infanzia di vecchiaia e di tutti gli altri difetti e debolezze questo oggetto il corpo naturale. Lo Stato ha una sua vita, ma questa supera la vita biologica degli uomini che lo rendono operativo. Costoro spariscono e sono sostituiti, ma lo Stato resta sé stesso in perpetuo. Può morire, ma ciò accade patologicamente.
politico, per ragioni storiche concrete può accadere che l'aspirazione al costituzionalismo si accompagni alla richiesta di una costituzione formale dai contenuti conformi a questo ideale. Costituzionalismo è la parola che sintetizza l'ostilità agli abusi di potere e l'amicizia verso la libertà dei cittadini. Del costituzionalismo possono essere fatte due classificazioni: costituzionalismo degli antichi e dei moderni oppure con riferimento alla triade, costituzionalismo antico medievale moderno. Il costituzionalismo come idea e dottrina politica affonda le sue radici nella storia della costituzione inglese, Benjamin Constant è considerato il padre di quella che consideriamo essere la versione moderna del costituzionalismo. La storia del costituzionalismo moderno si fa normalmente iniziare alla fine del 600 con la gloriosa rivoluzione il Bill of rights del 1689 che posero fine al governo assoluto del re tuttavia, il concetto e il termine nell’ Europa continentale seguì molto più tardi. Constant scrive nell’ epoca della restaurazione e il costituzionalismo della restaurazione, ossia il tempo della sua teorizzazione e denominazione, è stato concepito come reazione alla dittatura giacobina in nome dei principi dell'articolo 16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino che affermava che senza garanzia dei diritti senza separazione dei poteri non c'è costituzione. I principi del costituzionalismo di quell'epoca erano quelli della costituzione liberale: governo della ragione contro principi tratti senza mediazione della pura ragione, rappresentanza politica e separazione dei poteri contro il potere immediato del popolo, libertà di stampa e della pubblica opinione, d'altronde tutte cose che costituiscono punti fermi del costituzionalismo anche del nostro tempo. La rivoluzione in Francia che si è dapprima rivoltata contro i privilegi dell'Ancien régime, aveva scatenato il popolo senza intermediazioni. Il problema politico sociale del costituzionalismo moderno del tempo delle sue origini era trovare una forma di governo in cui pur in presenza di un governo fondato sul popolo o sulla nazione, cioè non più sulla legittimazione di diritto divino, i diritti della proprietà fossero assicurati e non si attentasse gli stessi. Ciò poteva essere rappresentato dalla monarchia unita alla camera rappresentativa basata sull’ istruzione sul censo. Attraverso ciò si sarebbero stabilizzate contenute anche le spinte democratiche che la rivoluzione in Francia aveva conosciuto ma come tutte le cristallizzazioni anche questa sarebbe stata travolta da eventi rivoluzionari come avviene nel 1848 oppure si sarebbe sciolta in una visione aperta a noi equilibri. Il punto centrale al quale tutto è collegato e rispetto al quale si possono misurare le trasformazioni del costituzionalismo e la concezione della società punto allora era una concezione
in termini duali, da una parte i proprietari e dall'altra i non proprietari, ossia i proletari nella terminologia marxista. I primi in condizioni di libertà, i secondi in condizione servile, questa era la visione perfino del diritto naturale: affinché ci possa essere la libertà di alcuni ci deve essere il servaggio di altri. Il lavoro era concepito come alternativa alla proprietà, ciò significava che il riconoscimento dei diritti politici ai lavoratori avrebbe costituito la minaccia al diritto di proprietà cioè alla libertà perché la libertà albergava solo nella sfera della proprietà. Da questa ragione, deriva il suffragio ristretto, il rifiuto dell'idea di cittadinanza generale. Il costituzionalismo come dottrina politica nacque con questo marchio classista che lo oppose alla democrazia radicale à la Rousseau, il quale sognava la libertà politica di tutti. Il fine della democrazia di Rousseau è una forma politica che restituisca a tutti la libertà originaria, ceduta dalla maggior parte dell'umanità a una minor parte. Il costituzionalismo si oppone anche alla sociologia marxiana, la quale stabiliva sì la divisione della società in proprietari e lavoratori, ma non per ragioni naturali bensì come effetto dei rapporti di produzione. L'articolo primo della costituzione italiana stabilisce che l'Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. Quello che all'inizio del costituzionalismo moderno, era criterio di esclusione dai diritti politici, diventa titolo di inclusione. Attualmente la condizione di lavoratore non è intesa in senso classista, l'articolo quattro della costituzione qualifica il lavoratore come un soggetto addetto ad attività che concorrano al progresso materiale o spirituale della società, ossia i lavoratori sono parti attive della società. Tra il lontano esordio del costituzionalismo e il punto di approdo attuale c'è stata l'ascesa alla vita politica delle masse popolari, cioè del mondo del lavoro. Si è verificato l’innesto della democrazia e quindi della generalizzazione dei diritti di partecipazione politica. Oggi, un regime che privasse dei diritti politici una parte della popolazione lo definiremmo anticostituzionale, mentre all'inizio della storia del costituzionalismo questa esclusione si considerava come fondamento costituzionale necessario. Fin dall'antichità la democrazia ha dovuto confrontarsi con l'accusa di essere il regime della parte inferiore e infima della società, composta da coloro che per vivere sono costretti a lavorare, cioè schiavi del lavoro. La democrazia in questi termini si può definire il regime dei non possidenti: artigiani, marinai.. Ecc. Per secoli ha aleggiato sulla democrazia la qualifica di regime violento dove regna l'invidia nei confronti dei pochi possidenti. Parlando di democrazia non si dovrebbe dimenticare che storicamente è stata la parola d'ordine degli esclusi. Tra il punto di partenza e quello attuale c'è stata l'incorporazione della
L' universalizzazione dei principi del costituzionalismo ha influito sulla nozione stessa di costituzionalismo. Si parla oggi di neo costituzionalismo, adattandosi ad uno Stato costituzionale aperto. Prende atto dei caratteri delle costituzioni del nostro tempo con principi di carattere universale: la dignità umana, l'uguaglianza, la libertà e la giustizia. Il costituzionalismo si trova dinanzi ad una sfida: allargare lo sguardo in una dimensione finora ignorata, il tempo. A tal proposito si prende in considerazione la riflessione dell’archeologo antropologo Jared Diamond sull'isola di Pasqua: un’isola polinesiana. Diamond ha effettuato un parallelismo tra l'isola di Pasqua e il mondo moderno. Grazie alla globalizzazione, il commercio internazionale, a internet la terra condivide le risorse, esattamente come facevano i clan che abitavano l'isola di Pasqua. Così come l'isola di Pasqua era sperduta nel Pacifico, la terra è sperduta n nello spazio. Quando gli indigeni si trovarono in difficoltà, a causa dello sfruttamento incondizionato delle risorse, non poterono fuggire e cercare aiuto fuori dall'isola. Ciò è quello che potrebbe capire agli abitanti della terra che non potranno cercare aiuto altrove, in caso i problemi dovessero aumentare. Il crollo dell’isola di Pasqua, secondo i più pessimisti potrebbe indicarci il destino dell'umanità nel prossimo futuro. Il problema è che ogni generazione si è comportata come se fosse l'ultima, trattando le risorse di cui disponeva come sua proprietà esclusiva di cui usare e abusare. Il costituzionalismo non può più ignorare questioni di questo genere, dal momento in cui il suo nucleo essenziale minimo è la protezione del diritto di tutti all’ uguale rispetto. Fino ad ora il costituzionalismo non si è occupato delle prevaricazioni intergenerazionali, in quanto la cerchia dei tutti che hanno il diritto all'uguale è stata limitata ai viventi. Il fatto è che gli uomini di oggi e domani hanno lo stesso diritto all’ uguale rispetto. I furti e lo sfruttamento non riguardano soltanto le risorse naturali e le fonti energetiche della terra, ma anche le risorse finanziarie, l’indebitamento a lunga scadenza graverà sulle future generazioni che non godranno delle risorse. La felicità e il benessere delle generazioni attuali determinano infelicità e malessere di quelle future. La nozione chiave del costituzionalismo è stata il diritto soggettivo, il quale presuppone l’esistenza di un titolare presente, per questo in questo caso può soccorrere la categoria dei doveri. Le generazioni successive possono anche non avere diritti da vantare nei confronti delle successive, ma queste ultime hanno doveri nei confronti delle prime. Affinché ciò si realizzi, è necessario che i diritti siano considerati come posizioni giuridiche autonome, senza aspettarsi una corrispondente situazione di vantaggio. Il costituzionalismo, nei confronti
di un movimento pro-doveri, è impreparato perché ha sempre condotto la sua battaglia in nome dei diritti e non dei doveri. I doveri sono stata la parola d’ordine dei regimi autoritari e totalitari, ma ovviamente c’è una differenza tra doveri di obbedienza all’autorità e doveri di responsabilità nei confronti degli esseri umani presenti e futuri. Affinché i diritti possano essere estesi nel futuro, potrebbe essere necessario ridurne la portata nel presente, anche se questa prospettiva genera perplessità perché è come se ci si dovesse subordinare ai diritti di non viventi. Si potrebbe optare per la selezione di scienziati e tecnici indipendenti dagli interessi immediati non solo in casi eccezionali di catastrofe ecologica o finanziaria, è proprio in situazioni di normalità che si deve prevenire l’insorgere di situazioni eccezionali. Il problema è che in politica le decisioni da prendere riguardano tempi brevi e devono essere in sintonia con l’interesse prevalente della società, è poco probabile che siano prese in considerazione ansie e preoccupazioni lontane nel tempo. CAPITOLO 5 Il XIX secolo è stato il secolo dello Stato di diritto, lo stato di diritto si distingue dallo stato assoluto e dallo stato di polizia, cioè lo stato dell'assolutismo illuminato, orientato alla felicità dei sudditi. Lo stato di diritto indica un valore e accenna solo ad una direzione di sviluppo di organizzazione dello Stato, ma non contiene in sé precise implicazioni e può prestarsi perfino ad usi perversi. Il valore è eliminazione dell'arbitrio dall’ambito delle attività facenti capo allo Stato e al potere che esso incorpora. La direzione è l’inversione del rapporto tra il potere e il diritto: non più il diritto sotto il potere, ma il potere sotto il diritto. Data la possibilità di ridurre lo stato di diritto una formula priva di significato sostanziale dal punto di vista politico costituzionale, non ci si stupisce che, all'epoca dei totalitarismi tra le due guerre, tali regimi vennero definiti come stati di diritto. I regimi totalitari non si qualificarono come frattura, ma come compimento delle premesse dello Stato ottocentesco. Addirittura sostennero che essi rappresentassero la restaurazione. Lo Stato di diritto, nella sua origine liberale, aveva una connotazione precisa: la distinzione tra la politica e la società come premessa della protezione della seconda dell'onnipotenza potenza della prima, una distinzione in radicale contrasto con le pretese dello Stato totalitario, che erano quelle assorbire in sé la società tutta intera. Tuttavia, privata di tale contenuto sostanziale, la qualifica di Stato di diritto si sarebbe potuta applicare in qualunque situazione in cui fosse bandito virgola in linea di principio, l'arbitro pubblico e privato sregolato il potere si esercitasse “per mezzo della legge”. Diveniva irrilevante che la legge
limitative. In ogni caso, per quanto si sostenesse l'esistenza presso l'esecutivo e l’amministrazione di poteri autonomi per la cura degli interessi dello Stato, ciò poteva valere solo fin dove non si determinassero contrasti con le esigenze di protezione dei diritti dei soggetti privati: la libertà e la proprietà. Affinché si possa comprendere cosa si intende per principio di legalità (se legge del Parlamento o legge come diritto), è necessario far riferimento a tre diverse concezioni dello Stato di diritto da cui derivano versione del principio di legalità: nella Francia della rivoluzione la sovranità della legge si appoggiava alla dottrina della sovranità della nazione. La legge è unica forza motrice dello Stato. La Francia è il paese del vincolo rigoroso alla legge del Parlamento, espressione della volontà generale. I giuristi ragionavano deducendo dalla legge la volontà del legislatore. La vicenda del Rule of law inglese converge con quella del principio di legalità in Europa continentale per quanto riguarda le finalità costituzionali. Si prevedeva che nessuno dovesse essere punito se non per una specifica violazione della legge (intesa come diritto) , tutti erano soggetti ai tribunali comuni del Regno. Nella tradizione europea continentale, per la contestazione dell'assolutismo Regio significò la pretesa di sostituire al re un altro potere assoluto: i parlamenti continentali post rivoluzionari seguirono la strada della concentrazione della potestà politica sotto forma legislativa, mentre il Parlamento inglese si pose come organo tutelare dei diritti contro l'assolutismo regio., portando il segno dell’origine giudiziaria della legge. Nell’ originaria concezione inglese, la legge si considerava un prodotto di giustizia, questo perché l'attività parlamentare inglese era più giustiziale virgola in quanto il Parlamento inglese ha origine da consessi che il re consultava per il miglioramento del diritto. Essendo quello inglese, un sistema di Common Law, la legge come atto parlamentare era solo uno degli elementi di un sistema giuridico complesso, mentre nel caso francese si può parlare di assolutismo parlamentare espresso con la legge. Ciò che contraddistingue lo Stato liberale di diritto è la diversa posizione della legge nei confronti dei privati e della pubblica amministrazione. In vista della protezione dei diritti dei privati, la legge stabilisce cosa l’amministrazione può e non cosa non può. Quindi, in caso l’attività dell’amministrazione andasse a collidere con un diritto dei privati, si trattava di un’esecuzione di autorizzazioni legislative e non si trattava di espressioni di autonomia. Per i privati valeva il principio opposto: ossia quello di autonomia, l’autonomia veniva meno dinanzi al limite della legge. Come la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino stabiliva: “tutto ciò che non è difeso dalla legge non può essere impedito e
nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina”. (libertà dei cittadini come regola, intervento dello Stato come eccezione). Il principio di legalità in termini costituzionali traduceva la preminenza della borghesia espressa dalla Camera rappresentativa e il regresso dell’esecutivo e dei giudici da poteri autonomi ad apparati subordinati della legge. L’attività dei giuristi era concepita come un semplice servizio della legge se non come un’esegesi alla ricerca della volontà del legislatore. A questa visione del diritto fu rivolto un motto di disprezzo: “tre parole di rettifica del legislatore e intere biblioteche vanno al macero”. Tale declassamento comportava la mera applicazione di un diritto da loro non deciso. Pur essendo subordinata alla legge, l’amministrazione difficilmente si poneva su un piano di parità con gli altri soggetti, considerando che dovendo curare gli interessi pubblici esisteva “il privilegio dell’amministrazione” e le radici assolutistiche degli ordinamenti europei (esecutivo monopolio del re). La piena affermazione del principio di legalità fu difficoltosa, soprattutto quando la supremazia della legge doveva essere organizzata mediante controlli all’amministrazione stessa. L’egemonia borghese si esprimeva nella legge, anche le Carte costituzionali di allora risultavano essere un compromesso tra monarchia e borghesia, si trattava di costituzioni flessibili, cioè non protette nei confronti delle modifiche effettuabili con legge. L’assenza di procedure per la modifica fu favorevole al fascismo. L’unico elemento di intangibilità era contro il ritorno indietro alle concezioni assolutistiche. Le leggi non avevano sopra di sé alcuna regola giuridica che stabilisse limiti e ordine, ma non ce n’era bisogno, dato che la legge era vincolata ad un contesto politico-sociale omogeneo, la società politica liberale era monoclasse o monista, la coerenza della legislazione era a priori assicurata. Il proletariato e le sue organizzazioni sociali erano, per il momento, tenuti lontano dallo Stato attraverso la limitazione del diritto di voto. La legge per eccellenza era allora il Codice civile di Napoleone Bonaparte, nei codici erano esaltate le caratteristiche della legge: la volontà positiva del legislatore capace di imporsi su tutto il territorio dello Stato nei confronti dei cittadini. Le costituzioni flessibili nei confronti degli strati sociali esclusi prevedevano interventi d’eccezione (stato d’assedio, leggi eccezionali) per il contenimento della contestazione politica in modo da salvaguardare il fondamento omogeneo del regime costituzionale liberale. Si trattava di atti episodici e quindi considerati fuori dall’ordinamento, incapaci di contraddire la fondamentale unità e omogeneità. STATO COSTITUZIONALE
è la perfetta contraddizione della generalità e dell’astrattezza. Si aggiunge poi l’eterogeneità dei contenuti della legge, poiché lo Stato democratico è caratterizzato da un pluralismo delle forze politiche e sociali. La legge diviene strumento di competizione e confronto sociale, diviene un atto personalizzato (proveniente da gruppi individuabili di persone) che persegue interessi particolari. La legge non è più garanzia e stabilità, ma diviene essa stessa strumento e causa di instabilità. L’accesso allo Stato di forze numerose ed eterogenee che richiedono protezione attraverso il diritto solleva pretese continue di regole sempre nuove e di interventi giuridici diffusivi. Il carattere compromissorio della legge causano leggi contraddittorie e caotiche ed esprimono l’idea che tutto sia oggetto di transazione tra le parti, anche i diritti più intangibili. Gli ordinamenti attuali sono caratterizzati anche da una molteplicità di fonti, le normazioni sono di origine diversa conformemente al decentramento politico che caratterizza gli Stati odierni. Infine, le norme di matrice statale vengono sovrapposte da norme di matrice sovra-statale che implicano una restrizione della sovranità normativa dello Stato. Il fenomeno più massiccio è caratterizzato da norme che derivano da strutture politiche europee: Unione Europea. La fabbrica delle leggi corrisponde ad una situazione strutturale delle società attuali, a questi effetti distruttivi dell’ordine giuridico, si cerca di porre rimedio mediante le costituzioni, quindi la previsione di un diritto più alto. L’obiettivo è quello di condizionare e contenere gli sviluppi contraddittori della produzione del diritto, generati dall’eterogeneità e dall’occasionalità delle pressioni sociali che su di esso si scaricano, per questo sussiste la necessità di stabilire valori e principi costituzionali superiori, sui quali si realizzi un ampio consenso sociale. Il pluralismo non degenera in anarchia normativa, a condizione che al di sopra della divisione sociale, vi sia una convergenza su alcuni aspetti politico-sociali e che questi siano messi in sicurezza, consacrandoli in un testo non disponibile da parte degli occasionali signori della legge. La legge viene detronizzata a favore di un’istanza più alta, tale istanza assume il compito di reggere in unità e pace intere società divise tra forze in competizione. Quella della costituzione non è una sovranità astratta, ma è una ricognizione del pluralismo. Lo Stato costituzionale odierno è basato sulle diversità delle sue forze costitutive. Le differenze culturali e d’interesse che sono la ragione della frammentazione e dell’instabilità della legge sono a loro volta la ragione delle costituzioni democratiche. Le costituzioni del nostro tempo non operano al di sopra, ma nelle fondamenta dell’ordinamento giuridico. In un certo senso sta alla base, deve porre i principi
dai quali le componenti delle società possono legittimamente muovere per trovare soddisfazione nella legge. La sovranità della legge è stata sostituita dalla fondamentalità della costituzione. Se si pensa alla costituzione come grado in più del diritto, sovrapposto al diritto legislativo, significherebbe proporre un’idea monarchico-gerarchica della costituzione. La costituzione si può dire, in questo senso, che è una norma sottana, ma anche norma sovrana, perché ammette le posizioni e i soggetti conciliabili ed esclude quelli inconciliabili e traccia le modalità delle “regole del gioco” politico- costituzionale. L’espressione “Stato di diritto” ha perso il suo significato, perché gli Stati sono di diritto, in quanto gli Stati sono di diritto in quanto identificati con la legge che da esso è creata. La legge era la legge: benefica o malefica che essa fosse e nessun diritto le si poteva contrapporre. Il fascismo e il nazismo cercarono di fregiarsi del titolo scientifico di “Stati di diritto” e lo poterono fare perché la forza della legge, di per sé, non distingue diritto da delitto. Ideologi fanatici e movimenti criminali hanno preteso la legittimità delle loro azioni alla stregua di leggi fatte da loro stessi, per mezzo del controllo totale che avevano acquisito. La democrazia stessa aveva dimostrato di non essere l’ultima e definitiva garanzia contro l’arbitrio, avendo consentito, nel rispetto delle sue regole, la presa di potere da parte di autocrazie totalitarie. Per porre limiti e organizzare cautele, ogni strumento diverso dalla legge era andato perduto. Nelle “società di massa”, il diritto sociale, ossia il diritto antico delle piccole cerchia umane era andato perduto. I rapporti sociali non potevano più fondarsi su un ethos spontaneamente condiviso. La legalità come unica forma di legittimità aveva spianato la strada a forme degeneri di potere, quindi lo strumento per tentare di limitare e stabilizzare la legislazione era la legge, ma una legge dotata di forza e valore maggiori di quelli ordinari. Alle costituzioni che si dissero rigide ci si affidò, scrivendo il catalogo di diritti inviolabili, principi di giustizia inderogabili, procedure cautele e speciali per cambiarle, capi di Stato garanti della costituzione, come sono i presidenti della Repubblica previsti da molte costituzioni, tribunali e corti costituzionali. Il positivismo giuridico, quindi la riduzione del diritto una sola legge positiva, precludeva ogni soluzione diversa da quella di porre un'altra legge, la legge più alta. De Maistre, Critico della rivoluzione dell' 89, affermò che la costituzione non poteva vincolare tutti dal momento in cui qualcuno l'aveva fatta virgola in quanto così come la costituzione era stata posta, così la si poteva sospendere eludere e modificare, al di fuori delle garanzie la costituzione stessa posto per difendersi da tutto questo. Il quesito era come sarebbe stato possibile contare
