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RIASSUNTO DIRITTO COMMERCIALE (appunti e libro) INTRODUZIONE AL CORSO Si tratta di una porzione di diritto civile (=regola i rapporti tra privati e/o privati e istituzioni), in caso di atti privatistici (sia nel caso di privati sia di enti pubblici) in cui i due soggetti si trovano in una condizione paritaria. Il DIRITTO COMMERCIALE è governato da norme di diritto amministrativo. Il diritto commerciale, inoltre, disciplina i rapporti tra imprese e le relazioni di natura economica. EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMMERCIALE Il diritto romano non si occupava di diritto commerciale. Il diritto commerciale, infatti, si sviluppò nel Medioevo, perché una volta caduto l’Impero Romano si modificarono tutte le tradizioni economiche precedenti. In questo contesto storico, ogni feudo seguiva delle regole proprie, ma nasceva la necessità di regolare il commercio attraverso una serie di norme applicabili in tutte le varie realtà, al fine di facilitare il lavoro dei commercianti. Fu così stabilita la cosiddetta LEX MERCATORIA, che era una legge generale, e superiore alle norme delle singole realtà. Fu proprio in questa epoca che nacquero l’ASSEGNO e il concetto di BANCAROTTA (la punizione per il mercante che falliva consisteva nella rottura del proprio banco al mercato). A seguito, a partire dall’inizio del ‘600 iniziarono le COLONIZZAZIONI. In questo periodo gli Stati colonizzatori crearono COMPAGNIE, che possono essere considerate come le istituzioni predecessori delle SOCIETÀ PER AZIONI. Questa tipo di struttura commerciale aveva un vantaggio: in caso di fallimento dell’impresa, coloro che avevano investito in essa non perdevano tutto il proprio patrimonio personale, bensì solo quanto investito. Durante la Rivoluzione francese e nel periodo successivo (dal 1789 in poi) ebbe luogo anche una rivoluzione economica, dato che la borghesia voleva entrare nel settore del commercio e superare i privilegi del feudalesimo, in cui vigeva un sistema di ricchezza immobilizzata (la borghesia voleva disporre invece di ricchezza da investire nel commercio). Questa lotta ai privilegi di classe portò, nei primi anni dell’800, a una divulgazione del nuovo CODICE CIVILE e del CODICE DEL COMMERCIO concessi da Napoleone, che stanno alla base del sistema economico e del diritto commerciale. Con il congresso di Vienna (1821) si ritornò alle regole precedentemente vigenti. I sovrani, infatti, avevano il desiderio di ritornare a un sistema economico di tipo feudale. Ciò, però, generò una serie di moti per ritornare al sistema post-rivoluzionario. Negli anni ’40 dell’800, Carlo Aberto concedette lo Statuto Albertino, la prima Costituzione italiana, che era molto avanzata e che permetteva alla borghesia (=classe economica) una Camera al Parlamento (dei deputati, eletti in base al censo). Durante l’unificazione dell’Italia, il diritto sabaudo fu esteso all’intero territorio italiano e, a partire dal 1861, furono emanati una serie di codici (civile, di commercio, penale…). Essi saranno poi modernizzati nel 1882, anno in cui fu emanato il nuovo CODICE DI COMMERCIO (ultimo Codice di commercio italiano). Nel 1888 furono eliminati i Tribunali di commercio, che si basavano sull’antica lex mercatoria e giudicavano solamente i commercianti. Da questo momento anche i commercianti furono sottoposti al giudizio dei tribunali civili (oggi esistono i Tribunali delle Imprese, ma i giudici non sono più giudici speciali e si occupano solo di determinati tipi specifici di impresa). Dopo la Prima guerra mondiale, l’Italia acquisisce una parte dei territori nord-orientali. Per evitare spinte di rigetto nei confronti delle norme da parte di popoli che precedentemente appartenevano all’Impero Austro- ungarico, furono mantenute alcune norme preesistenti. Tra queste norme esisteva una nuova forma di società, chiamata SOCIETÀ A GARANZIA LIMITATA (o GMDH), che pose le basi all’attuale forma societaria delle S.r.l., che è il tipo di società più diffusa in Italia attualmente. Durante l’epoca fascista furono emanati nuovi codici e riforme, che successivamente vennero aggiornati e modificati dopo la fine della Seconda guerra mondiale (es. il Codice penale è del 1930 e il Codice civile attuale è quello del 1942). Il Codice di Commercio sparisce e le norme di diritto commerciale furono inglobate nel Codice civile. Ciò perché all’epoca vigeva il principio di ORDINAMENTO CORPORATIVO, secondo cui l’economia era parte integrante della vita dei cittadini, e perciò queste norme dovevano rientrare in un sistema economico unitario coordinato dallo Stato.
Nel 1942 fu approvata la nuova riforma del Codice di Commercio. In questo momento nasce il diritto del lavoro (a seguito dei moti di fine ‘800) e si aggiornano ulteriormente le norme. Nel 1948, poi, fu emanata l’attuale COSTITUZIONE ITALIANA. Il Codice del ’42 fu mantenuto dato che era stato scritto da studiosi neutri rispetto al regime fascista; quindi, furono solo riadattate alcune regole (quelle basata sulla visione corporativa), ma non è stato necessario una sua cancellazione totale. Dagli anni ’50 del ‘900 ad oggi i principali cambiamenti di tipo economico sono stati:
- Creazione di un mercato unico europeo (UE) L’UE ha emanato, a partire dal 1957, una serie di norme europee sviluppate attraverso un processo di ARMONIZZAZIONE delle norme vigenti negli Stati membri. I principali strumenti normativi dell’UE sono le direttive (lo Stato deve recepire questa norma) e i regolamenti (atto immediatamente applicabile in tutti gli Stati membri). Il nostro diritto commerciale e societario attuale si basa su regole comuni dettate dall’UE e poi recepite a livello nazionale (direttive).
- Globalizzazione, informatizzazione e concorrenza Nel 1999 la CGUE giudicò il CASO CENTROS. Si trattava di una società fondata da due coniugi danesi in Inghilterra, Stato in cui le norme societarie erano differenti. La CGUE stabilì che quanto fatto era in linea con la normativa europea, dato che il diritto europeo non vieta di fondare un’attività d’impresa in uno Stato membro diverso da quello in cui opera. Questo generò questioni in merito alla CONCORRENZA, dato che gli Stati modificarono le proprie regole, facilitando la costituzione di sedi legali sul proprio territorio (ciò perché le tasse si pagano nello Stato in cui risiede la sede legale). Agli inizi del 2000, quindi, tutti gli Stati membri riformarono le proprie norme di diritto societario, per facilitare la fondazione di società nel proprio Paese (la riforma di diritto societario in Italia fu fatta nel 2003). La globalizzazione e l’informatizzazione, infatti, hanno generato una serie di modifiche normative che non si basano più solo sull’armonizzazione, ma anche sulla concorrenza.
- Intelligenza artificiale, cryptovalute, smart chain e smart contract si tratta di fenomeni nuovi, che apriranno sicuramente la strada a nuove normative nel corso dei prossimi anni. I CONCETTI DI IMPRESA, IMPRENDITORE E AZIENDA Questi tre concetti rappresentano le basi della materia del diritto commerciale. Il termine IMPRESA non viene definito all’interno del Codice civile. Ciononostante, questa parola viene utilizzata per esprimere:
- Attività/esercizio/conduzione di un’attività di carattere imprenditoriale
- Soggetto (utilizzo meno frequente nel Codice), ovvero il termine impresa viene adottato come sinonimo di imprenditore. Questo utilizzo, però, non è del tutto corretto, perché il soggetto del diritto commerciale coincide con la figura dell’imprenditore. Con il termine IMPRENDITORE si definisce il soggetto titolare dell’attività d’impresa organizzata al fine di produrre o scambiare beni e/o servizi (art. 2082). L’AZIENDA è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio d’impresa (art. 2555). Per DITTA si intende il nome commerciale adottato dall’impresa (art.2563 e successivi), ovvero una parola o insieme di parole scelte dall’imprenditore per designare l’attività d’impresa. Il MARCHIO, invece, è il segno commerciale utilizzato dall’azienda e può essere differente dalla ditta (art.2569 e seguenti). I segni distintivi (insegna, ditta e marchi) e la concorrenza sleale sono aspetti d’impresa regolamentati giuridicamente. L’imprenditore La definizione di IMPRENDITORE si trova all’art. 2082, in cui questa figura viene definita nel seguente modo: “ È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Questa definizione è fondamentale per comprendere a chi vanno applicate le regole che riguardano questa figura. Possiamo notare che questa definizione è costituita dai seguenti elementi:
- CHI qualsiasi soggetto giuridico riconosciuto dall’ordinamento (persona fisica, ente collettivo, organizzazioni, società…).
- ESERCITA UN’ATTIVITÀ svolge una pluralità di atti coordinati (ciò ci permette di distinguere l’imprenditore da chi compie un singolo atto, che potrebbe astrattamente essere un atto d’impresa).
- RAPPORTI DI LAVORO (Libro V, Titolo II, sez. II “Dei collaboratori dell’imprenditore” – sez. III “Del rapporto di lavoro” – sez. IV “Del tirocinio”)
- CONTINUITÀ dei rapporti di lavoro in caso di trasferimento, usufrutto o affitto dell’azienda (art.2212)
- CONTRATTI COMMERCIALI (art.1722, comma 4 – art.1824, comma 2 – art.1368)
- NOZIONE DI AZIENDA (art.2555)
- SUCCESSIONE NEI CONTRATTI (art.2558)
- AFFITTO e USUFRUTTO di azienda (art.2561-2562)
- CONCORRENZA (art.2595-2596-2597-2598)
- CONSORZI (art.2602 e seguenti)
- CONTROVERSIE INDIVIDUALI DI LAVORO (art.413)
- DITTA, INSEGNA e MARCHI (art.2563-2569)
- NORME COSTITUZIONALI (art. 35-36-37-38-39-40-41-42-43-45-46)
- NORME PER LA TUTELA DELLA LIBERTÀ D’IMPRESA/STATUTO DELLE IMPRESE (legge 180/2011) A queste norme generali che si applicano a tutti gli imprenditori, si associano una serie di norme specifiche, applicabili ai singoli tipi di imprenditore. L’art.2086 originariamente (nel Cc del 1942) comprendeva un solo comma riguardante il PRINCIPIO DI DIREZIONE. Attualmente esso esprime il principio secondo cui è il DATORE DI LAVORO colui che coordina e a cui sono subordinati i dipendenti. Nel 2019, con la riforma della disciplina contrattuale, fu introdotto un nuovo comma, che riguarda la DISCIPLINA FALLIMENTARE. Questa riforma, infatti, ha portato al cosiddetto “Codice della crisi”, che stabilisce che una crisi deve essere affrontata già in presenza di alcuni sintomi, che possono essere notati in sede di controllo di gestione. Il secondo comma stabilisce, a tal scopo, che l’imprenditore DEVE stabilire un ASSETTO AMMINISTRATIVO E CONTABILI (=insieme di procedure, uffici, documenti e strutture utili all’impresa) per la rilevazione di dati che potrebbero rilevare un principio di crisi aziendale. L’assetto amministrativo, contabile e organizzativo deve essere adeguato all’impresa, per dimensioni e natura. A seguito della rilevazione della crisi, l’imprenditore ha l’obbligo di attivarsi per superare (o almeno provare a superare) tempestivamente la crisi. Se l’imprenditore, infatti, non si impegna nel superamento della crisi, egli può subire conseguenze anche penali. Questi principi trasmettono, sottoforma di legge, due concetti base delle scienze economiche e manageriali (buona organizzazione, diligenza e adeguatezza). Tale dovere spetta all’imprenditore societario e collettivo. Si applica distintamente, invece, agli imprenditori individuali, che devono comunque osservare un minimo di organizzazione all’interno della loro attività. Occorre, a questo punto, fare una serie di distinzioni tra IMPRENDITORI INDIVIDUALI e IMPRESE IN FORMA SOCIETARIA. Un soggetto si può ritenere qualificato a IMPRENDITORE INDIVIDUALE, secondo quanto stabilito dall’orientamento generale, a partire da quando inizia l’attività fino alla cessazione dell’esercizio d’impresa. Questo è definito il CRITERIO SOSTANZIALE. L’attività d’impresa inizia quando vengono svolti atti coordinati e che hanno come obiettivo la preparazione di un’attività d’impresa, ovvero che dimostrino esternamente l’intenzione di avviare un’impresa. Al contrario, l’attività cessa quando l’imprenditore ha disgregato le risorse che servivano a svolgere l’attività, e quindi l’esercizio smette di essere coordinato e organizzato. Esiste, però, una norma che si applica anche all’imprenditore che cessa un’attività d’impresa. La norma è presente nella Legge fallimentare e stabilisce che l’imprenditore si può considerare fallito ancora nei 12 mesi successivi alla cessazione dell’impresa. Per le IMPRESE SOCIETARIE, l’impresa inizia a essere considerata come imprenditore quando viene iscritta al REGISTRO DELLE IMPRESE e si chiude quando viene rimossa dal registro stesso. Si tratta del cosiddetto CRITERIO FORMALE. Questa differenza rispetto agli imprenditori individuali è data dal fatto che la società è un ente che nasce con l’obiettivo di svolgere attività d’impresa. Con la cancellazione, la società si estingue e non può più tornare in vita. I limiti all’essere imprenditori non dipendono da aspetti soggettivi, come ad esempio genere, cittadinanza, razza, religione… (stabilito dall’art.2 della Costituzione). L’unico requisito oggettivo è quello della CAPACITÀ DI AGIRE, che si acquisisce con la maggiore età e consiste nella facoltà di compiere atti giuridici.
Esistono, però, alcune situazioni di INCAPACITÀ DI AGIRE:
- MINORE un minore non può avviare un’attività imprenditoriale. Può tuttavia gestire un’impresa, e quindi essere considerato come imprenditore, solo se continua un’impresa (es. se si eredita un’attività imprenditoriale), ma deve essere comunque affiancato da un rappresentante legale.
- MINORE EMANCIPATO (minore con più di 16 anni, che ha contratto matrimonio con un maggiorenne) può iniziare o continuare un’impresa, ma affiancato da un tutore legale.
- INTERDETTO (privato della capacità d’agire dal Tribunale) viene trattato come il minore.
- PERSONA INABILITATA (ha limitata capacità d’agire) viene trattato come il minore emancipato.
- PERSONA CHE BENEFICIA DELL’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO (figura introdotta nel 2002; si tratta di una persona non pienamente capace, che viene affiancata da un amministratore di sostegno, i cui poteri sono stabiliti dal giudice) il Tribunale stabilisce i poteri del soggetto e dell’amministratore di sostegno. L’ultimo tema riguardante l’imprenditore è il modo attraverso cui riesce a far comprendere ai terzi quando sta esercitando attività d’impresa. La SPENDITA DEL NOME indica che l’imprenditore dichiara o assume comportamenti che fanno capire che sta agendo come imprenditore. L’abuso di questa facoltà è rappresentato dalla possibilità che l’imprenditore, che vuole sfuggire dalle responsabilità legate all’essere imprenditore, faccia comparire come imprenditore un prestanome. Il vantaggio è quello di evitare di subire le conseguenze. Si tratta del cosiddetto fenomeno dell’IMPRENDITORE OCCULTO. L’ordinamento sanziona questo fenomeno attraverso l’art.147 della Legge fallimentare (se fallisce la società falliscono anche i soci illimitatamente responsabili); se dopo la dichiarazione di fallimento, risulta che ci sono altri soci, che sono occulti (non sono soci in maniera formale e, quindi, non dichiarati al registro delle imprese), anche essi sono illimitatamente responsabili e quindi falliscono anche i soci occulti. Stessa regola vale anche per le SOCIETÀ OCCULTE, ovvero quelle società che sono formalmente individuali, ma nella realtà ci sono più soci, che sono occulti. L’attività d’impresa si può distinguere in base ai seguenti criteri:
- Natura dell’impresa: agricola o commerciale
- Dimensione: piccola o non piccola
- Natura del soggetto titolare: individuale o collettiva (che a sua volta si distinguono in enti privati o pubblici). Lo statuto delle imprese stabilisce le norme applicabili a tutte le imprese, mentre lo statuto delle imprese commerciali si applicano solo alle imprese commerciali. Tra le disposizioni dello statuto delle imprese, occorre ricordare le norme che disciplinano marchi e brevetti e la sezione riguardante le aziende. L’imprenditore agricolo Per IMPRENDITORE AGRICOLO si intende un imprenditore che esercita una attività agricola essenziale, ovvero coltivazione di un fondo, silvicoltura o allevamento di animali, oppure attività connesse (art.2135). Al secondo comma dell’articolo viene precisato che si intende come ATTIVITÀ AGRICOLA ESSENZIALE o principale, qualsiasi attività diretta alla cura e/o allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo biologico, di carattere animale o vegetale, che utilizza o può utilizzare un fondo, un bosco o acque dolci, salmastre o marine. Si tratta di una visione evoluta dei concetti attività agricole previsti dal Codice civile originale, dove, invece, l’attività si riteneva agricola solo se strettamente legata a un fondo. Questa evoluzione è stata possibile soprattutto grazie dal decreto legislativo 228/2001, dal titolo “Orientamento e modernizzazione del settore agricolo”. Le ATTIVITÀ AGRICOLE PER CONNESSIONE, invece, sono tutte quelle attività di carattere commerciale, che vengono esercitate da imprenditori agricoli. Si tratta delle attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e/o valorizzazione di oggetti ottenuti dalle attività agricole essenziali. Le regole applicabili all’IMPRENDITORE AGRICOLO sono contenute all’interno dello Statuto delle Imprese e riguardano principalmente quattro profili:
- RAPPRESENTANZA per rappresentanza si intende lo strumento giuridico di diritto privato attraverso cui una persona affida a un altro soggetto l’incarico di compiere un atto giuridico in nome del rappresentato (es. strumento della PROCURA). L’imprenditore agricolo può nominare dei rappresentanti, detti PROCURATORI, che lo sostituiscono in determinati atti d’impresa. Egli può,
concessa dall’imprenditore, o altre limitazioni stabilite dall’imprenditore in sede di redazione dell’atto di procura. Egli, inoltre, può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per atti riguardanti obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio delle attività d’impresa cui è preposto. L’imprenditore può anche nominare più institori, che se hanno gli stessi poteri devono operare disgiuntamente (=ciascuno può decidere autonomamente su qualunque materia). Inoltre, la preposizione dell’institore può essere limitata a un esercizio o una sede specifica. Gli obblighi di questa figura (art.2205) sono, in alcuni ambiti, gli stessi dell’imprenditore (osservanza delle disposizioni riguardo all’iscrizione al Registro delle Imprese e tenuta delle scritture contabili e non). Egli, inoltre, deve comunicare il fatto che sta agendo nell’interesse dell’imprenditore quando compie atti d’impresa (art.2208), vale quindi il principio della SPENDITA DEL NOME. Tuttavia, rispetto alla regola generale di diritto privato, se l’institore stipula un contratto che riguarda l’esercizio d’impresa senza dichiarare che sta agendo in nome dell’imprenditore, allora il terzo può rivolgersi all’imprenditore. Infine, i compiti e il nome dell’institore devono essere resi pubblici, ovvero obbligatoriamente indicati sul Registro delle Imprese (art. 2206-2207); la sua nomina, la revoca e la limitazione/modifica dei suoi poteri devono essere tutti pubblicizzati. Se le limitazioni o la revoca non sono iscritti a Registro, essi diventano inopponibili ai terzi (a meno che non si dimostri che il terzo era a conoscenza della revoca). PROCURATORE nominato secondo quanto stabilito dalle regole generali della legge di Procura. Gli imprenditori, però, sulla base della disposizione presente all’art.2209, possono nominare anche un altro tipo di procuratore, qualora egli sia legato all’impresa da un rapporto continuativo. A questo procuratore si applicano gli art.2206 e 2207. COMMESSI hanno compiti di carattere esecutivo e non possiedono grande autonomia decisionale. I loro poteri di rappresentanza, perciò, sono limitati a compiere atti che ordinariamente comporta la specie di operazione di cui ordinariamente sono incaricati (art. 2210 e seguenti). L’imprenditore, però, può consentire a derogare nuovi compiti. I commessi, inoltre, sono autorizzati a ricevere dichiarazioni e reclami, e possono chiedere provvedimenti cautelari a tutela dell’impresa, in casi urgenti e correlati ad azioni da essi compiuti.
- PUBBLICITÀ —> il REGISTRO DELLE IMPRESE fu istituito nel 1942 (perché previsto dal Codice civile del 1942), prima di tale anno la PUBBLICAZIONE veniva gestita dagli uffici delle cancellerie dei tribunali. Per attuare tale Registro, però, fu emanato solo nel 1993 un decreto apposito. Il Registro delle Imprese è telematico, ovvero è un enorme database che contiene le informazioni su tutte le imprese; è su base nazionale, ma viene gestito su base locale, presso gli uffici della Camera di Commercio. Al suo interno il Registro delle Imprese è suddiviso in 4 uffici: UFFICIO DEL PROTOCOLLO (riceve le domande di iscrizione dalle imprese, che dà all’impresa un numero di protocollo e apre la pratica, che sono numerate e trattate in ordine cronologico), UFFICIO DEL REGISTRO DELLE IMPRESE (i dipendenti esaminano le pratiche, attuano controlli e approvano la pratica, iscrivendo l’impresa al Registro), REPERTORIO ECONOMICO AMMINISTRATIVO (o REA, è un database che raccoglie informazioni ad uso statistico) e GIUDICE DEL REGISTRO (si tratta di un magistrato, che ha il compito di decidere sulle contestazioni in merito all’iscrizione al Registro); a capo di ognuno di essi è nominato un funzionario pubblico detto CONSERVATORE. Al Registro delle Imprese bisogna iscrivere i seguenti dati (art .2196): Nome, cognome, data e luogo di nascita e cittadinanza dell’imprenditore Ditta Oggetto d’impresa Sede principale dell’impresa Nome e cognome di istitori e procuratori Sedi secondarie (sia quelle istituite da italiani in Italia, italiani all’estero e stranieri in Italia) iscritte sia al registro delle imprese della sede principale che a quello della sede secondaria (art.2197) Informazioni riguardo all’imprenditore se il soggetto non è capace ad agire (totalmente o parzialmente) e cognome e nome di institori e procuratori. Si devono iscrivere anche le aziende che non hanno la forma di società, ma che svolgono attività d’impresa (associazioni, enti…). L’imprenditore deve sempre indicare negli atti e nella corrispondenza
il Registro delle Imprese dove è iscritta l’attività. La modalità di iscrizione è una domanda fatta dall’imprenditore; a seguito l’Ufficio del Registro accerta l’autenticità della richiesta e che le condizioni di legge siano state rispettate (compito di verifica formale). Il richiedente può ricorrere entro 8 giorni al giudice del registro da quando viene rifiutata l’iscrizione. Se l’imprenditore non iscrive certe informazioni che è obbligato a dichiarare, egli deve provvedere spontaneamente a diffondere tali informazioni, altrimenti provvede il Giudice del Registro. Si può anche fare un ricorso al Tribunale per contestare quanto stabilito dal Giudice del Registro. Se non si iscrive l’impresa al Registro, viene applicata una sanzione. La pubblicità derivante dall’iscrizione al Registro delle Imprese può generare i seguenti effetti (dal momento dell’iscrizioni): PUBBLICITÀ NOTIZIA si rende noto a tutti l’informazione, ossia il dato viene reso di dominio pubblico. Questo effetto vale per tutte le imprese e ha valore divulgativo. PUBBLICITÀ DICHIARATIVA (art.2193) dal momento in cui l’iscrizione è avvenuta, l’ignoranza di quei fatti non può più essere esposto da terzi, perché tale informazione è disponibile a tutti; in altre parole, dopo l’iscrizione non è più permesso a nessuno di non conoscere la notizia. Inoltre, se l’imprenditore non iscrive un fatto, allora esso non può essere opposto ai terzi. Questo effetto non si applica a tutte le imprese, ma solo agli imprenditori commerciali e agricoli (non si applica, invece, alla piccola impresa e nei casi che non sono imprese commerciali o agricole), e a tutte le iscrizioni, bensì solo a quelle obbligatorie. PUBBLICITÀ NORMATIVA (art. 2296-2297) —> si applica solo alle società di persone (SNC e SAS). Stabilisce che l’atto costitutivo della società DEVE essere iscritto al Registro delle imprese. Fino a quando la società non viene iscritta, i rapporti tra impresa e terzi sono regolati dalle norme riguardo alla società semplice, che prevedono sanzioni peggiorative e che penalizzano le società non iscritte. PUBBLICITÀ COSTITUTIVA (art.2331) —> si applica solo alle società per capitali. Questo effetto comporta che dal momento dell’iscrizione, la società ha personalità giuridica. L’iscrizione al Registro, quindi, funge da atto di nascita della società. PUBBLICITÀ SANANTE (art.2504-quater) —> in caso di operazioni straordinarie (fusione, scissione o trasformazione), una volta iscritte al Registro tali operazioni, qualunque vizio di quell’atto viene sanato. Si eliminano, perciò, tutti i vizi e gli atti non possono essere più contestati.
- TENUTA DELLE SCRITTURE Gli ASSETTI CONTABILI rappresentano il presupposto per una corretta rilevazione dei fatti amministrativi aziendali. Questi strumenti permettono di disporre di un quadro fedele della situazione economica e finanziaria (art.2067). Negli art.2214 e seguenti sono contenute disposizioni precise per le imprese commerciali. Nello specifico, viene stabilito che l’imprenditore commerciale deve tenere due tipi di scritture contabili: LIBRO GIORNALE (art.2216; riporta giorno per giorno tutte le operazioni relative all’esercizio d’impresa) e LIBRO DEGLI INVENTARI (art.2217; deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e poi a cadenza annuale e deve contenere l’indicazione delle attività e passività dell’impresa e dell’imprenditore estranee all’impresa, ciò perché l’imprenditore individuale risponde con tutto il suo patrimonio, anche i ben personali; l’inventario deve chiudersi ogni anno con il bilancio. Il termine è legato a un adempimento di carattere legale). L’art.2215 prevede che i libri contabili siano cartacei, e prima dell’uso debbano essere numerati (una volta anche bollati e vidimati) dal Registro delle Imprese o da un notaio, per evitare il rischio di falsificazione di tali documenti. Nella disposizione 2215-bis, viene stabilito che tali scritture possono essere anche in formato informatico, senza obblighi di numerazione e vidimazione, ma l’imprenditore è obbligato ad apporre almeno una volta all’anno una firma digitale con marca temporale (una volta apposta la marca temporale, il documento non può più essere modificato). Per quanto riguarda i libri tributari (es. LIBRO IVA), le norme sono disciplinate da legge tributaria. All’art.2219 si stabilisce che le scritture devono essere tenute secondo un’ORDINATA CONTABILITÀ. L’art.2220 disciplina che le scritture contabili siano disponibili per almeno 10 anni. L’impresa è anche obbligata a tenere altre scritture, dette SCRITTURE COMMERCIALI, ovvero gli originali di lettere, comunicazioni elettroniche, telegrammi, fatture ricevute e copie di fatture inviate. Anch’esse vanno conservate per dieci anni. Occorre anche tener conto delle SCRITTURE TENUTE DALLE SOCIETÀ (art.2421 – Libri sociali obbligatori), che consistono in documenti che riportano fatti o eventi riguardanti la vita della società (es. libro dei soci, libro delle adunanze e deliberazioni delle
l’imprenditore e l’altra parte del contratto), subentra nel contratto l’acquirente. Quindi, tutti i contratti ancora attivi vengono trasferiti al momento della cessione, tranne nel caso in cui nel contratto di cessione venga stabilito diversamente. L’altro soggetto che fa parte del contratto (chiamato terzo contraente), però, può recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa.
- CREDITI (art.2559) il credito è la situazione giuridica in cui c’è un creditore che ha il diritto di ricevere una prestazione da un debitore. La cessione dei crediti, anche in mancanza di notifica al debitore, ha effetto dal momento di trasferimento. Ciò significa che con la pubblicazione dell’atto di trasferimento, tutti i debitori si considerano informati (pubblicità dichiarativa).
- DEBITI (art.2560) il debito è la situazione giuridica in cui un debitore ha il dovere di effettuare una prestazione a un creditore. I debiti non passano all’acquirente, bensì rimangono a coloro che cedono l’impresa, a meno che ciò non sia specificato dai creditori in una dichiarazione. Nelle imprese commerciali, però, chi compra diventa responsabile dei debiti che risultano dai libri contabili obbligatori (fenomeno dell’ACCOLLO NON LIBERATORIO CUMULATIVO).
- CONTRATTI DI LAVORO (art. 2112) in caso di trasferimento, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti. Cedente e cessionario sono obbligati a saldare i debiti con il lavoratore solidalmente (=il lavoratore può chiedere a entrambi). Esistono due tipi di TRASFERIMENTI TEMPORANEI: l’usufrutto e l’affitto. L’USUFRUTTO (art. 2561) è il diritto reale che permette a una parte di utilizzare un bene altrui per un determinato periodo di tempo. L’usufruttuario dell’azienda deve utilizzarla sotto la ditta (=nome) e non può modificarne la destinazione, inoltre è tenuto a conservarne l’efficienza e le normali dotazioni di scorte. Se l’usufruttuario non rispetta questi obblighi, viene sanzionato secondo quanto sancito all’art.1015. le differenze di inventario, sia in positivo che in negativo, vengono rimborsate in denaro. L’usufrutto ha una durata massima di 20 anni, in cui vige il divieto di concorrenza. Anche l’AFFITTO (art.2562) presenta le medesime condizioni dell’usufrutto. Attraverso il CONFERIMENTO, invece, si verifica la cessione di un’azienda a un’altra società, che sta nascendo o che esiste già. LA SOCIETÀ La SOCIETÀ è uno strumento che si pone come alternativa all’esercizio individuale di impresa. Il concetto di CONTRATTO DI SOCIETÀ viene definito all’art.2247 del Codice civile. Gli elementi che devono caratterizzare il fenomeno societario sono:
- Presenza di due o più persone
- Messa in comune di una parte di patrimonio fenomeno chiamato CONFERIMENTO
- Esercizio comune dell’attività economica con lo scopo di dividersi gli utili finalità lucrativa Questa definizione vale anche per le COOPERATIVE, dove il fine non è lucrativo, bensì ha come obiettivo un vantaggio mutualistico. Esistono anche SOCIETÀ UNIPERSONALI, in questo caso per società si intende un contratto unilaterale con cui il soggetto conferisce beni o servizi (non in comune) allo scopo di generare utili. La differenza tra imprenditore individuale e società unipersonale è che l’IMPRENDITORE INDIVIDUALE esercita un’impresa a titolo personale ed è responsabile con tutto il suo patrimonio personale per i debiti dell’impresa (infatti viene stabilito che nel Libro degli inventari di questo tipo di impresa devono essere inseriti anche i beni personali); nella SOCIETà UNIPERSONALE, invece, essa ha personalità giuridica (dato che queste società possono solo essere nella forma di SPA o SRL), quindi il socio ha responsabilità limitata e non risponde ai debiti sociali con il suo patrimonio personale. La contropartita di questo vantaggio è il fatto che avere una società ha dei costi maggiori. Le diverse forme di società Il nostro ordinamento prevede sei diversi TIPI DI SOCIETÀ:
- SOCIETÀ SEMPLICE
- SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO (o SNC)
- SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE (o SAS)
- SOCIETÀ PER AZIONI (o SPA)
- SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (o SRL)
- SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI (o SAPA o SAPAZ) Non sono ammesse forme atipiche di società, ovvero diverse dalle sei precedentemente elencate. Anche le cooperative, ad esempio, si basano sulla forma di SPA oppure di SRL, e la SOCIETÀ CONSORTILE (art.2602) si basa su uno dei tipi di società previste. Anche le start up e le PMI si basano su di essi. I tipi di società si possono distinguere tra:
- Società che possono esercitare un’ATTIVITÀ COMMERCIALI SNC, SAS, SPA, SRL e SAPA
- Società che non possono esercitare un’attività commerciale società semplice
- Società che possono svolgere un’attività agricola tutte La seconda distinzione (che in realtà non è propriamente definita nel Codice, ma che è diventata una consuetudine) è tra:
- SOCIETÀ DI PERSONE società semplice, SNC e SAS; si tratta di società in cui vi è una netta prevalenza della figura dei soci, che sono considerati come soggetti di riferimento
- SOCIETÀ DI CAPITALI SPA, SRL (tipo di società in cui è, però, possibile dare rilevanza al socio, nonostante sia una società di capitali) e SAPA; si tratta di società in cui prevalgono le risorse investite nella società. Un’ulteriore distinzione tra società riguarda il REGIME DI RESPONSABILITÀ dei soci. Per comprendere questo concetto occorre analizzare l’art.2740, che disciplina la RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE, ovvero le regole per cui ogni persona assume una responsabilità nei confronti del patrimonio. Viene stabilito che ognuno è responsabile per tutti i debiti che contrae, e ciò vale anche per le società. Anche la società risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, ma, non essendo una persona fisica bensì una costruzione fittizia, sono responsabili di tutti i debiti della società i soci. Il secondo comma consente che la legge stabilisca delle limitazioni di responsabilità:
- SPA (art.2325) e SRL le disposizioni del Codice stabiliscono che risponde dei debiti soltanto la società con il suo patrimonio e non i soci con il proprio patrimonio personale. Il socio risponde soltanto nei limiti di quanto ha conferito alla società per esercitare l’attività sociale.
- SNC e Società semplice tutti i soci sono responsabili per tutti i debiti, ma lo Statuto può, in certe condizioni, riconoscere limitazioni di responsabilità a determinati soci (ma non a tutti).
- SAS e SAPA sono società che prevedono due categorie distinte di soci: i SOCI ACCOMANDANTI e i SOCI ACCOMANDATARI. I soci accomandanti hanno responsabilità limitata (come i soci di SPA e SRL), mentre i soci accomandatari sono trattati come i soci delle SNC e delle società semplici. L’ultima distinzione è quella relativa all’AUTONOMIA PARTIMONIALE della società, ovvero in quale misura risponde la società. Le uniche società dotate di una completa autonomia patrimoniale dai soci sono le SPA e le SRL. SPA, SRL e SAPA sono riconosciute come PERSONE GIURIDICHE. Per le società di persone non c’è il riconoscimento della personalità giuridica; ciononostante, queste società vengono comunque considerate come SOGGETTI GIURIDICI, dato che è la società che compie atti d’impresa, mentre i soci sono solo il mezzo umano con cui la società agisce nel mondo. L’ordinamento, infatti, riconosce loro il fatto di essere soggetti (art.2266), dato che la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che le rappresentano. I modelli di società All’interno di ogni tipo di società, esistono delle regole. Alcune di esse sono INDEROGABILI/ FISSE/ IMMUTABILI e che caratterizzano ogni singolo tipo sociale. Altre, invece, sono DEROGABILI e, perciò, possono essere modificate, dato che si tratta di regole presenti nel Codice, ma che possono essere variate dall’autonomia privata. Queste regole derogate, che vengono stabilite dai soci, si trovano nello Statuto della Società (o, talvolta, nel suo atto costitutivo). Quindi, i tipi di società sono immutabili, però il modello della società, che è definito da regole in parte inderogabili e in parte modificabili, può essere costruito dai soci, in base alle proprie necessità. Uno spazio di autonomia ancora maggiore è fornito dalla possibilità di firmare un accordo a latere (=un ulteriore contratto), all’interno del quale inserire regole sul funzionamento della società. Questi contratti sono conosciuti come PATTI PARASOCIALI. Essi sono firmati dai soci (tutti o alcuni) e servono a disciplinare alcuni aspetti della vita sociale. Si tratta di una prassi molto diffusa in Italia. Questi accordi servono perché la legge disciplina il funzionamento della società, ma certe regole non possono essere inserite nello Statuto (perché vietato). Essi sono utili a completare le norme di governance e a garantire la stabilità futura della società (es. come gestire
Il contratto sociale si può sempre modificare secondo le regole tipiche di diritto privato dei contratti, ovvero all’unanimità (=con il consenso di tutti coloro che hanno firmato il contratto). Ci sono, però, due deroghe:
- Lo stesso contratto di società può prevedere che sia sufficiente per la modifica un accordo della sola maggioranza (va specificato come calcolarla; di solito in base alla partecipazione dei soci agli utili).
- La legge stessa prevede che è sufficiente l’accordo della maggioranza quando si decide la particolare modifica dell’OPERAZIONE DI TRASFORMAZIONE (art.2498) della società. I VIZI consistono nel fatto che ci possono essere irregolarità in fase di stipulazione del contratto. Le conseguenze dell’invalidità del contratto di società sono le stesse vigenti per il contratto di diritto privato (NULLITÀ e ANNULLABILITÀ). Solitamente, l’invalidità del contratto comporta che tutto il contratto viene meno. Visto che il contratto prevede la presenza di più soci, se c’è un vizio che riguarda solo una parte del contratto, che è diretta a uno scopo comune, ciò non comporta la nullità dell’intero contratto, se la società è comunque in grado di andare avanti senza la partecipazione del socio in questione. Se invece l’elemento fornito da quel socio è essenziale per l’intera società, l’intero contratto è dichiarato nullo. Quando un contratto di società viene dichiarato nullo, si apre la fase di LIQUIDAZIONE. Questa fase della vita della società ha come scopo quello di far morire la società (cessione dell’azienda, si cedono i contratti, si licenzia il personale…). Conferimento, patrimonio e capitale sociale Il RISCHIO è un elemento sempre presente nell’attività d’impresa e ricade, nel corso dell’attività delle società di persone, sui soci. Il rischio è remunerato poi dal profitto, se presente. Il rischio è dato dalla partecipazione che hanno i soci nella società. Il CONFERIMENTO è lo strumento giuridico attraverso cui ogni socio assume il rischio d’impresa. Secondo quanto stabilito dall’art.2265, non esiste socio che non rischia. Infatti, risulta nullo qualunque accordo in cui uno o più soci sono esclusi da utili o perdite (i cosiddetti PATTI LEONINI). Il conferimento può riguardare proprietà o godimento di un bene di precedente proprietà del socio, che lo “mette in società”. Se si tratta di proprietà si applica la legge sulla vendita, mentre se si tratta di crediti viene applicata la legge creditoria (art.1267). L’art.2247 stabilisce che si possono conferire oltre ai beni anche servizi (es. attività lavorativa; in questo caso si parla di SOCI D’OPERA, dato che non è un contratto di lavoro, siccome non genera un guadagno assicurato), ma ciò non è possibile per SAPA e SPA. Il CONFERIMENTO è il meccanismo con cui il socio partecipa al rischio dell’impresa, dato che mette a disposizione della società una parte del suo patrimonio. Il conferimento può essere rappresentato da qualunque utilità (denaro, beni, crediti, attività lavorativa…). Si tratta di un vero e proprio trasferimento di proprietà, ma in cambio non viene fatto un pagamento. La differenza tra il contratto di conferimento e di vendita è che in questo tipo di contratto c’è uno scambio di beni, ma il socio si vede conferito non un pagamento, bensì la possibilità di partecipare all’attività d’impresa. L’art.2263 viene previsto che le parti spettanti degli utili dipendono dai conferimenti si ciascun socio. Il metodo di valutazione del conferimento è il VALORE. Il totale dei singoli valori dei conferimenti è utile a fornire una chiave di lettura del funzionamento della società. I CONFERIMENTI costituiscono la dotazione iniziale con cui l’impresa avvia l’attività. La società può anche vendere i conferimenti, ma solo se sono di sua proprietà; ciò, invece, non è possibile se si tratta di godimento di beni. I conferimenti sono necessari sia a misurare il rischio che la quota di partecipazione dei soci; infatti, i guadagni o le perdite spettanti ai soci e la loro partecipazione alle votazioni sono direttamente proporzionali ai loro conferimenti, salve diverse disposizioni nello statuto o nell’atto costitutivo. Le decisioni all’interno dell’azienda, infatti, vengono prese a maggioranza. Essa è stabilita in base ai conferimenti dei soci, che sono proporzionali alla misura di partecipazione a utili e perdite. Riassumendo, chi rischia di più ha un maggiore peso nelle decisioni (REGIME PLUTOCRATICO). Esistono casi in cui il voto è pro capite, come ad esempio l’ESCLUSIONE (art.2287), operazione con cui un socio viene escluso. La somma di tutti i conferimenti costituisce il CAPITALE SOCIALE (art.2306). Esso consiste in una voce tecnica di bilancio (nella sezione delle passività), che rappresenta la garanzia minima per i creditori della società. Le società,
infatti, sono obbligate ad avere un patrimonio di beni, crediti e cassa almeno pari al valore del capitale sociale (regola, però, meno restrittiva per le società di persone, dato che i soci hanno responsabilità patrimoniale e i creditori, quindi, possono anche avvalersi dei loro beni privati). L’insieme di conferimenti costituisce il PATRIMONIO iniziale della società. Il patrimonio, però, si modifica a seconda delle operazioni svolte dall’impresa. Il PATRIMONIO SOCIALE è ciò con cui risponde l’impresa ai propri debiti. Ciononostante, esistono una serie di regole per la tutela dei creditori. Per rafforzare questa tutela esiste il concetto giuridico del CAPITALE SOCIALE. Il CAPITALE SOCIALE è rappresentato da un insieme di regole, la cui funzione è quella di assicurare che, in ogni momento della vita della società, il patrimonio della società abbia una determinata consistenza minima garantita. Le società sono obbligate per legge ad avere al proprio interno risorse attive non minori di una determinata soglia, che dipende dal tipo di società. Ciò per far sì che ci sia una sicurezza oggettiva che il patrimonio sia effettivamente disponibile. La società non può distribuire utili che non siano stati guadagnati. È, invece, vietato restituire utili fittizi; dato che ciò equivale a distribuire parte del patrimonio, quindi dei conferimenti. C’è, inoltre, il divieto (anche con voto unanime dei soci) di ridurre il capitale sociale della società. Non ci possono nemmeno essere più costi che ricavi, perché ciò consisterebbe in un’erosione del patrimonio della società. Quando il capitale viene eroso da perdite (dovute a costi maggiori dei ricavi), allora ci sono regole che obbligano la società a intervenire, ripristinando quello che è venuto meno. Se i soci si rifiutano di farlo e le perdite sono rilevanti (riducono il capitale sotto al minimo stabilito dalla legge), la società è obbligata a sciogliersi. È, invece, sempre consentito aumentare il capitale attraverso nuovi conferimenti. Ciò può essere fatto in qualunque momento della vita della società e per qualunque esigenza. Causa Covid, alcune di queste regole sono state sospese per 5 anni, ma solo per le perdite verificatesi durante il periodo della pandemia (quindi quelle dell’anno 2020). Per tutte le altre perdite, invece, continuano ad essere applicate le regole vigenti e citate sopra. Il capitale è più importante nelle società di capitali che nelle società di persone. Dato che nelle prime i soci hanno responsabilità limitata e quindi solo la società risponde dei debiti con il proprio capitale. Per questo motivo le regole sul capitale sociale delle società di capitali sono più restrittive. Nelle società di persone, invece, i soci rispondono anche con il loro patrimonio, per questo motivo non è necessario che ci siano regole sul capitale sociale di questo tipo di società. Ciononostante, anche in queste società esiste il concetto di capitale. Regime di responsabilità dei soci L’art.2267 del Codice civile stabilisce che per le obbligazioni sociali rispondono, oltre alla società con il suo patrimonio, personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo indicazione contraria, gli altri soci. In altre parole, oltre alla responsabilità che ha la società in quanto soggetto con debiti, rispondono anche i soci personalmente (=ciascuno in proprio) e solidalmente (=più persone responsabili insieme di tutto). L’azione di REGRESSO entra in gioco nelle situazioni di solidarietà tra i soci. In questo caso, infatti, il socio a cui si rivolge il creditore prima rimborsa l’intera cifra richiesta e poi ha il diritto di rivolgersi agli altri soci per richiedere la loro parte. Se un socio rifiuta di restituire la cifra richiesta ai soci che hanno chiesto il regresso, la questione verrà portata in Tribunale. Per comprendere quale socio risponde dei debiti della società, nelle società di persone, si va a trovare chi ha agito per conto della società. Normalmente il compito di agire in nome della società spetta agli AMMINISTRATORI (art.2257= salvo diverse indicazioni, l’amministrazione della società spetta a tutti i soci). Quindi, a meno che non sia specificatamente indicato nel contratto, si presume che tutti i soci siano responsabili personalmente e solidalmente dei debiti della società. Può succedere, però, che soci che non si occupano dell’amministrazione, chiedano una deroga o una limitazione alla propria responsabilità (il patto, però, deve essere pubblico). Questo patto, però, per essere opponibile deve essere pubblicizzato. Almeno un socio, però, deve essere amministratore nelle società di persone. L’alternativa ad essere solidali è la PARZIALITÀ. Essere responsabili rispetto ai debiti in modo parziario significa che il socio paga ai creditori solo nella quantità a lui spettante. Almeno uno dei soci, perciò, deve essere solidale. La parziarietà evita che il socio debba richiedere il regresso.
Organizzazione interna Le società di persone hanno una forma molto semplice, perché sono pensate per imprese famigliari. Per evitare di imporre una struttura complicata, l’organizzazione interna di queste società non prevede la presenza di organi. L’amministrazione è disciplinata da poche regole molto semplici. L’amministrazione di queste società è simile al CONTRATTO DI MANDATO (=una persona incarica un’altra persona di compiere una serie di atti). Nelle società, il rapporto di mandato si sviluppa tra i proprietari della società e coloro che vengono incaricati dell’attività di gestione. I doveri e gli obblighi degli amministratori delle società di persone sono esposti all’art.2260, che rimanda a quelli delle norme sul rapporto di mandato (art.1710). Una delle più significative norme sul mandato è quella sul COMPORTAMENTO, che deve essere diligente. Ogni amministratore, quindi, ha l’obbligo di tenere un comportamento corretto, leale e in buona fede quando si trova nella posizione di compiere un atto sociale. Gli amministratori, inoltre, sono RESPONSABILI in maniera illimitata dei danni, causati da operazioni da lui compiute in nome della società (comma 2). Il mandatario, inoltre, è tenuto a rendere note le proprie operazioni al mandante. L’amministratore, però, è tenuto solo a comportarsi con la massima diligenza. Se l’impresa fallisce non ne è responsabile, perché ogni attività sociale presenta un rischio d’impresa, che prescinde dall’attività amministrativa. Le decisioni dell’amministratore possono essere contestate, però, dai soci, che sono i suoi mandanti. Ciononostante, il giudice può solo giudicare se il comportamento è stato diligente o meno. La carica dell’amministratore può essere revocata dai soci se non condividono le sue modalità di gestione amministrativa della società. Se l’amministratore è stato nominato con contratto sociale (se la nomina è inserita nello Statuto o Atto costitutivo), la revoca può verificarsi solo in presenza di una giusta causa e con voto unanime. Se invece la nomina è avvenuta con un atto separato (=i soci hanno nominato l’amministratore a seguito della costituzione della società), allora la revoca segue le norme sul mandato. Le regole applicate in questo caso, quindi, sono quelle stabilite agli art.1723 e seguenti (solitamente si applica la norma 1726 sul mandato collettivo). In questo caso, la revoca richiede l’unanimità, salvo in presenza di una giusta causa. Talvolta, però, si può applicare la regola stabilita al secondo comma dell’art.1723, ciò perché nelle società di persone tutti gli amministratori devono essere soci, quindi, anche loro sono interessati agli interessi della società. Secondo questa regola, la revoca non ha effetto se non c’è una giusta causa o se non è diversamente previsto dallo Statuto. Se non si stabilisce niente di diverso, l’incarico di amministratore è un mandato oneroso (ovvero a pagamento). Per questo motivo è applicabile anche la norma stabilita all’art.1725, sulla nomina a tempo determinato, che se viene revocata senza una giusta causa, comporta un risarcimento del danno. Se invece la nomina è a tempo indeterminato, la revoca prevede sempre il diritto al risarcimento, se non viene dato il giusto preavviso (generalmente la revoca a questo incarico è sempre senza preavviso) e senza una giusta causa. L’AMMINISTRAZIONE si organizza secondo quanto disciplinato dagli articoli 2257 e 2258, in cui si prevede che, se non è stabilito diversamente, l’amministrazione della società aspetta a tutti i soci, disgiuntamente dagli altri. Con il termine AMMINISTRAZIONE DISGIUNTIVA si intende che ciascun amministratore ha i poteri per decidere autonomamente qualunque operazione societaria. La previsione disgiuntiva è comoda e molto rapida, ma può risultare pericolosa nel caso in cui gli amministratori non sono d’accordo con le decisioni altrui. Per questo motivo la normativa prevede che ciascun amministratore, in regime disgiuntivo, quando viene a conoscenza di un’operazione che un altro amministratore vuole compiere, può opporsi e l’operazione viene bloccata (l’opposizione, però, non succede quasi mai perché gli amministratori vengono a conoscenza delle operazioni compiute da altri solo dopo che esse è stata svolta). In alternativa, può succedere che la società nomini un amministratore unico, che prende tutte le decisioni per l’amministrazione dell’impresa e della società. Le società possono adottare anche altri metodi di gestione differenti dal metodo disgiuntivo:
- METODO COLLEGIALE l’amministrazione è affidata a un organo, chiamato CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE (come succede nelle SPA o SRL), formato da tutti gli amministratori nominati. In questo caso le decisioni amministrative sono frutto di un voto, dato che si decide a maggioranza (per teste o per partecipazione agli utili). Il vantaggio di questo metodo è che le decisioni sono più meditate, perché maturate dal confronto e scelte con la consapevolezza di tutti. Lo svantaggio, invece, è la lentezza, dato che è necessaria almeno la maggioranza degli amministratori.
- METODO CONGIUNTIVO (art.2258) l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci ed è necessario il consenso di tutti o della maggioranza dei soci. Questo sistema, perciò, richiede che su certe decisioni ci sia un consenso degli amministratori (all’unanimità o a maggioranza secondo quanto stabilito dallo statuto). Il vantaggio di questo sistema è che è sufficiente che ci siano i consensi, che possono essere dati anche senza confronto o riunione degli amministratori. Lo svantaggio è, di nuovo, la lentezza. Per questo motivo, la norma prevede anche che se c’è urgenza di prevenire un danno alla società, ciascun amministratore può agire autonomamente; mentre per le decisioni straordinarie la scelta deve essere collegiale. Dopo che la decisione viene presa, l’oggetto della delibera deve essere effettuato. Il compito di dare esecuzione alle decisioni degli amministratori spetta a coloro che sono in possesso del POTERE DI RAPPRESENTANZA. Questa facoltà può essere ricevuta per legge o per contratto. Per tutti gli enti, la legge prevede che ci siano dei rappresentati, chiamati LEGALI RAPPRESENTANTI, che hanno il potere di agire in nome della società. Nelle società di persone, il potere di rappresentanza legale è trasmesso a ciascun socio amministratore della società e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Il potere di CONTROLLO spetta a tutti i soci (art.2261); ciò consiste nel fatto che i soci che non partecipano alla gestione della società hanno il diritto di essere informati dai soci amministratori delle operazioni svolte. I casi di INTERRUZIONE del rapporto tra società e socio sono i seguenti:
- MORTE (art.2284) se una persona muore, si apre il fenomeno della SUCCESSIONE (testamentaria o intestata), che ha come effetto che tutti i rapporti giuridici che facevano capo alla persona deceduta passano agli eredi. Nelle società di persone tendenzialmente la quota non viene trasmessa agli eredi, tranne che in un caso particolare; ciò perché i soci delle società di persone sono a responsabilità illimitata e quindi l’ordinamento vuole tutelare gli eredi da tale obbligazione. Quando muore un socio accomandante, infatti, diventa/diventano socio/soci l’erede/gli eredi (art.2322). Chi entra a far parte di una società già costituita, risponde anche in modo illimitato e solidale di tutti i debiti dal momento della costituzione della società in avanti. Se l’accomodante non lascia in eredità la quota, in caso di morte di un socio, gli altri soci hanno l’obbligo di liquidare agli eredi la quota dell’ante-causa (=persona defunta) alla data del decesso. Le altre possibili alternative sono: scioglimento della società (di solito accade quando il socio che è defunto era insostituibile per la società), continuazione della società con gli eredi, che però devono acconsentire ad entrare in società (quando non si diventa socio per via ereditaria).
- RECESSO (art.2285) Ciascun socio possiede il diritto individuale di interrompere il rapporto con la società (senza l’approvazione da parte della società). Il socio può, infatti, decidere quando vuole di recedere con un preavviso di almeno tre mesi, a meno che non ci sia un contratto determinato. Il preavviso è necessario anche quando la società è contratta per tutta la vita dei soci (=situazione in cui la società si scioglie quando muore un socio). Se il contratto, invece, è a tempo determinato, si può recedere solo in presenza di una giusta/legittima causa.
- ESCLUSIONE (art.2286) può essere decisa per gravi inadempienze delle obbligazioni del socio (es. abuso di diritti), per interdizione o inabilitazione del socio, per perdita della capacità di agire (facoltativo, la decisione spetta ai soci) o se subisce una sanzione penale di interdizione dei pubblici uffici (facoltativo, la decisione spetta ai soci). L’esclusione viene stabilita per maggioranza dei soci per teste, e ha valore dopo 30 giorni dalla decisione. È escluso di diritto (=automaticamente) il socio fallito, perché si tratta di una situazione pericolosa per la società (al voto partecipa un curatore fallimentare al posto del socio). Non è invece causa di interruzione del rapporto la perdita della capacità di agire. Tutte le volte che un socio esce dalla società, egli ha diritto a ricevere indietro il valore della quota (che è il valore monetario al momento dell’uscita, non quello inizialmente versato). Se però lo scioglimento del rapporto si verifica in un momento in cui si stanno verificando delle operazioni di investimento (che vanno a diminuire il patrimonio della società), al socio spetterà anche la sua quota di guadagni derivanti da tale operazione. Il socio che scioglie il rapporto non si riprende i beni con cui ha contribuito all’azienda, bensì gli spetta una somma di denaro corrispondete al valore della sua quota. I soci sono responsabili dei debiti sociali fino allo scioglimento del contratto.
passare dallo scioglimento all’estinzione della società e la priorità del soddisfacimento dei creditori rispetto alla distribuzione delle quote di liquidazione. Il Codice civile si limita a stabilire delle norme suppletive da applicare in caso di mancanza di intesa tra i soci in merito alla procedura di liquidazione (art.2275). La liquidazione non è irreversibile, pertanto può essere revocata in qualunque momento prima dell’estinzione della società. Gli unici presupposti per la REVOCA della liquidazione sono: rimozione dell’evento dissolutivo e delibera unanime dei soci. La revoca determina un ritorno della società alla normale attività. Una volta verificata la causa di scioglimento, gli amministratori conservano la propria facoltà di gestire la società, ma limitatamente agli affari urgenti e ai provvedimenti necessari alla liquidazione (art.2274). è possibile, infatti, per i terzi far valere il DIFETTO DI RAPPRESENTANZA nei confronti degli amministratori che attuano operazioni non relative alla liquidazione o non urgenti. Dopo lo scioglimento occorre procedere alla NOMINA DEI LIQUIDATORI, delibera unanime da parte di tutti i soci oppure decisione che viene presa dal presidente del tribunale in caso di disaccordo tra i soci. La nomina dei liquidatori si perfeziona con l’ACCETTAZIONE da parte degli interessati e questo provvedimento deve essere iscritto al registro delle imprese entro 30 giorni dai liquidatori stessi (art.2309). i liquidatori possono essere revocati per unanime volontà dei soci o per giusta causa. Una volta nominati i liquidatori, gli amministratori devono procedere alla consegna dei beni e dei documenti sociali, unitamente al conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio. A questo punto i liquidatori, insieme agli amministratori, procedono alla redazione dell’inventario. I LIQUIDATORI possono e devono compiere gli atti necessari o funzionali alla liquidazione della società (art.2278), come ad esempio la cessione dei beni sociali e la stipulazione di transazioni e compromessi per risolvere eventuali rapporti controversi. Essi hanno potere di rappresentanza e divieto di intraprendere nuove operazioni. La legge prevedere responsabilità personale e solidale dei liquidatori che compiono operazioni ex novo; infatti, l’art.2276 equipara gli obblighi e la responsabilità dei liquidatori a quelli degli amministratori. Inoltre, devono attenersi alle direttive dei soci. L’organo liquidatorio può essere formato da un unico soggetto, a cui competono tutti i poteri di gestione e rappresentanza, oppure da più soggetti, che possono agire secondo il modello disgiuntivo o congiuntivo. La liquidazione ha come obiettivo prioritario il SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI SOCIALI e, per questo motivo, è vietata la distribuzione di quote ai soci fino a quando tutte le passività verso terzi non sono state saldate o le somme necessarie accantonate. La legge prevede, oltre a una tutela preventiva dei creditori (0divieto di riparti anticipati), anche una tutela successiva; i creditori, infatti, se ci sono stati versamenti a favore dei soci che hanno impedito il corretto adempimento delle obbligazioni sociali nei loro confronti, possono agire sia nei confronti dei beneficiari dell’indebito pagamento, sia nei confronti dei soci, sia anche nei confronti dei liquidatori. Se le risorse sociali risultano insufficienti al soddisfacimento dei creditori i liquidatori possono rivolgersi ai soci, ma devono procedere chiedendo prima versamenti promessi ma non ancora effettuati e solo poi possono richiedere ulteriori somme, ma sempre nei limiti della responsabilità dei soci e proporzionalmente alla loro partecipazione. Una volta estinti tutti i debiti, si procede al soddisfacimento dei soci attraverso al rimborso dei conferimenti. Se, a questo punto, risultano ancora degli utili finali, essi saranno distribuiti tra i soci proporzionalmente alla loro quota di partecipazione. Al termine della liquidazione, i liquidatori devono redigere un RENDICONTO, che successivamente viene approvato dai soci all’unanimità (art.2261). Esistono regole specifiche per le attività commerciali (art.2311): i liquidatori devono redigere il BILANCIO FINALE e il PIANO DI RIPARTO, poi i documenti vanno inviati ai soci mediante lettera raccomandata ed essi possono procedere all’impugnazione entro 2 mesi. Con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono liberi dai vincoli. La liquidazione si conclude con l’ESTINZIONE della società. Per le società registrate questo momento coincide con la cancellazione della società dal registro delle imprese (momento FORMALE), operazione richiesta dai liquidatori; invece, per le società irregolari, non essendoci dati formali, l’estinzione avviene una volta soddisfatti tutti i creditori e avvenuta la ripartizione tra i soci dell’attivo rimanente. Una questione delicata riguarda le SOPRAVVENIENZE PASSIVE (=debiti sociali emersi dopo l’estinzione della società); in tal caso, per le società non registrate, la sopravvenienza annulla l’estinzione, mentre per le società regolari i creditori possono rivolgersi ai soci. Se il mancato pagamento è dipeso da una negligenza dei liquidatori, inoltre, i creditori sociali possono richiedere ad essi il risarcimento del danno. Per quanto riguarda le SOPRAVVENIENZE ATTIVE, invece, esse vengono suddivise tra i soci.
LE SOCIETÀ DI CAPITALI
I tre tipi di società di capitali sono:
- SAPA
- SPA
- SRL Sono i tipi di attività più utilizzate e sono disciplinate da regole più articolate. Società in accomandita per azioni La SAPA è una variante della SPA. A questo tipo di società, infatti, si applicano quasi tutte le norme delle società per azioni, eccetto alcune (art.2454). La differenza fondamentale dalle SPA è data dalla presenza di due categorie di soci: SOCI ACCOMANDATARI (illimitatamente responsabili) e SOCI ACCOMANDANTI (limitatamente responsabili). Si differenzia, invece, dall’accomandita semplice (SAS) per il legame più stretto tra l’essere socio accomandatario e amministratore che esiste nell’accomandita semplice. Come stabilito all’art.2452, gli ACCOMANDATARI (art.2455) sono amministratori di diritto, solidalmente e illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, e assoggettabili al fallimento. I soci ACCOMANDANTI, invece, sono esclusi dalla gestione e obbligati verso la società solo nei limiti della loro quota di capitale sottoscritta. Un’altra peculiarità è data dal fatto che la DENOMINAZIONE SOCIALE deve contenere il nome di almeno uno dei soci accomandatari (art.2453). Generalmente, l’amministrazione delle SAPA è disgiuntiva, salvo quando viene stabilito diversamente dalle norme statutarie. Gli amministratori vengono individuati nell’atto costitutivo della società. La loro revoca, invece, deve essere deliberata attraverso la maggioranza dell’assemblea straordinaria (art. 2456); inoltre, se la revoca avviene senza giusta causa, all’accomandatario spetta il risarcimento del danno. La nomina del sostituto (art.2457) è sempre competenza dell’assemblea straordinaria, dato che comporta una modifica dell’atto costitutivo, e deve essere approvata dagli amministratori in carica. Questa forma societaria è utile per società con una pluralità di eredi, il che potrebbe comportare un rischio di scioglimento. Questa forma societaria, che garantisce una fortissima solidità organizzativa, si pone come strumento per risolvere questo tipo di problema. Es. di società che usano questa forma sono FIAT e Pirelli. Costituzione di SRL e SPA Per SRL e SPA è richiesto un ATTO COSTITUTIVO PUBBLICO, e questa fase richiede la presenza di un notaio con ruolo di controllo della legalità (sia nei confronti della procedura, che riguardo al contenuto dell’atto costitutivo). Queste società possono anche nascere come società unipersonale (=con un socio unico). In materia contrattuale, troviamo alcune importanti indicazioni da analizzare, tra cui la più importante è il CAPITALE SOCIALE (=somma di tutti i conferimenti messi a disposizione dai soci). Si tratta di uno strumento che serve a proteggere i creditori, dato che essi sanno che nel patrimonio della società esiste almeno una ricchezza pari a tale somma. Nelle SPA non può essere inferiore a 50.000€, mentre nelle SRL deve essere di almeno 10.000€. La disposizione che prevede la presenza di un capitale sociale minimo, è inderogabile per le SPA, mentre nelle SRL è più flessibile; al fine di favorire la costituzione di start-up, infatti, sono state introdotte dal legislatore due deroghe: introduzione di una variante della SRL con un capitale compreso tra 1€ e 9.999€, ovvero la SRLS (=semplificata), e la concessione ai soci di formare il capitale sociale in modo dilazionato. Queste disposizioni si trovano agli art.2463 e 2463-bis. Per la creazione della SRLS è obbligatorio che l’atto costitutivo segua un modello standard predisposto dal Ministero della Giustizia. Il vantaggio di questo modello è che è estremamente sintetico (2 pagine) e contiene pochissime regole, ma non può essere modificato. La dilazione del versamento del capitale comporta, però, che ogni anno dagli utili generati occorre estrapolare una somma, pari a 1/5 degli stessi, chiamata RISERVA LEGALE, fino a quando la somma tra capitale sociale e riserva raggiunge i 10.000€.
