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CAPITOLO 5: IL PROCEDIMENTO
1. Nozione e funzione del procedimento
Il procedimento amministrativo è dato dalla sequenza di atti e operazioni posti in essere in vista dell’emanazione di un provvedimento produttivo di effetti nella sfera giuridica di un soggetto privato —> l’effetto giuridico si produce:
- alcune volte al verificarsi di un singolo accadimento (fatto giuridico semplice);
- altre volte al verificarsi di una pluralità di accadimenti (fatti complessi).
Nel caso di fatti complessi l’effetto giuridico deriva da una combinazione di eventi, comportamenti o atti che devono verificarsi o essere posti in essere in parallelo o in sequenza (fattispecie a formazione successiva). In quest’ultima l’effetto giuridico si produce solo allorché la sequenza si è integralmente realizzata secondo l’ordine normativamente dato. Restano invece esterni alla fattispecie i presupposti , cioè fatti che non concorrono direttamente alla produzione dell’effetto giuridico, ma che si collocano a monte della fattispecie e ne condizionano l’operatività. es. la morte di una persona è il presupposto per l’apertura della successione. Nel diritto amministrativo, dopo una fase in cui la nozione di procedimento fu ignorata, dalla 2° metà del 900 assunse un rilievo crescente in dottrina e giurisprudenza —> con la l. n. 241/1990 il procedimento è assurto al rango di istituto cardine del sistema. Il procedimento assolve più funzioni:
- consentire un controllo sull’esercizio del potere (soprattutto ad opera del giudice), attraverso una verifica del rispetto della sequenza degli atti e operazioni normativamente predefinita. La legalità assume una dimensione procedurale, oltre che sostanziale;
- far emergere e dar voce agli interessi incisi dal provvedimento:
- nell’interesse dell’amministrazione che può colmare le asimmetrie informative che
spesso sussistono nei rapporti con i soggetti privati;
- nell’interesse dei privati che hanno la possibilità di rappresentare il proprio punto di vista.
La partecipazione acquista una dimensione collaborativa —> presente in particolare nei procedimenti di tipo individuale in cui il provvedimento determina effetti ampliativi nella sfera giuridica del destinatario. La partecipazione (del privato) è utile infatti sia alla p.a. in relazione alle esigenze di completezza dell’istruttoria, sia al privato che ha così la possibilità di sottoporre all’amministrazione gli elementi necessari per indurla a emanare il provvedimento favorevole; è presente anche nei procedimenti di regolazione.
- garantire il contraddittorio —> emerge soprattutto nei procedimenti di tipo individuale, in cui la p.a. esercita un potere con effetti restrittivi della sfera giuridica del destinatario e il rapporto giuridico è in contrapposizione, più che in collaborazione.
Il contraddittorio può assumere una dimensione: a) verticale —> si riferisce ai casi in cui il rapporto giuridico ha carattere bilaterale e coinvolge l’amministrazione titolare del potere e il destinatario diretto dell’effetto giuridico restrittivo (provvedimenti sanzionatori, di imposizione di vincoli…).l’amministrazione deve essere parte imparziale — curando l’interesse pubblico di cui è portatrice e garantendo la posizione della parte privata portatrice di un interesse contrapposto. Una soluzione per assicurare una maggiore terzietà dell’amministrazione per le autorità indipendenti, consiste nell’attribuire le funzioni decisionali a un organo distinto dall’ufficio preposto all’attività istruttoria e in grado di valutare con più distacco il punto di vista di quest’ultimo, mettendolo a confronto con quello del privato che interviene nel procedimento b) orizzontale —> emerge nei procedimenti nei quali i privati sono portatori di interessi contrapposti e nei quali pertanto l’organo decidente è chiamato a garantire «la parità delle armi». In alcuni casi il contraddittorio orizzontale è perfettamente paritario, come per esempio nei procedimenti di tipo contenzioso attribuiti alla competenza delle autorità di regolazione chiamate a risolvere controversie tra gli utenti e le imprese che erogano il servizio. In altri casi il contraddittorio orizzontale non è del tutto paritario, come per esempio nei procedimenti sanzionatori antitrust nei quali all’impresa accusata di aver compiuto un illecito anticoncorrenziale (in particolare, un abuso di posizione dominante) si contrappone l’impresa che lo ha segnalato all’Autorità garante della concorrenza e del mercato
- fungere da fattore di legittimazione del potere dell’amministrazione e di promuovere pertanto la democraticità dell’ordinamento amministrativo. Dal momento che all’impossibilità del legislatore di preIgurare in modo preciso tutte le situazioni che richiedono l’esercizio del potere, può essere compensata, almeno in parte (e in modo certamente imperfetto), dalla legalità procedurale. Questa funzione del contraddittorio è essenziale nei procedimenti gestiti dalle autorità indipendenti che sono affette da un deIcit di legittimazione democratica.
- promuovere il coordinamento tra più amministrazioni nei casi in cui un provvedimento vada a incidere su una pluralità di interessi pubblici curati da ciascuna di esse. Accanto a modelli di coordinamento debole (tipicamente, il parere obbligatorio, ma non vincolante), la legislazione prevede modelli di coordinamento forte (il parere vincolante, l’intesa, il concerto, il decreto interministeriale, ecc.). Il procedimento assolve dunque a più funzioni, spesso compresenti nella singola fattispecie. Di volta in volta, a seconda del tipo di procedimento, può prevalere l’una o l’altra funzione.
Per un verso, infatti, i soggetti privati fanno per così dire ingresso nel procedimento
attraverso gli strumenti di partecipazione. La partecipazione, come si è chiarito, è utile anche alla stessa pubblica amministrazione in una visione di tipo collaborativo, oltre che di
garanzia del contraddittorio.
Per altro verso, la l. n. 241/1990 favorisce, per quanto possibile, il ricorso a strumenti consensuali in luogo dell’esercizio unilaterale per così dire dall’alto di poteri autoritativi. Prevede infatti che l’amministrazione possa stipulare accordi con gli interessati, anche su proposta di questi ultimi, per la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento. 2. In secondo luogo viene attenuata la concezione individualistica e atomistica dei rapporti tra Stato e cittadino. Infatti, al procedimento possono partecipare non solo i singoli individui, ma anche i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. L’amministrazione si apre cioè alle espressioni della società civile. Soprattutto nei procedimenti di tipo pianiIcatorio e di programmazione ed esecuzione di grandi opere pubbliche, che impattano sulle comunità locali e su interessi come quello ambientale, un ampio confronto promosso dall’amministrazione diventa un fattore di legittimazione e di accettazione sociale delle scelte amministrative.
3. In terzo luogo, la l. n. 241/1990 supera in gran parte il principio del segreto d’ufIcio sulle attività interne che rendeva imperscrutabile l’operato dell’amministrazione. La l. n. 241/1990 enuncia infatti il principio di pubblicità e trasparenza ( art. 1) e pone una disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi (Capo V). L’obbligo in capo ai dipendenti pubblici di non divulgare informazioni riguardanti l’attività amministrativa di cui l’impiegato è in possesso, opera in via residuale. 4. In quarto luogo, la l. n. 241/1990 fa cadere l’anonimato tra il cittadino e gli apparati amministrativi visti dall’esterno come un tutto indistinto spersonalizzato. La Igura del responsabile del procedimento personalizza infatti il rapporto con i soggetti privati e consente di attribuire in modo più certo le responsabilità interne a ciascun apparato. 5. In quinto luogo, la l. n. 241/1990 cerca di contrastare la tradizionale separatezza tra le stesse pubbliche amministrazioni, ciascuna titolare di poteri autonomi, con scarsi canali di comunicazione reciproca. Sono invece privilegiati strumenti di collaborazione paritaria per lo svolgimento di attività di interesse comune e di coordinamento tra procedimenti paralleli. Inoltre esse devono scambiarsi reciprocamente gli atti e i documenti da acquisire ai procedimenti di loro pertinenza. Si sgrava così il privato dall’onere di procurarseli autonomamente e si richiede a quest’ultimo soltanto un’autocertiIcazione (art. 18).
3. Le fasi del procedimento
Il procedimento si articola in tre fasi; l’iniziativa, l’istruttoria e la conclusione
● L’iniziativa
La prima fase è quella dell’iniziativa —> avvio del procedimento destinato a sfociare nel provvedimento finale produttivo di effetti nella sfera giuridica del destinatario. Distinzione tra obbligo di procedere e obbligo di provvedere: In base al primo, l’amministrazione competente è tenuta ad aprire il procedimento su istanza di parte o d’ufficio e a porre in essere le attività previste nella sequenza procedimentale. Il secondo pone in capo all’amministrazione il dovere di portarlo a conclusione, una volta aperto, con l’emanazione di un provvedimento espresso. I due obblighi si deducono dall’art. 2 l. n. 241/1990. ->Nei procedimenti su istanza di parte, l’atto di iniziativa consiste in una domanda o istanza presentata all’amministrazione da un soggetto privato interessato al rilascio di un provvedimento favorevole (e titolare di un interesse legittimo pretensivo). Ma non ogni istanza del privato fa sorgere l’obbligo di procedere—> sorge solo in relazione ai procedimenti amministrativi disciplinati nelle leggi amministrative di settore. ->In alcuni casi il procedimento è aperto su impulso di p.a. che formulano proposte all’amministrazione competente. ->Nei procedimenti d’ufficio, l’apertura del procedimento avviene su iniziativa della stessa amministrazione competente a emanare il provvedimento finale. Essi riguardano per lo più poteri il cui esercizio determina un effetto restrittivo nella sfera giuridica del soggetto privato destinatario (interesse legittimo oppositivo). Es, procedimento espropriativo Nei procedimenti d’ufficio si pone il problema di individuare con precisione il momento in cui sorge l’obbligo di procedere. Infatti, in molte situazioni l’apertura del procedimento avviene all’esito di una serie di attività c.d. preistruttorie , condotte sempre d’ufficio, dalle quali possono emergere fatti che rendono necessario l’esercizio di un potere (in relazione al principio di doverosità). Tra le attività preistruttorie vanno annoverate le ispezioni :
- (^) il potere di ispezione è esercitato nei confronti di soggetti privati per verificare il rispetto delle normative di settore;
- (^) l’ispezione può concludersi con la constatazione che l’attività è conforme alle norme, oppure può far emergere fatti suscettibili di integrare una o più violazioni. In quest’ultimo caso, sorge in capo all’amministrazione l’obbligo di aprire un procedimento volto a contestare la violazione e che può concludersi con l’adozione di provvedimenti ordinatori o sanzionatori. Altre attività preistruttorie includono, accessi a luoghi, richieste di documenti, assunzione di informazioni, rilievi segnaletici e fotografici, analisi di campioni e altre verifiche tecniche.
● L’istruttoria
L’istruttoria del procedimento ha lo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi rilevanti ai fini della determinazione finale. I fatti da accertare riguardano i presupposti e i requisiti richiesti dalla norma di conferimento del potere o, secondo la l. n. 241/1990, «le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento» valutati dal responsabile del procedimento (art. 6, comma 1, lett. a)). Gli interessi da acquisire entrano in gioco esclusivamente nei procedimenti relativi a poteri propriamente discrezionali, nei quali, l’interesse pubblico c.d. primario, desumibile dalla norma di conferimento del potere, deve essere valutato e ponderato unitamente agli interessi secondari, pubblici e privati. L’istruttoria è retta dal principio inquisitorio. Infatti, secondo l’art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990 il responsabile del procedimento «accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari». Quest’ultimo effettua dunque di propria iniziativa le indagini necessarie, senza essere vincolato alle allegazioni dei soggetti privati e ciò perché l’esercizio dei poteri avviene per curare interessi pubblici. Tra gli atti istruttori vi sono il rilascio di dichiarazioni, l’esperimento di accertamenti tecnici, le ispezioni e l’ordine di esibizioni documentali. Nella scelta dei mezzi istruttori l’amministrazione deve attenersi ai principi di efficienza e di economicità, evitando, come si è accennato, di aggravare il procedimento al di là di quanto necessario (art. 1, comma 2, l. n. 241/1990). I pareri, espressione della funzione consultiva, possono essere obbligatori o facoltativi. ->I primi sono previsti dalla legge in relazione a speciIci procedimenti e l’omessa acquisizione rende illegittimo il provvedimento finale (esprimere il parere entro un termine di 20 giorni). In caso di ritardo, l’amministrazione titolare della competenza decisionale può procedere indipendentemente dall’espressione del parere. ->I pareri facoltativi, invece, sono richiesti ove l’amministrazione procedente ritenga possano essere utili ai Ini della decisione. L’art. 17-bis della l. n. 241/1990 introduce un meccanismo inedito di silenzio-assenso tra amministrazioni —> stabilisce termini stringenti per il rilascio di assensi, concerti e nullaosta di amministrazioni statali (di regola 30 giorni), decorsi i quali l’atto «si intende acquisito» e in ogni caso se l’atto è emanato in ritardo esso è inefficace. Il termine può essere interrotto nel caso in cui l’amministrazione che deve rendere l’assenso, il concerto o nullaosta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica motivate. Il silenzio-assenso tra amministrazioni non vale nel caso in cui il diritto dell’UE richieda l’adozione di provvedimenti espressi (comma 4). L’art. 17-bis non chiarisce se questo tipo di silenzio-assenso può essere annullato d’ufficio o revocato.
La tendenza più recente in tema di adempimenti istruttori è di sgravare per quanto possibile i soggetti privati da oneri di documentazione, imponendo all’amministrazione di acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi necessari per l’istruttoria. Ai privati può essere richiesta solo l’autocertificazione (dichiarare sotto propria responsabilità il possesso di determinati stati e qualità) L’attività istruttoria può essere effettuata anche con modalità informali. es. per favorire la conclusione di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento può essere predisposto un calendario di incontri ai quali sono invitati, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali contro-interessati. Emerge da queste disposizioni una visione di un’amministrazione aperta a un confronto informale anche orale con i privati e con altre amministrazioni. Le attività istruttorie compiute e le risultanze delle medesime vengono verbalizzate. I verbali fanno piena prova fino a querela di falso dei fatti che in essi risultino menzionati. L’istruttoria è aperta alla partecipazione dei soggetti che abbiano diritto di intervenire e partecipare al procedimento (art. 10 l. n. 241/1990). la partecipazione si sostanzia in 2 diritti:
- di prendere visione degli atti del procedimento (c.d. accesso procedimentale);
- possibilità di presentare memorie scritte che illustrano il punto di vista del soggetto interessato e documenti. L’amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate, ove pertinenti all’oggetto del procedimento, facendone menzione nella motivazione del provvedimento. Sotto il profilo organizzativo l’istruttoria è affidata al responsabile del procedimento :
- (^) è assegnato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura subito dopo l’apertura del procedimento;
- (^) i suoi compiti sono indicati nell’art. 6 l. n. 241/1990 e includono tutte le attività propedeutiche all’emanazione del provvedimento finale e l’adozione «di ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria»;
- (^) deve astenersi quando si trovi in «conflitto di interessi», anche potenziale. Nei procedimenti a istanza di parte il responsabile del procedimento (o l’autorità competente a emanare il provvedimento) è tenuto ad attivare una fase istruttoria supplementare nei casi in cui, sulla base degli elementi già acquisiti sia orientato a proporre o ad adottare un provvedimento di rigetto dell’istanza. Al soggetto che l’ha proposta deve essere data comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Entro 10 giorni l’interessato può presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da altri documenti, nel tentativo di superare le obiezioni formulate dall’amministrazione. Il preavviso di rigetto si iscrive nella tendenza del legislatore a favorire l’avvio di attività da parte dei privati. Il diniego di un atto autorizzativo è infatti concepito come extrema ratio. Di norma il responsabile del procedimento non adotta il provvedimento finale, ma trasmette tutti gli atti con una relazione istruttoria, all’organo competente a emanare il provvedimento finale. Quest’ultimo si deve attenere alle risultanze dell’istruttoria. Può eccezionalmente discostarsene, ma, come si è anticipato, deve indicarne le ragioni nel provvedimento finale.
Se le amministrazioni non provvedono a porre una propria disciplina, si applica un termine generale residuale di 30 giorni. Le amministrazioni sono tenute a pubblicare sul sito istituzionale anche i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti di maggior impatto comparandoli con i termini previsti dalla normativa vigente. In definitiva, l’art. 2 l. n. 241/1990 dà corpo al principio della certezza del tempo dell’agire amministrativo. Il termine può essere sospeso per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di necessità di acquisire informazioni o certificazioni (comma 7). ->Accanto ai termini relativi alla conclusione del procedimento, le leggi e i regolamenti che disciplinano i singoli procedimenti prevedono talora termini endoprocedimentali relativi ad adempimenti posti a carico dei soggetti privati o relativi ad atti attribuiti alla competenza di altre amministrazioni (termini endoprocedimentali). Per esempio, i termini per l’acquisizione di pareri e valutazioni tecniche sono Issati in via generale rispettivamente in 20 e 90 giorni dalla stessa l. n. 241/1990 (artt. 16 e 17). I termini Inali ed endoprocedimentali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale emanato in ritardo. Solo nei casi in cui la legge qualifichi in modo espresso il termine come perentorio e a pena di decadenza il provvedimento tardivo è considerato viziato. I termini previsti per gli adempimenti a carico dei soggetti privati nell’ambito del procedimento (come per esempio quello di 10 giorni previsto dall’art. 10-bis per controdedurre ai motivi ostativi) hanno invece di regola natura più cogente: il loro decorso fa decadere il soggetto privato dalla facoltà di porli in essere o in caso di adempimento tardivo consente all’amministrazione di non tenerne conto. Ciò è soprattutto vero per i procedimenti di tipo concorsuale nei quali deve essere garantita la par condicio. Da ultimo, allo scopo di incentivare il rispetto dei termini previsti per una serie di provvedimenti e di atti procedimentali è stato previsto che se essi sono adottati dopo la scadenza sono inefficaci. Questo regime vale, per esempio per i provvedimenti sottoposti al regime del silenzio- assenso ex art. 20. Oltre all’inefficacia, il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento può provocare conseguenze di vario tipo. Può far sorgere una responsabilità di tipo disciplinare nei confronti del funzionario o una responsabilità di tipo dirigenziale nei confronti del vertice della struttura. Può costituire un elemento di valutazione al fine di attribuire la retribuzione di risultato. Nei casi più patologici il ritardo può essere fonte di responsabilità penale (reato di rifiuto o omissione di atti d’ufficio). Il mancato rispetto del termine può costituire anche motivo per l’esercizio del potere sostitutivo da parte del dirigente sovraordinato. Il potere sostitutivo è disciplinato anche dall’art. 2 l. n. 241/1990. In primo luogo, l’organo di governo di ciascuna amministrazione individua tra le Igure apicali il soggetto (di regola un dirigente) titolare del potere sostitutivo (comma 9-bis).
In secondo luogo, in caso di ritardo, il privato può rivolgersi al titolare del potere sostitutivo che deve concludere il procedimento entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto attraverso le strutture competenti o nominando un commissario ad acta (comma 9-ter). In terzo luogo, entro il 30 gennaio di ogni anno il titolare del potere sostitutivo comunica all’organo di governo i procedimenti nei quali non è stato rispettato il termine (comma 9-quater) e ciò al Ine di sensibilizzarlo e indurlo a intraprendere le iniziative necessarie per risolvere questo tipo di problema. L’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento può anche far sorgere l’ obbligo di risarcire il danno cagionato al privato (art. 2-bis l. n. 241/1990). Il danno da ritardo è stato deInito come «comportamento che genera incertezza» che prescinde del tutto dalla spettanza o meno del bene della vita sotteso all’interesse legittimo. Il comma 1-bis dell’art. 2-bis prevede, anche a prescindere dalla sussistenza dei presupposti per il risarcimento, il riconoscimento di un indennizzo automatico per il ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite da un regolamento (peraltro mai emanato). c2) La conclusione del procedimento con l’emanazione di un provvedimento espresso è l’evenienza prevista come fisiologica dalla l. n. 241/1990. Tuttavia può accadere che l’amministrazione non concluda il procedimento entro il termine previsto e la situazione di inerzia si protragga nel tempo. Si pone così la questione del silenzio della pubblica amministrazione. Per risolvere il problema, la l. n. 241/1990 (e altre leggi amministrative) prevede due regimi di silenzio c.d. significativo: il silenzio-diniego (o rigetto) e il silenzio-assenso (o accoglimento) (art. 20). In entrambi i casi il procedimento si conclude con un provvedimento tacito. ->Le fattispecie (non frequenti) di silenzio avente valore di diniego sono tassativamente stabilite dalla legge. Per esempio, la l. n. 241/1990 ne prevede una a proposito del diritto di accesso ai documenti amministrativi. Infatti, «decorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta, questa si intende respinta». Contro il diniego tacito può essere proposto ricorso secondo le regole per il processo amministrativo. ->Le ipotesi legislative di silenzio-assenso sono molto più numerose. Il campo di applicazione del silenzio-assenso defiito in base ad alcuni criteri di tipo negativo. Il regime non vale: a. nei casi di provvedimenti autorizzatori (di tipo vincolato) sostituiti dalla segnalazione certificata d’inizio di attività di cui all’art. 19, soggetti a un regime di liberalizzazione. b. per i procedimenti che riguardano un elenco piuttosto lungo di interessi pubblici: patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza… c. nei casi in cui la normativa europea impone l’adozione di un provvedimento formale. Il diritto europeo è contrario a un’applicazione troppo estesa del meccanismo del silenzio- assenso, soprattutto là dove entrano in gioco interessi pubblici ritenuti prioritari d. nei casi tassativamente previsti per legge di silenzio-rigetto. e. per i procedimenti individuati con decreto del presidente del Consiglio dei ministri.
L’amministrazione non è tuttavia obbligata a concludere accordi integrativi o sostitutivi con i privati e può sempre optare per il provvedimento unilaterale non negoziato. Sotto il proIlo formale, gli accordi devono essere stipulati per atto scritto, a pena di nullità, salvo che la legge disponga altrimenti e devono essere motivati. Gli accordi possono essere integrativi o sostitutivi del provvedimento. ->I primi servono solo a concordare il contenuto del provvedimento Inale che viene emanato in attuazione dell’accordo. Sul piano formale il provvedimento mantiene la sua conIgurazione di atto unilaterale produttivo di effetti. ->Negli accordi sostitutivi gli effetti giuridici si producono in via diretta con la conclusione dell’accordo, senza necessità di un atto formale di recepimento. Tuttavia gli accordi devono essere preceduti da una determinazione dell’organo competente per l’adozione del provvedimento la quale autorizza e stabilisce i limiti della negoziazione. Un altro momento di unilateralità può emergere anche dopo la conclusione dell’accordo. Infatti, l’amministrazione, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, può recedere dall’accordo, e ciò anche se il recesso non sia espressamente previsto in quest’ultimo. Il potere di recesso è invece riconducibile alla revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990. Ad esso si accompagna l’obbligo di liquidare un indennizzo per gli eventuali danni subiti dal privato (comma 4). La disciplina degli accordi ha il valore simbolico di proporre l’immagine di un’amministrazione più aperta al dialogo e ai contributi propositivi dei privati. Nella pratica, peraltro, gli accordi sono ancora poco utilizzati.
7. Procedimenti semplici, complessi, collegati. Il subprocedimento
I procedimenti possono avere una struttura semplice o complessa a seconda del loro oggetto, del numero e della natura degli interessi pubblici e privati incisi e dunque della necessità di coinvolgere una pluralità di amministrazioni. Si spazia tra due estremi: procedimenti autorizzatori semplici nei quali la sequenza procedimentale consiste soltanto in una domanda o istanza, in un’istruttoria limitata a poche veriIche documentali e in una decisione afIdata a un’unica autorità; procedimenti complessi che richiedono accertamenti fattuali, momenti partecipativi, acquisizione di pareri o di valutazioni tecniche con il coinvolgimento anche nella fase decisionale di una molteplicità di amministrazioni statali, regionali e locali (per esempio la localizzazione e l’approvazione di un progetto di un’opera pubblica). I procedimenti a struttura complessa sono spesso articolati al loro interno in subprocedimenti sequenziali, ciascuno avente una unità funzionale autonoma. Talvolta i subprocedimenti si concludono con atti suscettibili di incidere in via immediata su situazioni giuridiche soggettive. Producono cioè effetti esterni diversi e indipendenti rispetto all’effetto giuridico primario riferibile al provvedimento assunto a conclusione del procedimento. Così, per esempio il procedimento per la conclusione di un contratto pubblico prevede nelle procedure cosiddette ristrette un subprocedimento, detto di prequaliIca. Questa fase è volta a individuare le imprese ammesse alle fasi successive di presentazione e valutazione delle offerte che si concludono con l’aggiudicazione. Inoltre, dopo la conclusione della fase di valutazione delle offerte vi è una fase di verifica delle eventuali offerte anomale (per esempio perché troppo basse) che dà origine a un subprocedimento in contraddittorio che può concludersi anche in questo caso con l’esclusione dall’impresa. La non ammissione alla presentazione di un’offerta al termine della fase di prequaliIca e l’esclusione dell’impresa che ha presentato un’offerta anomala a conclusione del subprocedimento di verifica sono ad un tempo atti endoprocedimentali o provvedimenti autonomi: endoprocedimentali, perché fanno parte della sequenza che dal bando di gara si sviluppa Ino al provvedimento finale di aggiudicazione; autonomi, in quanto producono effetti giuridici negativi nella sfera giuridica del loro destinatario e sono dunque suscettibili di impugnazione immediata. In realtà, la distinzione tra procedimento e subprocedimento ha carattere relativo e non va enfatizzata. Un punto fermo è che l’unitarietà del procedimento si ha solo nel caso in cui nessuno degli atti endoprocedimentali è suscettibile di produrre effetti giuridici esterni. In caso contrario potrebbe essere più corretto ricorrere alla nozione di procedimenti autonomi ancorché collegati. In termini generali, si parla di procedimenti collegati (o connessi) nelle ipotesi in cui una pluralità di procedimenti, da avviare in sequenza o in parallelo, sono funzionali a un risultato unitario. Un esempio di procedimenti collegati, avviati in sequenza, è l’espropriazione per pubblica utilità che si articola in una pluralità di procedimenti connessi sotto il proIlo teleologico: la conclusione di quello antecedente con un provvedimento autonomo è condizione per l’avvio
8. La conferenza di servizi e altre forme di coordinamento
I procedimenti esaminati nel paragrafo che precede pongono il problema del coordinamento degli adempimenti e delle tempistiche relative all’adozione dei vari atti da parte degli uffici o delle amministrazioni competenti. La l. n. 241/1990 individua come strumento principale di coordinamento e di accelerazione dei tempi delle decisioni la conferenza di servizi. Da un punto di vista descrittivo, la conferenza di servizi consiste in una o più riunioni dei rappresentanti degli uffici o delle amministrazioni di volta in volta interessate che sono chiamate a confrontarsi e a esprimere il proprio punto di vista e, nel caso di conferenza decisoria, anche a deliberare. I rappresentanti delle amministrazioni sono chiamati a operare una valutazione dell’interesse pubblico affidato alla cura di ciascuna di esse, non più in modo isolato, ma in connessione con gli altri interessi pubblici curati dalle altre amministrazioni che partecipano alla conferenza. La l. n. 241/1990 distingue tre tipi di conferenza di servizi: istruttoria, decisoria, preliminare. 1. La conferenza di servizi istruttoria è sempre facoltativa e ha la funzione di promuovere un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento singolo o in più procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesime attività o risultati (conferenza di servizi interprocedimentale). La convocazione è operata di regola dall’amministrazione che cura l’interesse pubblico prevalente. È da ritenere peraltro che le posizioni espresse in sede di conferenza non possano essere poi disattese, almeno di regola, in base a un principio di coerenza, in sede di emanazione dei singoli atti. 2. La conferenza di servizi decisoria è un modulo procedimentale volto a sostituire i singoli atti volitivi e valutativi delle amministrazioni competenti a emanare «intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati», che devono essere acquisiti per legge da parte dell’amministrazione procedente. La conferenza è convocata dall’amministrazione procedente, anche su richiesta del soggetto privato interessato, nei casi in cui la conferenza abbia per oggetto atti di tipo autorizzativo che condizionano l’avvio di un’attività. La conferenza di servizi si conclude con un verbale. Sulla base di quest’ultimo l’amministrazione procedente assume una determinazione motivata di conclusione del procedimento. ->I lavori della conferenza di servizi decisoria sono disciplinati da una serie minuta di regole sulle modalità di convocazione e di svolgimento, sulla tempistica e sull’assunzione della decisione. Di regola la conferenza si svolge in forma sempliIcata, cioè in modalità asincrona. In pratica, l’amministrazione procedente acquisisce entro termini stabiliti le determinazioni
motivate (assenso, dissenso, proposta di modiIca) di competenza delle altre amministrazioni. Nel caso di determinazioni di particolare complessità, la conferenza di servizi è convocata in forma simultanea e con modalità sincrona, convocando cioè una riunione alla quale sono invitate tutte le amministrazioni interessate. Gli aspetti più rilevanti della disciplina della conferenza decisoria, che deve concludersi entro 45 giorni dalla data della riunione, sono due.
- Il primo riguarda la partecipazione obbligatoria di tutte le amministrazioni invitate i cui rappresentanti devono essere muniti dei poteri necessari per assumere determinazioni vincolanti. L’assenza determina un effetto di silenzio-assenso.
- Il secondo attiene al dissenso manifestato da una o più amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi. La regola ora vigente è che la determinazione Inale motivata all’esito della conferenza di servizi adottata dall’amministrazione procedente è formulata sulla base delle «posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti». Quest’ultima espressione va intesa in senso qualitativo, anziché in quello quantitativo di voto a maggioranza dei partecipanti, e consente dunque di superare il dissenso espresso da singole amministrazioni. ->In caso di approvazione unanime la determinazione è immediatamente efIcace. La conferenza di servizi è soprattutto uno strumento di coordinamento tra pubbliche amministrazioni, ma in alcuni casi anche i soggetti privati possono partecipare, ma senza diritto di voto (art. 14-ter, comma 6). Si tratta di un’altra tendenza che si iscrive nella visione collaborativa dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione. 3. Il terzo tipo di conferenza di servizi è quella preliminare (art. 14, comma 3) che può essere convocata su richiesta motivata di soggetti privati interessati a realizzare progetti di particolare complessità o di insediamenti produttivi. Il privato sottopone uno studio di fattibilità alle amministrazioni competenti a rilasciare gli atti autorizzativi, i pareri e le intese ancor prima di presentare formalmente le istanze necessarie. Accanto alla conferenza di servizi l’ordinamento prevede altre forme di coordinamento. A. Il Testo unico sull’ordinamento degli enti locali disciplina l’ accordo di programma promosso, a seconda dei casi, dal presidente della regione, della provincia o dal sindaco. L’accordo in questione, Inalizzato alla deInizione e attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che coinvolgono una pluralità di amministrazioni, è però retto ancora dal principio del consenso unanime dei partecipanti. B. La l. n. 241/1990 prevede gli accordi tra pubbliche amministrazioni come strumenti «per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune»
9. Tipi di procedimento: a) espropriazione per pubblica utilità
E’ stata posta una distinzione tra provvedimenti produttivi di effetti restrittivi e ampliativi della sfera giuridica del destinatario. Conviene analizzare alcuni esempi di procedimenti finalizzati all’emanazione di provvedimenti rientranti nelle due macrocategorie. Conviene iniziare dai procedimenti relativi a provvedimenti che producono effetti restrittivi nella sfera giuridica del destinatario. Il procedimento espropriativo è uno dei primi a essere stato oggetto di una disciplina legislativa. Oggi la fonte principale è il Testo unico in materia di espropriazioni (d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327). Esso enuncia anzitutto il principio di legalità precisando che l’espropriazione «può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi o dai regolamenti». Il potere espropriativo è attribuito a tutte le amministrazioni (Stato, regioni, comuni) competenti a realizzare un’opera pubblica. Il potere in questione è dunque un potere per così dire «diffuso» e accessorio (cioè funzionale alla realizzazione dell’opera pubblica). In alcuni casi l’iniziativa può partire anche da un soggetto privato a favore del quale viene emesso il decreto di esproprio e che è tenuto al pagamento dell’indennità. Il procedimento è articolato in quattro fasi: l’apposizione del vincolo Inalizzato all’esproprio; la dichiarazione di pubblica utilità; l’emanazione del decreto di esproprio; la determinazione dell’indennità di esproprio.
- Il vincolo preordinato all’esproprio instaura un raccordo tra l’attività di pianiIcazione del territorio e il procedimento espropriativo. -L’apposizione del vincolo è circondata da alcune garanzie. È infatti prevista la partecipazione dei proprietari ai quali deve essere inviato con un congruo anticipo un avviso di avvio del procedimento afInché essi possano formulare nei 30 giorni successivi le proprie osservazioni. -L’avviso deve essere comunicato personalmente agli interessati o, allorché il numero dei destinatari sia superiore a cinquanta, la comunicazione deve essere fatta mediante avviso pubblico. Quest’ultimo deve essere afIsso all’albo pretorio dei comuni e pubblicato su uno o più quotidiani a diffusione nazionale e locale e su siti informatici della regione allo scopo di garantire il massimo di pubblicità. -Il vincolo ha la durata di 5 anni ed entro questo termine deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità. Esso costituisce un atto impugnabile innanzi al giudice amministrativo in quanto già produttivo di effetti giuridici nei confronti dei proprietari.
- La dichiarazione di pubblica utilità costituiva in passato una fase essenziale del procedimento di esproprio. Oggi, molte leggi speciali hanno tuttavia dequotato questa fase ritenendola per così dire assorbita in altri atti. In molti casi infatti la dichiarazione di pubblica utilità è implicita, perché costituisce uno degli effetti automatici prodotti da alcuni atti come l’approvazione del progetto definitivo di un’opera pubblica, oppure
l’approvazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione. Si ritiene infatti che con questi atti risulti accertato in re ipsa l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera. La dichiarazione di pubblica utilità ha a sua volta un’efIcacia temporalmente limitata ( anni, suscettibili di proroga, oppure il diverso termine apposto nella dichiarazione) e prima della scadenza del termine deve intervenire il decreto di esproprio. La scadenza del termine ha natura perentoria e comporta l’inefIcacia della dichiarazione di pubblica utilità.
- Il decreto di esproprio determina il trasferimento del diritto di proprietà dal soggetto espropriato al soggetto nel cui interesse il procedimento è stato avviato. A questo effetto si aggiunge anche l’estinzione automatica dei diritti reali o personali gravanti sul bene espropriato, salvo quelli compatibili con fini cui l’espropriazione è preordinata. L’ efficacia del provvedimento non è immediata, ma è subordinata a due condizioni sospensive. Infatti, l’effetto traslativo si produce in seguito alla notifica e all’esecuzione del decreto, che deve avvenire nel termine perentorio di due anni mediante l’immissione in possesso del beneficiario dell’esproprio.
- Il decreto di esproprio deve indicare l’importo dell’i ndennità che è quantificato all’esito di una fase in contraddittorio con gli interessati. Infatti, non appena è divenuta efIcace la dichiarazione di pubblica utilità, il promotore della procedura espropriativa formula ai proprietari un’offerta. Questi ultimi possono indicare il valore da attribuire al bene ai Ini della determinazione dell’indennità. L’autorità procedente, valutate le osservazioni degli interessati, determina in via provvisoria la misura dell’indennità. Nei 30 giorni successivi i privati possono comunicare all’autorità espropriante una dichiarazione irrevocabile di assenso rispetto alla proposta. Se il privato non accetta la proposta, o cmq decorsi inutilmente 30 giorni dalla notifica dell’atto che determina l’indennità provvisoria, l’autorità competente emana il decreto di esproprio e deposita l’indennità provvisoria rifiutata presso la Cassa depositi e prestiti. Da questo momento in poi il procedimento per la determinazione in via definitiva dell’indennità ha uno svolgimento autonomo, con un’ulteriore fase di contraddittorio con il privato, che può nominare anche un tecnico di fiducia. In ultima battuta, è previsto l’intervento di una commissione provinciale istituita presso l’ufficio tecnico erariale che procede alla determinazione definitiva dell’importo. A questo punto il proprietario che intenda contestare quest’ultima può avviare un procedimento innanzi alla Corte d’appello per ottenere una determinazione in via giudiziale dell’indennità (entro 30 giorni dalla notifica del decreto di esproprio o della stima peritale). Il procedimento di esproprio è espressione di un potere tipicamente unilaterale. Tuttavia l’ordinamento tende a favorire soluzioni consensuali attraverso l’istituto della cessione volontaria del bene. Quest’ultima è configurata come un diritto soggettivo dell’espropriando nei confronti del beneIciario dell’espropriazione che può essere esercitato Ino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio.
