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Storia del Diritto Civile: Napoleone, Codice Civile e Sistemi Giuridici, Appunti di Diritto Privato Comparato

Università degli Studi Niccolò Cusano (UNICUSANO)Diritto Privato Comparato

La storia del diritto civile, dalla dominazione napoleonica fino ai moderni sistemi giuridici. Viene trattato il Codice Civile, il diritto romano, il diritto germanico e quello islamico, oltre al common law e al civil law. Il testo evidenzia le differenze tra questi sistemi giuridici e la loro evoluzione storica.

Tipologia: Appunti

2019/2020

Caricato il 19/03/2020

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DIRITTO FRANCESE:
Il code civil del 1804 costituisce sia il fulcro del diritto francese, che il modello delle
codificazioni privatistiche del sistema romanistico. Il code civil può definirsi il primo
codice civile dell'età moderna e rappresenta insieme al Codice generale della Prussia
del 1794 e il Codice civile austriaco del 1811 una delle grandi codificazioni del
periodo illuminista nella quale si affermò che il diritto della ragione avesse la
capacità di innovare la società in senso razionale. Il codice, nonostante l'impeto della
rivoluzione, riprende anche i risultati di una lunga evoluzione storica. Esso
rappresenta la combinazione del droit ecrit(istituti giuridici tradizionali) del sud della
francia, dove era forte l'influenza del diritto romano, e del droit coutumier del
nord(diritto consuetudinario franco -germanico).
I romani dopo la conquista della gallia imposero il loro diritto; anche dopo la caduta
dell'impero romano d'occidente (476 d.c.), il diritto romano non perse vigore nel sud
della francia. Nel nord invece, con le incursioni dei Franchi, il diritto romano venne
messo al bando, e venne introdotto il diritto consuetudinario franco – germanico, che
si basava soprattutto sulla tradizione orale; anche se, verso la fine del XVI secolo,
tutte le più importanti “coutumes”, erano state redatte per iscritto.
Per diritto intermedio, si intende il diritto sviluppatosi in Francia, tra il 1789 e 1799
(anno in cui Napoleone prese il potere). Esso sovvertì in pochi anni l'ancien
regime(basato sulla monarchia assoluta e regime feudale), sostituendovi una
concezione di società basata su criteri illuministici: l'uomo acquisisce con la nascita
un diritto inalienabile alla libertà di pensiero, di credo religioso e di iniziativa
economia; all'uomo si contrappone solo lo Stato, che ha il dovere di liberare i
cittadini dalle autorità feudali, ecclesiastiche e familiari.
Una grande influenza sul codice da parte di Napoleone, non può essere negata. Egli
nominò una commissione composta da 4 persone, che in soli 4 anni presentò un 1°
progetto di codice; tuttavia tale progetto fu rigettato in alcune sue sezioni; Napoleone
allora ritirò il progetto, perché disse che non c'era ancora quella calma e quel comune
di intenti essenziali per la riuscita di tale lavoro. Un anno dopo ripresenta un 2°
progetto che venne poi promulgato nel 1804 ed entrò in vigore nel 1806. Napoleone
influenzò anche il contenuto sostanziale del codice civile partecipando ai lavori
preparatori del codice, imponendo una terminologia comprensibile anche ai non
giuristi, e battendosi per alcuni istituti, come il divorzio, e l'adozione. Il codice,
infatti, viene anche chiamato come Codice Napoleone.
Il code civil è composto da 2281 articoli originariamente era distribuiti in:
-titolo introduttivo le cui norme più importanti sono:
art.4: il giudice è ritenuto responsabile se si rifiuta di emettere una decisione
art.5: vietato al giudice di sostituirsi al legislatore emanando norme di condotta
-libro primo: ( delle persone) contiene la disciplina riguardo al godimento dei diritti
civili. Secondo l'art.8 questi diritti spettano a tutti i cittadini francesi. Vengono poi
trattati i temi di domicilio, matrimonio, assenza divorzio e filiazione.
-libro secondo: (dei diritti reali) tratta delle distinzioni tra beni mobili e immobili e
della proprietà e degli altri diritti reali e i differenti modi in cui si acquista una
proprietà.
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Scarica Storia del Diritto Civile: Napoleone, Codice Civile e Sistemi Giuridici e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!

DIRITTO FRANCESE:

Il code civil del 1804 costituisce sia il fulcro del diritto francese, che il modello delle codificazioni privatistiche del sistema romanistico. Il code civil può definirsi il primo codice civile dell'età moderna e rappresenta insieme al Codice generale della Prussia del 1794 e il Codice civile austriaco del 1811 una delle grandi codificazioni del periodo illuminista nella quale si affermò che il diritto della ragione avesse la capacità di innovare la società in senso razionale. Il codice, nonostante l'impeto della rivoluzione, riprende anche i risultati di una lunga evoluzione storica. Esso rappresenta la combinazione del droit ecrit(istituti giuridici tradizionali) del sud della francia, dove era forte l'influenza del diritto romano, e del droit coutumier del nord(diritto consuetudinario franco -germanico). I romani dopo la conquista della gallia imposero il loro diritto; anche dopo la caduta dell'impero romano d'occidente (476 d.c.), il diritto romano non perse vigore nel sud della francia. Nel nord invece, con le incursioni dei Franchi, il diritto romano venne messo al bando, e venne introdotto il diritto consuetudinario franco – germanico, che si basava soprattutto sulla tradizione orale; anche se, verso la fine del XVI secolo, tutte le più importanti “coutumes”, erano state redatte per iscritto. Per diritto intermedio, si intende il diritto sviluppatosi in Francia, tra il 1789 e 1799 (anno in cui Napoleone prese il potere). Esso sovvertì in pochi anni l'ancien regime(basato sulla monarchia assoluta e regime feudale), sostituendovi una concezione di società basata su criteri illuministici: l'uomo acquisisce con la nascita un diritto inalienabile alla libertà di pensiero, di credo religioso e di iniziativa economia; all'uomo si contrappone solo lo Stato, che ha il dovere di liberare i cittadini dalle autorità feudali, ecclesiastiche e familiari. Una grande influenza sul codice da parte di Napoleone, non può essere negata. Egli nominò una commissione composta da 4 persone, che in soli 4 anni presentò un 1° progetto di codice; tuttavia tale progetto fu rigettato in alcune sue sezioni; Napoleone allora ritirò il progetto, perché disse che non c'era ancora quella calma e quel comune di intenti essenziali per la riuscita di tale lavoro. Un anno dopo ripresenta un 2° progetto che venne poi promulgato nel 1804 ed entrò in vigore nel 1806. Napoleone influenzò anche il contenuto sostanziale del codice civile partecipando ai lavori preparatori del codice, imponendo una terminologia comprensibile anche ai non giuristi, e battendosi per alcuni istituti, come il divorzio, e l'adozione. Il codice, infatti, viene anche chiamato come Codice Napoleone. Il code civil è composto da 2281 articoli originariamente era distribuiti in: -titolo introduttivo le cui norme più importanti sono: art.4: il giudice è ritenuto responsabile se si rifiuta di emettere una decisione art.5: vietato al giudice di sostituirsi al legislatore emanando norme di condotta -libro primo: ( delle persone) contiene la disciplina riguardo al godimento dei diritti civili. Secondo l'art.8 questi diritti spettano a tutti i cittadini francesi. Vengono poi trattati i temi di domicilio, matrimonio, assenza divorzio e filiazione. -libro secondo: (dei diritti reali) tratta delle distinzioni tra beni mobili e immobili e della proprietà e degli altri diritti reali e i differenti modi in cui si acquista una proprietà.

-libro terzo: obbligazioni e contratti Ad oggi il code civil è composto dal testo introduttivo e 5 libri: -libro 1: persone -libro 2: beni -libro 3: differenti modi in cui si acquista la proprietà (contratti, donazioni, successioni) -libro 4: è stato introdotto il 23 marzo del 2006 e ha raggruppato le disposizioni sulle garanzie già contenute nel terzo libro, e introdotti nuovi istituti come il diritto di ritenzione, la garanzia autonoma, la riserva di proprietà e l'ipoteca ricaricabile -libro 5: fu inserito il 19 dicembre del 2002 ma è entrato in vigore nel 2004. Prevede norme per la collettività dipartimentale della repubblica francese Mayotte, l'sola del canale di Mozambico tra Madagascar e Africa. Le caratteristiche principali sono: -la forza di legge dei contratti: precedentemente prevista dall'art. 1134, poi dal 2016 dall'art 1103. Questo prevede che “le convezioni legalmente concluse hanno forza di legge per coloro che le hanno fatte. Non possono essere revocate che per loro mutuo consenso o per le cause che la legge autorizza. Devono essere eseguite secondo buona fede.” Dunque, si tratta del legame tra le parti che concludono un contratto, il quale si può sciogliere solo con un altro contratto chiamato contraente. Anche nel nostro codice civile è previsto all'art. 1372 il quale afferma che “il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.” Con il termine negozio giuridico, all'epoca sconosciuto, si indica l'effetto del contratto come autoregolamento di privati interessi. L'effetto consiste nel vincolo imposto alle parti di tenere una condotta corrispondente all'impiego assunto ed è una situazione giuridica nuova rispetto a quella preesistente. -principio consensualistico (consenso traslativo) : è espresso nel code civil all'art 1138 e recita che “l'obbligazione di consegnare la cosa è perfetta per il solo consenso delle parti contraenti.” Il passaggio della cosa avviene con il consenso delle parti, non necessita obbligatoriamente la consegna della cosa o con un altro negozio. Questo principio indica che il semplice consenso delle parti produce l'effetto reale: il contratto realizza il risultato programmato senza la costituzione di un rapporto obbligatorio. Il nostro codice civile lo prevede all'art.1376. L'espansione militare della Francia fece si che il code civil entrasse in vigore in numerose zone:

  • Belgio e Lussemburgo: il legislatore locale ha solamente modernizzato il code civil
  • Olanda: entra in vigore una versione leggermente modificata, nel 1809, dopo la conquista dell'indipendenza e venne redatto un codice civile nazionale basato sul code civil.
  • Germania e Svizzera
  • Italia: Il code civil arrivò in Italia con l'esercito di Napoleone. Dopo la liberazione del 1814, il code civil fu abbandonato. Nel 1861 viene proclamata l'unità d'Italia e

francese che il Ministero della Giustizia locale aveva incaricato di redigere un progetto di Codice civile, progetto che, però, venne respinto dal Parlamento che preferì adottare un codice ispirato al modello del Codice civile tedesco. In onore di questo insigne giurista venne costruito un edificio di quasi 30 piani denominato tower Boissonade. Oltre al code civil, ad essere esportato in molti paesi è stata anche la struttura dei tribunali francesi. Peculiarità di tale sistema è la corte di cassazione, che è un tribunale superiore sia per le cause civili, che per quelle penali. Questa corte può cassare e rinviare la causa ad un altro tribunale, per una nuova trattazione. La cour de cassation francese è composta da 6 camere: 3 competenti per il diritto civile, 1 per il lavoro, 1 per la previdenza sociale e 1 per il diritto penale. Organizzazione tribunali: Abbiamo 2 gradi di giudizio + 1

  1. Organi di primo grado : Tribunali d'istanza(cause minori); Tribunali di grande istanza(cause maggiori)
  2. Organi di secondo grado : Corte d'appello
  3. Corte di cassazione I giudici di civil law, sono giudici di professione,dopo aver superato il concorso statale, diventano funzionari di stato, con la possibilità di promozione ad incarichi maggiori, in base alle prestazioni date, ed agli anni di servizio. L'indipendenza del giudice è garantita: è inamovibile e non può nemmeno essere promosso ad una carica superiore contro la sua volontà. Per essere eletti alla corte di cassazione, bisogna essere eletti dal CSM. DIRITTO TEDESCO: Il modello tedesco ed il modello francese hanno influenzato moltissimo la tradizione giuridica di civil law e si sono diffusi nei Paesi europei ed extraeuropei. Secondo ZWEIGERT e KÖTZ il modello francese si distingue da quello tedesco ed essi fanno parte di distinte famiglie all’interno del sistema di civil law, secondo loro si ha:
  • il sistema romanistico, che comprende il modello francese
  • il sistema germanico, che comprende il modello tedesco Inoltre, secondo GAMBARO fra i due modelli si ravvisano queste differenze:
  • il modello francese si forma con la nascita dello stato francese ed è connesso ad esso;
  • il modello tedesco è essenzialmente il prodotto dell’attività culturale giuridica tedesca ed è legato solo indirettamente alla forma di Stato vigente in Germania: l’unificazione della Germania si realizza solo nel 1871 col Reich di Bismarck che avviene sulle c.d. basi piccole tedesche in quanto non include le popolazioni di lingua tedesca della Svizzera e dell’impero austriaco. In Germania, l'influenza del diritto romano fu molto più ampia rispetto alla Francia. Il diritto germanico, basato unicamente sulle tradizioni, venne riconosciuto insufficiente a disciplinare i vari rapporti sociali e tale vuoto fu colmato dal diritto

romano. Il diritto romano inoltre, non poteva essere considerato un diritto straniero, in quanto appartenente al Sacro Romano Impero, di cui l'imperatore tedesco era successore. Quando nel XVII secolo si afferma l'illuminismo in Germania il diritto della ragione si distacca lentamente dalle origini filosofiche, per creare un sistema di norme di diritto privato fondate su una deduzione strettamente logica e matematica, facendo discendere dai principi generali, le singole norme concrete. Dopo l’entrata in vigore del Code civil francese, in vigore anche in alcuni territori delle Germania sino al 1900, e dell’ABGB austriaco, gli studiosi tedeschi discussero a lungo sulla necessità o meno di elaborare un Codice civile generale anche per la Germania. Sulla codificazione sorse una grande disputa fra due giuristi: Thibaut e Savigny. Nel 1814 Anton Justus Thibaut scrisse il saggio Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania in cui per risollevare le sorti della nazione tedesca, evidenziava:

  • che il diritto germanico fosse lacunoso, oscuro e primitivo; il diritto canonico, dove applicato rozzo e di difficile interpretazione ed il diritto romano eccessivamente complicato;
  • che allora fosse necessario adottare un Codice civile uniforme che contenesse nome chiare e precise ed idonee a regolare tutti i rapporti della vita sociale. La codificazione avrebbe infatti importato numerosi vantaggi:
  • gli operatori del diritto avranno una fonte certa
  • i cittadini potranno conoscere meglio le conseguenze giuridiche delle loro azioni
  • si rafforzerà l’unificazione politica della Germania. Il grande giurista tedesco Savigny, fondatore della Scuola Storica, si opponeva alla codificazione poiché secondo lui a causa delle particolari condizioni di decadenza storico-politiche in cui si trovava la Germania del suo tempo, non avrebbe trovato un clima sociale e culturale adatto. Per Savigny il diritto:
  • è diverso per i diversi popoli e dunque non può sostenersi l’universalismo del giusnaturalismo illuministico;
  • non è una costruzione artificiale, ma nasce dagli usi e delle consuetudini;
  • è in costante evoluzione: come il linguaggio, il diritto “cresce col popolo, prende forma con esso, e alla fine muore quando il popolo ha perduto la sua personalità.” LA SCUOLA STORICA: Il suo fondatore è Savigny. La scuola storica concepiva il diritto come un prodotto della storia e della cultura, che trovava le sue radici nel profondo dell'anima umana, maturando nel corso di un lungo processo storico,per gli esponenti della scuola storica il vero diritto è solo quello consuetudinario, che si evolve e si tramanda negli usi e nelle consuetudini. Savigny e i suoi allievi si dedicarono interamente allo studio del diritto romano. Savigny considerava il ritorno alla vera e pura antichità, come uno dei più alti valori educativi. LA SCUOLA PANDETTISTICA:

l’artigiano, ma l’imprenditore, il proprietario ed il funzionario;

  • ha l’obbiettivo non tanto di diffondere la conoscenza del diritto fa la gente, bensì quello di fornire ai giudici uno strumento per la disciplina e la soluzione dei casi di diritto privato ed è perciò molto tecnico;
  • è il prodotto della Pandettistica: si evidenza quindi il rigore logico, i concetti astratti e precisi, la rilevanza della volontà e dell’individualismo, sistematica;
  • è espressione del giuspositivismo: sancisce l’assoluta e totale provenienza del diritto dallo Stato e l’identificazione del diritto con la legge: il codice civile disciplina ogni rapporto di diritto civile e la consuetudine ha soltanto la funzione ausiliaria di intervenire in caso di lacune. Il BGB si compone di 5 libri suddivisi in 2385 Paragraph (§).I libri sono: Buch 1- Allgemeiner Teil: È la ‘Parte generale’ che contiene disposizioni comuni a tutti i libri e che ha la funzione di rappresentare il diritto privato come un sistema fondato su pochi principi generali, tali da creare un codice senza lacune e ripetizioni, mediante le nozioni generali, i rinvii e i collegamenti fra i diversi paragrafi. In questa parte sono raccolte le disposizioni sulla persona fisica e giuridica, sul concetto di cosa, sul negozio giuridico e, in particolare, sul contratto. Buch 2 - Recht der Schuldverhältnisse: Disciplina il diritto delle obbligazioni ed i contratti, nonché l’illecito civile. Buch 3 -Sachenrecht: Disciplina i diritti reali: la proprietà e gli altri diritti di godimento, il pegno e l’ipoteca, regola anche il possesso e i diritti del possessore nei confronti di terzi. Buch 4 - Familienre cht: Disciplina il diritto di famiglia e, in particolare il regime patrimoniale tra i coniugi ed il divorzio. Il matrimonio è considerato come un contratto e il BGB non regola l’istituzione del matrimonio, ma disciplina la modifica dello stato patrimoniale. Originariamente la famiglia ha una impostazione patriarcale e soltanto con la Costituzione di Bonn del 1949 viene stabilita l’uguaglianza tra uomini e donne, ed i figli legittimi sono parificati ai naturali. Il diritto di famiglia è riformato nel 1976 e poi nel 1997 quando si supera la distinzione fra figli legittimi e naturali e si crea uno statuto unitario della filiazione; nel 2001

viene anche approvata una legge distinta dal BGB con cui si riconosce la convivenza omosessuale. Buch 5 – Erbrecht: Disciplina il diritto delle successioni. Nel 1949 fu fondata la Repubblica Democratica Tedesca (DDR) nella parte della Germania che era stata occupata dall'armata rossa, il BGB resto in vigore ancora per qualche tempo. In questi territori fu seguito l'esempio dei paesi socialisti: le singole materie(diritto del lavoro, diritto di famiglia, rapporti contrattuali, ecc), furono disciplinate in maniera autonoma da leggi speciali. Infine il BGB venne sostituito dal DDR, entrato in vigore nel 1975. Nel 1990, quando si è tornati all'unificazione della Germania, è tornato in vigore il BGB. La recezione del BGB all'estero, fu molto ridotta, se si considera quella avuta dal code civil 100 anni prima; la sistematica elaborata, e la terminologia complessa, fecero si che tale codice difficilmente avrebbe potuto essere adattato ad una realtà diversa da quella tedesca. Detto questo, bisogna comunque dire che il BGB, ha avuto un enorme importanza per la creazione del diritto privato in Grecia, che presenta richiami anche al codice svizzero ed a quello italiano. NEGOZIO GIURIDICO: Il codice civile tedesco disciplina il negozio giuridico, figura che deriva dalle riflessioni giuridiche dei grandi giuristi tedeschi della pandettistica e che si diffuse in tutta la cultura giuridica europea. Viene concepito da Savigny come “la signoria della volontà”. Il negozio giuridico tedesco venne inserito nella Parte generale come una categoria astratta e non fu considerato come mezzo di acquisto della proprietà, bensì come strumento in grado di realizzare un diritto uguale per tutti i cittadini, senza distinzione di classe, e pensato per l'unità del soggetto giuridico. Il negozio giuridico non ammette distinzioni: la classe dei proprietari e quella dei mercanti possono vendere ed acquistare allo stesso modo con una dichiarazione autonoma di volontà. Il negozio giuridico è la dichiarazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici che l'ordinamento realizza in quanto voluti. CONCETTO DI ASTRAZIONE: Quando il negozio giuridico produce effetti a prescindere dalla causa si ha astrazione. Si ha: -astrazione sostanziale assoluta: quando la causa non assume rilevanza ne al momento della conclusione ne successivamente -astrazione sostanziale relativa: quando la causa ha un'efficacia ritardata -astrazione processuale: quando si ha un'inversione dell'onere della prova dell'esistenza del rapporto sottostante L'astrazione assoluta sta a significare che una dichiarazione di volontà possa produrre effetti indipendentemente dall'esistenza della causa: è irrilevante la giustificazione causale

rivoluzionarie. In Italia l’ABGB si applicò dopo il Congresso di Vienna (1814-1815) al Lombardo- Veneto e rimase in vigore in Lombardia sino al 1859, nel Veneto sino al 1866 e nel Trentino sino al

Si diffuse, inoltre:

  • nei territori dell’Austria–Ungheria non di lingua tedesca: Slovenia, Croazia, Bosnia e Herzegovina -in Ungheria, dove però rimase in vigore per pochi anni
  • nella ex-Cecoslovacchia e nella ex-Jugoslavia, sino a che si dotarono di un proprio Codice civile
  • nel Lichtenstein. CODICE CIVILE SVIZZERO: Diversamente da quanto avvenuto in Germania, in Svizzera non ci fu mai una vasta recezione del diritto romano. Il diritto nei territori Svizzeri, era basato su consuetudini di origine germanica. Nel 1798 venne creato lo stato unitario Svizzero edopo la caduta di Napoleone, la Svizzera venne riorganizzata in una Federazione non rigida di cantoni relativamente indipendenti. Nel corso del XIX secolo quasi tutti i cantoni promulgarono propri codici civili. I cantoni meridionali e occidentali, crearono codici basati sul Code Civil mentre gli altri cantoni sull'ABGB. Nella seconda metà del XIX secolo, con lo svilupparsi del commercio intercantonale, aumentò la necessità di una unità giuridica. Nel 1881 ci fu una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni (OR), preludio dello ZGB, che venne promulgato nel 1912, da Huber, professore di diritto a Basilea. Il Codice civile svizzero:
  • è un codice chiaro e comprensibile anche ai non esperti di diritto poiché secondo Huber un codice civile doveva essere una “legislazione popolare”, comprensibile a tutti.
  • è scritto, come le altre leggi svizzere, in tre lingue:
  • tedesco: questa è la lingua in cui il codice fu pensato e scritto
  • italiano: la traduzione è opera di Brenno Bertoni. Il Codice civile non è quindi scritto in romancio perché all’epoca della redazione del codice in Svizzera le lingue nazionali e ufficiali a livello federale erano solo il tedesco, l’italiano ed il francese. Solo dal 1938 il romancio diventa lingua nazionale e poi, nella Costituzione del 1999, diventa lingua ufficiale ma soltanto nei rapporti con le persone di lingua romancia. Dunque, in Svizzera, ogni documento ufficiale pubblicato deve essere redatto in tedesco, francese e italiano, mentre la redazione in romancio viene fatta solo su richiesta. -è considerato l’ultimo frutto della Pandettistica. Lo ZGB si compone di quattro libri (preceduti da un titolo preliminare e seguiti da un titolo finale), cui si aggiunge, come quinto libro, il Codice delle Obbligazioni. I libri sono divisi in parti, titoli e capi. I titoli hanno una numerazione continua per

tutti i quattro libri del codice e non ricominciano la numerazione ad ogni libro. Gli articoli dello ZGB sono 977, compresi i 10 articoli del titolo preliminare, e ad esso si aggiungono i 61 articoli del titolo finale. La struttura è: -titolo preliminare: disciplina l'applicazione del diritto, i limiti dei rapporti giuridici e i rapporti col diritto contonale e contiene le disposizioni generali del Codice delle Obbligazioni e regola le prove -Libro primo: diritto delle persone -Libro secondo: diritto di famiglia. Il diritto delle persone e di famiglia sono collocati nella parte iniziale perchè secondo Huber sono le basi dell'intero ordinamento del diritto privato. -Libro terzo: diritto successorio

  • Libro quarto: diritto reali -Titolo finale Il codice delle obbligazioni si divide in 5 parti e 1186 articoli: -parte prima: disposizioni generali -parte seconda: sui singoli contratti -parte terza: delle società commerciali e cooperative -parte quarta: del registro di commercio, delle ditte commerciali e della contabilità commerciale -parte quinta: dei titoli di credito Il codice civile svizzero è privo di una parte generale, non è chiaro e preciso come il codice civile tedesco ed è volutamente incompleto. Lo ZGB riconosce il potere creativo del giudice e si distacca dall'impostazione pandettistica e positivista secondo cui il codice è un sistema di norme tendenzialmente completo. Art.1: l'ordinamento giuridico positivo può essere suscettibile di lacune, affidando al giudice di colmarle, e stabilendo allo steso tempo i criteri con i quali procedere. Art.7 : le disposizioni generali nel campo del diritto delle obbligazioni relative alla nascita, all'adempimento ed all'estinzione dei contratti, possono essere applicate anche ad altri rapporti di diritto civile. Lo ZGB è stato oggetto di grande ammirazione all'estero, grazie ai suoi meriti intrinseci. Una vicenda particolare del Codice civile svizzero riguarda la sua recezione integrale in Turchia: si ha qui un chiaro caso di trapianto completo: dopo la nascita della Repubblica turca del 1922, ad opera del Primo presidente Mustafa Kemal, il Codice civile svizzero ed il Codice delle obbligazioni, vennero integralmente recepiti utilizzando la versione francese. Il CODICE CIVILE TURCO , promulgato il 17 febbraio del 1926 da parte della Grande assemblea nazionale della Turchia, è entrato in vigore, insieme al Codice delle obbligazioni, il 4 ottobre del 1926. Il Codice civile turco del 1926 ha subito alcune modifiche nel 1938 e poi una totale

interpretazione. -Seconda Fonte: la Sunna che significa “pratica di vita” ossia consuetudine, costume o codice di comportamento. Questa è costituita dalle parole del profeta che sono stati ispirati a Dio e trasmessi oralmente nella forma del racconto. Sono 6 libri e regolano anche aspetti della vita quotidiana e il contratto. I rapporti fra Corano e Sunna sono discussi:

  • secondo l’opinione dominante, la Sunna può derogare al Corano;
  • si discute, tuttavia sul valore e sull’autenticità della Sunna: alcuni musulmani (i sunniti) seguono dopo il Corano, anche la Sunna, mentre altri musulmani (gli sciti) talora criticano alcuni testi della Sunna. -Terza Fonte: il consenso unanime della comunità di tutti i musulmani e può essere espresso o concludente quando alcuni studiosi seguono un'opinione ed altri si astengono. -Quarta Fonte: l'analogia Il diritto islamico, dunque, è creazione degli esperti di diritto i FUQAHA, i quali elaborano la conoscenza approfondita della Sharia. Dunque il diritto islamico è di tipo dottrinale e si basa sul testo scritto e sulla tradizione e ha un importanza assoluta perché non esiste un legislatore umano e non esiste una giurisprudenza poiché il giudice decide senza motivare, senza enunciare le regole di diritto e non esiste un principio che vincoli il giudice al precedente. All’interno dell’lslam si hanno molteplici divisioni che hanno dato luogo anche a molteplici scontri e conflitti:
  • l’Islâm sunnita: diffuso in tutta l’Asia e in Africa
  • l’Islâm sciita: diffuso in Iran, in Iraq e nel Bahrain, nel Libano, nello Yemen e in Kuwait
  • l’Islâm kharigita: diffuso nel Sultanato dell’Oman, in alcune regioni dell’Algeria, della Libia e della Tunisia e a Zanzibar. Queste entità hanno divergenze politiche e teologiche: in particolare discutono sul valore della Sunna, sul modo di selezione sui poteri dell’Imam che è il capo della Comunità islamica chiamato anche califfo. Nell’ambito dell’Islâm sunnita esistono quattro diverse scuole che hanno sviluppato diversi modelli interpretativi del diritto ai quali deve aderire il musulmano:
  • la scuola malikìta, sorta a Medina: si caratterizza per un forte legame con le citazioni del Profeta ed è diffusa nell’Africa occidentale e nel Golfo arabo
  • la scuola hanafìta, sorta in Mesopotamia e caratterizzata da un’impostazione più liberale e flessibile secondo cui la sharia è posta in funzione dell’uomo e dunque deve interpretarsi secondo gli interessi dell’uomo e non come un insieme di precetti e divieti astratti. È la scuola più diffusa e fu adottata nel regno turco
  • la scuola shafi’ìta, segue un’impostazione di compromesso fa la scuola malikita e la scuola

hanafita, ed è diffusa in Somalia, Pakistan e in Indonesia;

  • la scuola hanbalìta, molto rigida ed intransigente, diffusa in Arabia saudita. L'Islam distingue: -il musulmano e il non musulmano: solo il musulmano ha pieni diritti politici. Il cristiano o l'ebreo, ritenuti adoratori del vero Dio, non possono sposare la musulmana mentre il musulmano può sposare una cristiana o un'ebrea in quanto su di essa e sui figli dominerà l'uomo. Gli idolatori e gli atei non hanno tutela giuridica e sono destinati alla morte. -l'uomo e la donna: la donna è bisognosa di protezione pertanto il matrimonio impone al marito di mantenerla, subordinata all'uomo che allo scopo di consentire alla donna di contrarre matrimonio può avere fino a quattro matrimoni e incapace di testimoniare e di ricoprire cariche pubbliche o religiose. L'INDUISMO: L'induismo è un antica religione così denominata perché praticata originariamente dagli hindu, ovvero coloro che abitavano ad est del fiume Indo e che oggi è seguita da quasi 800 milioni di fedeli che vivono prevalentemente in India, Pakistan, Singapore, Malesia, Tanzania e Kenya. L'induismo, non è una religione dogmatica poiché si basa essenzialmente sull'esperienza, sulla tradizione e sull'obbedienza alle sacre scritture. I principi religiosi fondamentali che rappresentano il nucleo comune dell'induismo sono: -il ciclo della rinascita: la nascita e la morte sono momenti di mutamento nell’eterno flusso della vita. Dopo la morte ogni creatura rinasce in un altro corpo, vegetale, animale, o umano.
  • il rispetto della vita: l’anima dell’individuo può rinascere anche in forme animali e vegetali e perciò gli induisti hanno un grande rispetto per ogni tipo di essere vivente
  • il karma: la condizione in cui un determinato individuo nasce nella vita successiva in base alle azioni che ha compiuto in quella precedente, dunque ogni azione che l’individuo compie nella vita attuale si rifletterà come effetto nella vita futura. Particolarmente importante è la divisione della società in gruppi sociali detti caste:
  • i brahmani: sono i sacerdoti e gli insegnati
  • i guerrieri: sono i re, i guerrieri e gli amministratori
  • i commercianti e artigiani: sono gli agricoltori, i mercanti e gli uomini d’affari
  • i lavoratori comuni: sono i servitori e gli operai. Al di fuori del sistema si trovano i fuori casta, detti intoccabili che sono coloro che svolgono i mestieri più umili. Ogni casta è composta da soggetti che ne entrano a far parte per nascita non è possibile il trasferimento da una casta ad un altra. Ogni casta si trova in un rapporto gerarchico con le altre ed inoltre ognuna ha le proprie regole. Oggi la Costituzione dell’India, adottata il 26 novembre 1949 ed entrata in vigore il 26 gennaio 1950 in memoria della data della Dichiarazione d’Indipendenza

-l'integrità -la pietà -la lealtà Le virtù sono vere e proprie regole seguite nei rapporti sociali e nell'amministrazione della giustizia e sono strumenti necessari per mantenere l'equilibrio dell'ordine sociale, ossia l'ordine cosmico fra l'uomo il celo e la terra, fra l'uomo e la natura e fra gli uomini. Dopo la morte di Confucio nel 479 a.C. La Cina:

  • venne dominata dalla dinastia Ts’In (221-206 a.C.) che impose pesanti oneri e un’amministrazione centralizzata, perseguitò i seguaci di Confucio e condivise le diverse impostazioni della scuola dei Legisti secondo cui era necessaria una legge forte per regolare la condotta degli uomini che erano egoisti e che avevano bisogno di leggi penali
  • venne dominata dalla dinastia Han (dal 206 a.C.) che riprese le idee di Confucio e consentì lo sviluppo del confucianesimo nelle scuole e nelle amministrazioni pubbliche sino al XX secolo
  • si cominciarono a emanare leggi e a raccoglierle in codici: il più antico codice che a noi rimane quasi interamente è il codice della dinastia T’Ang del VII secolo d.C. che disciplinò il diritto amministrativo e il diritto penale e le connesse questioni di diritto di famiglia; i Codici non regolano i diritti patrimoniali e le relazioni commerciali, perché secondo la concezione di Confucio, le leggi dello Stato hanno un ruolo secondario rispetto al li (ovvero il rito, il cerimoniale, il rispetto della tradizione, la cortesia, la gentilezza verso gli altri), ma occorrono per regolare il comportamento umano: le leggi sono un male necessario di cui si aveva bisogno in caso di gravi violazioni dell’ordine sociale o in caso di organizzazione dell’amministrazione dello Stato. Il sistema attuale del diritto privato in Cina si articola in normative settoriali che sono:
  • i principi generali del diritto civile del 1986 che regolano la materia delle persone fisiche e giuridiche, gli atti giuridici privati, la rappresentanza, la responsabilità civile, prescrizione
  • la legge sui contratti del 1999, fortemente influenzata dalla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili
  • la legge sul matrimonio del 1980, modificata nel 2001
  • la legge sulle successioni del 1985
  • le leggi in materia commerciale e, in particolare, la legge sulle società (modificata nel 2006), la legge sui brevetti (modificata nel 2000), la legge sul diritto d’autore (modificata nel

2001), la legge sulle assicurazioni (modificata nel 2002) e la legge sui titoli di credito (modificata nel 2006);

  • la legge sui diritti reali del 2007
  • la legge sulla responsabilità extracontrattuale del 2010. Attualmente si sta lavorando per tentare di ordinare l’insieme di queste leggi in un Codice civile. DIRITTO GIAPPONESE: Insieme al diritto Cinese, il diritto giapponese fa parte della famiglia dell'estremo oriente seppure le caratteristiche del diritto giapponese mutano nel corso della storia. Ci sono diversi periodi storici: 1.periodo antico: i re del giappone iniziarono ad unificare i diversi Paesi ancora indipendenti in nome dello shintoismo ovvero la religione secondo cui l'imperatore era adorato come il figlio di una dea. 2.periodo feudale: Era di Edo in cui si instaurò un sistema di amministrazione concentrato nelle figure degli Shogun ovvero capi militari nominati dall'imperatore. In questo periodo nessun giapponese poteva lasciare il Paese e nessuno straniero poteva entrare, tranne per i Cinesi e gli olandesi che potevano commerciare. Quando cessò l'influenza della Cina il diritto: -assunse una forma consuetudinaria; -venne in parte raccolto in alcuni codici -fu spesso oggetto di contestazione in processi privatistici. 3.periodo di recezione del diritto occidentale: cessò l'isolamento del Giappone e cominciarono i primi contatti con gli altri stati
  1. periodo del regno illuminato: nel 1868, dopo la rivoluzione il potere politico si concentrò nelle mani dell'imperatore Dopo la seconda guerra mondiale, l'influenza maggiore sul diritto giapponese lo ebbe il Common Law. Infatti la costituzione giapponese del 1946 si ispira su concezioni giuridiche americane. IL CODICE CIVILE GIAPPONESE: Il Codice civile giapponese si suddivide in 5 libri: Libro I: Parte generale: La presenza di una Parte generale evidenzia l’influenza del Codice civile tedesco disciplinando l’atto giuridico, che richiama il concetto del negozio giuridico. Libro II: Diritti reali Libro III: Le obbligazioni: Il principio fondamentale che disciplina le obbligazioni è il principio di buona fede e di divieto dell’abuso del diritto: «I diritti privati devono essere conformi al benessere pubblico. L’esercizio dei diritti e l’adempimento delle obbligazioni deve essere fatto in buona fede. Libro IV : La famiglia. L’art. 739 dispone che «Il matrimonio è valido sulla base di una notifica eseguita secondo la Legge sul registro di famiglia»; in particolare per contrarre matrimonio gli sposi devono compilare un modulo con la firma, o timbro,
  • proprietà dello Stato: oggetto di proprietà sono le imprese che appartengono al popolo che concede all’impresa solo il diritto di amministrazione operativa distinto da quello di proprietà sui macchinari (fondo di base) sulle materie prime (fondo mobile), sui prodotti finiti (fondo di circolazione) da esercitare nel rispetto della legge e della pianificazione economica dello stato
  • proprietà delle cooperative e la proprietà delle altre organizzazioni collettivistiche: alle comunità di organizzazioni agricole spetta il diritto di proprietà degli impianti dell’impresa, dei macchinari, del bestiame e dei prodotti agricoli che può esercitare nel rispetto del piano di produzione e sotto la sorveglianza dello Stato
  • proprietà personale: ai cittadini spetta solo la proprietà dei beni di consumo ossia quelli che soddisfano i suoi bisogni materiali e culturali. RUSSIA: I lavori di preparazione del Codice civile della Federazione Russa iniziarono nel 1991, dopo la caduta del regime comunista, a cura di esperti del Centro di Diritto Privato di Mosca. Il codice civile si compone di 4 parti: -la prima parte: entrata in vigore nel 1995 che si basa sul codice civile tedesco e contiene una parte generale dove è disciplinato il negozio giuridico, le disposizioni su proprietà, contratto e obbligazioni -la seconda parte: è entrata in vigore nel 1996 e disciplina i contratti tipici e la responsabilità da fatto illecito -la terza parte: è entrata in vigore nel 2002 e disciplina il diritto delle successioni e quello internazionale privato -la quarta parte: è entrata in vigore nel 2008 e disciplina la proprietà intellettuale e la proprietà industriale. Il codice civile si ispira al BGB, al codice olandese e alla Louisiana. Non regola il diritto di famiglia, del lavoro ed il diritto fondiario, esiste un Codice della famiglia della federazione russa entrato in vigore il 1 marzo del 1996. Attua i nuovi modelli della società di mercato; riconosce alle persone fisiche la capacità di essere soggetto autonomo negli scambi civili e commerciali e prevede molte forme di proprietà e non disciplina il diritto delle società economiche che è regolato da leggi autonome. CODICE EUROPEO: Nell'ambito del diritto privato l'Unione europea raramente ha manifestato l'intenzione di unificare le regole giuridiche dei paesi membri. Sull'unificazione del diritto europeo, però, si sono svolti molti convegni. Secondo alcuni l'unione politico-militare richiede necessariamente una codificazione dei principi in materia contrattuale, mentre secondo altri una codificazione europea andrebbe incontro ad alcune resistenze in quanto: -il codice europeo supererebbe le tradizioni di ciascun paese. I paesi meno influenti temono che la codificazione possa far dimenticare le loro tradizioni giuridiche -in codice civile nazionale ha una forte valenza politico-culturale, essendo, di regola, il primo atto giuridico in cui un popolo formalizza la propria identità e perciò ad esso

difficilmente si può rinunciare

  • in base all’art. 4.2 del Trattato sull’Unione Europea, l’Unione deve rispettare “l’identità nazionale” degli Stati membri
  • la diversità delle lingue e degli stili giuridici, che è molto accentuata con l’adesione all’UE dei paesi di common law , costituiscono altri elementi in grado di ostacolare la recezione di un codice civile europeo. IL DIRITTO PRIVATO COMPARATO: Il diritto comparato è un processo intellettuale che ha per oggetto il diritto e come strumento la comparazione. La finalità del diritto comparato è quella di confrontare in maniera critica diversi sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione), oppure comparare i singoli istituti giuridici (o meglio, il modo in cui i vari sistemi giuridici nazionali hanno risolto una problematica) (microcomparazione). La funzione primaria del diritto comparato è, come quella di tutti i metodi scientifici, la conoscenza. Dal punto di vista pratico, il diritto comparato mira a far comunicare tra loro giuristi appartenenti a tradizioni giuridiche differenti. I comparatisti infatti si interrogano su come diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Sostanzialmente il diritto comparato ha 3 funzioni fondamentali:
  1. Funzione legislativa: Ogni grande intervento legislativo, ha una preparazione che viene accompagnata da considerazioni comparatistiche
    1. Funzione interpretativa: Con l'aiuto di considerazioni comparatistiche si sono eliminate molte incertezze e colmate molte lacune dei diritti nazionali
  2. Funzione di unificazione: Un'altra funzione del diritto comparato è quella di preparare i progetti di un'unificazione internazionale del diritto, al fine di facilitare il traffico giuridico internazionale. Per una corretta comparazione è necessario procedere per tentativi. All'inizio di ogni ricerca comparatistica bisogna porre il problema (l'ipotesi di lavoro). Una volta posto il problema, bisogna decidere quali sistemi debbono essere inclusi nell'ambito della comparazione. Nel procedere alla comparazione, bisogna tenere conto del principio della funzionalità (non si può effettuare una comparazione tra elementi che di fatto non possono essere comparati). Le più antiche ricerche comparatistiche le ritroviamo in Grecia, e rispecchiano l'interesse degli studiosi per le diverse forme di stato. I giuristi romani erano troppo convinti della superiorità del loro diritto per considerare quello straniero. Tentavi di effettuare un'analisi di tipo comparatistico risalgono anche all'epoca dell'umanesimo. Importante è stato anche il congresso sul diritto comparato del 1900 a Parigi, organizzato da Sailles e Lambert. I FORMANTI: I formanti sono i diversi insiemi di regole e proposizioni che, nell’ambito dell’ordinamento, contribuiscono a generare l’ordine giuridico della comunità o gruppo sociale. I sistemi giuridici moderni si compongono di molti formanti ed infatti sono rinvenibili:
  • formanti legali: l’insieme delle disposizioni dettate dal legislatore