Scarica Comparazione del diritto amministrativo in Europa: lezioni e eventi - Prof. Marello e più Sbobinature in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
25 Febbraio 2021 Lezione n. Alessia Marino – Leandra Marino Quest’anno il corso è tenuto contemporaneamente da me e dalla professoressa Mirate. Come potete leggere nella pagina del corso, quest’anno il corso si reggerà su due pilastri: dentro il diritto pubblico c’è la disciplina del diritto costituzionale e la disciplina del diritto amministrativo; la prima parte la interpreterò io, la seconda la interpreterà la professoressa Mirate. Il corso finisce il 7 maggio. Le modalità del corso sono le seguenti: tutti i giovedì ci sarà la lezione mia che verterà sul programma di diritto costituzionale, con a base il libro che trovate sulla pagina del corso; il venerdì invece la professoressa Mirate terrà lezione sulla parte del diritto amministrativo comparato sui testi che sono caricati tra il materiale dl corso, con l’ulteriore vantaggio che non avete la necessità di comprare il testo perché lo trovate già scannerizzato grazie alle iniziative della professoressa. L’orario di partenza del giovedì è 10:15, con una durata a “sopportazione”, cioè non necessariamente dureranno due ore, dal momento che è difficile a distanza mantenere l’attenzione. Essendo un corso istituzionale però le lezioni sono importanti perché aiutano a leggere i testi perché, come vedremo, ci saranno delle iniziative di ulteriore arricchimento ma, essendo un corso istituzionale come vi ho detto, ci sono dei manuali di riferimento e noi a quei manuali ci atterremo. Dal punto di vista quantitativo, vi voglio rassicurare, perché rispetto al manuale di diritto costituzionale comparate sottrarremo alcune pagine, che saranno compensate dalle parti di diritto amministrativo comparato. Vi si richiede di conoscere le istituzioni di diritto costituzionale e di diritto amministrativo, si danno per scontati i concetti fondamentali. Modalità di svolgimento dell’esame: a maggio, quando ci sarà il primo appello, verosimilmente saremo ancora in questa situazione per cui l’esame si svolgerà da remoto in forma orale con una domanda a testa. Vedremo come organizzare magari gli appelli, verso la seconda metà del corso faremo un censimento di quanti intendono sostenere l’esame subito in modo tale da evitare problematiche nello svolgimento degli appelli magari ripartendovi in gruppi nel 4 appelli estivi. Viene richiesto se ci sono differenze di trattamento tra frequentanti e non. Cassella risponde “I frequentanti possono beneficiare delle nostre spiegazioni ma il manuale non possiamo abbonarvelo, ma l’impostazione che noi diamo a lezione sarà la base di conversazione dell’esame. Chi non parteciperà alle lezioni sosterrà un esame molto più incentrato sul manuale e noi dovremmo verificare un po’ di più nel dettaglio la sua conoscenza del manuale essendo più un esame vero e proprio e un po’ meno un dialogo. Se la domanda invece è stata fatta perché negli anni passati ho fatto una prova scritta finale per i frequentanti, vi dico che, assumendo che a maggio ci troveremo in condizioni non molto diverse da questa, questa modalità della prova scritta non è gestibile a distanza. Sull’argomento ci aggiorneremo mano a mano a seconda della situazione sanitaria. Quindi tra frequentanti e non, non ci sono differenze a livello di argomenti d’esame”. Ora la parola va alla professoressa Mirate. La nostra parte del corso verterà sul diritto amministrativo comparato e per cercare di avere una certa simmetria nei contenuti delle lezioni, siccome per la parte più propriamente costituzionale studierete in chiave comparata le forme di governo e la giustizia costituzionale, noi per la nostra parte studieremo l’organizzazione amministrativa nei paesi europei e poi vedremo nella seconda parte del corso aspetti di
giustizia amministrativa, come i paesi organizzano un sistema di giurisdizione amministrativa e se tutti ne hanno una. SALTA LA CONNESSIONE ALLA PROFESSORESSA MIRATE Avremo in calendario qualche incontro interessante per cercare di animare queste lezioni online. Per ora vi sto a indicare due eventi: venerdì 12 marzo alle 10:15, anche noi il venerdì cominciamo alle 10:15, avremo in collegamento proprio il professor Napolitano (l’autore del testo di riferimento) che terrà una lezione sui modelli di diritto amministrativo nei paesi europei. A fine corso, invece, avremo una lezione in cui ospiteremo venerdì 23 aprile, sempre alle 10:15, Monica del Signore dell’Università Bicocca di Milano, che è una studiosa di tematiche di comparazione nel diritto amministrativo e in particolare lei studia da tempo le cd. ADR (Alternative Dispute Resolution) che sono quei sistemi di risoluzioni delle controversie alternative alla tutela giurisdizionale. LA PROFESSORESSA MIRATE RIPETE QUELLO CHE HA DETTO NEL MOMENTO IN CUI LA CONNESSIONE È SALTATA. Il manuale di riferimento è “Introduzione al diritto amministrativo comparato” di Giulio Napolitano. I capitoli sono il II (Modelli di diritto amministrativo in Europa) e il VI (Tutela), ma domani ne parleremo meglio. Le lezioni non verranno registrate, ma avrete delle slides di riferimento che potrete usare come schemi di studio delle singole lezioni. Chiaro è che le slides sono calibrate sulle lezioni e non sul manuale, quindi non necessariamente copiano la struttura del manuale. Invece il materiale didattico rimane fruibile fino al prossimo corso. Oltre ai due libri indicati non ci sono altri materiali utili ai fini della preparazione dell’esame se non appunto le slides che sono però un ausilio utile per chi segue perché sono un semplice sunto della lezione e NON materiale ulteriore. I vari link delle lezioni si trovano sulla pagina del corso ma la professoressa Mirate per sicurezza manderà una email con il link per domani a tutti gli iscritto al corso. INIZIO DELLA LEZIONE - CASSELLA LIBRO DI TESTO PER LA PARTE DI COSTITUZIONALE :E. P a l i c i d i S u n i ( a c u r a d i ) , D i r i tt o c o s ti t u z i o n a l e d e i P a e s i d e l l ' U n i o n e E u r o p e a , q u a r t a e d. , C E D A M , P a d o v a , 2 0 2 1 Del seguente manuale noi andremo considerando le seguenti parti:
- FORME DI GOVERNO
- FORME DI STATUS CON FOCUS SUL FEDERALISMO
- FONTI DEL DIRITTO
- ORGANIZZAZIONE DEL POTERE GIUDIZIARIO
- GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Le parti successive non saranno oggetto delle nostre lezioni e non saranno chieste all’esame. Adesso vi proietto un’altra pagina inerente alla suddivisione degli argomenti lezione per lezione GIOVEDÌ 25 FEBBRAIO - INTRODUZIONE AL CORSO; COMPARAZIONE GIOVEDÌ 4 MARZO - CRITERI DI COPENHAGEN; FORME DI GOVERNO
la Russia alcuni istituti propri del costituzionalismo occidentale e vedremo che ci sono degli elementi di continuità e contatto, pur con alcune differenze. Vi ho detto che vi avrei fatto una parentesi quando vi ho fatto riferimento al mondo occidentale, quindi al costituzionalismo come un movimento sul mondo occidentale. Allora, prima affermazione: la comparazione è sempre parziale ; seconda affermazione= la comparazione non è valoriale. Il fatto che io mi preoccupi di mettere a confronto l'organizzazione e la magistratura in Italia rispetto a quella in Francia, non vuole dire che io sto dando una maggiore rilevanza all’organizzazione del potere giudiziario in Francia rispetto ad altre organizzazioni del potere giudiziario. Vuol dire che io ho limitato l’ambito della mia osservazione. La comparazione rientra, questo ve lo aggiungo come riferimento metodologico, nell’ambito di una più vasta teorizzazione sul metodo di studio delle scienze storico-sociali di cui il diritto è una di queste. E lo studio di riferimento è Max Weber “S ul metodo dello studio delle scienze storico-sociali ”. In uno dei passaggi del suo studio c’è appunto il tema della limitazione, contestualizzazione dell’analisi, studio, osservazione nel caso nostro della comparazione. Quando io comparo due ordinamenti, vi faccio un esempio: immaginate di essere a teatro, deve ancora iniziare la rappresentazione, avete di fronte a voi un palcoscenico buio e si accende una luce in particolare “l’occhio di bue”. L’occhio di bue è quella luce che disegna un’ellissi sul palcoscenico e normalmente è la luce che il registra utilizza per inquadrare il protagonista. Immaginate una rappresentazione teatrale con un monologo del protagonista nel buio della sala e del palcoscenico, l’occhio di bue mette in evidenza il protagonista. Non è che tutto ciò che è fuori dall’occhio di bue non esiste, semplicemente la nostra attenzione è concentrata su quel personaggio e in questo caso sulla recitazione di quel personaggio. Allora, con la comparazione noi limitiamo degli ambiti e lo facciamo con questa modalità: sostanzialmente, rendiamo buio il contesto, in questo caso il contesto globale di tutti gli ordinamenti della terra, e ci concentriamo ad individuare analogie e differenze rispetto ad un istituto giuridico in un contesto limitato, appunto quello che mettiamo in luce con questo nostro ideale occhio di bue. Non significa che fuori da ciò che noi stiamo osservando non ci sia altro degno di osservazione e quindi non vuol dire che ciò che stiamo osservando è meglio di ciò che non stiamo osservando. Vuol dire che semplicemente noi abbiamo fatto un’operazione di osservazione, di ritaglio del nostro oggetto di studio. E perché è importante che nel metodo che si usa per comparare si circoscriva l’ambito di comparazione (ambito all’interno del quale evidenzieremo le analogie di ciò che compariamo per arrivare alla conclusione se possiamo procedere alla comparazione o no e poi il risultato della comparazione sarà mettere in luce le differenze)? Perché abbiamo detto che la comparazione non è nient’altro che una scienza , u n autonomo metodo di studio che serve ad un fine. I fini possono essere i più vari. Una prima funzione della comparazione è quella di conoscere il diritto straniero, non è la funzione principale e, per alcuni versi vi dico anche che non è estremamente utile. Il fine della comparazione in realtà è quello di conoscere, certamente, per apportare delle modifiche agli istituti dell’ordinamento che ci interessa maggiormente. Vi faccio due esempi concreti: della comparazione in questo momento non ce ne stiamo occupando noi, io e la professoressa Mirante, perché siamo pagati per ciò e voi perché il vostro piano di studio obbligatoriamente prevede un esame di diritto pubblico comparato. Ma contemporaneamente in una mattina di lavoro qualunque, per esempio alla Corte Costituzionale, per esempio negli uffici del Parlamento, vi sono dei professionisti che stanno utilizzando la comparazione per svolgere il loro lavoro. E nel caso della Corte Costituzionale, come voi sapete, così nel sindacato sulle leggi per quanto riguarda il Parlamento consiste nel produrre norme legislative, ma così vale anche negli uffici legislativi dell’esecutivo dove producono i progetti di legge oppure addirittura atti aventi forza di legge come il decreto legislativo o il decreto legge che sono appunto frutto dell’elaborazione diretta degli uffici
legislativi dell’esecutivo. Ebbene, quindi, nelle sedi istituzionali, ma potremmo parlarne allo stesso modo con riferimento all’ufficio legislativo dell’ufficio comunale piemontese, cioè dover affrontare un tema e cioè la riforma, l’adeguamento, il regolamento di un istituto giuridico richiede una serie di valutazioni tra cui quella di conoscere se un istituto comparabile in un altro ordinamento ha delle caratteristiche che possono essere utili per i fini che ci si pone nell’attività giudicante, vedi la Corte Costituzionale, o legiferante nel caso degli organi del Parlamento. Sostanzialmente vado a vedere se posso trovare nel contesto di altri ordinamenti degli elementi dell’istituto che sto considerando che possono essere utili da introdurre nell’ordinamento italiano per quanto riguarda quell’istituto di cui mi sto occupando in quell’istante. E come vedete non è conoscenza del diritto straniero fine a se stessa. Ma è una conoscenza del diritto straniero che viene utilizzata o dalla quale si può ricavare il cosiddetto “ argomentum quod auctoritatem ” ovvero sia, tenuto conto di un analisi di contesto, in Italia e in Francia e tenuto conto della comparabilità di due istituti (non so per esempio per quanto riguarda il diritto penale, la prescrizione), tenuto conto dell’applicazione delle disposizioni normative in Francia di quell’istituto e dell’applicazione giurisprudenziale di quelle disposizioni che io studio dall'Italia, dovendo mettere mano al tema della prescrizione, io potrò ricavare alcuni elementi che mi dicono “beh se funziona in un contesto analogo e se giunge ad un risultato quale quello che io mi prefiggo, beh quelle disposizioni normative, quell’applicazione giurisprudenziale possono costituire uno strumento utile da importare nel nostro ordinamento magari adeguandolo magari importandolo tal quale”. L’ argomentum quod auctoritatem consiste nel fatto che ho visto che in un contesto comparabile quell’istituto raggiunge gli obiettivi che io mi sono dato e quindi devo assumere che a parità di contesto possa, anche nel nostro ordinamento, quel tipo di disciplina produrre gli analoghi obiettivi che sono quelli che mi propongo. Per svolgere questa attività comparativa io ho bisogno di almeno due elementi da raffrontare: uno è l’elemento a me noto perché io devo partire da qualcosa che conosco (ecco perché dovete conoscere le istituzioni di diritto costituzionale e di diritto amministrativo perchè per comparare io devo avere un elemento noto); poi devo avere un elemento di comparazione il cosiddetto tertium comparationis, cioè quell’ordinamento, può essere uno, può essere più di uno che osserviamo nei termini che vi ho descritto prima, al fine di individuarne le analogie e quindi di sbloccarmi sulla possibilità di comparare piuttosto che no. E una volta stabilito che posso comparare allora poi individuo le differenze, individuo “l’efficienza” di quell’istituto, di quell’ordinamento rispetto agli obiettivi che io mi sto ponendo nell’ordinamento noto e faccio il lavoro che abbiamo detto prima, di considerazione di autorevolezza di ciò che scopro nel tertium comparationis , cioè nell’ordinamento terzo che sto osservando ai fini di importarlo tal quale, importarlo adeguandolo oppure al contrario escludere che, nonostante le analogie, possa avere una qualche utilità nel nostro ordinamento. Ovviamente, la comparazione avviene tra elementi, ma io aggiungo tra ordinamenti, tra di loro autonomi ed indipendenti. Quindi, parliamo di comparazione tra ordinamenti che hanno una loro autonoma sovranità e quindi di comparazione tra ordinamenti giuridici di Stati diversi, quella che si chiama “ comparazione esterna ”. Non è tanto utile, invece, fare all’opposto una comparazione interna , cioè comparare le disposizioni, le leggi regionali elaborate nell’ambito appunto della nostra Repubblica. Le regioni, sì, godono di autonomia e un elemento importante dell’autonomia è la potestà legislativa, ma hanno tante costrizioni derivanti dal fatto che appartengono al medesimo ordinamento e le eventuali differenze che riscontriamo non giustificherebbero un’attività di comparazione vera e propria con le finalità che dicevamo. Un’altra considerazione, come compariamo? Fino ad adesso io vi ho dato un’idea di comparazione cosidetta sincronica , cioè io vado a prendere un istituto di un ordinamento a me noto italiano e lo comparo con un istituto che ritengo appunto che sia comparabile di un ordinamento straniero. Quindi io confronto
Statuto Albertino, come tutti i ministri, era “dei fiduciari” del Re. Quindi era evidente che la decisione di concedere il potere di grazia del Re non trovava opposizione nel Ministro Guardasigilli che era un’emanazione diretta del re. Diverso invece è la Costituzione repubblicana dove i ministri hanno un autonomia di funzione rispetto al Presidente del Consiglio dei Ministri e, a maggior ragione, al Presidente della Repubblica. Ma il Ministro Guardasigilli è l’unico ministro contemplato specificatamente nella Costituzione. Infatti, avete probabilmente letto che si è posto il problema negli anni se sia possibile per il Parlamento sfiduciare il solo Ministro Guardasigilli e non anche l’intero Governo. Ipotesi che abbiamo sfiorato nella recente crisi del governo Conte II. Cioè una delle ipotesi messa sul tavolo da parte di Italia Viva, in particolare di Renzi, era di chiedere la sfiducia esclusiva del Ministro della Giustizia Bonafede. Ripeto, la Corte Costituzionale utilizza il metodo storico ed arriva a questa conclusione: dichiara in accoglimento del ricorso che non spettava al Ministro della Giustizia impedire la prosecuzione del procedimento volto all’adozione della determinazione del Presidente della Repubblica relativa alla concessione della grazia ad Ovidio Bompressi. Quindi sostanzialmente attribuisce al Capo dello Stato la prerogativa dell’art. 87 c.11 del potere di concedere la grazia e lo fa attraverso un’analisi storica riferita allo Statuto Albertino con riferimento al potere del Re di concedere la grazia. Attenzione, comparazione diacronica quindi in chiave storica. E attenzione ad un altro punto: che cosa rileva? La differenza: cioè gli istituti erano comparabili, c’era una differenza sostanziale il ruolo dei Ministri. in ambito statutario e in ambito repubblicano. Questa differenza è l’oggetto dell’analisi profonda che poteva portare a dire, a causa di questa differenza, che il Ministro del Re non poteva impedire al Re di concedere la grazia, mentre il Ministro della Repubblica può perché il Ministro della Repubblica non è nominato direttamente dal Re. La Corte, però, è arrivata a dire che anche il Ministro della Repubblica non può impedire perché la storia di quell’istituito (il potere di concedere la grazia) prescinde da valutazioni di indirizzo politico proprio perché è attribuita al Capo dello Stato che è un organo politicamente neutro. Quindi non deve essere inficiato il ruolo di Capo dello Stato e le prerogative ad esso attribuite, vedi potere di concedere la grazia, da un intervento da parte di un organo, il ministro Guardasigilli che invece è un organo di indirizzo politico perché è un componente del Consiglio dei Ministri. Quindi vi ho dato una prova concreta di una comparazione in chiave storica. Il professore dice che ci avviciniamo alla fine della lezione e che ci caricherà le slides. Gli interessa evidenziarci i riquadri colorati della slides che si chiama “ Metodi e limiti della comparazione ” che parla di macro-comparazione : quando si mettono a confronto gli ordinamenti giuridici complessivamente intesi, il sistema. É macro-comparazione quando parleremo di forme di governo (forme di governo parlamentare, forma di governo presidenziale, forma di governo semi-presidenziale e forma di governo direttoriale). Invece è fare una micro-comparazione quando si confrontano i singoli istituti. L’esempio che vi ho fatto prima della sentenza del 2006 sul potere di grazia, l’attività di comparazione diacronica che ha fatto la Corte Costituzionale rientra nella micro-comparazione perché è andata a fare della comparazione con riferimento ad un istituto specifico e non si è occupata dell’ordinamento in generale. Questo riguarda questo ambito definitorio che vi evidenzio in questi due riquadri verdi (fa riferimento alla slides). Con riferimento ai due riquadri arancioni (sempre nella slides) vi do un altro elemento definitorio, probabilmente lo avete già sentito se avete fatto corsi di sistemi giuridici o diritto comparato. Quando noi mettiamo a confronto le norme vigenti in un ordinamento e quindi mettiamo a confronto il diritto positivo parliamo di comparazione con riferimento al diritto in the books cioè quello che è scritto o direttamente nelle norme o con riferimento, nell’esempio che vi ho fatto prima, ad una disposizione di diritto storico. Altra tipologia, invece, è la comparazione del diritto in azione e cioè non solo sul contenuto positivo della
norma vigente ma anche sulla sua interpretazione dottrinale e giurisprudenziale e sulla sua applicazione giuridica. Questo è semplicemente per fornirvi un quadro definitorio più completo. Qui vi ho fatto una ricognizione completa di quelle che sono le funzioni della comparazione, non mi interessa nella maniera più assoluta che le conosciate. Mi interessa invece l’affermazione del principio da cui sono partito: la comparazione non è semplicemente un modo per conoscere ciò che non mi è noto, ma è funzionale ad operare nell’ordinamento a me noto (in questo caso ovviamente italiano) per apportare o per valutare se apportarvi delle modifiche, dei miglioramenti, delle integrazioni e ciò lo faccio appunto osservando la dinamica sia del diritto vigente (law of the books) sia il diritto applicato (law in action) in un ordinamento straniero che abbia degli elementi di comparabilità e con riferimento al quale, ripeto, estrarrò le differenze e misurerò l’utilità o meno di importare tal quale o adeguandole le disposizioni già vigenti. Io con questo chiuderei l’incontro di oggi. Abbiamo fatto l’introduzione dal punto di vista dell’organizzazione con la professoressa Mirate e vi ho fornito i riferimenti sulla comparazione che sono utili per affrontare il corso. Per quanto riguarda la prosecuzione del corso, l’appuntamento è domani alle ore 10.15 con la professoressa Mirate e avvierete il tema del diritto amministrativo comparato, noi ci vedremo giovedì della prossima settimana e affronteremo i criteri di adesione all’unione europea (criteri di Copenaghen) e introdurremo il tema delle forme di governo, non lo esauriremo perché su questo argomento ci soffermeremo due incontri. La professoressa Mirate domani dice che faremo un discorso generale sui metodi di comparazione del diritto amministrativo perché vedremo che il diritto amministrativo è sempre stato il parente povero della comparazione in quanto strettamente legato all’idea di stato e ha avuto per moltissimo tempo difficoltà ad avvicinarsi a metodi di studio comparato. Mentre il diritto costituzionale con le libertà, i diritti civili etc. è partito prima negli studi di comparazione già nell’Ottocento. I nostri studi sono molto più recenti, ma domani avremo modo di parlarne. 1 a^ domanda: La comparazione storica può sia interna che esterna? Risposta: teoricamente sì, certo che nella comparazione storica interna- vedi il caso Statuto Albertino e Costituzione Repubblicana italiana – non dico che è scontato, ma è abbastanza probabile che ci sia una continuità parziale con l’ordinamento e che quindi vi siano delle analogie che rendano comparabili i due documenti o gli istituti previsti dai due documenti. Nella comparazione storica esterna è molto più difficile; è come dire che io vado a cercare di comparare la Costituzione della terza Repubblica francese (1870- 1896) con la Costituzione Repubblicana. Posso farlo certamente, più che da un punto di vista sistematico, da un punto di vista dei singoli istituti. La difficoltà sarà capire se però sono due ordinamenti comparabili ed è maggiore rispetto alla comparazione storica interna. 2 a^ domanda: é possibile usare la quarta edizione del libro (2015)? risposta: io direi in linea di massima di sì. L’edizione nuova del 2020 ha qualcosa in meno perché tra il 2015 e il 2020 è uscito dall’unione europea il Regno Unito. Ci sarà qualche riferimento in più sul regno unito che nell’edizione più recente non c’è. Dall’altra parte attenendoci al manuale non ci soffermeremo sul regno unito se non per quanto strettamente necessario.
