Scarica Responsabilità penale medico: errori, rischio e dolo eventuale - Prof. Eusebi e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
- il rapporto fra criminologia (conoscenza del fenomeno criminale con riguardo ai contesti di manifestazione dei singoli reati e alle caratteristiche personali degli autori), politica criminale (intesa come strategia complessiva di contrasto della criminalità, non riferita soltanto alla previsione di reati) e diritto penale; il rischio che il dare per scontata la caratterizzazione retributiva della giustizia (secondo cui tutto quel che c’è da fare nei confronti dei reati è prevedere ritorsioni per il caso della loro commissione) conduca a trascurare la conoscenza dei contesti in cui si producono i reati (criminologia) e la progettazione di strategie complessive di contrasto del fenomeno criminale (politicka criminale) che non si riducano all’intervento penale (e a un intervento penale che utilizzi pressoché esclusivamente la condanna a pena detentiva); la tradizionale riduzione della politica criminale al diritto penale e a un diritto penale che, nel momento della condanna, resta incentrato sulla inflizione di una pena detentiva (v. art. 17, c.p., considerato il ruolo del tutto secondario assunto dalle condanne a mera pena pecuniaria) riflette, infatti, l’idea (retributiva) soggiacente al diritto penale tradizionale, secondo cui la pena (poena, cioè sofferenza) dovrebbe consistere in un corrispettivo rispetto al reato (negativo per negativo, danno per danno); impostazione, questa, che richiede una unità di misura omogenea idonea a rappresentare attraverso la pena la gravità di ciascun reato: unità di misura che viene a concretizzarsi nella durata – dosabile in maniera aritmetica – della detenzione inflitta (la cui persistente centralità, pertanto, non dipende da considerazioni attinenti alla sua efficienza preventiva, posto che da questo punto di vista si rivela addirittura controproducente, ma dal modello di giustizia retributiva che le fa da sfondo); se ne deduce che la pena non è intesa, nel momento della condanna, come un progetto, significativo per il suo destinatario e per il suo rapporto con la persona offesa e con la società, ma, per l’appunto, come un corrispettivo essenzialmente riferito alla gravità del reato (v. infra il commento all’art. 133 c.p.): così che solo dopo la sua inflizione si vorrebbe piegare la condanna (v. infra) ad assumere effetti rieducativi, come richiede l’art. 27, comma 3, Cost.; del resto, il giudice che condanna non applica la pena sulla base di una conoscenza della personalità dell’imputato, stante la preclusione di perizie sulla medesima ai sensi dell’art. 220, comma 2, c.p.p. (la portata garantistica di tale norma, rivolta a evitare che il giudice possa rimanere influenzato da simili perizie nella valutazione dei fatti e delle responsabilità, potrebbe pur sempre rimanere salvaguardata ove le perizie di cui s’è detto fossero ammesse solo dopo le conclusioni sulla colpevolezza e, dunque, ai soli fini della determinazione della pena, secondo prospettiva del c.d. processo bifasico);
- gli effetti di questa situazione sulla tradizionale marginalità sia degli studi criminologici sulle forme di manifestazione dei reati, sia della progettazione politico-criminale: come se si desse per scontato che la risposta ai reati consista semplicemente nel prevedere dei corrispettivi sanzionatòri, così che, ai fini giuridici, quegli studi e quella progettazione risulterebbero sostanzialmente inutili; il che continua a comportare, soprattutto, una forte disattenzione nei confronti della prevenzione primaria, attinente al contrasto dei fattori (personali, economici, culturali, ecc.) che favoriscono la criminalità (attraverso interventi che dunque, si collocano in una fase antecedente rispetto all’adozione di condotte penalmente rilevanti): i due livelli della prevenzione primaria: a) il livello educativo-culturale (attinente al radicamento, nel contesto sociale, dei valori che si pongono in antitesi all’agire criminoso, coinvolgendo il ruolo delle famiglie e della scuola, come altresì, per esempio, l’impegno nel volontariato, la partecipazione virtuosa alla vita politica, l’espletamento in modo corretto e appassionato dei propri impegni di lavoro, e così via), ma anche politico-sociale, attinente alla serietà e all’efficienza della presenza delle pubbliche istituzioni sul territorio; b) il livello relativo alle norme giuridiche specificamente orientate a ostacolare l’operatività dei menzionati fattori criminogenetici: norme che coinvolgono settori dell’ordinamento giuridico diversi da quello penale (per esempio, relative al diritto dei mercati finanziari, al diritto tributario, all’organizzazione dei servizi sociali, e così via; i motivi delle resistenze constatabili rispetto a un’attuazione efficace della prevenzione primaria, posto che essa incide su egoismi e interessi diffusi (si pensi all’eliminazione dei paradisi bancari per ostacolare i traffici della criminalità organizzata, alla tracciabilità dei pagamenti, al ruolo dell’infedeltà fiscale e della disponibilità di fondi neri, a una buona legge sugli appalti per arginare la corruzione, all’importanza dei compiti assolti dai servizi sociali, ecc.); in questo modo, il ricorso al diritto penale tradizionale – che colpisce a posteriori, e solo sporadicamente (data l’incidenza della c.d. cifra oscura) la tenuta di condotte illecite o la causazione di eventi offensivi – ha sovente fatto da alibi per la mancata attivazione di interventi idonei a contrastare gli spazi di praticabilità in concreto delle condotte illecite;
- la contemporanea disattenzione connessa al modello retributivo del punire (incentrato sull’inflizione di un corrispettivo inteso come sofferenza) circa il contrasto degli interessi materiali soggiacenti al reato e, segnatamente, dei profitti conseguiti in modo criminoso (esemplificazione con riguardo alla confisca dei profitti derivanti da reato, facoltativa ai sensi dell’art. 240 c.p. e resa obbligatoria solo negli ultimi decenni in determinati ambiti del contrasto della criminalità organizzata);
- la carenza di una seria progettazione politico-criminale è peraltro favorita, altresì, dalla caduta di ruolo, cui si assiste da anni non solo in Italia, del potere legislativo rispetto a quello esecutivo e a quello giudiziario; il sostanziale controllo dei governi sui parlamenti e sulla stessa elaborazione legislativa riduce, infatti, gli spazi di una progettazione politico-criminale di ampio respiro e di lungo periodo, quale dovrebbe essere propria dell’iniziativa parlamentare, in favore di proposte legislative legate a situazioni contingenti e proclivi a perseguire il consenso dell’opinione pubblica (attraverso letture semplificate del fenomeno criminale da parte del mass-media) per fini elettorali (il c.d. populismo penale): con ciò trovando incentivo, per esempio, il continuo aumento delle pene edittali (soprattutto nei minimi, non gestibili dal giudice, così da precludere l’applicabilità della sospensione condizionale, dell’affidamento in prova al servizio sociale o della detenzione domiciliare), come pure il ricorso ai reati colposi di evento, l’esclusione del giudizio di prevalenza ed equivalenza fra circostanze aggravanti e attenuanti (cfr. p. es., fra molte altre analoghe previsioni, l’art. 69-bis c.p.) o le restrizioni nell’accesso ai c.d. benefici penitenziari;
- ne deriva, inoltre, il dilatarsi dei casi in cui la descrizione delle condotte penalmente significative resta alquanto generica o ricorre a concetti- valvola che, di fatto, consegnano la definizione dei confini di ciò che sia da ritenersi rilevante dal punto di vista penale alla giurisprudenza; ma anche il dilatarsi dei casi in cui la giurisprudenza tende ad assumere un ruolo di supplenza rispetto al legislatore, attraverso letture delle norme penali che sembrano oltrepassare i confini dell’interpretazione, per collocarsi nell’ambito del ricorso all’analogia in malam partem. Con una palese tensione tra il c.d. diritto vivente giurisprudenziale, da un lato, e i principi di determinatezza delle fattispecie penali e di riserva di legge, dall’altro;
- l’applicabilità delle norme di parte generale (il libro primo del codice penale) a tutte le fattispecie penali, anche se non ricomprese nel codice penale, salvo diversa disposizione (art. 16 c.p.);
- l’impianto di parte speciale del codice penale vigente (il codice Rocco, risalente nel suo impianto al 1930) nel libro secondo, relativo ai delitti, e nel libro terzo, relativo alle contravvenzioni; la preminenza in essi accordata alla tutela di interessi pubblici, nel quadro di un’enfatizzazione del ruolo dello Stato rispetto a quello della persona; la non ricomprensione nel codice penale dell’intero settore riguardante i capitoli classici (societario, bancario, dei mercati finanziari, fallimentare, del lavoro, tributario, ecc.) afferenti al diritto penale commerciale (o dell’economia);
- passiamo, dopo queste problematiche introduttive, a un primo tema significativo di cd. parte speciale: la gestione penalistica dell’evento non voluto e, in particolare, dell’evento morte; il caso è preso in considerazione: a) dalla fattispecie dell’omicidio colposo (art. 589 c.p.), in cui l’evento morte è prodotto da una violazione non costituente, di per sé, reato (oppure costituente un reato contravvenzionale), con le relative ipotesi aggravanti; in parallelo, si consideri la fattispecie di lesioni colpose (art. 590 c.p.); si richiama la distinzione tra delitti e contravvenzioni, alla luce della disciplina di cui all’art. 42, co. 2 e 4, c.p.;
b) dall’art. art. 586 c.p. (morte o lesioni come conseguenza di altro delitto) in quanto norma generale – con le amplissime eccezioni di cui alle due lettere seguenti – relativa al caso in cui l’evento morte non voluto sia prodotto da una condotta base costituente delitto doloso: norma la cui disciplina fa riferimento all’art. 83 c.p. (aberratio delicti), c.o. 2, con l’unica differenza di un aumento della pena prevista per lesioni o omicidio colposi; tale disciplina generale conosce peraltro le seguenti eccezioni; c) dalla fattispecie di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.), nel quale i delitti dolosi base di percosse o lesioni rilevano in esso già a livello di atti diretti, con una previsione sanzionatoria enormemente superiore a quella base prevista per l’omicidio colposo: v. infra; d) dalle molteplici fattispecie che seguono lo schema dei c.d. delitti aggravati dall’evento (costituito, nel nostro caso, dall’evento morte): v. infra;
- muovendo dalla fattispecie di omicidio colposo (art. 589 c.p.), constatiamo che essa, pur essendo formulata in maniera speculare a quella dell’omicidio doloso (art. 575 c.p.), con l’unica differenza di una diversa gravità dell’elemento soggettivo, attiene a una realtà sostanziale del tutto diversa da quella dell’omicidio doloso; possiamo dunque evidenziare l’ambiguità di una costruzione dell’omicidio colposo in base allo stesso schema dell’omicidio doloso: nel contesto di quest’ultimo, infatti, la condotta è prescelta al fine di cagionare l’evento e, pertanto, fra quelle che possano avere un’idoneità elevata a conseguire tale scopo: laddove invece nel contesto colposo, e in particolare nel contesto della colpa cosciente, la condotta che cagiona l’evento non voluto manifesta, di regola, una modesta idoneità ex ante a cagionarlo, non essendo stata prescelta per quel fine;
- su questa base, emerge quella che possiamo definire un’aporia di fondo con riguardo allo schema del reato colposo di evento, vale a dire una contraddittorietà del medesimo sia dal punto di vista della razionalità preventiva, sia rispetto al principio di colpevolezza: il reato colposo, infatti, colpisce il soggetto più sfortunato fra molti trasgressori egualmente rimproverabili, vale a dire il solo soggetto la cui condotta antidoverosa (e pericolosa) sfocia effettivamente nel prodursi dell’evento lesivo; ciò non può produrre una prevenzione efficace, in quanto il soggetto che agisce in tal modo farà ampiamente conto, oltre che sull’incidenza della cifra oscura (cioè sulla possibilità, che caratterizza tutti i reati, di non essere individuato come trasgressore), sull’alta probabilità che l’evento lesivo non si realizzi; ma ciò si pone altresì in contrasto con il principio di colpevolezza, dato che non appare accettabile il fatto per cui, a parità di condotta colpevole (di c.d. disvalore della condotta), l’assenza di conseguenze penali – non essendosi verificato l’evento lesivo – o il configurarsi di conseguenze penali talora drammatiche – ove l’evento lesivo si sia verificato – venga a dipendere dal caso: potrebbe in tal senso parlarsi di una responsabilità oggettiva mascherata: il problema risultava meno grave fino ad alcuni anni orsono, perché il reato colposo di evento non conduceva mai, in pratica, a scontare una pena detentiva: ma oggi, come poco oltre si vedrà, non è più così, posto che il reato colposo può talora comportare detenzioni di lunga o anche lunghissima durata;
- vi è pertanto l’esigenza di operare, piuttosto, un intervento anticipato rispetto al momento in cui una certa condotta pericolosa cagioni un evento lesivo, vale a dire un intervento riferito già alla realizzazione delle condotte pericolose, attraverso sanzioni amministrative o sanzioni penali non detentive (si pensi alle sanzioni concernenti la violazione delle norme sulla circolazione stradale o delle norme – v. infra – intese alla prevenzione degli infortuni sul lavoro); risulta peraltro disfunzionale a questo fine la mancanza di un apparato di pene principali non detentive (si consideri che l’alternativa tra competenza amministrativa oppure penale circa l’accertamento e la sanzione di illeciti non sanzionati in modo detentivo dipende soprattutto da considerazioni concernenti l’opportunità dell’affidare o meno alla pubblica amministrazione la gestione di determinati contenziosi, vale a dire circa la sussistenza o meno della necessità di fare pur sempre affidamento, per una data materia, ai maggiori poteri di indagine e alla peculiare indipendenza della magistratura);
- alla luce di quanto s’è detto emerge una vera e propria c.d. schizofrenia del legislatore penale, che ha agito negli ultimi decenni in modo ambivalente: ha sì introdotto, infatti, talune discipline, come s’è già richiamato, finalizzate all’intervento diretto sulle condotte pericolose (cioè di c.d. prevenzione anticipata), ma nel contempo ha progressivamente enfatizzato, in alcuni settori, il livello della pena applicabile nel caso della produzione di un evento non voluto, come accade nelle ipotesi aggravate dell’omicidio colposo e delle lesioni colpose o in quelle dell’omicidio stradale e delle lesioni stradali (v. infra): fino a livelli di pena vicini a quelli propri dell’omicidio doloso;
- tutto questo richiede, ora, di meglio evidenziare la differenza fra lo schema del reato doloso e lo schema del reato colposo: ciò conduce anzitutto a constatare la struttura finalistica delle condotte umane: ciascuna condotta umana consapevole e volontaria (v. art. 42, co. 1) è conseguenza di una prospettiva mentale finalistica (cioè dell’instaurarsi attuale nella mente dell’intento di perseguire un certo risultato), orientata o a una modifica del mondo esterno, o alla modifica di una condizione soggettiva (quale si realizza, poniamo, attraverso la condotta dello studiare); ciò secondo lo schema PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);CCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); si noti che le prospettive mentali (le intenzioni) sono realtà, sebbene realtà di tipo non empirico (non constatabili sul piano di un mero accertamento materiale): può dirsi, anzi, che costituiscono le realtà più significative della vicenda umana, posto che tutto ciò che gli esseri umani hanno realizzato, nel bene e nel male, lungo la storia costituisce l’effetto di prospettive mentali e di condotte scelte e adottate per conseguire l’oggetto di tali prospettive; - la produzione di eventi voluti e non voluti: lo schema della responsabilità dolosa (PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);=E CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); C CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);=E) e lo schema della responsabilità colposa (PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); C↓E CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);); nella prima l’oggetto della prospettiva mentale è proprio l’evento penalmente rilevante causato dalla condotta; nella seconda, l’oggetto della prospettiva mentale è un risultato diverso (x) dall’evento penalmente rilevante (E), ma la condotta C cagiona l’evento E come risultato non voluto (deve trattarsi, come vedremo, di una condotta che crea un rischio non consentito della causazione di E, vale a dire che viola una regola finalizzata a evitare l’evento E); si noti che si collocano nel secondo schema anche le figure del dolo diretto e (del dolo eventuale (v. infra), figure, queste ultime, di creazione dottrinale e giurisprudenziale (cioè non previste dal codice penale) nelle quali l’evento, in realtà, non è voluto (non è oggetto di intenzione); il che rappresenta, specie per il dolo eventuale, una palese forzatura di quanto stabilito all’art. 43 c.p. e, in tal modo, del principio costituzionale di legalità (artt. 25 Cost. e 1 c.p.);
- sulla base di quanto s’è detto, può essere utile illustrare l’iter motivazionale complessivo del comportamento umano, vale a dire il concatenarsi delle triadi prospettiva-condotta-evento; ciascuna catena PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); C CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); (prospettiva mentale, condotta, evento) costituisce, nel suo insieme, la condotta (CA) derivante da una prospettiva mentale antecedente (PA) e orientata a un evento ulteriore (EA), catena questa che, a sua volta, costituisce la condotta CB derivante da una prospettiva antecedente PB e orientata a un evento ulteriore EB, e così via (a sua volta la condotta C può essere suddistinta in ulteriori catene del tipo PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); C CX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);
- XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);, fin quando la condotta non potrà più essere suddistinta essendo venuta a coincidere con un mero movimento corporeo); tutto questo secondo il seguente schema: si consideri che, talora, la norma penale dà rilievo a prospettive pregresse – alla prospettiva della prospettiva – quali moventi o motivi (per esempio ai fini di determinate circostanze aggravanti o attenuanti o ai fini dell’art. 133 c.p.), oppure come fine ulteriore necessario per il configurarsi del reato (casi di dolo specifico);
si consideri che solo ai fini della sicurezza delle cure e della prevenzione dei rischi si parla di un «utilizzo appropriato [dunque, anche sul piano economico] delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative» (art. 1, co. 2);
- si noti, peraltro, la formulazione equivoca del già richiamato 2° co. dell’art. 590-sexies c.p.: che cosa vuol dire che il sanitario non è punibile, alle condizioni indicate, «se l’evento si sia verificato a causa di imperizia»? sarebbe stato logico scrivere, piuttosto, che «non si può essere puniti a titolo di imperizia nel caso in cui si sia agito in conformità alle raccomandazioni previste dalle linee guida»; la Cassazione è intervenuta con una prima sentenza (De Luca-Tarabori, del 20-4-2017, proponendo una interpretazione correttiva dell’art. 590-sexies, nel senso secondo cui esso sarebbe riferibile «a eventi che costituiscono espressione di condotte governate da linee guida accreditate», purché «appropriate rispetto al caso concreto» e purché le raccomandazioni generali in esse contenute siano «pertinenti alla fattispecie concreta», e sempre che tali condotte, «sebbene poste in essere nell’ambito di relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo». Di fatto, una interpretazione sostanzialmente abrogatrice della riforma, che in buona sostanza escluderebbe la punibilità solo in assenza di colpa. Ed in effetti tale interpretazione è stata valutata come analogica in malam partem da autorevole dottrina, secondo cui la ritenuta irragionevolezza della nuova disciplina avrebbe dovuto condurre, semmai, a una questione di legittimità costituzionale; nella medesima sentenza si segnala peraltro la rivalutazione dell’art. 2236 c.civ. (colpa grave) quale criterio di cui si auspica un’applicabilità generale anche in ambito penalistico: «come regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà»: con ciò recuperandosi l’orientamento, successivamente disatteso, il quale faceva leva su Corte cost. n. 166/1973 (in materia di graduazione dell’imperizia); una scelta, questa, di tanto maggiore rilievo in quanto supera la prospettiva di un’applicabilità del principio di cui all’art. 2236 c.civ. alla sola problematica della responsabilità medica, con le correlate discussioni in merito al rispetto del principio di uguaglianza (pur essendovi, in contrario, molte ragioni idonee a motivare la natura particolare dell’attività sanitaria): ma certamente assai significativa proprio rispetto ai professionisti sanitari, essendo venuta meno con la l. n. 24/2017 l’esclusione della responsabilità per colpa lieve già prevista, come s’è visto, dal d.l. Balduzzi; la citata sentenza ritiene (giustamente) altresì che il sanitario non possa essere destinatario di addebiti nel caso in cui abbia adottato presidi cautelari riconosciuti in ambito scientifico- professionale come più efficienti, o più appropriati al caso concreto, rispetto a quelli previsti nella regola formalizzata («il catalogo delle linee guida non può esaurire del tutto i parametri di valutazione. È ben naturale, infatti, che il terapeuta possa invocare in qualche caso particolare quale metro di giudizio anche raccomandazioni, approdi scientifici che, sebbene non formalizzati nei modi previsti dalla legge, risultino di elevata qualificazione nella comunità scientifica»); in senso diametralmente opposto, sulla questione dell’ambito applicativo della riforma, si è espressa una seconda sentenza della Cassazione (Cavazza, 19-10-2017), che in base a un approccio letterale all’art. 590-sexies c.p. ha ritenuto che, una volta scelte correttamente le linee guida da applicarsi nel caso concreto, qualsiasi errore applicativo per imperizia del medico nella loro applicazione non risulterebbe rilevante sul piano penale (con ciò riconoscendosi una specifica guarentigia per il professionista sanitario, data la particolarità del suo ruolo); ne è derivata la pronuncia delle Sezioni Unite 21-12-2017 (dep. 22-2-2018, Mariotti), la quale, per via interpretativa, torna a dare rilievo alla colpa lieve, ritenendo in particolare che il medico non risponde per colpa lieve (ma risponde se la colpa è grave) «dovuta ad imperizia nell'esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle linee guida o nelle buone pratiche clinico-assistenziali pertinenti rispetto al caso concreto, avuto riguardo alle speciali difficoltà dell'atto medico» (concordando con la sentenza De Luca-Tarabori limitatamente alla valorizzazione anche sul piano penale del criterio di cui all’art. ai fini penali del criterio di cui all’art. 2236 c.civ.); b) l’attività medica svolta in assenza di un adeguato consenso del paziente, ove il consenso sia necessario (non lo è , per esempio, quando il malato non sia in grado di prestarlo, nel qual caso il medico agirà secondo lex artis, vale a dire secondo il c.d. principio di beneficialità);
- la medicina come attività non meramente contrattualistica: cenni sugli artt. 583-bis (mutilazione organi genitali), 579 (omicidio del consenziente) e 580 (istigazione o aiuto al suicidio) c.p.;
- critica dell’orientamento che considerava l’attività medica come intrinsecamente illecita e scriminata (cioè resa lecita) solo dal consenso: così che l’attività medico-chirurgica non coperta dal consenso darebbe luogo a una malattia – intesa come mera alterazione anatomica dei tessuti (il mero taglio chirurgico) – e pertanto, ove il medico fosse consapevole di agire senza consenso, a lesioni volontarie (art. 582 c.p.): con la conseguenza per cui, ove sfortunatamente ne derivasse la morte del paziente, si realizzerebbe la fattispecie di omicidio preterintenzionale prevista dall’art. 584 c.p. (a tali conclusioni era giunta una datata sentenza della Cassazione – caso Massimo –, forse condizionata, tuttavia, dal dubbio sulla conformità, in quel caso, dell’attività svolta dal medico oltre il consenso alla stessa lex artis);
- simile orientamento è stato confutato da Cass. s.u. 21 gennaio 2009, n. 2447 – caso Giulini (vedi commento in «pubblicazioni», pagina web docente): essa considera, giustamente, l’attività medica come in sé lecita ove posta in essere conformemente alla lex artis (cioè in modo appropriato al contrasto di una data patologia, o in altre parole all’indicazione terapeutica), sebbene richieda, come molte altre attività in sé lecite, il rispetto di determinate prescrizioni e in particolare, ai nostri fini, il sussistere del consenso, se necessario; ne deriva che nel caso in cui il medico operi senza o, più probabilmente, oltre il consenso ma in conformità alla lex artis non produce, di regola, una malattia (che in tal senso dev’essere intesa non come alterazione anatomica dei tessuti, ma come alterazione funzionale dell’organismo) e, dunque, non realizza il delitto di lesioni, posto che dà luogo, di regola, a un miglioramento delle condizioni di salute del paziente; in tal caso il medico non realizza un’offesa del bene giuridico costituito dall’incolumità personale, bensì esclusivamente della sua libertà morale: bene, quest’ultimo, tutelato dall’art. 610 c.p. (violenza privata), norma della quale tuttavia, nel nostro caso, non si realizzano, secondo la cit. sentenza delle Sezioni unite, gli elementi costitutivi (manca un atto di violenza o minaccia e manca, comunque, la distinzione tra un simile atto e una condotta consequenziale del soggetto passivo); per cui la violazione del consenso, ove l’atto medico risulti conforme alla lex artis, non dà luogo a responsabilità penale, ma rileva sul piano della responsabilità civile e della responsabilità deontologico-professionale (una limitazione, questa, che appare opportuna onde contrastare atteggiamenti di medicina difensiva, data la facilità con cui possono essere messe in discussione la completezza e, in genere, la validità del consenso); resta l’interrogativo sul caso in cui, avendo il medico agito senza consenso ma secondo la lex artis, si sia tuttavia prodotto, sfortunatamente, un evento avverso, caso nel quale in effetti la condotta del medico, pertanto, risulta causale rispetto al prodursi di una malattia (alterazione funzionale) e dunque di lesioni (non volontarie): si deve tuttavia concludere che anche in questo caso il medico non risponde di lesioni, o omicidio, colposi, in quanto ha sì violato una regola (quella relativa alla necessità del consenso), ma non una regolafinalizzata ad evitare l’evento nel nostro caso rilevante (v. infra), vale a dire l’evento lesivo dell’incolumità personale (al contrario, il medico ha tenuto esattamente la condotta che, ex ante, era da ritenersi idonea a salvaguardare tale incolumità);
- l’omicidio colposo aggravato (con pena, ora, della reclusione da due a sette anni) per violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni sul lavoro (art. 589 c.p., co. 2: si considerino i massini elevatissimi di pena cui può pervenirsi ai sensi dell’ultimo comma); ulteriore aggravante, con pene ancor più gravi, era prevista fino all’introduzione, nel 2016, dell’omicidio stradale (v. infra) con riguardo alla violazione delle norme relative alla disciplina della circolazionestradale; la discutibile selezione dell’ipotesi aggravata (cui si aggiunge, ora, la fattispecie autonoma dell’omicidio stradale), rispetto ad altre condotte colpose “egoistiche”;
la non ricomprensibilità fra queste ultime, comunque, delle condotte colpose connesse all’esercizio dell’attività sanitaria (v. infra), che restano assoggettate alle fattispecie base di omicidio e lesioni colposi;
- la nuova fattispecie di omicidio stradale (art. 589-bis c.p.) e il complesso sistema delle aggravanti previste ai commi successivi: si considerino i massini di pena (ancor più elevati) cui può pervenirsi ai sensi dell’ultimo comma; l’ulteriore aggravante prevista dall’art. 589-ter c.p. per il caso di fuga del conducente (annotazioni sulla scarsa determinatezza del concetto);
- il sovrapporsi, nei casi in cui l’ulteriore aumento di pena derivi dall’aver guidato in stato di ebbrezza o di alterazione psico-fisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope, della problematica di parte generale relativa alle c.d. presunzioni, o finzioni, di imputabilità (artt. 92 e 93 c.p.), in rapporto al principio di colpevolezza (la maggiore difficoltà di una gestione coerente col principio di colpevolezza degli eventi colposi, rispetto a quelli dolosi, realizzati in stati condizioni: l’inaccettabilità, peraltro, di una gestione di quei casi attraverso una fictio circa il reale stato psicologico del soggetto agente al momento del fatto);
- il regime parallelo delle lesioni personali stradali gravi o gravissime (artt. 590-bis e -ter c.p.);
- l’esclusione circa l’omicidio e le lesioni stradali, ai sensi dell’art. 590-quater c.p., delle aggravanti previste dagli artt. 589-bis (e 590-bis c.p.), commi da 2 a 6, e 589-ter (nonché 590-ter) c.p. dal giudizio di prevalenza ed equivalenza nel caso di concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti, giudizio che era stato esteso, con l’importante di cui al d.l. n. 99/1974, a tutte le tipologie di circostanze aggravanti (anche, cioè, alle circostanze autonome o indipendenti) e che negli ultimi anni si è tornati a precludere, rendendo il regime sanzionatorio più severo, rispetto a vari reati, in deroga alla regolamentazione generale prevista dall’art. 69 c.p.; si richiamano a quest’ultimo proposito gli ulteriori contenuti principali della citata riforma del 1974, rivolta, nell’impossibilità di addivenire a una riforma organica del codice penale, ad ampliare con finalità mitigative la discrezionalità giudiziaria: abolizione degli aumenti obbligatori di pena in caso di recidiva ex art. 99 c.p. (Corte cost. n. 185/2015 ha fatto cadere il caso di recidiva reiterata obbligatoria, successivamente reintrodotto, di cui all’art. 99 co. 5. c.p.; estensione del regime del cumulo giuridico al concorso formale e al reato continuato fra reati eterogenei, ex art. 81 c.p.); la qualifica espressa (altrimenti discutibile) delle casistiche summenzionate come circostanze aggravanti del reato base e la diversità del loro rilievo per quanto concerne l’elemento soggettivo, ai sensi dell’art. 59, co. 2, c.p., rispetto all’ipotesi in cui fossero state ricostruite come reati autonomi;
- il caso estremo di alcune sentenze che sono pervenute ad applicare, nel caso di causazione dell’evento non voluto, le pene previste per la causazione dolosa dell’evento, facendo ricorso all’imputazione per dolo eventuale: il freno opposto a tali tendenze da Cassazione sez. unite 10 aprile 2014 (ThyssenKrupp), che ha espresso un orientamento molto chiaro circa la volontà come fondamento del dolo, in contrasto con le tendenze alla normativizzazione del medesimo, e ha delineato una definizione del dolo eventuale che valorizza lo stato psicologico espresso dalla formula di Frank (v. infra);
- cerchiamo ora di situare le considerazioni svolte sull’omicidio, o lesioni, colpose, nell’ambito di un approfondimento dei concetti cardine di teoria del reato, muovendo a ritroso, secondo l’iter accertativo proprio del giudice, dall’evento (abbiamo preso in considerazione, per semplificare, il modello di un reato con evento naturalistico, ma quanto si dirà vale, in linea di principio, anche con riguardoall’eventoinsensogiuridico,cioèall’offesadelbenetutelato,chedevepursempre sussistere anche nei reati di pura condotta). il giudice dovrà verificare, in primo luogo, se l’evento sia stato causato da una condotta umana: posto che, ovviamente, è solo di tale eventualità che si occupa il diritto penale: dovrà dunque accertare il sussistere di un nesso di causalità tra l’evento stesso e una tale condotta; simile problematica, si osservi, riguarderà soprattutto i reati colposi, come dimostra l’esperienza giurisprudenziale:posto,infatti,chelacondottadolosamiraaimmutare,affinchésiproduca l’evento, un contesto situazionale nel quale, altrimenti, l’evento stesso pressoché certamente non si produrrebbe, è quasi impossibile che, ove l’evento si sia prodotto e vi sia stato il dolo di produrlo, possano esservi dei dubbi sulla causalità della condotta; mentre ove l’evento si sia prodotto, ma nessuna condotta sia stata prescelta proprio per produrlo (cioè non vi sia dolo intenzionale), può darsi assai più facilmente il dubbio che l’evento sia stato prodotto, piuttosto che dalla condotta pericolosa (colposa) che sia stata posta in essere, da qualche altra sequenza causale;
- il nesso di causalità fra condotta ed evento (art. 40, co. 1 c.p.): la definizione secondo la formula della condicio sine qua non (si può dire che B è stato causato da A ove, senza A, B non si sarebbe prodotto) e il necessario ricorso in sede probatoria a leggi scientifiche (si rammenti che la causalità di una condotta omissiva può essere affermata, quando in assenza dell’omissione, vale a dire ove fosse stato posto in essere il comportamento dovuto, l’evento non si sarebbe verificato): la formula summenzionata, tuttavia, costituisce solo la definizione del nesso di causalità, ma non ci dice nulla circa l’effettivo sussistere di quel nesso; a questo fine sarà necessario, pertanto, disporre di un criterio idoneo ad accertare che sussistano effettivamente le condizioni indicate dalla condicio sine qua non, cioè che davvero, eliminato l’antecedente, il conseguente sarebbe venuto meno (giudizio ipotetico controfattuale); un criterio che è dato, nel nostro caso, dalla riconducibilità dell’ipotesi causale formulata dal giudice nel caso concreto a regolarità già note, cioè a generalizzazioni (o leggi scientifiche) che ricolleghino elementi ripetibili dell’antecedente al verificarsi di elementi ripetibili del conseguente: così da potersi concludere che il conseguente si è verificato in quanto s’è verificato l’antecedente e che, eliminando quest’ultimo, quel conseguente non si sarebbe realizzato (modello della sussunzione sotto leggi scientifiche); peraltro non disponiamo, in molti casi, di leggi scientifiche universali (del tipo “tutte le volte che A, allora B”), ma di sole leggi statistiche (del tipo “tutte le volte che A, B si verifica in una certa percentuale di casi); le leggi statistiche, tuttavia, non consentono di raggiungere il necessario livello di prova oltre ogni ragionevole dubbio del nesso causale: se tra A e B intercorre solo una legge statistica, A è idoneo a cagionare B ma non è detto che lo abbia cagionato, perché B potrebbe essere stato prodotto da un antecedente causale diverso (problema della pluralità delle cause); il che evidenzia, fra l’altro, la non validità a risolvere il problema causale delle vecchie teorie della c.d. causalità adeguata, fondate sul riscontro della mera idoneità causale della condotta; dunque, va affermata la tendenziale necessità del ricorso, circa la prova del nesso causale, a leggi universali, posto che ove la condotta sia legata all’evento da una legge soltanto statistica (meglio, ove condotta ed evento siano sussumibili sotto una legge meramente statistica), l’evento potrebbe essere stato prodotto anche da una condotta diversa; ove nondimeno si utilizzino leggi statistiche (che siano quantomeno espressive di una idoneità statistica elevata), dovrà di conseguenza escludersi, per conseguire un livello di prova oltre ogni ragionevole dubbio, che abbia agito una condotta diversa da quella cui si riferisca la legge statistica, cioè dovrà escludersi qualsiasi eventuale fattore causale alternativo: fine per il quale il giudice potrà utilizzare due criteri:
- quello storico (domandandosi quale dei potenziali fattori causali alternativi si sia effettivamente verificato) e
- quello consistente nella migliore descrizione possibile dell’evento (meglio è descritto l’evento, più si restringe il ventaglio degli antecedenti causali plausibili); resta nondimeno l’interrogativo circa l’eventuale sussistere di fattori causali non noti; la condotta, tuttavia, che s’è provato costituire condicio sine qua non dell’evento ne rappresenta una condizione necessaria, la quale peraltro, onde produrre l’evento, ha agito nel contesto di altri fattori causali necessari; si tratta del c.d. problema delle concause, sia di carattere fisico- naturalistico, sia consistenti, spesso, in altre condotte umane, contemporanee o, soprattutto, antecedenti (fino, per paradosso, al ruolo pur sempre causale della madre, ma anche del padre..., che ha messo al mondo l’autore del reato): l’insieme di tutti i fattori necessari per il prodursi
natura, sia evitato ogni pericolo [!] per la sicurezza delle persone e delle cose ed ogni altra causa di disordine per la circolazione» – e le altre norme del cod. strad. che indicano limiti precisi); resta aperto, nondimeno, il problema della scarsa determinatezza che caratterizza le fonti della regola scritta richiamate nell’art. 43 c.p.: il che prospetta una violazione sostanziale, circa la delimitazione della responsabilità penale colposa anche specifica, del principio di riserva di legge;
2.3.2. l’accertamento è , invece, più problematico quando una regola di diligenza positivizzata non sia disponibile (colpa generica, cui fa riferimento l’art. 43 c.p. avendo riguardo a negligenza, imprudenza, imperizia), posto che in tale ipotesi il comportamento dovuto nella situazione concreta dovrà inevitabilmente essere ricostruito a posteriori dal giudice; 2.3.2.1. a tal fine potrà dirsi, anzitutto, che l’evento doveva essere previsto quando fosse possibile prevederlo (prevedibilità dell’evento); quando, dunque, fosse prevedibile: ma da parte di chi? tradizionalmente, a tal proposito, di dice: da parte (dal punto di vista) dell’agente modello (l’ homo eiusdem professionis vel condicionis), espressione che tuttavia va usata con cautela in quanto troppo facilmente utilizzabile per riferire il giudizio a un soggetto ideale che sa sempre prevedere tutto e sa sempre scongiurare qualsiasi evento offensivo; col pericolo che si operi una valutazione non riferita al contesto situazionale concreto in cui abbia operato il soggetto agente e alle sue reali condizioni, bensì alla luce di tutto quanto sia stato conosciuto a posteriori e di una regola comportamentale creata, essa pure, a posteriori dal giudice; appare dunque necessario precisare che quel giudizio andrà effettuato sulla base delle conoscenze note e delle prassi comportamentali riconosciute come valide, all’epoca della condotta, nella cerchia di coloro che svolgono l’attività o la professione della quale si discuta, avendo riguardo al contesto effettivo in cui abbia agito l’agente concreto e alle sue caratteristiche personali: escludendo il rilievo dei soli fattori che siano a lui direttamente rimproverabili; l’espressione agente modello può dunque essere utilizzata solo se intesa come riassuntiva dei requisiti appena indicati; non sarà sufficiente, per esempio, che si affermi la prevedibilità (o addirittura la previsione) dell’evento conseguente a una data condotta in base al solo fatto che il soggetto agente rivesta una certa posizione (per esempio quella di imprenditore), supponendo che abbia acquisito tutte le conoscenze, talvolta innumerevoli, teoricamente riferibili a quella posizione: rispetto a conoscenze non ordinarie si tratterà di domandarsi, piuttosto, se vi siano stati nel contesto concreto segnali idonei a indurre un professionista serio del medesimo settore ad acquisire o approfondire certe conoscenze di carattere particolare; non potrà giungersi, peraltro, ad affermare che il giudizio sulla prevedibilità debba essere effettuato dal punto di vista dell’agente concreto (che potrebbe non esser stato in grado di prevedere l’evento proprio in ragione di un suo comportamento antidoveroso: si pensi a un medico che da anni non curi il suo aggiornamento): ove così si affermasse, infatti, verrebbe meno il carattere stesso di giudizio normativo proprio del rimprovero di colpa, cioè volto a riscontrare l’eventuale contrasto della condotta con uno standard comportamentale socialmente richiesto; nel senso descritto, si cerca dunque di avvicinare quanto più possibile il criterio di accertamento della colpa generica a quello della colpa specifica (si rammenti ciò che s’è detto in rapporto alla responsabilità medica), onde evitare accertamenti della colpa del tutto indeterminati; 2.3.2.2. si tratterà, poi, di rispondere al quesito circa il sussistere o meno del dovere di evitare la tenuta della condotta (evitabilità della condotta), vale a dire circa il sussistere o meno, alla luce del contesto concreto, del dovere di astenersi da una condotta pericolosa, nell’assenza di una regola scritta (come si osservava supra, infatti, la circostanza per cui taluno agisca pur potendo prevedere o prevedendo che la sua condotta possa talora cagionare un evento lesivo – cioè potendosi rendere conto, o rendendosi conto, del carattere rischioso del suo agire – non implica ancora la colpa, perché sussistono rischi consentiti e, anzi, rischi che è doveroso correre: altrimenti i chirurghi non opererebbero mai...: ai fini della colpa, pertanto, ci si dovrà interrogare, per l’appunto, anche sulla evitabilità della condotta); deve osservarsi che tale giudizio – il quale andrà esso pure effettuato dal punto di vista di cui s’è detto in rapporto al giudizio di prevedibilità – risulta meno problematico quando rischi e benefici riguardino il medesimo individuo, potendosi operare in tal caso un bilanciamento fra gli stessi (si pensi ai rischi e ai benefici prevedibili, per il medesimo paziente, di un difficile intervento chirurgico); quel giudizio, invece, risulterà assai più problematico quando rischi e benefici riguardino individui diversi: in quest’ultima ipotesi, infatti, si pone il problema se davvero il criterio della diligenza riferito alla responsabilità colposa possa consistere nel criterio del c.d. rischio zero, cioè dalla esclusione ex ante di qualsiasi rischio, benché minimo (il che solleva il problema generale del rischio minimo significativo ai fini della responsabilità colposa); a quest’ultimo proposito l’auspicio è che delle esigenze meramente precauzionali si occupi in via diretta il legislatore, vietando espressamente quelle condotte che, sebbene a rischio statistico (una tantum) molto basso, si ritenga non debbano essere comunque tenute (sulla base del c.d. principio di precauzione), data la gravità degli effetti che ne potrebbero derivare; il che vale a maggior ragione per quelle condotte la cui stessa pericolosità resti dubbia, in quanto non scientificamente provata pur in presenza di elementi che la rendano plausibile; 2.4. non è tuttavia sufficiente, onde ascrivere la responsabilità per colpa, aver accertato secondo i criteri summenzionati l’avvenuta violazione di una regola (scritta o non scritta) finalizzata a evitare l’evento; bisognerà domandarsi, in effetti, non solo se il soggetto agente abbia disatteso lo standard comportamentale oggettivamente richiesto per una data attività, ma anche se quel soggetto sia stato soggettivamente in grado di ottemperare a quello standard nel caso concreto (salva l’irrilevanza scusante di cause addebitabili alla sua colpevolezza): si pensi al caso del medico che sia costretto a rientrare in sala operatoria dopo un lunghissimo intervento chirurgico in stato di grande stanchezza (stante l’urgenza e l’accidentale indisponibilità di altri medici in grado di affrontare quel caso), con riguardo a un errore dovuto proprio a tale incolpevole condizione; oppure al caso in cui le pregresse e ormai immodificabili condizioni culturali di un dato soggetto non gli abbiano consentito di adeguarsi al comportamento dovuto; oppure al problema dei tassi di fallimento nella percezione di segnali che avrebbero richiesto l’approfondimento di determinate conoscenze: si tratta della problematica comunemente indicata come doppia misura (oggettiva e soggettiva) della colpa, problematica negli ultimi anni giustamente valorizzata onde contrastare le tendenze, di cui s’è detto, a operare presunzioni nell’accertamento della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento; si noti, peraltro, che la corretta ricostruzione della colpa generica secondo quanto sopra s’è evidenziato (riferendo, cioè, i giudizi di prevedibilità dell’evento e di evitabilità della condotta al contesto effettivo, situazionale e personale, in cui abbia agito l’agente concreto, escluso soltanto il rilievo di fattori del cui sussistere lo stesso soggetto agente risulti responsabile) potrebbe stemperare, almeno in certa misura, la questione; quest’ultima si configura particolarmente delicata, invece, con riguardo alla colpa specifica, posto che in quest’ultimo caso la regola scritta risulta espressa non con riguardo alle peculiarità della situazione concreta in cui si sia trovato ad agire un determinato soggetto, bensì in termini generali; il tema della doppia misura della colpa esige che siano tracciati in modo non strumentale i confini della c.d. colpa per assunzione, cioè della colpa dipendente dall’aver assunto un’attività o un compito nonostante la consapevolezza del non possedere competenze adeguate a quelle richieste per il loro svolgimento. È chiaro, infatti, che potrebbe risultare facile aggirare la problematica della doppia misura della colpa presumendo nel soggetto agente la coscienza di tale inadeguatezza o non considerando un’eventuale impossibilità dell’astensione;
- ciò considerato, deve altresì rilevarsi che ai fini della responsabilità per colpa non è sufficiente che risulti causale la condotta posta in essere fisicamente dal soggetto attivo, come richiesto dall’art. 40, co. 1, ma altresì che risulti causale la violazione della regola finalizzata a evitare l’evento, come richiesto dall’art. 43 c.p. a proposito del reato colposo: norma la quale richiede – è la c.d. causalità della colpa – che l’evento si sia verificato «a causa di negligenza o imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline», cioè che l’evento si
sia verificato come conseguenza causale della violazione di una regola – nel primo gruppo di casi non scritta, nel secondo scritta (v. supra) – finalizzata a evitarlo; pertanto si potrà dire (applicando la formula della condicio sine qua non) che la causalità di tale violazione sussiste quando nel caso in cui la violazione non ci fosse stata – cioè nel caso in cui la regola suddetta fosse stata rispettata – l’evento non si sarebbe verificato; mentre non sussisterà la causalità della suddetta violazione, e quindi non sussisterà il reato, quando anche nel caso in cui la violazione non ci fosse stata – cioè anche nel caso in cui la regola suddetta fosse stata rispettata – l’evento si sarebbe verificato ugualmente: in altre parole quando l’evento non sarebbe stato evitabile nemmeno tenendo il comportamento doveroso, cioè il comportamento alternativo lecito; dunque, dovrà accertarsi, attraverso il giudizio controfattuale tipico della prova relativa alla causalità, se l’evento si sarebbe o meno verificato ove fosse stato tenuto il comportamento doveroso, cioè il comportamento alternativo lecito; in altre parole, necessita che sia provata l’evitabilità dell’evento attraverso il rispetto della regola che il soggetto agente avrebbe dovuto rispettare (in questo caso, dunque, non viene in gioco l’evitabilità della condotta, di cui supra 2.3.2.2., bensì l’evitabilità dell’evento); la prova della causalità penalmente significativa richiederà sempre, in questo senso, un giudizio controfattuale riferito al comportamento alternativo lecito (non è decisivo il fatto che guidare un’automobile sia stato causa di una lesione, bensì il fatto che lo sia stato, per esempio, il superamento del limite di velocità: e ciò lo si potrà affermare ove si provi che, nel caso in cui il limite fosse stato rispettato, l’evento non si sarebbe prodotto, mentre non lo si potrà affermare nel caso in cui l’evento si sarebbe prodotto ugualmente anche rispettando quel limite: ad esempio perché una persona si sia immessa sulla carreggiata immediatamente prima del sopraggiungere di un’automobile, rendendo vano l’effetto di qualsiasi frenata; del pari, la responsabilità colposa del medico che pure abbia agito in modo antigiuridico dovrà essere esclusa ove l’evento dannoso per il paziente si sarebbe prodotto anche se il medico avesse tenuto il comportamento corretto); non basta, si noti, che sia risultata causale la violazione di una regola qualsiasi, ma necessita che sia risultata causale la violazione proprio di una regola finalizzata a evitare l’evento: se Tizio tenendo la sinistra nella guida di un veicolo fa schizzare un sassolino che acceca una persona, la sua violazione è sì risultata causale, ma non costituisce la violazione di una regola finalizzata a evitare quel tipo di eventi; se il medico violando il consenso, sebbene rispettando la lex artis (v. supra), ha operato essendone derivato un danno per il malato ha del pari posto in essere una trasgressione che è risultata causale, non costituente, tuttavia, la violazione di una regola finalizzata a evitare un danno alla salute; si consideri inoltre che, diversamente dai casi in cui una condotta può essere tenuta se si rispettano certe regole, nei casi in cui una condotta non dev’essere essere mai tenuta (p. es. sparare a una persona) il giudizio sulla causalità della condotta coincide con il giudizio sulla causalità della colpa: chiedersi, infatti, che cosa sarebbe avvenuto se si fosse tenuto il comportamento alternativo lecito coincide, in quel caso, con il chiedersi che cosa sarebbe avvenuto se non si fosse tenuta la condotta stessa, in quanto sempre illecita; va peraltro evidenziato un elemento contraddittorio nella ricostruzione della c.d. causalità della colpa: mentre il giudizio controfattuale nel caso di prova della causalità relativa alla condotta deve attestare oltre ogni ragionevole dubbio che in assenza della condotta (attiva od omissiva) l’evento non si sarebbe realizzato, nel giudizio controfattuale relativo al comportamento alternativo lecito in tema di reati commissivi colposi si è soliti ritenere sufficiente, per affermare la responsabilità per colpa, il fatto che tenendo il comportamento alternativo lecito vi sarebbe stata una significativa probabilità di non realizzazione dell’evento offensivo (un indirizzo dottrinale che può considerarsi particolarmente sensibile ha richiesto il sussistere di una probabilità superiore, per lo meno, al 50%); la razionalità di una simile diversità di valutazione, tuttavia, sfugge: tanto più ove si consideri che è piuttosto facile descrivere un medesimo comportamento sia come omissivo, sia come commissivo colposo per mancato rispetto di un certo adempimento (secondo la visione tradizionale, del resto, finirebbe per essere più garantito nell’ipotesi della causazione di un danno, poniamo, il medico che abbia omesso in radice di visitare il malato, contravvenendo ai suoi doveri, rispetto al medico che abbia correttamente visitato il medesimo e, successivamente, abbia attivato la terapia necessaria, ma compiendo un errore nel corso della sua esecuzione). si rammenti che l’imputazione del reato per colpa solleva molte ulteriori problematiche particolari; fra di esse, per esempio:
- il tema relativo alla differenziazione delle responsabilità nell’ambito di equipe o di collegi (consigli di amministrazione, collegi peritali, ecc.);
- il tema dell’affidamento che possa essere legittimamente riposto, senza ulteriore verifica, nella correttezza di comportamenti altrui;
- il tema della c.d. colpa di organizzazione, cioè della rilevanza ai fini del prodursi di un evento offensivo non voluto di carenze organizzative o strutturali a molte del comportamento posto in esse dal soggetto che abbia tenuto la condotta immediatamente lesiva (si pensi all’inadeguatezza di una diagnosi medica per la obsolescenza dei macchinari disponibili);
- il tema della delega di funzioni, da parte del soggetto titolare di obblighi nell’ambito di una organizzazione complessa;
il profilo psicologico del reato:
- la coscienza e volontà della condotta ai sensi dell’art. 42, co. 1, c.p., come requisito generale di tutti i reati ed espressione – esso pure – del necessario carattere personale della responsabilità penale (ex art. 27, co. 1, Cost.): requisito che non attiene alla colpevolezza, bensì allo stesso fatto tipico soggettivo, e che non va confuso con la rappresentazione (o previsione) e la volizione dell’evento (scil., del fatto tipico), di cui all’art. 43, in quanto elementi del dolo (sebbene il primo sussista anche nel caso di colpa cosciente); la tendenza, non condivisibile, a normativizzare le nozioni di coscienza e volontà della condotta in riferimento ad atti inconsapevoli (c.d. automatici o riflessi), ma che, si suppone, l’agente avrebbe potuto dominare; in ogni caso, la suitas non sarebbe da riferirsi a valutazioni, che devono rimanere successive, concernenti la colpa, bensì dovrebbe semmai comportare, quantomeno, che la condotta di cui si discuta rimanga causalmente correlata a una pregressa condotta (davvero) cosciente e volontaria di tale soggetto.
- la previsione del possibile realizzarsi dell’evento quale caratteristica sia del dolo che della colpa con previsione, o cosciente (sussistendo, invece, nella colpa incosciente la mera prevedibilità dell’evento): si noti che l’art. 43 c.p. (come anche l’art. 61, n. 3), non parla ai fini della colpa cosciente di (mera) rappresentazione del rischio, cioè di mera rappresentazione del carattere pericoloso della condotta (cioè del rischio a essa riferibile), ma di rappresentazione (previsione) dell’evento come possibile esito della condotta: evento che, dunque, dev’essere stato oggetto di rappresentazione ai fini della colpa cosciente secondo le caratteristiche concrete essenziali del suo realizzarsi (sulla problematicità di un simile accertamento v. infra);
- il reato doloso in rapporto a quello colposo (introduzione); le definizioni del reato colposo (o contro l’intenzione) e del reato doloso (o secondo l’intenzione), nell’art. 43 c.p.; in particolare, la definizione del dolo nell’art. 43 c.p., fondata sulla rappresentazione e sulla volizione dell’evento; è la volizione, peraltro, che costituisce elemento caratteristico del dolo, in quanto la rappresentazione dell’evento, come già si diceva, può essere presente anche nella colpa, nel qual caso si tratterà di colpa cosciente (sui profili problematici relativi all’accertamento del profilo rappresentativo v. infra);
- richiamando quanto già s’è detto supra circa la struttura finalistica delle condotte umane, per valutare se una condotta di cui si sia già comprovata la causalità rispetto al prodursi dell’evento penalmente significativo risulti dolosa o colposa (o anche caratterizzata da dolo diretto o da dolo eventuale), vale a dire per accertare l’elemento soggettivo del reato, il giudice dovrà interrogarsi preliminarmente – come già sappiamo – su quale sia stata la prospettiva mentale (P) che abbia dato causa alla condotta (C) produttiva dell’evento (E) e dunque, in particolare, se tale prospettiva abbia avuto per oggetto un evento XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); qualsiasi (PXCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale);) o proprio l’evento E (PE): caso, quest’ultimo, in cui la condotta potrà dirsi caratterizzata dal dolo intenzionale;
la teoria del consenso ha riguardo a un elemento di approvazione interiore della possibilità che si determini l’evento offensivo, elemento che si vorrebbe costituire una sorta di analogo della volizione; la nozione di consenso, tuttavia, risulta inadeguata a individuare uno stato psicologico effettivo che differenzi il dolo eventuale dalla colpa cosciente, lasciando in tal modo aperta – come evidenzia la formula classica, a lungo dominante in giurisprudenza, dell’accettazione del rischio – la più ampia discrezionalità in sede giurisprudenziale (di per sé, tutti coloro che agiscono in colpa cosciente, accettano di produrre un rischio): così che, pur quanto si dichiari di optare per la teoria del consenso, onde evitare la critica di appiattire il dolo sull’elemento rappresentativo, si finisce facilmente per adoperare nel giudizio in concreto valutazioni pur sempre riferite al giudizio sul tipo di rischio cagionato, cioè riferite, in realtà, alla teoria della rappresentazione;
- considerato quanto sin qui detto (v. supra) in rapporto all’accertamento dell’elemento rappresentativo (la previsione dell’evento) e circa i criteri tradizionali di ricostruzione del dolo eventuale, deve constatarsi come si sia determinato in giurisprudenza, finora, un troppo facile passaggio, attraverso criteri presuntivi od oltremodo discrezionali, dalla constatazione della colpa incosciente, all’attribuzione della colpa cosciente e, di qui, all’attribuzione del dolo eventuale (specie ove si ricorra, per quest’ultima categoria, alla nozione tradizionale di accettazione del rischio); ciò, per quanto riguarda il primo passaggio, in conseguenza della maggior propensione a logiche presuntive dell’accertamento concernente l’elemento rappresentativo rispetto a quello concernente l’elemento volitivo: circa la prova dell’elemento rappresentativo, infatti, appare inevitabile – ferma in ogni caso la necessità di tener conto di tutti i dati del caso concreto – un certo grado di generalizzazione (del tipo: presenti certe caratteristiche del caso concreto, solitamente una persona con le caratteristiche del soggetto agente si rappresenta la possibilità che tendendo una certa condotta ne derivi un dato evento offensivo): infatti, non potendosi cogliere direttamente quanto un determinato individuo si sia rappresentato nella propria mente; è facile, su questa via, scivolare verso vere e proprie presunzioni, espresse attraverso formule di stile (“non poteva non sapere”) o desumendo automaticamente la rappresentazione dell’evento dalla presenza di elementi sintomatici (i c.d. “segnali” o “campanelli d’allarme”); se dunque è problematico l’accertamento della prevedibilità (v. supra), lo è anche l’accertamento della previsione (o rappresentazione); circa il secondo passaggio (che implica transitare dall’imputazione colposa a quella dolosa), in conseguenza dell’incertezza, relativa al confine tra colpa cosciente e dolo eventuale, che s’è dimostrata aperta a valutazioni giudiziarie oltremodo discrezionali;
- per opporsi a simili tendenze – rimanendo fermo il fatto che la figura del dolo eventuale non ha un riscontro di diritto positivo, in palese contrasto col principio costituzionale di legalità, ma preso atto che tale figura nondimeno sussiste nella prassi giudiziaria penale – deve constatarsi che l’unico stato psicologico davvero diverso dalla volizione dell’evento (dolo intenzionale) e dalla mera previsione del suo possibile realizzarsi (colpa cosciente) è quello in cui il soggetto agente è disposto, per realizzare i suoi fini, non soltanto a produrre un rischio di causazione dell’evento offensivo, ma a produrre l’evento stesso; ciò si realizza senza dubbio, come già s’è detto, nel caso del dolo c.d. diretto (in cui il soggetto non agisce al fine di cagionare l’evento offensivo, ma quest’ultimo risulta, oltre ogni ragionevole dubbio, conseguenza certa della sua condotta e come tale viene rappresentato dal soggetto che agisce); il medesimo stato psicologico può tuttavia riscontrarsi anche quando sussistono le condizioni della (prima) formula di Frank (giurista tedesco attivo tra la fine dell’ottocento e l’inizio del novecento): il soggetto agente era consapevole della pericolosità della sua condotta, non era certo del verificarsi dell’evento (altrimenti si tratterebbe di dolo diretto), ma vi sono gli elementi per ritenere oltre ogni ragionevole dubbio che avrebbe continuato ad agire anche nel caso in cui fosse stato certo di produrre l’evento offensivo (o, meglio, non vi è alcun elemento il quale possa deporre nel senso che dinnanzi al verificarsi certo dell’evento il soggetto agente avrebbe rinunciato a tenere la sua condotta; se, dunque, la categoria del dolo eventuale viene di fatto utilizzata, l’unica definizione che consente di circoscriverne i confini, limitandone l’ambito applicativo, è quella rappresentata dalla formula di Frank; formula che si fonda su un giudizio ipotetico controfattuale (come avviene in merito alla causalità), ma è intesa a cogliere una condizione psicologica reale;
la formula di Frank, già fatta valere in dottrina, è stata utilizzata da Cass. sez. unite 26-11-2009, n. 12433, in tema di dolo eventuale e ricettazione (v. infra), nonché da altre sentenze successive della Cassazione; in senso ampiamente conforme alla medesima impostazione muove, con ampio apparato argomentativo, Cassazione sez. unite 24 aprile 2014 (ThyssenKrupp), cit.: come già si diceva, tale sentenza si oppone molto fermamente ai processi di normativizzazione del dolo, e, in tal senso, alle impostazioni fondate sulle teorie della rappresentazione e su formule indeterminate come quelle proprie delle teorie del consenso, ribadendo che il dolo si fonda sul «momento volitivo»; in tale quadro, essa riconosce il ruolo fondamentale della formula di Frank: cade tuttavia in un equivoco quando afferma che tale formula non può costituire l’unico indicatore del dolo eventuale, e ciò poiché non sempre il giudizio controfattuale da essa espresso offrirebbe risultati evidenti, così che ad essa dovrebbero affiancarsi altri indizi (di cui fornisce esemplificazioni al n. 51); l’equivoco sta nel fatto che qualsiasi definizione di concetti non suscettibili di immediata accertabilità empirica necessita di criteri finalizzati a valutare se nel caso concreto sussistano i requisiti richiesti dalla definizione stessa (come s’è visto anche per la formula della condicio sine qua non in quanto definizione della causalità, definizione la quale necessita, perché possa dirsi che ne sussistano i presupposti nel caso concreto, del ricorso al criterio del riferimento a leggi scientifiche): per cui gli indizi ulteriori di cui parla la sentenza delle Sezioni Unite non costituiscono affatto indicatori del dolo eventuale che si affiancano alla formula di Frank, ma criteri cui è necessario fare riferimento per verificare se si realizzino i presupposti di tale formula in quanto unica possibile definizione del dolo eventuale: cioè per verificare se sussistano elementi i quali consentano di concludere in modo univoco (oltre ogni ragionevole dubbio, vale a dire senza l’emergere di alcun fattore il quale deponga in senso contrario) che il soggetto avrebbe agito anche nella certezza di realizzare l’evento non voluto.
- deve evidenziarsi, peraltro, la non configurabilità del dolo eventuale nei reati omissivi impropri quanto l’omissione non abbia avuto un fine dal quale sia derivato il rischio che il soggetto abbia omesso di contrastare (quando, cioè, il rischio sia insorto indipendentemente dalla condotta omissiva dell’imputato: esempio del vigile del fuoco che non sia intervenuto in una stanza in fiamme nonostante dovesse o dei genitori che per motivazioni religiose non si siano attivati per la trasfusione di sangue necessaria alla sopravvivenza della figlia minorenne); deve, infatti, essere ritenuto requisito minimo del dolo eventuale – anche nel caso in cui, per ipotesi, sussistano i requisiti di cui alla formula di Frank – il fatto che il rischio per la persona offesa sia insorto quale costo di un fine perseguito con la sua condotta dal soggetto agente;
- si consideri inoltre – circa gli elementi del fatto tipico i quali, nei reati dolosi, devono costituire, per l’appunto, oggetto del dolo – che l’elemento intenzionale di una data fattispecie criminosa riguarda soltanto (oltre alla volontà di tenere la condotta, ai sensi dell’art. 42, co. 1, c.p.) l’evento inteso in senso naturalistico (ai sensi dell’art. 43 c.p.) e, quando richiesto, il fine oggetto del dolo specifico (solo l’evento e tale fine costituiscono, infatti, gli scopi perseguiti attraverso la condotta): gli altri elementi della fattispecie (per esempio un’eventuale qualifica soggettiva) e la stessa offesa del bene tutelato (in termini di danno, o in termini di pericolo) devono costituire invece – anche quando sussista, nei termini predetti, il dolo intenzionale e affinché si possa parlare di dolo intenzionale – oggetto di una rappresentazione certa e dunque, potremmo dire, di una rappresentazione in termini di dolo diretto; si rammenti che l’offesa del bene tutelato – evento in senso giuridico – deve essere presente anche nei reati di pura condotta, nei quali il dolo viene tendenzialmente a coincidere con la volontà di tenere la condotta, ferma restando, peraltro, la necessità che sussista la consapevolezza di offendere, in tal modo, quel bene;
- la causazione dell’evento non voluto a seguito di una condotta costituente delitto doloso: l’art. 586 c.p. (morte o lesioni come conseguenza di altro delitto) in quanto norma generale, che fa riferimento all’art. 83 c.p., comma secondo, (aberratio delicti), con l’unica differenza di un aumento della pena prevista per lesioni o omicidio colposi; le amplissime eccezioni a tale regola generale,
- attraverso il delitto di omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.): v. già supra; ci si chiede se la nozione di atti diretti intenda ricomprendere tutti gli elementi del delitto tentato (v. art. 56 c.p.), compresa l’idoneità, non richiamata, di tali atti: deve concludersi nel senso affermativo (più favorevole), anche in forza del fatto che gli atti rilevanti ai fini dell’omicidio preterintenzionale devono quantomeno aver creato un pericolo concreto di causazione dell’evento non voluto;
- attraverso lo schema dei c.d. delitti aggravati dall’evento; situazioni le quali, entrambe, rappresentavano, nel codice del 1930, un’espressione della responsabilità oggettiva, fondata, cioè, sul solo nesso di causalità tra condotta ed evento, senza necessità di dolo o colpa (v. infra), la formale configurazione della preterintenzione, all’art. 43 c.p., come terza tipologia dell’elemento soggettivo, all’art. 43, pur essendo stata tradizionalmente intesa, nel passato, come fattispecie implicante una responsabilità oggettiva rispetto al prodursi dell’evento non voluto, date le condotte dolose base; l’analoga imputazione a titolo di responsabilità oggettiva, come s’è detto, dell’evento conseguente alla condotta nei delitti aggravati dall’evento (che prevedono una fattispecie base dolosa e una maggior pena ove dalla realizzazione di tale fattispecie derivino conseguenze ulteriori);
- il superamento della responsabilità oggettiva e, in genere, della configurabilità di un reato senza colpevolezza a seguito del riconoscimento del principio di colpevolezza operato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 364/1988 (poi integrata dalla sentenza n. 1085/1988), la quale lo ha desunto dall’art. 27, co. 1, della Costituzione: con tale sentenza la Corte Costituzionale ha inteso la responsabilità “personale” (cioè tipica degli esseri umani) come responsabilità “colpevole” e, dunque, come riferita a una capacità esigibile di dominio del fatto di reato (v. infra) da parte del soggetto agente; quella sentenza, come si ricorderà, ha sancito l’incostituzionalità dell’art. 5 c.p., in tema di errore sulla norma penale, nella parte in cui non escludeva la punibilità ove l’errore risultasse inevitabile, violando per l’appunto, in tal modo, il principio di colpevolezza; ciò impone un richiamo alle nozioni fondamentali di teoria del reato, con particolare riguardano agli elementi che lo caratterizzano, secondo la c.d. concezione tripartita: a) fatto tipico, costituito dalla condotta, dall’eventuale evento naturalistico e dagli altri elementi richiesti dalla norma incriminatrice, nonché (v. supra) dall’effettiva offesa del bene giuridico che la norma incriminatrice intende tutelare la descrizione normativa del fatto tipico deve essere conforme al principio di materialità, cioè deve riferirsi a fattori (condotte, eventi, stati soggettivi, ecc.) che abbiano una proiezione nel mondo esterno e risultino suscettibili di accertamento: non può dunque avere per oggetto giudizi morali o mere condizioni personali, il che condurrebbe a un’inaccettabile c.d. colpa d’autore, svincolata dall’effettiva offesa di beni giuridici; il fatto tipico si distingue in fatto tipico oggettivo (condotta, causalità, evento, offesa del bene giuridico, ecc.) e fatto tipico soggettivo, che è costituito dalla natura dolosa o colposa (v. infra) del fatto medesimo; invero, il codice Rocco prevedeva anche casi non richiedenti il profilo soggettivo e, in particolare (rispetto ad alcuni almeno degli elementi essenziali del fatto tipico oggettivo), casi di responsabilità senza dolo e senza colpa, cioè di responsabilità oggettiva (ai sensi dell’art. 43, co. 3, c.p.): ma simili fattispecie di reato sono da considerarsi oggi incostituzionali a seguito dell’avvenuto riconoscimento del rango costituzionale che assume il principio di colpevolezza (v. infra) e vanno reinterpretate in conformità a quest’ultimo; b) antigiuridicità penale (che si sostanzia nell’assenza di cause di giustificazione); c) colpevolezza, consistente nella attribuibilità del fatto tipico alla sfera di possibile dominio da parte del soggetto agente; tale concetto è stato tradizionalmente espresso come rimproverabilità personale del fatto tipico al soggetto agente: ma tale nozione può risultare equivoca, in quanto potrebbe indurre a fondare la colpevolezza su giudizi circa lo stile di vita o altre caratteristiche meramente personali di quel soggetto (e dunque, sulla c.d. colpa d’autore), aprendo al recepimento, nell’attribuire la colpevolezza, a indebite considerazioni emotive o prima facie di prevenzione generale; presupposto il sussistere della summenzionata capacità di dominio circa la produzione del fatto di reato da parte del soggetto agente, si deve peraltro considerare altresì se in situazioni particolari tale dominio – e dunque l’evitare di tenere la condotta foriera di dar luogo al reato – possa ritenersi non esigibile da parte di quel medesimo soggetto (si pensi all’ipotesi di cui all’art. 384 c.p.: l’ordinamento giuridico esclude l’esigibilità da parte del prossimo congiunto, data la sua particolare posizione, di condotte conformi ai precetti contenuti nei delitti contro l’amministrazione della giustizia ivi previsti, sebbene quel soggetto non si trovi nell’impossibilità materiale di rispettarli): rimanendo aperto l’interrogativo se l’eventuale esclusione dell’esigibilità debba essere prevista, caso per caso, dal legislatore o possa costituire oggetto, anche in altri casi, di valutazione da parte dei giudice (vale a dire, non soltanto entro di cui all’art. 133 c.p., ma anche ai fini di un’esclusione della colpevolezza); ciò premesso, la colpevolezza in quanto categoria del reato esige, perché possa ascriversi al soggetto agente:
- il dolo o la colpa;
- l’imputabilità;
- la conoscibilità del divieto;
- l’esigibilità della condotta conforme alla norma penale; il sussistere del dolo o della colpa, pertanto, costituisce nel medesimo tempo elemento (soggettivo) del fatto tipico (la causazione penalmente significativa di un evento può essere soltanto dolosa o colposa), ma anche condizione necessaria affinché, come s’è detto, possa essere attribuita la colpevolezza (si tratta della c.d. doppia rilevanza del dolo e della colpa nell’ambito della concezione tripartita del reato: sia ai fini del fatto tipico, sia ai fini della colpevolezza); i casi di responsabilità senza dolo o senza colpa, ammessi in base all’art. 42, comma 3, dal codice Rocco e oggi incostituzionali ai sensi di Corte cost. n. 364/1988, sono tradizionalmente definiti di responsabilità oggettiva; essi rispondevano per lo più al modello del versari in re illicita (se scegli di compiere volontariamente, cioè con dolo, un certo reato, anche di limitata gravità, risponderai comunque del reato più grave connesso alle conseguenze ulteriori non volute che siano state prodotte dalla condotta, sulla base, pertanto, del solo nesso di causalità); altri casi di responsabilità senza colpevolezza – per esempio il caso della responsabilità, prevista a suo tempo dall’art. 5 c.p., anche in conseguenza di errore inevitabile sulla legge penale – sono stati essi pure definiti sovente di responsabilità oggettiva; ove, peraltro, si voglia riservare questa espressione alla responsabilità senza dolo e senza colpa, potrà per l’appunto parlarsi, rispetto a tali casi, di responsabilità senza colpevolezza; uno di quei casi resta riferibile alla disciplina, tuttora riconosciuta vigente nonostante il riconoscimento del principio di colpevolezza, relativa alle c.d. finzioni di imputabilità, di cui agli artt. 90, 92, 93, 94 c.p.;
- si consideri, in proposito, che secondo Corte cost. n. 322/2007 il riconoscimento del principio di colpevolezza, su cui si fondano le sentenze suddette, costituisce anche un canone interpretativo per il giudice, ai fini di una rilettura giudiziaria delle ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nel codice Rocco in base al principio di colpevolezza, che esige quantomeno la colpa (e dunque la prevedibilità) in rapporto al prodursi dell’evento non voluto: senza necessità di ulteriori, specifiche pronunce di illegittimità da parte della Corte costituzionale;
delle relative fattispecie (evitando una tra le ipotesi più pesanti di responsabilità oggettiva: senza effetti di esclusione, peraltro, del giudizio di cui all’art. 69 c.p. (posto che la proposta del prof. Antolisei si collocava prima del 1974);
- i reati in materia sessuale (artt. 609-bis ss. c.p.): la riforma del 1996: la vecchia collocazione di tali reati tra i delitti contro la moralità pubblica (artt. 519 ss., abrogati) e il loro re-inquadramento, con modifiche, tra i delitti contro la libertà personale; richiamo all’impianto di parte speciale (libro II) del codice Rocco, circa la preminenza accordata alla tutela di interessi pubblici, nel quadro di un’enfatizzazione del ruolo dello Stato rispetto a quello della persona; l’art. 609-bis c.p.; questioni di determinatezza inerenti alla nozione di atti sessuali (con richiami al principio di legalità) e alle difficoltà accertative in sede processuale; gli elementi della condotta e il motivo per cui si richiedono i requisiti della violenza, della minaccia o dell’abuso di autorità; la problematicità delimitativa del concetto di violenza ove si discosti dal riferimento alla sfera fisica; Il confine complesso tra i concetti di abuso, induzione (co. 2) e costrizione;
- le questioni connesse all’entità elevata della pena minima edittale e la circostanza attenuante di cui al secondo comma; l’esigenza, a questo proposito, di considerare l’intervento penale non solo in riferimento alla pena prevista in caso di condanna, ma anche con riguardo alla prescrizione, alle norme processuali (misure cautelari, patteggiamento) e all’ordinamento penitenziario: circa la violenza sessuale, per esempio: a) ai sensi dell’art. 157, co. 5, c.p. i termini di prescrizione previsti, fra altri reati, con riguardo agli 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609- octies c.p. sono raddoppiati; b) l’art. 275, co. 3, c.p.p. quale prevede che quando sussistano gravi indizi di colpevolezza circa i delitti, fra gli altri, di cui agli artt. 609-bis, 609- quater e 609-octies c.p., e non ricorrano le attenuanti dagli stessi contemplate, «è applicata la custodia in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure»: si noti che solo la legge n. 47/2015 ha introdotto l’ultima precisazione, adeguando la norma a una serie di pregressi interventi della Corte costituzionale; c) ai sensi dell’art. 444, co. 1-bis c.p.p., i delitti previsti dagli artt. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies sono esclusi dall’applicazione del c.d. patteggiamento, qualora la pena, diminuita di un terzo, superi due anni di reclusione (invece dei cinque ordinariamente previsti); d) ai sensi dell’art. 4-bis, co. 1-quater, ord. penit. per i delitti di cui agli artt. 609-bis (salvo l’ipotesi attenuata), 609-ter, 609-quater, 609- quinquies, 609-octies e 609-undecies c.p. l’applicabilità dei benefici penitenziari, tranne la liberazione anticipata (v. art. 4, co. 1, ord. penit.), richiede un’osservazione della personalità condotta in carcere per almeno un anno; e) ai sensi dell’art. 4-bis, co. 1-ter, ord. penit. in caso di associazione per delinquere finalizzata a commettere i delitti di cui agli artt. 609-bis, 609- quater e 609-octies c.p. l’applicabilità dei suddetti benefici richiede che «non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva»; f) ai sensi dell’art. 4-bis, co. 1, ord. penit., per il delitto di cui all’art. 609-octies c.p. i benefici summenzionati possono essere concessi solo a seguito di collaborazione con la giustizia, ai sensi dell’art. 58-ter ord. pen., salvo quanto previsto al comma 1-bis dell’art. 4-bis cit.; i riflessi della disciplina di quel comma con riguardo all’ergastolo c.d. ostativo (v. infra);
- l’art. 609-ter (violenza sessuale aggravata), come modificato ai sensi del d.l. n. 93/2013, conv. con mod. in l. n. 119/2013, nonché ai sensi della l. n. 39/2014; in particolare, l’età inferiore ad anni quattordici della vittima);
- l’art. 609-quater c.p. (atti sessuali con minorenne consenziente); in particolare, l’inadeguatezza del consenso dell’infraquattordicenne a rendere lecito il compimento di atti sessuali; la rilevanza, peraltro, del consenso dell’infraquattordicenne ai fini dell’applicabilità dell’art. 609-bis oppure dell’art. 609-quater; la totale irrilevanza, invece, del consenso del minore di anni dieci (sempre violenza sessuale aggravata, ai sensi degli artt. 609-bis, co. 3, e 609-ter, co. 2);
- l’art. 609-quinquies c.p. (corruzione di minorenni);
- l’art. 609-sexies c.p. (ignoranza dell’età): l’adeguamento della norma al principio di colpevolezza, attraverso la l. n. 172/2012 e la permanente diversità della disciplina di cui all’art. 609- sexies rispetto alla disciplina generale dell’errore di fatto (che in presenza di errore colposo, cioè evitabile, prevede la sola responsabilità per colpa, laddove invece l’ignoranza colposa dell’età di cui all’art. 609-sexies lascia sussistere la responsabilità per i delitti dolosi in materia sessuale ivi richiamati: v. anche supra, con riguardo all’art. 5 c.p.;
- art. 609-octies c.p. (violenza sessuale di gruppo): i concetti di gruppo e di persone riunite; considerazioni introduttive sulla condotta omissiva in rapporto alla fattispecie in esame e al concorso di persone;
- l’art. 609-octies c.p. offre l’occasione per richiamare la problematica fondamentale ai fini del concorso di persone e degli altri reati plurisoggettivi: quella inerente all’individuazione della condotta di partecipazione rilevante; ènecessario che quest’ultima risulti causale rispetto alla realizzazione in concreto del reato, stanti i rischi derivanti sotto il profilo del principio di legalità dal prospettare la sufficienza di criteri meno stringenti fondati sulle nozioni generiche di agevolazione o rinforzo; resta peraltro problematica la circostanza per cui nei casi in esame la causalità è riferita al reato così come realizzatosi hic et nunc, così da manifestarsi per molti versi dipendente dalla modalità di descrizione del fatto: ciò in quanto, trattandosi di un reato cui concorrono più persone, il giudizio controfattuale (secondo la formula della conditio sine qua non) relativo alla condotta del partecipe non potrà riferirsi all’esclusione tout court del realizzarsi del fatto medesimo (che potrebbe essere realizzato comunque dagli altri concorrenti), ma assumerà una forma di questo tipo: senza l’apporto XCX (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); il fatto non si sarebbe realizzato, oppure non si sarebbe realizzato in quel dato modo o in quel dato momento (per cui la risposta viene a dipendere dalla maggiore o minore specificazione descrittiva del fatto medesimo): v. anche infra; resta ferma, in ogni caso, l’esigenza che la condotta rilevante ai fini del concorso di persone, sebbene possa risultare atipica (cioè non ricomprensibile, di per sé, in una data fattispecie incriminatrice), abbia pur sempre attivato un rischio non consentito, o un incremento di tale rischio, in relazione al realizzarsi dell’evento: in altre parole, che essa si configuri pur sempre, ex ante, come violazione di una regola rivolta a evitare il prodursi del fatto (al pari di quanto s’è detto per la condotta nei reati monosoggettivi): v. anche infra; si consideri, a proposito del richiamato rilievo di condotte atipiche, come l’art. 110 c.p. in tema di concorso di persone costituisca una delle norme di parte generale (al pari dell’art. 56 c.p. in tema di tentativo e dell’art. 40, co. 2, c.p. in tema di reato omissivo improprio) che, attraverso una clausola generale, istituiscono reati (cioè che attribuiscono rilievo penale a condotte le quali, altrimenti, non lo avrebbero, il che fa assumere a tali norme una funzione incriminatrice); alla luce di queste considerazioni si è anche richiamata la necessità per cui, ai fini di una condanna penale, deve realizzarsi un livello probatorio, circa i diversi elementi da cui dipende l’esistenza del reato, oltre ogni ragionevole dubbio (art. 533, co. 1, c.p.p.); non si può mai correre il rischio di condannare un innocente: e ciò anche a costo del rischio di assolvere un colpevole;
- l’art. 609-bis ci porta a interrogarci altresì circa il rilievo della condotta omissiva di chi assista a una violenza sessuale, rimanendo inerte (si pensi a un gruppo di individui, dei quali quattro commettono simile reato, mentre un quinto resta del tutto inerte); in proposito, vengono richiamati i requisiti richiesti ai fini del reato omissivo improprio, ex art. 40, co. 2, c.p.:
l’art. 40, co. 2, c.p., costituisce, peraltro, una delle norme più problematiche della parte generale del codice penale, data la sua genericità (in palese contrasto con il principio di determinatezza); ne derivano molteplici interrogativi, riguardanti in particolare: a) le tipologie di reato in cui il reato omissivo improprio sia configurabile (essendo stato concepito, originariamente, avendo presenti i delitti contro la vita e contro l’incolumità personale); b) la sua riferibilità, secondo l’impianto originario del codice, ai soli reati con evento naturalistico nonché, in particolare, ai soli reati a condotta libera, cioè che non prevedano specifiche modalità della condotta; si constata, tuttavia, la non rara applicazione giurisprudenziale dell’art. 40, co. 2, c.p. anche a reati di pura condotta, specie nell’ambito del diritto penale economico; c) l’ulteriore riferibilità originaria del reato omissivo improprio a condotte direttamente impeditive dell’evento e non al contrasto diretto di un comportamento causale altrui (salvo il caso in cui ciò costituisca un contenuto esplicito dell’obbligo); d) la ricostruzione delle fonti dell’obbligo di impedire (sia esso un obbligo di protezione nei confronti di qualcuno o un obbligo di controllo rispetto a determinate fonti di pericolo): in proposito vi sono ottime ragioni che consigliano di mantenere, per ragioni di legalità, l’individuazione delle fonti dell’obbligo nella legge o nel contratto, evitando il riferimento troppo generico a c.d. posizioni di garanzia; e) la non configurabilità di ogni obbligo avente significato di prevenzione come un obbligo di impedire l’evento ai sensi dell’art. 40, co. 2, c.p. (occorre in proposito che quest’ultima finalità emerga in modo chiaro dalla norma che istituisce l’obbligo e che siano attribuiti al soggetto obbligato i poteri o i mezzi necessari a impedire: non sarebbe di certo accettabile, infatti, che la moltiplicazione, negli ultimi anni, dei soggetti cui vengono attribuiti doveri finalizzati a prevenire finisca per dilatare la sfera applicativa del reato omissivo improprio); si consideri, rispetto al punto d), che il passaggio da un approccio formale a un approccio sostanziale nella lettura di una data fattispecie non risulta accettabile quando viene a costituire un’estensione dell’ambito del punibile, in contrasto con il principio di legalità (e in particolare con la riserva di legge): come può accadere mediante il passaggio da una definizione delle fonti dell’obbligo di impedire fondata sulla legge o sul contratto a una definizione fondata su meno precisabili posizioni di garanzia; ben diverso è il caso, invece, nel quale il passaggio dall’approccio formale a quello sostanziale comporti una restrizione in senso garantistico dell’ambito del punibile, come avviene attraverso il riconoscimento (non previsto in modo esplicito nel codice Rocco) del principio di offensività, cioè dell’esigenza che il giudice non si limiti, per punire, a constatare l’essersi verificato un accadimento storico corrispondente ai requisiti di una certa fattispecie di reato, ma accerti anche l’effettiva offesa, in termini di lesione o messa in pericolo, del bene giuridico che il legislatore, con quella fattispecie, intendeva tutelare: principio argomentabile in rapporto al rango della libertà personale in quanto diritto garantito dall’art. 13 Cost. (che non può essere limitata se non sussistono la lesione o la messa in pericolo di un altro bene paragonabile al suo valore), ma di cui parte della dottrina e parte della giurisprudenza hanno ricercato altresì un appiglio nella legge, facendo leva sul concetto di inidoneità di cui all’art. 49 c.p. (non punibilità nel caso di reato impossibile), che sarebbe da intendersi non soltanto come inidoneità materiale a cagionare l’evento in senso naturalistico (in corrispondenza all’idoneità richiesta dall’art. 56 c.p. ai fini del tentativo), ma anche, per l’appunto, come inidoneità a ledere il bene giuridico e, dunque, come inoffensività (c.d. concezione realistica del reato);
la rissa (art. 588 c.p.): la responsabilità aggravata del partecipante alla rissa per il caso in cui taluno rimanga ucciso o subisca lesioni nella rissa medesima viene (veniva) ricondotta dal codice penale al «solo fatto della partecipazione alla rissa», senza nemmeno richiedere il nesso di causalità rispetto all’evento aggravante: con ciò andandosi al di là della stessa responsabilità oggettiva (la norma finiva per configurare una sorta di responsabilità per fatto altrui); a maggior ragione, pertanto, l’interpretazione di tale norma dovrà adeguarsi a quanto esige, ora, il principio di colpevolezza; ______________________________
- presupposto lo studio, fin qui, di alcune fattispecie delittuose che hanno consentito di riprendere vari temi cruciali di teoria del reato e che già hanno manifestato problematiche inerenti alla risposta sanzionatoria, opereremo ora un approfondimento sulle problematiche della pena e della prevenzione:
- critica della nozione di giustizia (retributiva) fondata sul concetto di corrispettività, vale a dire intesa come reciprocità dei comportamenti (come «bilancia»); il rischio che il suddetto modello della giustizia fornisca un alibi all’agire negativo nei confronti di chi sia giudicato negativamente (sia esso o meno colpevole); l’incidenza della medesima nozione di giustizia sul piano storico (per esempio, con riguardo alla giustificazione della guerra) e nei rapporti sociali: esemplificazioni; il rischio di un’interpretazione (fallimentare) della vita come continua eliminazione dal nostro orizzonte delle realtà che giudichiamo negative in quanto ci pongono problemi; l’alternativa costituita da una giustizia consistente nel rispondere con progetti positivi dinnanzi alle realtà negative (o alle situazioni personali problematiche);
- la centralità che mantiene nel sistema penale, come già si accennava, la condanna alla pena detentiva (art. 17 c.p.), come espressione di un concetto di giustizia tuttora incentrato sull’idea di corrispettività (retribuzione);
- l’immagine alternativa della giustizia che emerge dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, come agire in modo corrispondente alla dignità umana (al fine di «rimuovere gli ostacoli» che «impediscono il pieno sviluppo della persona umana»: art. 3, secondo comma): la «dignità sociale» di ciascuno, e dunque l’atteggiamento richiesto verso ciascun altro, non viene fatto dipendere, infatti, dal giudizio sulle altrui «condizioni personali e sociali», ma dalla stessa esistenza in vita di ogni essere umano (art. 3, primo comma) co. 1, quale fondamento del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.); l’adempimento, conseguente, dei doveri come presupposto per la sussistenza dei diritti;
- i riflessi controproducenti di una visione retributiva della giustizia con riguardo alla prevenzione dei reati: a) l’indifferenza della visione retributiva rispetto al ruolo centrale che dovrebbe avere l’intervento sui fattori che favoriscono la criminalità, cioè l’intervento precedente la commissione dei reati (prevenzione primaria); la prevenzione primaria nei suoi due livelli:
- educativo-culturale e politico-sociale (v. infra),
- relativo alle norme – di settori dell’ordinamento giuridico diverso da quello penale – specificamente finalizzate a intervenire sui menzionati fattori criminogenetici; i motivi delle resistenze constatabili rispetto a un’attuazione efficace della prevenzione primaria, posto che essa incide su egoismi e interessi diffusi (si pensi all’eliminazione dei paradisi bancari per ostacolare i traffici della criminalità organizzata, alla tracciabilità dei pagamenti, al ruolo dell’infedeltà fiscale e della disponibilità di fondi neri, a una buona legge sugli appalti per arginare la corruzione, all’importanza dei compiti assolti dai servizi sociali, ecc.); in questo modo, il ricorso al diritto penale tradizionale – che colpisce a posteriori, e solo sporadicamente (data l’incidenza della c.d. cifra oscura) la tenuta di condotte illecite o la causazione di eventi offensivi – ha sovente fatto da alibi per la mancata attivazione di interventi idonei a contrastare gli spazi di praticabilità in concreto delle condotte illecite;
la lezione ritorna su temi di teoria del reato, anche in ragione di un breve intervento del prof. David Brunelli, dell’Università di Perugia: la strage (art. 422 c.p.: siamo nell’ambito dei delitti contro l’incolumità pubblica): tale norma ha una configurazione singolare, in quanto è redatta al primo comma secondo la formulazione tipica dei delitti aggravati dall’evento, mancando tuttavia la descrizione di una fattispecie base autonoma; così che il prodursi della morte di più persone parrebbe a prima vista configurarsi, nondimeno, come l’evento di un delitto a se stante, punito (a seguito dell’abrogazione della pena di morte originariamente prevista) con l’ergastolo: al pari dell’ipotesi, prevista al secondo comma parte prima, «della morte di una sola persona» (con le evidenti conseguenze in relazione alla compatibilità con l’art. 27 Cost.); èandato peraltro consolidandosi l’orientamento, da preferirsi, secondo cui la norma base rispetto alla due ipotesi menzionate – le quali in questo senso verrebbero a riacquisire la configurazione di aggravanti – sia reperibile nell’ulteriore previsione (punita con la reclusione non inferiore a quindici anni) di cui al secondo comma, parte seconda, relativa a «ogni altro caso» (diverso, cioè, da quelli in cui derivi la morte di una o più persone): questa interpretazione consente infatti, in presenza di almeno un’attenuante, l’applicazione dell’art. 69 c.p. rispetto alle due ipotesi punite con l’ergastolo, e ciò senza effetti in malam partem dal punto di vista dell’elemento soggettivo (che per le aggravanti, come è ben noto, si riduce alla prevedibilità), posto che in entrambe tali ipotesi è comunque richiesto il fine di uccidere (si configura, in questo modo, un parallelismo col già studiato art. 280 c.p., relativamente al caso in cui sussista, anche con riguardo a quest’ultima norma, il fine di uccidere); si consideri, altresì, la carente determinatezza, nell’art. 422 c.p., dell’espressione «compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità»;
- i reati in rapporto al bene giuridico tutelato: reati di danno, implicanti la lesione del bene giuridico tutelato reati di pericolo, implicanti una tutela anticipata del bene giuridico tutelato: implicano, infatti, non già la lesione, ma la messa in pericolo del bene questi ultimi si distinguono in:
- reati di pericolo concreto, nei quali si richiede al giudice di accertare che si sia effettivamente determinato un pericolo nel caso concreto per il bene oggetto di tutela;
- reati di pericolo astratto, attraverso i quali il legislatore non richiede al giudice un accertamento del pericolo, in quanto sussiste una base scientifica adeguata per ritenere che il fatto risulti sempre pericoloso rispetto al bene tutelato;
- reati di pericolo presunto, da ritenersi incostituzionali perché puniscono sempre un dato fatto previsto come reato, senza alcuna prova che esso metta effettivamente in pericolo nel caso concreto il bene tutelato (posto che, invece, la sanzione penale incide certamente su beni fondamentali del condannato); l’inaccettabilità, in questo senso, di fattispecie penali delle quali sia incerto, perché privo di riscontri scientifici, il carattere pericoloso la pericolosità: vale a dire di fattispecie penali fondate su un mero principio di precauzione (divieti fondati su tale principio, pertanto, potrebbero essere sanzionati soltanto sul piano amministrativo); esemplificazione in materia di incendio (art. 423 c.p.): tale delitto – con evento naturalistico: v. infra – posto a tutela della pubblica incolumità (non del patrimonio!) veniva tradizionalmente utilizzato, con riguardo al secondo comma (incendio di cosa propria), come modello di un reato di pericolo concreto (in quanto la norma precisa «se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità») e, con riguardo al primo comma (incendio di cosa altrui), come modello di un reato di pericolo presunto, non essendo esplicitamente richiesta, in esso, alcun accertamento da parte del giudice circa il determinarsi in concreto di un pericolo; stante l’incostituzionalità di principio dei reati di pericolo presunto, si è peraltro addivenuti a una lettura dello stesso art. 423, co. 1, c.p., la quale ravvisa nel cagionare un incendio non un mero appiccare il fuoco, bensì il produrre un fuoco di caratteristiche tali da manifestarsi oggettivamente pericoloso per l’incolumità personale: tesi questa fatta propria in due occasioni dalla stessa Corte costituzionale (n. 286/1974 e n. 71/1979), che ha per l’appunto richiesto, ai fini dello stesso art. 423, co. 1, c.p., un evento idoneo a creare una situazione di pericolo per la pubblica incolumità (sebbene utilizzando l’avverbio potenzialmente, piuttosto che l’avverbio concretamente: tuttavia, una interpretazione teleologica costituzionalmente orientata conduce a esigere il realizzarsi effettivo del pericolo); cenni sul rapporto fra diritto penale, implicante la competenza dell’autorità giudiziaria, e diritto penale-amministrativo, implicante la competenza dell’autorità amministrativa; cenni sulle discutibili scelte di criminalizzazione, e in particolare sulla reintroduzione di fattispecie anche colpose di danno con pene particolarmente severe, operate in materia di delitti contro l’ambiente (titolo VI-bis del libro II c.p.);
viene ripreso l’approfondimento delle problematiche concernenti il sistema sanzionatorio:
- l’incidenza complessa del pensiero della Scuola Positiva, tra ottocento e novecento, quale corrente antagonista alla concezione retributiva e i profili della sua inaccettabilità; la visione deterministica del positivismo e la negazione dell’autonomia personale (dunque, della libertà del volere); la negazione del concetto di colpevolezza in favore del concetto di pericolosità; la sostituzione della pena con la misura di sicurezza, secondo il principio «rieducare i rieducabili e neutralizzare i non rieducabili» (sulla base di un concetto meccanicistico di rieducazione, che riduce il condannato a oggetto dell’intervento statuale e che sfocia facilmente nella neutralizzazione); l’utilizzazione delle idee positivistiche da parte dei regimi totalitari; in particolare, l’approccio di Cesare Lombroso; la riconoscibilità al positivismo di aver comunque evidenziato l’incidenza di fattori criminogenetici e l’obiettivo della rieducazione intesa in senso sociale (e non come mera emenda interiore); le resistenze culturali (anche in Assemblea Costituente) all’accoglimento dell’idea rieducativa, proprio per il timore dell’apertura al pensiero positivistico e alle ideologie dei paesi totalitari;
- la differenza strutturale tra la prevenzione speciale positiva come sopra illustrata, che valorizza e non nega l’autonomia (la libertà) individuale, e la concezione rieducativa del positivismo; potremmo riassumere il ruolo del riferimento alla libertà del volere (all’autonomia della persona) in ambito penalistico nel modo seguente: come libertà riferita al passato per giustificare la pena, nella visione retributiva; come libertà negata nel positivismo; come libertà riferita al futuro, da riconquistare attraverso nuove scelte personali, nella prevenzione speciale positiva;
- profili storici dell’approccio al ruolo della pena e del carcere nel secondo dopoguerra: i limiti di un sistema che si è limitato a ipotizzare una trasformazione in senso rieducativo del carcere, mantenendone la centralità senza mettere in discussione il modello retributivo della giustizia con riguardo alla condanna;
- il ruolo dell’ordinamento penitenziario italiano del 1975 (v. infra), che introduce, fra l’altro, l’idea di una pur contenuta modificabilità della pena, nella durata e nei modi, durante la fase esecutiva;
- il neoconservatorismo penale degli anni ’70-’90, con il connesso revival di impostazioni retributive e orientate alla deterrenza;
- i segni recenti di apertura alla messa in discussione della modalità tradizionale del condannare, nel solco di una risposta al reato intesa come «progetto» (o «percorso»), secondo la prospettiva della giustizia riparativa (restorative justice);
- l’indebita utilizzazione di dati religiosi da parte del diritto penale retributivo (giustizia penale e teologia):
la visione retributiva della giustizia, infatti, ha cercato supporto, oltre che (come s’è visto) nel pensiero di alcuni importanti filosofi, anche attraverso l’utilizzazione di supposti modelli religiosi: il che costituisce un equivoco da chiarire: la lettura corretta, nel contesto storico-culturale, delle pagine veterotestamentarie di natura legislativa o nelle quali emergono concetti di violenza; la giustizia divina da intendersi, al contrario, nella Bibbia come giustizia salvifica (tzedaka): sia nell’Antico Testamento (esemplificazioni: i racconti di Adamo e di Caino), sia nel Nuovo Testamento: la giustizia che si esprime in Gesù come spendita dell’amore dinnanzi al male, la quale si rivela salvifica nella risurrezione; ciò che salva secondo il cristianesimo – vale a dire, ciò che apre alla pienezza della vita, nonostante la morte – non è la croce in quanto sofferenza pagata da Gesù a compensazione dei peccati (se fosse così, ben poco cambierebbe rispetto alla logica tutta umana della giustizia retributiva, per cui il male dev’essere compensato da un altro male), ma è , semmai, l’amore portato fino alla croce; l’inutilizzabilità a fini retributivi del riferimento all’inferno, in quanto nozione che indica non una pena, ma il fallimento (la separazione da Dio) connessa a una chiusura radicale nei confronti della logica dell’amore, nonostante la disponibilità divina all’accoglienza e al perdono; illustrazione dei due testi di lettura proposti, a scelta, con riguardo a questa materia: E. Wiesnet, Pena e retribuzione. La riconciliazione tradita, Giuffré; L. Eusebi, La Chiesa e il problema della pena. Sulla risposta al negativo come sfida giuridica e teologica, La Scuola; si noti il parallelismo che può individuarsi tra la prospettazione biblica di una nozione salvifica della giustizia non ispirata al modello del corrispettivo e l’immagine della giustizia desumibile dagli artt. 2 e 3 (v. supra) della Costituzione;
- nel solco già richiamato della giustizia riparativa, e anche sulla base di una rivisitazione circa il rapporto del diritto penale col pensiero filosofico e teologico, con gli apporti degli studi criminologici nonché con i principi costituzionali e ricompresi nelle dichiarazioni internazionali dei diritti umani, può dunque constatarsi l’esigenza del passaggio da una visione della risposta al reato intesa come corrispettivo (negativo per negativo) a una risposta al reato intesa come progetto (come tale significativo anche per il destinatario dei provvedimenti penali e per il suo rapporto con la società e con la vittima); ovvero come una facere, piuttosto che come un mero pati; si noti, in particolare, che solo nell’ambito di un progetto la sanzione penale può prevedere un impegno in favore della vittima (v. anche infra) e che, del pari, solo nell’ambito di un progetto l’ordinamento giuridico può cercare di rimediare alle deprivazioni sociali che di fatto risultano aver caratterizzato la vita di molti autori di reato; il nostro sistema sanzionatorio penale, tuttavia, si configura, per così dire, come un sistema a clessidra: tutti i reati confluiscono nella condanna a una pena detentiva (e/o pecuniaria), salva la possibilità, solo dopo la condanna, di non applicare in tutto o in parte la condanna stessa nella forma detentiva (v. infra), promuovendo almeno in parte, attraverso l’ordinamento penitenziario, percorsi di reintegrazione sociale; sebbene, dunque, l’art. 27, co. 3, Cost. esiga che le pene, sia nella loro definizione legislativa, sia nella loro applicazione giudiziaria, debbano rispondere all’orientamento rieducativo, la pena inflitta dal giudice al termine di un processo rimane di fatto concepita quale corrispettivo aritmetico rispetto al reato commesso (salvo solo il rilievo attribuito a condotte post delictum ritenute significative); rimane di conseguenza il fatto che la pena, in quel momento, non si configura come un progetto significativo nel senso cui poco sopra s’è fatto riferimento; le stesse condizioni personali dell’imputato rilevano solo se queste ultime siano tali da consentire l’esclusione dell’imputabilità (o l’attenuante per seminfermità): ove ciò non avvenga, la persona del condannato, in sostanza, non conta al momento della condanna, stante del resto l’art. 220, co. 2, c.p.p. (v. infra): né ciò è smentito come subito si vedrà, nonostante le apparenze, dall’art. 133, co. 2, c.p.; vi è dunque la necessità di introdurre nuove forme sanzionatorie che aprano alla dimensione progettuale/riparativa già nel momento della condanna o anche attraverso strumenti di definizione anticipata del processo (v. infra), superando la prospettiva di una risposta al reato costruita (quasi) sempre, in sede di condanna, sulla detenzione;
- nell’ambito del sistema vigente – tuttora carcerocentrico in sede di condanna e operante secondo il richiamato meccanismo a clessidra – assume peraltro un ruolo fondamentale l’ordinamento penitenziario, del quale si richiamano di seguito alcune caratteristiche fondamentali; i principi dell’ordinamento penitenziario (l. n. 354/1975): a) centralità del trattamento rieducativo individualizzato, avente per fine il reinserimento sociale; b) possibile flessibilizzazione della pena detentiva in rapporto all’evolversi del trattamento – sia con riguardo alla durata, sia con riguardo ala modalità di esecuzione – attraverso l’applicabilità delle misure alternative; c) istituzione di un servizio sociale relativo all’amministrazione della giustizia, con il compito di seguire il trattamento in carcere e l’esecuzione delle misure alternative; d) giurisdizionalizzazione della fase esecutiva attraverso la creazione di un nuovo settore della magistratura, costituita dal Tribunale di sorveglianza e dal Magistrato di sorveglianza; e) previsione di forme d’interazione fra carcere e società; le norme principali dell’ordinamento penitenziario: il ruolo del «trattamento» individualizzato e l’obbligo relativo allo studio della personalità (in contrapposizione al divieto di perizie sulla personalità e sul carattere durante il processo, ai sensi del già citato art. 220, co. 2, c.p.p.); si vedano a tal proposito, in particolare, gli artt. 1, primo e ultimo comma, e 13 ord. penit., nonché gli artt. 27 (specie per quanto concerne il concetto di «riflessione sulle condotte poste in essere»), 28 e 29 reg. ord. penit. (d.P.R. n. 230/23000); l’art. 1 reg. ord. penit. (d.P.R. 230/2000): i fini del trattamento, sia in rapporto ai condannati che agli indagati o imputati che si trovino in custodia cautelare; il rapporto fra l’obiettivo della rieducazione/risocializzazione e il presupposto costituito dalla «modificazione delle condizioni e degli atteggiamenti personali, nonché delle relazioni familiari e sociali che sono di ostacolo a una costruttiva partecipazione sociale» (co. 2), laddove simile mutamento (interiore) degli atteggiamenti personali del condannato definitivo non può che costituire una scelta autonoma da parte del medesimo, la quale può essere favorita ma non coartata (secondo una prospettiva del tutto diversa, dunque, da quella della Scuola positiva);
- la necessaria limitazione dei fini del trattamento al mero sostegno degli «interessi umani, culturali e professionali» (co. 1) con riguardo ai detenuti in stato di custodia cautelare, non potendo questi ultimi essere considerati colpevoli (v. art. 27, co. 2, Cost.); gli elementi del trattamento ai sensi dell’art. 15 ord. penit.: istruzione, lavoro, religione, attività culturali, ricreative e sportive, contatti col mondo esterno e rapporti con la famiglia; richiamo delle caratteristiche ulteriori, e dei problemi, inerenti alle disposizioni previste dall’ordinamento penitenziario:
- la flessibilizzazione della pena in sede esecutiva, attraverso le misure alternative: a) la liberazione anticipata (art. 54 ord. penit.), in quanto unica misura incidente sulla durata della pena (si tenga conto della norma temporanea di cui all’art. 4 d.l. n. 146/2013 conv. in l. n. 10/2014 che aveva previsto, con eccezioni, l’estensione per due anni della detrazione di pena da 45 a 75 giorni per semestre: liberazione anticipata speciale); b) le misure alternative incidenti sulla modalità di esecuzione della pena: la semilibertà (presupposti e regime: artt. 48 ss. ord. penit.), che di fatto presuppone per lo più la precedente concessione di permessi premio, facenti parte del trattamento (v. infra: art. 30-ter ord. penit.);
in questo senso, il concetto di capacità a delinquere ai fini della determinazione della pena va inteso come riferito alla capacità a delinquere che può ritenersi espressa nel fatto di reato, e non come capacità a delinquere intesa come previsione sulla capacità futura di commettere nuovi reati in base alle caratteristiche personali del condannato (cioè come pericolosità); l’intera problematica evidenzia, pertanto, gli intenti repressivi che erano propri del codice Rocco: volti a permettere l’utilizzo da parte del giudice (anche) di valutazioni – svincolate dal fatto – inerenti alla personalità del condannato, onde appesantire l’intervento sanzionatorio (al che si aggiungeva l’applicabilità ulteriore (obbligatoria per i reati non lievi) di una misura di sicurezza da eseguirsi dopo la pena); si tratta di intenti repressivi che trovano conferma, sempre attraverso il «compromesso» tra Scuola classica e Scuola positiva, nel sistema del c.d. doppio binario, che consente di aggiungere alla pena, per il soggetto imputabile ritenuto pericoloso, una misura di sicurezza (sebbene tale possibilità, come subito diremo, sia oggi utilizzata molto raramente); resta tuttavia un dato molto importante desumibile dall’art. 133 c.p.: tale norma ha riguardo, oltre che alla gravità del fatto, soltanto a fattori soggettivamente orientati, concernenti, cioè, la persona del soggetto giudicato colpevole, mentre non vengono in alcun modo contemplate valutazioni del giudice riferite alla deterrenza, alla sicurezza sociale o al soddisfacimento di aspettative sanzionatorie, quale ne sia la provenienza; ciò significa che devono rimanere rigorosamente escluse valutazioni da parte del giudice, con riguardo alla pena da applicarsi nel caso concreto, che risultino di carattere generalpreventivo (tali valutazioni, infatti, competono soltanto al legislatore nel momento in cui definisce le pene edittali, e pur sempre secondo la prospettiva costituzionale di una prevenzione generale reintegratrice); riprendiamo a questo punto le nozioni fondamentali sul sistema del c.d. doppio binario:
- le misure di sicurezza: i presupposti per la loro applicabilità (le mds personali, detentive o non detentive, sono indicate all’art. 215 c.p.): commissione di un reato e pericolosità sociale del soggetto agente (artt. 202 e 203 c.p.), secondo la prospettiva, propria del positivismo, di una misura tesa a rieducare e, fino a quando non sia venuta meno la pericolosità, a neutralizzare autori di reato ritenuti pericolosi; si consideri l’ultimo comma dell’art. 215 c.p.: «quando la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, il giudice dispone che si applichi la libertà vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato per delitto, ritenga di disporre l’assegnazione di lui a una colonia agricola o ad una casa di lavoro»; il carattere indeterminato della durata delle misure di sicurezza, secondo la prospettiva propria del positivismo, fino al venir meno della pericolosità (artt. 207 e 208 c.p.): l’art. 1, comma 1-quater, del d.l. n. 52/2014, conv. in l. n. 81/2014, ha tuttavia previsto che «le misure di sicurezza detentive non possono durare oltre il tempo stabilito per la pena detentiva prevista per il reato commesso, avuto riguardo alla previsione edittale massima», secondo i criteri di cui all’art. 278 c.p.p.; l’ambito applicativo delle misure di sicurezza: a) la possibilità, secondo il codice del 1930, che la sentenza di condanna disponga, nei confronti di soggetti imputabili, l’applicazione di una misura di sicurezza dopo l’esecuzione della pena detentiva: o sulla base del giudizio di pericolosità operato dal giudice, o nei casi di pericolosità presunta ai sensi dell’art. 204 c.p.; l’avvenuta abrogazione dell’art. 204 c.p. e l’estrema rarità attuale del fatto che un giudice usi del suo potere discrezionale per dichiarare la pericolosità di un condannato, disponendo l’esecuzione nei suoi confronti, dopo la pena, di una misura di sicurezza (stante l’insostenibilità, in base all’art. 27, co. 3, Cost, di una funzione retributiva della pena e rieducativa della sola misura di sicurezza; e stante, altresì, l’esigenza di evitare che l’intervento sanzionatorio configuri un bis in idem sostanziale; b) l’applicabilità della misura di sicurezza nei confronti dell’autore di reato non imputabile, cioè non capace di intendere e di volere ai sensi dell’art. 85 c.p. (e pertanto non punibile), che sia ritenuto dal giudice socialmente pericoloso: il che costituisce l’ambito operativo reale, oggi, delle misure di sicurezza; c) l’applicabilità eccezionale, ex art. 202, co. 2, c.p., della misura di sicurezza nei confronti di soggetti imputabili non autori di reato: artt. 49, co. 4, e 115, co. 2 e 4, c.p. richiamiamo, preliminarmente, altresì le nozioni essenziali in materia di imputabilità (artt. 85-98 c.p.): l’inadeguatezza di un’interpretazione letterale, che si rivelerebbe oltremodo restrittiva, della formula di cui all’art. 85 c.p. che riferisce il giudizio sulla non imputabilità all’incapacità d’intendere e di volere; il necessario riferimento al pur problematico concetto di una capacità normale; in particolare, l’esclusione dell’imputabilità per vizio totale di mente (art. 88 c.p.) e per età inferiore a quattordici anni (art. 97 c.p.) o inferiore ai 18 anni nel caso di ritenuta immaturità (art. 98 c.p.); il carattere non esaustivo del riferimento esplicito a tali condizioni e l’apertura della giurisprudenza alla rilevanza di forme psicotiche gravi; la problematicità dell’accertamento del vizio di mente; l’irrilevanza ai fini della non imputabilità del vizio parziale di mente, che comporta, invece, una diminuzione di pena (art. 89 c.p.); le presunzioni (o finzioni) di imputabilità, concernenti l’ubriachezza e l’assunzione di stupefacenti (artt. 91-95 c.p.) e il loro contrasto con il principio di colpevolezza (eluso dall’impostazione superata che considerava l’imputabilità indipendente dalla colpevolezza); in particolare, l’irrilevanza circa il giudizio sull’imputabilità dell’aver agito in stato di ubriachezza (o assunzione di stupefacenti) volontaria o colposa (art. 92 c.p.), oppure abituale (art. 94 c.p.), addirittura con pena aumentata in quest’ultimo caso; fatta salva l’esclusione totale o parziale dell’imputabilità ove venga riconosciuta la cronica intossicazione (art. 95 c.p.) e, totale, nelle ipotesi ben rare di caso fortuito o forza maggiore (art. 91 c.p.); le difficoltà frapposte al superamento delle presunzioni di imputabilità con riguardo, in particolare, ai reati colposi e dunque, per esempio, al fenomeno degli incidenti stradali del sabato sera (con rimandi ira il rapporto con i reati di omicidio/lesioni colposi e omicidio stradale); l’esigenza, anche in questi casi, di intervenire piuttosto con provvedimenti adeguati in senso preventivo nel momento in cui si assumano lucidamente alcool o stupefacenti sapendo che, successivamente, ci si metterà alla guida; gli artt. 87 e 92, co. 2, circa lo stato preordinato di incapacità di intendere e di volere (actio libera in causa), i quali, di per sé, non si pongono in contrasto con il principio di colpevolezza, poiché assumono che il soggetto abbia deciso lucidamente di commettere il reato doloso prima di assumere alcol o stupefacenti (ma si sarebbe meglio gestita la problematica sulla base dei principi generali, evitando una disposizione che potrebbe favorire presunzioni circa l’intento doloso); la norma che dichiara irrilevanti ai fini dell’imputabilità gli stati emotivi o passionali (art. 90 c.p.): assunto peraltro che una componente emotiva e appetitiva esiste in tutte le condotte umane, si può giungere a non escludere il rilievo dei suddetti stati quando assumano carattere patologico (con ciò ritornando alla regola generale in tema di imputabilità);
- il rilievo onde poter escludere la colpevolezza della categoria costituita dall’inesigibilità (consistente nell’impossibilità di richiedere al soggetto che si trova in una certa condizione quanto si può richiedere, generalmente, ad altri soggetti): v. supra;
- le misure di sicurezza detentive per gli adulti non imputabili: in particolare, l’art. 222 c.p. prevede[va] nei confronti dell’autore di delitto doloso punibile con pena detentiva non inferiore a due anni, ove prosciolto per infermità psichica, l’ospedale psichiatrico giudiziario: l’art. 3-ter, co. 4, d.l. 211/2011, come in seguito ripetutamente modificato, ha peraltro stabilito che «dal 31 marzo 2015 gli ospedali psichiatrici giudiziari sono chiusi e le misure di sicurezza del ricovero in ospedale
psichiatrico giudiziario e dell'assegnazione a casa di cura e custodia sono eseguite esclusivamente all'interno delle strutture sanitarie di cui al comma 2 [le c.d. R.E.M.S., Residenze per l’Esecuzione delle Misure di Sicurezza], fermo restando che le persone che hanno cessato di essere socialmente pericolose devono essere senza indugio dimesse e prese in carico, sul territorio, dai Dipartimenti di salute mentale». l’art. 3-ter, comma 4, del d.l. n. 211/2011, prevede peraltro, in conformità a Corte cost. n. 223/ 2003, che il giudice può disporre il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario (o in una casa di cura e custodia per i semimputabili ex artt. 221 e 89 c.p.) – ora R.E.M.S. – solo quando «siano acquisiti elementi dai quali risulta che ogni misura diversa non è idonea ad assicurare cure adeguate e a fare fronte alla pericolosità sociale»; la disciplina e l’ambito applicativo della libertà vigilata (artt. 228-230 c.p.); le misure di sicurezza detentive per i minorenni (art. 36 d.P.R. 448/1988, in rapporto agli artt. 223 e 228 c.p.): applicabilità delle prescrizioni comportamentali e della permanenza in casa in luogo della libertà vigilata, e del collocamento in comunità in luogo del riformatorio giudiziario (cioè di tre dei quattro provvedimenti che fungono anche da misure cautelari, ex artt. 19 ss. d.P.R. 448/1988);
- gli strumenti attraverso i quali lo stesso giudice che condanna può evitare l’esecuzione della pena detentiva inflitta: a) la sospensione condizionale (artt. 163-168 c.p.): presupposti, criteri applicativi, effetti, revoca; il maggior ambito applicativo dell’istituto (condanna detentiva fino a tre anni, invece che fino a due, per l’autore di reato minorenne); l’applicabilità della sospensione condizionale anche alle pene accessorie (v. supra); il ragguaglio fra pena detentiva e pecuniaria ai sensi dell’art. 135 c.p. (250 euro corrispondono a un giorno di pena detentiva) e la possibilità di sospendere la (sola) pena detentiva entro il limite di durata previsto anche quando quel limite sarebbe superato a seguito del ragguaglio con la pena pecuniaria aggiuntiva (art. 163, ultima parte dei commi 1, 2 e 3); il regime particolarmente favorevole (sospensione per un solo anno) nel caso di condanna a pena non superiore a un anno e avvenuta riparazione del danno (art. 163, co. 4, c.p.); b) le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, (artt. 53-58 l. n. 689/1981, legge che ha previsto, fra l’altro, un ampio provvedimento di depenalizzazione – cioè di trasformazione di illeciti penali in illeciti amministrativi – e che comprende, inoltre, le norme riguardanti gli illeciti amministrativi e le relative sanzioni): presupposti, criteri applicativi, revoca; c) il perdono giudiziale relativo ai soli condannati minorenni (art. 169 c.p., come riformulato quanto al primo comma dall’art. 19 r.d. n. 1404/1934, istitutivo del Tribunale per i minorenni); si consideri che l’art. 97 c.p. fissa la soglia di imputabilità del minorenne a quattordici anni e che l’art. 98, co. 1, c.p. e prevede l’applicazione in favore del medesimo di una attenuante obbligatoria;
- gli strumenti che permettono di non eseguire in forma detentiva, fin dall’inizio della fase esecutiva, la pena inflitta nella sentenza di condanna attraverso la decisione del Tribunale di sorveglianza in merito all’applicabilità delle misure alternative dell’affidamento in prova al servizio sociale e della detenzione domiciliare (presupposta la sospensione dell’esecuzione prevista dall’art. 656. co. 5, c.p.p.), oppure per residui di pena che rientrino dei limiti di applicabilità a esse relativi: a) l’affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 ord. penit.): presupposti e disciplina (si consideri l’estensione dell’applicabilità dell’affidamento in prova per pene detentive, o residui di pena, (da tre) fino a quattro anni, di cui al comma 3-bis dell’art. 47 ord. penit., aggiunto dall’art. 3 d.l. n. 146/2013, conv. in l. n. 10/2014; si noti che solo nel momento in cui la risposta al reato assume contenuti progettuali attraverso un programma prescrittivo, come accade nell’affidamento in prova nonché – vedi infra – attraverso la messa alla prova e le procedure di mediazione penale, può recuperarsi una dimensione riparativa, o anche riconciliativa, del provvedimento penale nei confronti della persona offesa (cfr. art. 47, co. 7, ord. penit.; art. 28, co. 2, d.P.R. n. 448/1988), laddove la tradizionale pena detentiva non offre alla vittima alcunché; b) la detenzione domiciliare (art. 47-ter e ord. penit.), concernente, di regola, la pena detentiva fino a quattro anni, quando sussistano particolari condizioni di età, salute, genitorialità; l’esecuzione presso il domicilio, con eccezioni, delle pene detentive (o dei residui di pena) fino a 18 mesi (art. 1 l. n. 199/2010, previsione resa permanente dall’art. 5 d.l. n. 146/2013 conv. in l. n. 10/2014); artt. 47-quater (detenzione domiciliare e AIDS) e 47-quinquies (ulteriori benefici per le condannate madri); c) si rammenti che sono eseguibili in regime di semilibertà anche le pene dell’arresto e della reclusione non superiore a 6 mesi, se non il condannato non è stato ammesso all’affidamento in prova (art. 50, co. 1, ord. penit.);
- la competenza in materia penale del giudice di pace: principi (art. 2 d.lgs. 274/2000);
- l’applicabilità di sole pene non detentive: permanenza domiciliare, lavoro di pubblica utilità (con il consenso del condannato) e pena pecuniaria (artt. 52-54 d.lgs. 274/2000)
- gli strumenti di definizione anticipata del processo: a) il tentativo di conciliazione finalizzato alla remissione della querela e il possibile ricorso, per tale fine, alla mediazione penale (art. 29, co. 4); l’espressa previsione del fatto che le dichiarazioni rese dalle parti nella fase di conciliazione «non possono essere utilizzate in alcun modo ai fini della deliberazione»; b) il non luogo a procedere in caso di tenuità del fatto (art. 34 d.lgs. n. 274/2000): dà luogo a una improcedibilità come l’art. 27 d.P.R. n. 448/1988 in ambito minorile (v.infra), ma con una definizione più complessa dei presupposti; il problema del ruolo attribuito, in proposito, alla persona offesa; c) la procedura riparativa (art. 35 d.lgs. n. 274/2000), possibile per qualsiasi reato di competenza del giudice di pace, quale strumento che potrebbe trovare, in futuro, ambiti di significativa utilizzazione anche nel diritto penale generale; l’eccessiva caratterizzazione risarcitorio- restitutoria, piuttosto che riparativa, dei requisiti richiesti dalla norma richiamata e il rischio di un’eccessiva dipendenza dal parere della persona offesa (cui si aggiunge la genericità dei criteri valutativi assegnati al giudice);
- l’obbligo del giudice di pace di favorire in ogni caso la conciliazione, ex art. 2, co. 2, d.lgs. n. 274/2000;
- il sistema penale minorile: richiamo del già citato art. 98 c.p., che prevede un’attenuante obbligatoria circa la pena applicabile nei confronti del minorenne imputabile; il dPR 448/1988 (processo penale minorile); i principi fondamentali di cui all’art. 1: la finalità educativa, l’importanza riconosciuta alla personalità del minorenne, l’apertura del processo al dialogo); il ruolo esteso all’intera fase processuale dei servizi sociali minorili (art. 6 dPR 448/1988 e artt. 9 ss. d. lgs. 272/1988; l’inammissibilità della costituzione della parte civile (art. 10 dPR 448/88); le norme fondamentali di cui agli artt. 9 e 28 dPR 448/88: a) l’obbligo di studio della personalità del minorenne (anche senza disporre una perizia in modo formale), in senso opposto a quanto dispone per gli adulti l’art. 220, co. 2, c.p.p.; b) la possibilità per il giudice di disporre durante il processo la messa alla prova del minorenne sulla base di un programma predisposto dai Servizi sociali minorili (USSM), ai sensi dell’art. 27 delle norme di attuazione di cui al d.lgs. 272/1989, con estinzione del reato in caso di esito positivo della prova medesima (art. 29 d.P.R. 448/1988); nel caso, invece, di esito negativo il procedimento penale prosegue, fini alla sentenza;
