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asdfghjklò LA SEPARAZIONE PERSONALE TRA I CONIUGI è prevista dall’articolo 150 del codice civile e regolata, per quanto riguarda gli aspetti contenziosi (separazione giudiziale) dagli articoli 151, 155 e 156 del codice civile. Con la separazione i coniugi realizzano una situazione in cui alcune delle obbligazioni nascenti dal matrimonio rimangono sospese, prima tra tutte quella della convivenza, senza che venga a cessare il vincolo matrimoniale che potrà terminare solamente con il divorzio (scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso). La separazione personale ha anche altri effetti di carattere patrimoniale: con il passaggio in giudicato della pronuncia giudiziale ovvero con l’omologazione della separazione consensuale, viene a termine il regime legale di comunione dei beni e si instaura una comunione di tipo convenzionale, che può essere sciolta a richiesta di uno dei coniugi. La separazione non esclude il coniuge separato dalla successione legittima, né dalla quota di riserva quale legittimario, tranne che nel caso in cui la separazione sia stata pronunciata con addebito. In questo caso egli ha diritto solamente ad un assegno vitalizio commisurato alle sostanze ereditarie ed al numero degli eredi, sempre che al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto (articoli 548 secondo comma, 584 secondo comma e 585 secondo comma del codice civile). La separazione con addebito esclude il coniuge a cui sia fatta risalire la responsabilità del fallimento del matrimonio, dal diritto di ricevere il mantenimento dall’altro coniuge, In questo caso si riconosce al coniuge separato per colpa il diritto a ricevere i soli alimenti, connesso alla sua qualità di coniuge. Gli effetti della separazione durano fino a quando i coniugi non si riconciliano. Secondo il disposto dell’articolo 157 del codice civile, la cessazione della separazione può risultare da una dichiarazione espressa o da un comportamento incompatibile con lo stato di separazione, senza che sia necessario l’intervento del giudice. Un recente regolamento ha stabilito, ai fini di dare una certa pubblicità allo stato di separazione (per rendere palese l’eventuale cessazione dello stato di comunione legale), che la sentenza che stabilisce la separazione, ovvero il provvedimento di omologa della consensuale, debbano essere annotati sull’atto di matrimonio e che i coniugi, possono rendere pubblica la cessazione degli effetti (con la ricostituzione della comunione legale), mediante una dichiarazione da rendere congiuntamente all’ufficiale dello stato civile (articoli 63 e 69 del DPR n. 396 del 2000). Con la riconciliazione, infatti, si viene a ricostituire la comunione legale dei beni (questa è l'ultima sentenza della Cassazione) che parte da tale momento, ma non
Alberto Bucci
coinvolge retroattivamente gli acquisti fatti separatamente dai due coniugi nel periodo in cui sono stati effettivamente separati. Per riconciliazione si deve intendere la stabile ricostituzione dell'armonia tra coniugi nel senso spirituale e materiale, senza che sia sufficiente un momentaneo riavvicinamento, o un rapporto occasionale anche se dallo stesso può essere stato concepito un figlio.
In materia di comunione legale tra i coniugi, la separazione personale costituisce causa di scioglimento della comunione, che è rimossa dalla riconciliazione dei coniugi, dalla quale deriva il ripristino del regime di comunione originariamente adottato; tuttavia, in applicazione dei principi costituzionali di tutela della buona fede dei contraenti e della concorrenza del traffico giuridico (artt. 2 e 41, Cost.), occorre distinguere tra effetti interni ed esterni del ripristino della comunione legale e, conseguentemente, in mancanza di un regime di pubblicità della riconciliazione, la ricostituzione della comunione legale derivante dalla riconciliazione non può essere opposta al terzo in buona fede che abbia acquistato a titolo oneroso un immobile dal coniuge che risultava unico ed esclusivo proprietario del medesimo, benché lo avesse acquistato successivamente alla riconciliazione. (Fattispecie alla quale 'ratione temporis' non era applicabile l'art. 69, d.P.R. n. 396 del 2000, che ha previsto l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio delle dichiarazioni con le quali i coniugi separati manifestano la loro riconciliazione (Cass. Sentenza n. 18619 del 05/12/2003). Posto che, ai sensi dell'art. 191 cod. civ., la separazione personale dei coniugi costituisce causa di scioglimento della comunione dei beni, una volta rimossa con la riconciliazione tale causa si ripristina automaticamente tra le parti il regime di comunione originariamente adottato, con esclusione di quegli acquisti effettuati durante il periodo della separazione (Cass. Sentenza n. 11418 del 12/11/1998). Perchè si abbia riconciliazione, con conseguente cessazione degli effetti della separazione, occorre il ripristino del consorzio familiare attraverso la restaurazione della comunione materiale e spirituale dei coniugi cessata appunto con la separazione; a tal fine, il giudice di merito deve attribuire prevalente valore agli elementi esteriori oggettivamente diretti a dimostrare la volontà dei coniugi di ripristinare la comunione di vita piuttosto che a elementi psicologici permeati di soggettività (nella specie la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di merito che non aveva adeguatamente valutato l'elemento del ripristino della convivenza sopravvalutando aspetti legati alla sfera dei sentimenti). Cass. Sentenza n. 12314 del 25/05/2007.
IL DIVORZIO ha come effetto quello di far cessare il rapporto matrimoniale: il divorziato può contrarre nuovo matrimonio, l’ex coniuge è escluso da ogni forma di successione. Tali effetti si verificano, nei confronti dei terzi, dal giorno della annotazione nell’atto di matrimonio negli atti dello Stato civile. Si dice scioglimento del matrimonio, quando si tratta di matrimonio contratto civilmente davanti al Sindaco (o da un suo delegato), ovvero quando si tratta di un matrimonio acattolico , o di matrimonio contratto all’estero. Per il matrimonio cattolico o concordatario , la definizione è quella della cessazione degli effetti civili, che è irrilevante per il diritto canonico, che conosce solamente l’annullamento pronunciato dai tribunali ecclesiastici. Ciò in base alle disposizioni sul concordato, che assicurano una riserva di giurisdizione
e con la necessità, in caso di assenza del convenuto alla udienza presidenziale, di una nuova notificazione con la indicazione dell’udienza davanti all’istruttore. Secondo il rinnovato articolo 706 del codice di procedura civile, ed il nuovo articolo 4 della legge sul divorzio, viene mantenuta, in entrambi i procedimenti, per l’atto introduttivo, la forma del ricorso, con tutte le conseguenze che derivano da tale veste (deposito in cancelleria, pendenza della lite eccetera). I contenuti del ricorso sono indicati nella domanda di separazione personale, ovvero nella domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nella esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e, per il divorzio, l’indicazione delle norme di legge applicabili, con riferimento ai casi in cui il divorzio è consentito. Rispetto alla formulazione dell’articolo 4 della legge sul divorzio, applicabile prima della modifica anche alla separazione, spicca la mancanza della formulazione delle conclusioni, e la indicazione dei mezzi di prova. Ciò vuol dire che, nella direzione di restituire all’udienza presidenziale il carattere conciliativo, prevalente se non esclusivo, il ricorso introduttivo è finalizzato all’avvio del procedimento, senza che la fase contenziosa, che avrà inizio solamente con l’udienza davanti all’istruttore, sia in alcun modo pregiudicata dal contenuto dell’atto stesso e non impedirà la proposizione successiva di domande accessorie alla separazione, come ad esempio, l’assegno di mantenimento, l’assegno divorzile e l’addebito della separazione.
Per quanto attiene alla separazione il requisito essenziale e sufficiente per la pronuncia è che la prosecuzione della convivenza per fatti che si verificano anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi, sia diventata intollerabile o rechino grave pregiudizio alla educazione della prole. Per cui nel ricorso oltre alla domanda, potranno essere indicati i fatti che giustificano la separazione. Su domanda di uno dei coniugi, il giudice, nel pronunciare la separazione, dichiara a quale dei coniugi sia addebitabile la stessa. Nella domanda di divorzio dovranno essere indicate le circostanze che consentono la pronuncia che, secondo l’articolo 3 della legge 898/70, consistono tra le altre, nella separazione già pronunciata (e irrevocabile) e nella persistenza della stessa per tre anni (dalla comparizione delle parti davanti al presidente) e per condanne penali passate in giudicato, per reati gravi o per reati commessi in danno del coniuge o dei figli. Nel primo caso, presupposto della domanda è che la pronuncia della separazione sia passata in giudicato. Per molto tempo la Cassazione aveva ritenuto inscindibili la domanda di separazione da quella di addebito, con la conseguenza che se le parti avessero continuato a discutere sulla responsabilità della separazione per tutti i gradi di giudizio, il passaggio in giudicato della pronuncia si sarebbe verificato solo con la decisione della Cassazione. Con la sentenza n. 1579 del 2001, le Sezioni Unite, spinte
dall’unanime orientamento contrario dei giudici di merito, hanno infine sancito che la questione sull’addebito doveva considerarsi autonoma rispetto a quella sullo stato di separati, per cui il gravame su tale punto, non evitava il passaggio in giudicato della sentenza di separazione, costituendo il presupposto sul quale basare una richiesta di divorzio.
Nel giudizio di separazione personale dei coniugi, la richiesta di addebito, pur essendo proponibile solo nell'ambito del giudizio di separazione, ha natura di domanda autonoma; infatti, la stessa presuppone l'iniziativa di parte, soggiace alle regole e alle preclusioni stabilite per le domande, ha una "causa petendi" (la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio in rapporto causale con le ragioni giustificatrici della separazione, intollerabilità della convivenza o dannosità per la prole) ed un "petitum" (statuizione destinata a incidere sui rapporti patrimoniali con la perdita del diritto al mantenimento e della qualità di erede riservatario e di erede legittimo) distinti da quelli della domanda di separazione; pertanto, in carenza di ragioni sistematiche contrarie e di norme derogative dell'art. 329, secondo comma cod. proc. civ., l'impugnazione proposta con esclusivo riferimento all'addebito contro la sentenza che abbia pronunciato la separazione ed al contempo ne abbia dichiarato l'addebitabilità, implica il passaggio in giudicato del capo sulla separazione, rendendo esperibile l'azione di divorzio pur in pendenza di detta impugnazione (Cass. Sez Un. Sentenza n. 15279 del 04/12/2001).
Nulla vieta comunque che nel ricorso siano indicate anche dettagliatamente i motivi della richiesta, per fornire gli elementi su cui basare il tentativo di conciliazione e che potranno servire a determinare quei provvedimenti temporanei e urgenti opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, che il presidente del tribunale potrà adottare al termine dell’udienza. In questa direzione, quando vi siano figli minori, sarà opportuno indicare le circostanze che ne consigliano l’affidamento all’uno od all’altro coniuge, e in ogni caso potranno anche essere esplicitate quelle circostanze di ordine patrimoniale che serviranno a determinare gli stessi provvedimenti in relazione ai rapporti tra i coniugi e i figli, durante l’eventuale proseguimento del giudizio.
Per quanto attiene alla competenza, la domanda va presentata al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi, o, in mancanza, al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio, oppure, in caso di irreperibilità o di residenza all’estero al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’attore e se anche questi è residente all’estero a qualunque tribunale della repubblica. La Corte Costituzionale con sentenza 169 n del 23 maggio 2008,ha dichiarato illegittimo il primo comma dell’articolo 4 della legge sul divorzio (come modificato eliminato, limitatamente al riferimento “all’ultima residenza comune dei coniugi”, per cui rimane immutato il criterio di collegamento che individua il tribunale competente in quello di residenza del convenuto.
Tale termine dovrà essere fissato con riferimento alla data fissata per la comparizione e tenere conto del termine prescritto per la notifica del ricorso, in modo da assicurare l’inizio di un contraddittorio, sia pure informale. Non si tratta di una vera e propria comparsa di risposta , né può parlarsi, di una costituzione in giudizio , dal momento che la vera costituzione, con il deposito della comparsa di risposta e con le relative preclusioni, sono previste con riferimento alla prima udienza davanti all’istruttore, che segna l’inizio della fase contenziosa. Nella memoria difensiva, quindi, non sarà necessario, né in alcun modo preclusivo di ulteriori allegazioni, formulare domande specifiche, né indicare mezzi di prova. La memoria difensiva deve intendersi finalizzata alla conciliazione, alla contestazione dei fatti contenuti nel ricorso, ed allo svolgimento di argomentazioni relative all’affidamento dei figli ed alle possibili disposizioni di carattere economico che il presidente del tribunale può adottare. La considerazione che nella fase dell’udienza presidenziale, le parti possono avvalersi, della semplice assistenza del difensore, senza che allo stesso debba essere conferito un formale mandato alle liti, induce a ritenere che la memoria difensiva del convenuto, possa essere presentata e sottoscritta personalmente dalla parte convenuta.
In entrambe le procedure si prescrive che al ricorso introduttivo ed alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate_._ La disposizione, di carattere innovativo, va nella direzione di consentire al presidente del tribunale una immediata conoscenza della situazione economica delle parti finalizzata alla adozione dei provvedimento provvisori urgenti, in caso di fallimento del tentativo di conciliazione. Non è prevista alcuna sanzione per l’eventuale omissione, ma un comportamento elusivo potrà essere valutato negativamente ai sensi dell’articolo 116 del codice di procedura civile. D’altro canto tale produzione documentale non avrà certamente alcun carattere di prova legale, potendo le parti contestare le risultanze e il presidente assumere i provvedimenti sulla base delle dichiarazioni delle parti e di presunzioni desumibili da altri elementi (tenore di vita, attività esercitata eccetera). Né può escludersi che la fase presidenziale venga “allargata” con la richiesta di ulteriori informazioni alle parti o con indagini.
I coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difensore. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
La nuova versione del primo comma dell’articolo 707, e del comma 7 dell’articolo 4 L. 898/70, che ha tradotto in norma una pronuncia della Corte Costituzionale, dispone che i coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difensore. La mancanza di ogni specificazione o precisazione, in ordine alla audizione delle parti che deve avvenire, prima separatamente e poi congiuntamente, induce a ritenere che anche nella audizione separata , ciascun coniuge debba essere assistito dal proprio difensore. Salvo che le parti stesse, e i loro difensori, consentano l’assenza del difensore. nella prima fase della audizione.
Nel procedimento di separazione e in quello di divorzio (terzo comma dell’articolo 708 e articolo 4 L 898/70, comma 8), sentiti i coniugi, prima separatamente e poi congiuntamente con l’assistenza dei difensori, qualora non sia andato a buon fine il tentativo di conciliazione, anche per la mancata comparizione del coniuge convenuto, il presidente dovrà adottare i provvedimenti temporanei ed urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi. Si tratta dei provvedimenti che riguardano l’affidamento dei figli, l’assegnazione della casa coniugale e i contributi economici che una parte deve eventualmente corrispondere all’altra per il mantenimento dei figli affidati e dello stesso coniuge. Nella disposizione del procedimento di divorzio, si fa riferimento anche alla audizione dei figli minori che invece non è prevista espressamente nel giudizio di separazione, ma che è prevista dall’articolo 155 sexies del codice civile ed è ritenuta obbligatoria dai regolamenti europei che si occupano della materia e che pongono l’omissione come ostacolo alla esecutorietà dei provvedimenti di affidamento o di visita, nell’ambito di un diverso Stato dell’Unione Europea. La stessa Corte di Cassazione ha stabilito che la mancata audizione del minore (ultra dodicenne) provoca una difetto nel contraddittorio e la nullità della sentenza. Si tratta di una formalità che il presidente disporrà secondo modalità scelte discrezionalmente, nel rispetto della personalità del minore e dei diritti di difesa delle parti. Con l’ordinanza, infine, il presidente dovrà nominare il giudice istruttore e fissare l’udienza di comparizione e trattazione davanti a questo.
Secondo la nuova formulazione dell’articolo 709 del codice di procedura civile, e del comma 9 dell’articolo 4 L. 898/70, viene ripristinato l’obbligo per il ricorrente di notificare al convenuto che non sia comparso , l’ordinanza di fissazione dell’udienza di trattazione davanti al giudice istruttore, con la fissazione di un termine perentorio per la notificazione. E poiché davanti all’istruttore inizia il procedimento contenzioso ordinario, rivivono quei termini di comparizione “ordinari” non previsti per la notifica del primo ricorso introduttivo.
deve intendersi fatto in relazione alle formalità della costituzione (deposito del fascicolo, della comparsa di risposta e del ricorso notificato). Il richiamo all’articolo 167, primo e secondo comma, nella versione riformata, serve ad indicare che nella comparsa di risposta debbono formularsi oltre a tutte le difese, le eventuali domande riconvenzionali (assegno di mantenimento, assegnazione della casa eccetera), e le eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio. Il mancato richiamo al terzo comma della disposizione evidenzia la naturale impossibilità della chiamata di terzo. Tale richiamo assume grande rilievo nel giudizio di divorzio, poiché il termine per la costituzione del convenuto, costituisce il limite per l’eccezione di interruzione della separazione che può essere proposta per negare l’esistenza della condizione costituita dalla ininterrotta separazione per tre anni dalla comparizione delle parti davanti al presidente. Va rilevato che non vi sono limiti temporali per il termine assegnato al ricorrente per il deposito della memoria integrativa, né sembra che vi siano limiti per il termine assegnato al convenuto per la sua costituzione, nella direzione di un procedimento non legato a scadenze prefissate e modulabile a secondo delle esigenze richieste dalla controversia. E’ sicuro invece, né potrebbe essere altrimenti, che il termine per la costituzione del convenuto debba seguire quello del deposito della memoria del ricorrente, entro limiti accettabili, nel rispetto del diritto a difesa e che comunque i termini fissati al ricorrente ed al convenuto debbano tenere conto della data della udienza fissata per la comparizione delle parti (che deve consentire di rispettare i cosiddetti termini di comparizione).
L’ultimo comma dell’articolo 708 , riformato, del codice, stabilisce che i provvedimenti provvisori del presidente, si può proporre reclamo (entro dieci giorni dalla notificazione del provvedimento) con ricorso alla Corte di Appello che pronuncia in camera di consiglio. E’ dubbio quale sia la sorte del decreto della Corte di Appello, che abbia riformato quello del Presidente. Sembra logico ritenere che lo stesso non possa essere cambiato salvo che non si verifichino circostanze “sopravvenute”.
La disposizione, contenuta nel comma 8 dell’articolo 4 della legge sul divorzio, e dalla nuova versione dell’articolo 709, ultimo comma si stabilisce che l’ordinanza del presidente può essere modificata dal giudice istruttore. Rispetto alla precedente normativa in tema di separazione, la modifica può avvenire anche in assenza di “circostanze sopravvenute”, e che la modifica potrà avvenire anche per una migliore e diversa valutazione delle medesime circostanze, già esaminate. Premesso che la prevalente giurisprudenza reputa inammissibile il reclamo al collegio dei provvedimenti del giudice istruttore (in quanto non cautelari), non
sembra neppure che tali modificazioni possano essere reclamate in Corte di Appello, anche se nella sostanza il giudice istruttore, nella modifica, si sostituisce al presidente. In entrambi i giudizi, può ammettersi che il giudice istruttore esamini una domanda urgente di modifica, anche prima dell’udienza fissata per la comparizione e la trattazione, dopo la costituzione del contraddittorio.
All'udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, e dal quarto al decimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l'articolo 184.. Il comma 11 dell’articolo 4 della legge sul divorzio, come modificato, riproduce fedelmente quanto disposto dall’articolo 709 bis del codice di procedura civile, destinato a dare una regolamentazione precisa e definitiva sullo svolgimento del giudizio contenzioso che inizia davanti al giudice istruttore. Il richiamo agli articoli 180, 183 e 184 deve intendersi fatto, alle norme riformate dalla stessa legge, nella direzione di concentrare, per quanto possibile, anche il procedimento di divorzio, intorno ad una unica udienza di trattazione. Le attività previste per il controllo della costituzione delle parti e per la regolarità del contraddittorio disciplinate dal primo comma dell’articolo 183 riguardano, la verifica della notificazione dell’ordinanza del presidente al convenuto non comparso con il conseguente ordine di rinnovazione, ovvero la fissazione di una nuova udienza in caso di costituzione del convenuto che eccepisca l’insufficienza dei termini a comparire o la mancanza dello avvertimento di cui al decimo comma dell’articolo 4, e al comma 4 dell’articolo 709. Il mancato richiamo al terzo comma dell’articolo 183, sta a significare che non è prevista la possibilità che le parti richiedano congiuntamente la comparizione personale per il libero interrogatorio ed il tentativo di conciliazione, che rimane comunque una facoltà attribuita discrezionalmente al giudice istruttore, ai sensi dell’articolo 185 del codice di procedura civile. Nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. In questo senso riteniamo che sulla domanda riconvenzionale di assegno divorzile o di addebito nella separazione, possa formularsi analoga domanda nei confronti del convenuto. Sulla riconvenzionale di assegno divorzile il ricorrente può opporre l’addebito della separazione. Sulla riconvenzionale di invalidità del matrimonio potrà rilevarne la decadenza. Sulla eccezione di esistenza di un divorzio pronunciato all’estero, potrà eccepirne la invalidità. Le parti potranno richiedere al giudice istruttore le memorie di cui al sesto comma dell’articolo 183, che potranno contenere precisazioni o modificazioni delle rispettive domande già formulate, ma che avranno applicazione soprattutto con riferimento alla deduzione delle prove ed al deposito di documenti.
o del divorzio. Secondo la Cassazione tali trasferimenti che contengono il requisito della forma scritta con sottoscrizione autenticata (dal cancelliere) consentono che il verbale sia trascrivibile nei registri immobiliari, essendo oltretutto la causa del negozio assicurata dalla intenzione, consentita, di regolamentazione della proprietà delle parti in occasione della separazione o del divorzio.
Sono pienamente valide le clausole dell'accordo di separazione che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento. Il suddetto accordo di separazione, in quanto inserito nel verbale d'udienza (redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato), assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 cod. civ., e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo l'omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma dell'art. 2657 cod. civ., senza che la validità di trasferimenti siffatti sia esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella comunione legale tra coniugi (Cass. n. 4306 del 15/05/1997.
La legge di riforma non ha toccato le disposizioni di cui all’articolo 710 del codice di procedura civile, né quella di cui all’articolo 9 della legge sul divorzio 898/70. In base questa disposizioni è previsto che in caso di sopravvenienza di giustificati motivi, ciascuna delle parti può chiedere al tribunale la revisione e la modificazione delle condizioni della separazione e del divorzio, sia per quanto attiene all’affidamento dei figli sia per quanto attiene ai contributi economici dovuti da una parte all’altra, per il mantenimento dei coniugi o dei figli. Si tratta di procedimenti che si introducono con ricorso e danno luogo ad un processo camerale che si conclude con un decreto collegiale motivato, soggetto a reclamo davanti alla Corte di Appello.
