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Presupposti del matrimonio : L’ART.143 detta i diritti e doveri reciproci dei coniugi, è dalla violazione di questi doveri che sorge la separazione, l’addebito eventuale della separazione può nascere dalla violazione di uno di questi doveri. “Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri si trovano su piano di parità. Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà , all'assistenza morale e materiale , alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione 1°obbligo la obbligo la fedeltà : prima del 2014 dimostrando l’infedeltà si poteva addebitare la separazione a quel coniuge, oggi non è più sufficiente, ma bisogna provare che l’infedeltà sia stato l’unico elemento di crisi della coppia. 2°obbligo la obbligo l’assistenza morale e materiale : l’assistenza materiale è di tipo economico, cioè durante il matrimonio in ragione della propria capacità economica i coniugi devono contribuire ai bisogni della famiglia. Ci sono limiti di assistenza materiale? Le sostanze economiche che ha il coniuge più ambiente. L’obbligo di assistenza morale è uno degli elementi rilevanti nella separazione e nel divorzio, dovere dei coniugi di essere l’uno per l’altro la spella. 3°obbligo la obbligo la collaborazione nell’interesse della famiglia ognuno dei coniugi tenuti conto della sua attività lavorativa ha l’obbligo di contribuire al buon andamento della famiglia stessa tenuto conto anche delle sue capacità (poche volte è stato cogente in causa). 4°obbligo la obbligo la coabitazione c.d. abbandono del tetto coniugale, è l’obbligo di vivere sotto lo stesso tetto. C’è un aspetto tributario e uno fattuale quello che rileva a livello matrimoniale è quello fattuale cioè che abitano nella stessa casa, quindi possono avere residenze diverse. Se si abbandona senza motivo il tetto coniugale e origina la separazione a quel coniuge può essere attribuita la responsabilità della separazione stessa ed è un’altra ipotesi di addebito della separazione. ART. 144 “I coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato”l’idea che la famiglia concordi un indirizzo inteso come analisi degli stili di vita dei coniugi che con uno stile di vita comune trovare una mediazione per portare avanti lo stesso. Quando questo diviene un mero adeguamento del coniuge rispetto all’altro può diventare un elemento per la separazione e al divorzio. L’indirizzo è la mediazione. ART. 147 i doveri verso i figli “Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall’articolo 315 bis”. Regime patrimoniale dei coniugi : si distingue il regime di separazione dei beni e il regime di comunione dei beni che è legale cioè in assenza di disposizione dei coniugi il legislatore applica questo regime. Prima della riforma del diritto di famiglia del 1975 vigeva il regime legale di separazione dei beni. Perché si è passato da un regime legale si separazione al regime di comunione dei beni? 1. Il cambiamento della società determina il cambiamento della norma: la separazione dei beni privilegiava maggiormente l’uomo in una società di tipo patriarcale. Era una situazione sfavorevole per il coniuge meno abbiente. L’equiparazione dell’uomo e della donna ha spinto alla riforma. 2. Emancipazione della donna e il boom economico degli anni ’70 ha indotto a una rivisitazione del regime patrimoniale. Il regime patrimoniale si sceglie o nel momento del matrimonio e l’ufficiale deve annotare a margine dell’atto matrimoniale la scelta della separazione dei beni, è necessario annotarlo per dare pubblicità notizia. Oppure la si sceglie in qualsiasi momento successivo e viceversa posso tornare alla comunione.
Con regime di comunione di beni a livello giuridico rientrano solo alcuni beni ART. 177 C.C.: a) l’acquisto di tutti beni fatto in costanza di matrimonio ad esclusione dei beni personali che restano proprietà del singolo coniuge. b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione la comunione de residuo ossia i beni che entrano nella comunione non quando si generano ma solo se restanti al momento dello scioglimento della comunione. Lo scioglimento avviene con la separazione (50% e 50%), morte di un coniuge. c) i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione, non siano stati consumaties. lo stipendio del proprio lavoro non è oggetto di comunione nel momento in cui si percepisce, sono oggetto di comunione solo quelli che residuano al momento dello scioglimento. d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi. ART.179 C.C. I beni che non entrano nella comunione: a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare di un diritto reale di godimento. b) i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione , quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione perché se così fosse entra nel patrimonio comune. Di norma non rientrano a meno che non sia stato specificato dal decuius nell’atto di donazione o testamento. c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori. d) i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di una azienda facente parte della comunione. e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa. Nel caso di invalidità in relazione alla menomazione che ha. Ha il diritto di percepire un’indennità dall’INPS, è propria del soggetto e quindi non cade nel patrimonio della famiglia. f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto se con il patrimonio personale acquisto un altro bene non cade in comunione se al momento dell’acquisto lo dichiaro sennò ricade nel regime dei beni acquistati in costanza di matrimonio. L'acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell'articolo 2683, effettuato dopo il matrimonio, è escluso dalla comunione, ai sensi delle lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l'altro coniuge. Ratio della distinzione dei beni: la comunione dei beni risponde per tutte obbligazione contratte dai coniugi in costanza di matrimonio e compiute congiuntamente o disgiuntamente nell’interesse della famiglia. la funzione della comunione è creare il complesso dei beni del patrimonio dei coniugi. La garanzia è un patrimonio volto a soddisfare la famiglia, però la comunione non soddisfa l’acquisto di beni fatti dal coniuge per interessi personali. Nel caso di creditore di un coniuge c’è prima un beneficio di escussione di carattere personale del coniuge, ma se non avessi patrimonio potrebbe rifarsi ai beni della comunione solo nella misura della metà del credito. Se uno dei coniugi non ha nulla il creditore resta insoddisfatto. Il regime della separazione dei beni : non abbiamo il patrimonio della comunione destinato all’interesse della famiglia perché gli acquisti fatti in costanza di matrimonio ricadono per metà in ciascun coniuge. Il creditore può soddisfarsi sul patrimonio di entrambi. I coniugi sono obbligati in solido verso i creditori, sarà poi il singolo coniuge ad agire in regresso.
La seconda possibilità è che un solo coniuge fissi una bozza convenzionale e chieda all’altro di aderire a questa. Se non aderisce non inizia il procedimento. L’obbligo cogente di entrambi i coniugi è la correttezza e la buona fede nella procedura che implica delle conseguenze: i coniugi hanno l’obbligo di presentare tramiti i loro avvocati tutti i documenti necessari per definire la situazione patrimoniale così come vi è l’obbligo di presentare la dichiarazione dei redditi degli ultimi 3 anni, in modo che gli avvocati, che assumono una funzione pubblicistica , possano assumere le decisioni alla luce della documentazione presentata dalle parti. Nel caso in cui le parti ritenessero necessario la presenza di un mediatore lo devono prevedere nelle regole della negoziazione. Gli avvocati hanno l’obbligo di tentare la riconciliazione, devono dar conto di aver spiegato agli assistiti le condizioni della separazione dell’ufficiale di stato civile. Una volta stipulata la convenzione si avvia la procedura e le parti definiscono tutti gli aspetti inerenti alla separazione: a chi aspetterà la casa coniugale e in quale modalità, la gestione dei figli, fissano i termini dell’assegno di mantenimento o divorzile, regoleranno tra loro tutte le questioni patrimoniali.
- La fase di negoziazione si conclude con l’accordo, è la fissazione nero su bianco con la sottoscrizione dei coniugi e dei legali dell’accordo raggiunto dai coniugi. a. L’accordo si raggiunge, ma non è questo il momento in cui si produce la separazione o il divorzio, l’accordo deve essere trasmesso al procuratore della repubblica, che valuta se non ci sono figli il giudice controlla solo se formalmente contiene tutti i requisiti e non entrerà nel merito raggiunto dalle parti, rinvia l’accordo agli avvocati che hanno l’obbligo entro 10 giorni di trascrivere l’accordo raggiunto presso i comuni di residenza dei coniugi o dove è presente l’atto matrimoniale per l’annotazione dell’accordo sull’atto matrimoniale. Se non fosse annotato sul registro non ha effetto. È dal momento in cui le parti annoteranno quella scelta sull’atto che ha effetto la separazione e il divorzio. Se ci sono figli invece l’accordo è soggetto a un’autorizzazione. (Il nulla osta non ha controllo del contenuto mentre nell’autorizzazione il giudice valuta il contenuto dell’accordo raggiunto). Deve valutare se l’accordo raggiunto è confacente agli interessi dei figli. Nel caso in cui il giudice ritenga che non sia confacente agli interessi dei figli il giudice convoca le parti avviando un procedimento avanti a sé perché lo scopo è tutelare le parti deboli. b. L’accordo non si raggiunge e le parti eventualmente possono andare difronte a un giudice e procedere in via giudiziale. Come si fa un atto? Procedura difronte allo stato civileprocedura bifasica. La richiesta è rivolta all’ ufficio di stato civile. Questa domanda può essere fatta per la separazione, divorzio, modificare le condizioni di separazione e divorzio. Indicare chi fa la domanda. Dichiarare di non aver avviato il procedimento in un altro comune. Inserire tutti dati inerenti al patrimonio. Dichiarare o di non avere figli oppure che i figli sono autosufficienti. Nel caso di figli maggiorenni devono essere informati sull’avvio della procedura. I coniugi dichiarano che la loro separazione/divorzio sia consensuale. Di essere a conoscenza che l’accordo non include patti di trasferimento patrimoniale, l’assegno non è considerato come patto di trasferimento patrimoniale infatti si dichiara di concordare con il coniuge il pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico. Nel caso si tratti di divorzio l’atto include la dichiarazione di essere separato da 6 mesi o 12 mesi, i giudici dichiarano di non essere parti in giudizio precedente per separazione/divorzio. La presenza dell’avvocato non è necessaria per questa procedura, ma se c’è deve essere dichiarata. Il modulo per questa separazione prevede la spiegazione delle due fasi: 1. Le parti si accordano 2. Le parti confermano l’accordo entro 30 giorni. Procedura della negoziazione assistita2 modelli adottati dagli avvocati. 1°obbligo la fase le parti stipulano una convenzione di negoziazione in cui dettano le regole del gioco impegnandosi a collaborare con buona fede e correttezza. Le parti fissano i tempi dei loro incontri. La convezione di negoziazione si compone con l’indicazione delle parti : ogni parte è assistita obbligatoriamente da un avvocato. Seguono le premesse : comunicare se le parti addicono questa procedura per separarsi/divorziare/modificare le condizioni di
separazione o divorzio. Le parti dichiarano la conoscenza : che la negoziazione assistita è un procedimento non contenzioso per la risoluzione dei conflitti, di adempiere ai doveri imposti, obbligo di riservatezza, le dichiarazioni del processo di negoziazione non possono essere usate durante una dichiarazione giudiziale in tribunale nel caso l’accordo non sia raggiunto, in un eventuale procedimento di separazione giudiziale gli avvocati non possono essere chiamati a deporre sulle dichiarazioni rese dalle parti nel procedimento di negoziazione, le parti indicano nella convezione l’obbligo di trasmettere l’accordo al giudice nel caso non si abbiano figli è possibile chiedere solo il nulla osta (controllo formale), nel caso si abbiano figli minori o incapaci deve concedere un’autorizzazione se non la concede si avvia un procedimento ordinario davanti al presidente del tribunale. 2°obbligo la fase le condizion i: le parti devono fissare un termine , devono dire se si impegnano personalmente a partecipare alla fase di negoziazione o se si avvalgono di un mediatore deve essere dichiarato, le parti secondo il principio di buona fede e correttezza si impegnano durante la negoziazione a non alterare il quadro economico, le parti si danno delle indicazioni che riguardano le modalità in base alle quali si svolgerà la negoziazione. Le parti devono stabilire chi pagherà gli oneri professionali. Risoluzione : si procede dalle questioni più complesse1. Elemento patrimoniale: assegno di mantenimento e spartizione dei beni del matrimonio. 2. Affidamento dei figli: dal 2006 vige l’affidamento congiunto. 3. Assegnazione della casa familiare (soprattutto nell’interesse dei figli). Nel caso non si raggiunga l’accordo i coniugi possono addire una procedura giudiziale o raggiunto l’accordo le parti mettono nero su bianco le questioni rilevanti riguardo alla separazione o al divorzio. Ciò che le parti devono specificare è il trattamento riservato ai minori. L’accordo è sottoscritto dalle parti, dai loro legali, nel caso abbia il nulla osta o il l’autorizzazione del giudice viene trascritto all’ufficio di stato civile. Tradizionali procedure : fino a qualche anno fa erano le uniche procedure possibili Separazione consensualele parti hanno già raggiunto l’accordo tra di loro, sono d’accordo sul separarsi e si recano davanti al giudice per dichiarare di fatto le condizioni ed omologarle. Il codice civile art. 150-158. Però il c.c. non detta la procedura di separazione, è la medesima della procedura di divorzio della legge 898 1970 art. 4. Procedura: l’atto introduttivo è il ricorso che può essere presentato da una parte o entrambe, l’autorità verso i quali si presenta il ricorso è il tribunale civile del comune di residenza di uno dei coniugi o il tribunale ove sia stato celebrato il matrimonio. Il giudice entro 5 giorni dal ricevimento del ricorso fissa l’udienza presidenziale che non può tenersi in un lasso di tempo superiore a 90 giorni. I documenti da allegare al ricorso sono: l’atto di matrimonio, stato di famiglia in cui si evince la presenza dei figli, dichiarazione dei redditi degli ultimi 3 anni che consente al giudice di valutare l’adeguatezza degli accordi economici. Questi documenti formano il fascicolo della separazione o del divorzio. Le parti sono chiamate a presentarsi all’udienza presidenziale alla data fissate dal giudice e devono presentarsi personalmente, il giudice sente prima separatamente e poi congiuntamente le parti ed esperisce l’obbligatorio tentativo di conciliazione. Nel caso in cui il giudice riesca a conciliare le parti redige il verbale di conciliazione e la procedura si ferma lì. In caso contrario emana i provvedimenti necessari ed urgenti che vanno a regolare i rapporti tra i due coniugi: nel caso vi sia accordo tra i due coniugi nelle condizioni di separazione procede all’ emanazione del decreto di omologazione , da questo momento decorrono 6 mesi per il divorzio. Nella separazione consensuale rispetto alla separazione giudiziale le parti concordando la separazione definendo tutte le condizioni del ricorso, il giudice valuta tali condizioni, se il giudice modifica le condizioni richieste concordatamente dai coniugi nel caso non rispettino gli interessi dei figli. Nel caso in cui l’assegno di mantenimento è sproporzionato rispetto al reddito dei coniugi il giudice può chiedere la modifica della somma prevista. Le condizioni matrimoniali seguono la regola rebus sic stantibus : se mutassero le condizioni di base che hanno giustificato quelle condizioni allora possono essere mutate.
ART. 316 responsabilità genitoriale“Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”in caso di contrasto tra i genitori sull’educazione del figlio si può ricorrere senza formalità al giudice che deve sentire entrambi i genitori, il figlio e il giudice suggerisce le misure che egli ritiene utili alla vita del figlio e della famiglia. Se il contrasto permane insanabile il giudice può attribuire a un solo coniuge quello che il giudice ritiene più idoneo secondo il caso ciò che è più idoneo per il figlio. ART. 316 BIS aspetto patrimoniale “i genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo”i genitori devono entrambi concorrere al mantenimento dei figli non solo con il reddito, ma anche con il patrimonio. Ed è per questo che nella fase patologica il giudice chiede di esibire la dichiarazione dei redditi degli ultimi anni perché viene indicato anche l’aspetto patrimoniale. “Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti , in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli”nel caso in cui entrambi i genitori non sono in grado con le loro sostanze di mantenere la famiglia devono provvedere gli ascendenti. La loro assistenza non è volontaristica, ma è disposta dal legislatore. L’ente di sostegno è l’assistente sociale comunale che fa da mediatore tra la famiglia e i parenti e cercano di mantenere la famiglia da un lato e l’interesse dei figli dall’altro, chiedono agli ascendenti una contribuzione perché sono corresponsabili. Nel caso nemmeno gli ascendenti siano in grado di dare supporto al mantenimento dei figli. I comuni oggi devono rispondere in prima battuta e tutelare i soggetti più deboli. I comuni agiscono su due versanti: agevolazioni valutato il valore del reddito della famiglia (ISEE) possono esonerare dal pagamento di alcuni servizi pubblici i figli; nel caso le esenzioni non siano sufficienti il comune corrisponderà degli assegni di mantenimento per l’acquisto di alimenti e vestiti, però prima di arrivare a ciò il comune deve valutare se i genitori o gli ascendenti possono contribuire perché il comune non opera di prima istanza. La potestà genitoriale non può essere tolta solo per elementi di carattere economico, affinché si possa procedere alla cancellazione della capacità genitoriale occorre che la trascuratezza sia dal punto di vista educativo e della cura temporale che il genitore trascorre con esso. Il comportamento del genitore diventa rilevante nel caso in cui sia inerte nel cercare lavoro. Regime al quale i figli sono sottoposti nella fase patologica art. 337 bis e successivi. ART. 337 TER provvedimenti presi per i figli in caso di separazione, fino al 2006 vigeva il principio dell’affido esclusivo, oggi vige il principio dell’ affido condiviso , ossia con la separazione/divorzio nessuno perde la capacità genitoriale, solo in casi eccezionali si ha l’affido esclusivo. Entrambi i genitori hanno il diritto di vedere i figli con la stessa cadenza, nell’arco dell’anno di vivere lo stesso numero di weekend, che non deve esserci alcuna distinzione tra l’uno e l’altro genitorecome dovrebbe essere applicato il principio. Poi però deve essere mediato con le esigenze del figlio : di norma viene individuato un genitore collocatario dove il figlio viene collocato permanentemente e un genitore non collocatario dove non risiede stabilmente ma mantiene gli stessi diritti. Il genitore collocatario è colui che è chiamato ad abitare la casa familiare cioè quella in cui la famiglia ha stabilito la residenza. Nell’affidamento della casa familiare si guarda l’interesse dei figli e non la proprietà. Ratio: far continuare al figlio le abitudini e relazioni che aveva prima della separazione. Il genitore non collocatario deve contribuire con un assegno di mantenimento al genitore collocatario.
C.4 “salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori. 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore. 4) le risorse economiche di entrambi i genitori. 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore”. Nel caso in cui i genitori non decidano sulla distribuzione del figlio sarà il giudice a stabilire i giorni di vista. In caso di negoziazione assistita saranno i coniugi a stabilirlo così come nel caso di una separazione consensuale, ma il giudice è comunque chiamato a valutare se le decisioni raggiute dai coniugi siano adeguate agli interessi dei figli. Mantenimento dei figli : i figli tendenzialmente non devono subire nella loro qualità di vita alcun mutamento sostanziale tra il momento in cui la famiglia è unita al momento in cui la famiglia è separata. Si distinguono le spese ordinarie e le spese straordinarie. Le spese ordinarie sono quelle che servono al figlio per vivere ogni giorno mentre le spese straordinarie sono quelle relative ad attività ulteriori che il figlio ha comunque diritto a fare. L’assegno di mantenimento riguardano solo le spese ordinarie. Il CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE è intervento individuando le spese straordinarie e quelle ordinarie che rientrano nell’assegno di mantenimento. Lo ha fatto perché una delle controversie maggiori che nascevano tra i genitori dopo la separazione individuare quali spese rientrassero nell’assegno di mantenimento. -Spese comprese nell’assegno di mantenimento: vitto, abbigliamento, contributo spese dell’abitazione, spese per le tasse scolastiche eccetto quelle universitarie (straordinarie), materiale scolastico di cancelleria, mensa, medicinali di banco, spese per il trasporto urbano, carburante, ricarica cellulare, uscite didattiche in ambito giornaliero, pre-scuola o doposcuola, trattamenti estetici ordinari, attività ricreative ordinarie, spese per la cura degli animali domestici purché acquistati in costanza di matrimonio. (Stimare quanto pesano queste spese mensilmente per un figlio). - Spese straordinarie extra assegno che il genitore può richiedere senza assenso dell’altro genitore e spese che richiedono necessariamente il consenso. Spese per cui non è richiesta l’assenso: libri scolastici, acquisto farmaci prescritti, interventi non indifferenti, spese oculistiche. Spese che richiedono il consenso di entrambi i genitori, nel caso in cui non sia stato chiesto se ne assume interamente il genitore che le ha effettuate: scolasticheiscrivere il figlio a una scuola privata, frequenza del conservatorio o scuole formative, spese per il pagamento dei concorsi. Spese di natura ludica o parascolasticaviaggi d’istruzione, centri estivi. Spese sportive. Spese medico sanitarie spese odontoiatriche, spese specialistiche. Disegno di legge Pillon prevedeva una maggiore rigidità del principio di proporzionalità temporale nell’affido condiviso. Composto da 24 articoli proposto da Pillon con lo scopo di introdurre dei requisiti in tema di affidamento dei figli e del procedimento di separazione e divorzio per garantire la bigenitorialità. Per quanto riguarda l’affido condiviso parte dal problema del fatto che la legge attuale non offre una bigenitorialità in quanto nella maggior parte delle volte il figlio trascorre più tempo con un genitore collocatario e al genitore non collocatario spettano solo alcuni periodi di visita. Il designo di legge andava contro la discriminazione dei padri. 4 punti cardini:
- mediazione obbligatoria all’interno dei processi di separazione/divorzio deve essere assunto un mediatore oltre agli avvocati delle parti, l’obbiettivo è giungere a un piano di genitorialità , un documento che va a stabilire come i genitori esercitano congiuntamente la loro genitorialità, cercando di assicurare un bilanciamento tra le esigenze dei due genitori. -mantenimento in forma diretta senza automatismise il figlio non può stare equamente con entrambi i genitori il genitore non collocatario deve provvedere attraverso un assegno di mantenimento, il disegno di legge invece voleva abrogare l’assegno di mantenimento provvedendo solo al pagamento diretto delle spese: presuppone che il figlio stia equamente con entrambi i genitori, se così è il genitore in via diretta può provvedere alle spese del figlio finché il figlio è da lui.
L’ART. 337 TER ultimo comma c.c.: “Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”il giudice può avvalersi della polizia tributaria in modo da valutare a quanto ammonta l’assegno di mantenimento Nella fase di separazione il giudice in caso di figli deve decidere quale è il collocatario, diritti di visita dell’altro, ammontare dell’assegno di mantenimento, chi spetta l’assegnazione della casa familiare parametro: interesse dei figli. Cessano i diritti sulla casa coniugale quando l’assegnatario cessi di vivere lì, quando conviva, contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione della casa familiare è bene sia trascritto per essere opponibile a terzi perché può capitare che sia assegnata al coniuge non proprietario che se decide di alienare il terzo non sarebbe a conoscenza del proprietario, altrimenti non ha titolo ad opporvi. In fase di separazione l’assegno di mantenimento all’altro coniuge è un altro titolo rispetto a quello per il figlio, spetta quando l’altro coniuge non ha reddito, non è in grado di trovare un’occupazione che gli garantisce reddito, cioè una condizione economica precaria. Con la separazione sono di fatto ancora sposati anche se viene meno l’obbligo di coabitazione e di fedeltà. L’assegno di mantenimento deve consentire all’altro coniuge tendenzialmente lo stesso regime di vita. Simulazione : Tizio e Caia sono due coniugi sposati da 10 anni, hanno due figli l’uno di 4 anni (maschio) e l’altro di 8 anni (femmina), Tizio è un operaio che percepisce un reddito netto di 1500 euro, Caia lavora part time come segretaria e percepisce un reddito netto di 600 euro al mese. La casa coniugale è cointestatati ed entrambi tanno pagando un mutuo che prevede il pagamento di una rata mensile pari a 600 euro. Decidono di separarsi. A seguito della separazione il marito ritorna a vivere dai genitori che abitano in un altro comune che dista circa 20km di distanza dal comune ove è presente la casa coniugale. 1.applicare la norma sull’affido condiviso? Si 2.un genitore collocatario? La madre 3.spetta un assegno di mantenimento ai figli? Si 4.spetta un assegno di mantenimento a uno dei coniugi? si L’assegnazione della casa familiare spetta alla madre con i figli così che questi possano conservare le proprie relazioni sociali. Perciò la madre è il genitore collocatario, mentre al padre spetta il diritto di visita di due weekend al mese e un pomeriggio alla settimana che è il minimo costituzionale, le feste alternate e l’estate 50 e 50. Il pagamento del muto è metà a testa perché la casa è cointestata, ma a Tizio essendo il genitore non collocatario spettano le spese delle utenze in quanto rientrano nelle spese ordinarie e quindi nell’assegno di mantenimento dei figli. Essendo un figlio di età scolare l’assegno di mantenimento deve essere maggiore rispetto all’altro figlio, 200 per il figlio di 8 anni e 100 per il figlio di 4 anni. delle spese straordinarie se ne fanno carico entrambi i genitori 50 e 50. Tizio vivendo con i genitori non affronta le spese di una seconda abitazione perciò alla moglie spetta un assegno di mantenimento in ragione dei sacrifici fatti nelle scelte di indirizzo di vita familiare pari a 300.
- la somma affidata ai figli il figlio è il soggetto che meno deve impattare la separazione, deve poter avere uno stile di vita simile a quello vissuto in regime di matrimonio. È necessario calcolare le spese ordinarie a cui devono far fronte i coniugi e dividerli equamente. Bisogna considerare anche l’età dei figli: un figlio in età scolare ha bisogno di maggiori sostanze. Siccome entrambi devono contribuire bisogna vedere il rapporto tra le due sostanze: uno ha 1/3 e l’altro 2/3 e così stabiliamo l’assegno per i figli. -L’assegno di mantenimento alla moglie ha come presupposto quello di mantenere tendenzialmente lo stesso regime di vita in costanza di matrimonio. L’effetto disgregazione genera il raddoppio dei costi. Da avvocati consigliare di vendere la casa: considerare quanto è giovane il mutuo. -L’assegno di mantenimento può essere revisionato : es. se la moglie inizia a lavorare a tempo pieno. Per le spese ordinario è necessario considerare le esigenze del figlio in quel momento. Le spese straordinarie si dividono in base al reddito.
Divorzio: differenza di quantificazione dell’assegno di mantenimento LEGGE 898 1970 ART. 5 C.6 disciplina i parametri per il calcolo dell’assegno divorzile, l’attuale norma non è quella originaria perché nell’87 è stato modificato l’art. 5. La legge originaria “con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio il tribunale dispone, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione, l’obbligo di somministrar e per uno dei coniugi a favore dell’altro periodicamente un assegno in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei due coniugi alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di entrambi”1. Se dare l’assegno 2. Quantità dell’assegno di mantenimento. Sentenza 26 aprile 1974 n.1194 cassazione sezioni unite: si trovano a dover affrontare in prima applicazione la legge del ’70 nel discutere la funzione dell’assegno e ritengono abbia una funzione composita, cioè assistenziale, risarcitoria, compensativa.
- assistenziale l’assegno ha lo scopo di aiutare il coniuge economicamente debole il quale non abbia la condizione economica per mantenersi una volta cessati gli effetti del matrimonio. La funzione assistenziale si fonda sulla solidarietà familiare , esiste un dovere di solidarietà che va oltre il tempo del matrimonio.
- risarcitoria si fonda dall’espressione utilizzata dalla norma in cui si dice che “ il giudice deve tener conto delle ragioni della decisione ”, cioè delle motivazioni per le quali si è giunti al divorzio, ossia se il divorzio sia stato generato dal tradimento di uno dei coniugi di questo elemento il giudice deve tenerne conto. (il caso del ’74 entrambi i coniugi erano economicamente autosufficienti però il divorzio era stato generato dal tradimento del marito, il giudice ritiene che il marito debba alla moglie un assegno divorzile a scopo risarcitorio anche se lei è economicamente sufficiente). Inizialmente era molto forte l’aspetto punitivo , onerare il coniuge che aveva generato il divorzio, elemento che oggi non ritroviamo.
- compensativa l’elemento compensativo i giudici delle sezioni unite lo trae dall’espressione “ nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei due coniugi alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di entrambi ” i coniugi quando si posano fano delle scelte di bilancio familiare es. quando si decide di avere figli la moglie sceglie di smettere di lavorare, di fatto la moglie contribuisce alla famiglia accudendo i figli e rinunciando alle proprie chance di carriera. Nell’assegno bisogna tenere conto delle perdite di chance fatte da un coniuge, scelte di vita in virtù del matrimonio. L’elemento compensativo viene abbandonato dalla giurisprudenza e poi recuperato, in virtù di un equilibrio, il giudice tiene conto del bilancio familiare. Tema della casa familiare: ci si chiedeva se bisognava tenere conto dell’assegnazione della casa familiare all’interno dell’assegno divorzile quale elemento compensativo. Le sezioni semplici della cassazione mostra un contrasto: una parte afferma che rientra nell’assegno di mantenimento dall’altra parte l’unico parametro nell’assegnazione della casa familiare è l’interesse dei figli e che non dovesse rientrare nel quantum dell’assegno divorzile. 23 APRILE 1982 CON LA SENTENZA N.2794 le sezioni unite della cassazione cercano di risolvere la questione. In una sentenza del tribunale di Roma aveva stabilito che la casa familiare doveva essere assegnata alla moglie come parte della somma dell’assegno di mantenimento, il marito ricorre in corte d’appello e in cassazione, sostenendo che la casa familiare quando non ci sono figli non ha ragione ad essere assegnata alla moglie. Le sezioni unite stabiliscono che l’assegnazione della casa coniugale in favore della moglie non possa essere intesa come parte delle disposizioni economiche connesse con l’assegno di divorzio e quindi non possa rientrare nei procedimenti di separazione e divorzio se non ci sono figli minori o maggiorenni non economicamente sufficienti, perché l’unica ragione dell’assegnazione della casa familiare a un coniuge e quindi la limitazione del diritto di proprietà è il sostentamento della prole. Il giudice anche se disponesse l’affidamento della casa familiare non muta il diritto di proprietà ma concede un affidamento sui generis nell’interesse dei figli. È una misura esterna all’assegno divorzile che può essere disposto solo in presenza dei figli. Se non ci sono figli non c’è ragione per cui affidare la casa familiare un coniuge.
economica si intende la capacità di vivere dignitosamente per auto responsabilità si intende che il coniuge non deve essere in grado di procurarselo per ragioni oggettivi, bisogna considerare anche in ragione dell’età, delle ragioni economiche, del mercato il coniuge se il coniuge fosse in grado di procurarsi un reddito. Questa è la via dell’auto responsabilità, mentre l’assegno divorzile sopravviene in via residuale. Effetti della sentenza 2017: da una parte viene criticata la sezione prima della cassazione anziché rimandare la questione alle sezioni unite decide di affrontare il tema dell’assegno divorzile introducendo un cambiamento. Venne criticata perché se la sezione prima della cassazione avesse ravvisato un contrasto in giurisprudenza rispetto allìart.5 c. 6 L.898 avrebbe dovuto rimettere la questione alle sezioni unite, ma ha deciso autonomamente senza rimandare introducendo una rivoluzione. Viene commentato anche il merito della cassazione a sezioni prima perché da una parte viene disinnescato il rischio che l’assegno divorzile diventasse un indebito arricchimento come dice la sentenza 2017 e non un criterio di giustizia, dall’altra parte la critica:
- equiparazione coniuge-figlio : afferma che non si può parificare la condizione del coniuge con quella dei figli maggiorenni (337 septis) è diversa la condizione perché il coniuge divengono due entità separate, il principio di indipendenza economica per il figlio maggiorenne trova fondamento in un principio generale ossia l’obbligo dei soggetti maggiorenni a provvedere a se stessi ed si è chiesto se tale obbligo fosse anche del coniuge; -la dottrina ha evidenziato un elemento di ingiustizia: la moglie abbia rinunciato alla propria carriera in favore dei figli, in virtù di questo accordo il marito ha accumulato patrimonio, ma moglie ha rinunciato alle proprie aspettative professionali, allora la giurisprudenza della sentenza grilli non tiene conto di questo aspetto tenendo conto solo della possibilità di lavorare e il quantum dell’assegno divorzile non tiene conto del gap che si è creato. La sentenza non teneva conto delle scelte fatte per la vita familiare. -rapporto tra legge generale e speciale aver attinto a parametri esterni alla legge 898: la corte è andata oltre all’art. 5 c.6 L.898, ha individuato un parametro che non c’è sulla legge del divorzio, un principio generale ha tentato di superare una legge speciale e dal punto di vista della legittimità presenta un problema. I tribunali si sono divisi applicando alcuni il criterio del 1990 cioè il tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio e altri tribunali applicano la sentenza sel 2017. Le sezioni unite SENTENZA 18187 DEL LUGLIO 2018 si esprime sulla questione. Fatti di causa: divorzio tra un marito normalmente abbiente e una moglie che ha una capacità reddituale ridotta. 1°obbligo la grado viene riconosciuto l’assegno divorzile posto a carico del marito, la corte d’appello applicando il principio della sentenza grilli nega alla moglie il riconoscimento dell’assegno di divorzio e condannandola alla restituzione delle somme ricevute perché la corte ritiene mancasse i presupposti per riconoscere l’assegno, perché l’unico presupposto della sentenza è la sopravvivenza e non il mantenimento dello stesso tenore di vita. La corte analizza anche l’aspetto patrimoniale affermando che la signora ha un patrimonio mobiliare ed immobiliare che va tenuto conto nell’assegnazione dell’assegno divorzile. La corte ribadisce in appello che nulla vale nel rilievo della moglie che il suo reddito e patrimonio li consentirebbe di mantenere lo stesso tenore di vita perché non è più quello il parametro dell’an e del quantum. La signora fa ricorso in cassazione e le sezioni semplici rimanda alle sezioni unite, motivi del ricorso: -1°obbligo la motivo, violazione dell’art.5 L.898 del ’70 affermando che nel testo dell’art.5 il criterio dell’indipendenza e autosufficienza economica non trova riscontro nel testo e anche ritenendo ammissibile il principio dell’autosufficieza economica non risultano chiari i parametri su cui calcolare l’autosufficienza economica, prendiamo come parametro: 1. l’indice medio della retribuzione degli operai e degli impiegati? 2.prendiamo a riferimento la pensione sociale? 3.prendiam a riferimento un redito medio della classe sociale di appartenenza dei coniugi. L’avvocato della signora sostiene che se prendiamo a riferimento il
parametro per calcolare l’autosufficienza economica il reddito medio allora si tratterebbe comunque del tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio. -2°obbligo la motivo, la lettura logico sistematica dell’art. 5 L.898 del ’70 conduce al ripristino del parametro del tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio perché bisogna tenere conto anche del comma 9 i coniugi devono presentare la dichiarazione dei redditi degli ultimi due anni, i redditi personali e comuni e conferisce al tribunale di fare un’indagine effettiva sul tenore di vita tenuto dai coniugi, l’avvocato dice che se dà tale potere al giudice di indagare allora dal punto di vista sistematico il tenore di vita entra anche nell’interpretazione del comma 6 dell’art. 5. L’avvocato dice che aveva ragione le sezioni unite del ’90 a tenere come parametro al tenore di vita perché faceva riferimento al comma 9. -3°obbligo la motivo, ingiustizia sociale non tiene conto delle rinunce fatte dal coniuge costringendolo a un repentino cambio di vita. La mancanza di assegnazione dell’assegno divorzile gravi ingiustizie sostanziali per i matrimoni di lunga durata ove il coniuge abbia rinunciato alla propria carriera per assolvere doveri familiari. -4°obbligo la motivo, il richiamo contenuto nella sentenza del 2017 dell’art. 337 septis che fa riferimento ai figli maggiorenni non autosufficienti non risulta condividibile in quanto le condizioni soggettive dell’ex coniuge e del figlio maggiorenne non sono comparabili perché il figlio maggiorenne ha il compito sociale di mettersi nelle condizioni di essere indipendente economicamente e l’obbligo di mantenimento da parte dei genitori è definito in funzione di tale obbiettivo, il coniuge se non più giovane che abbia rinunciato per scelta condivisa con l’altro coniuge ad essere economicamente indipendente o abbia ridotto le proprie aspettative professionali in virtù di scelte familiari si trova in virtù del criterio di indipendenza economica in una situazione di grave disparità. Mentre il figlio ha l’obbligo di provvedere a sé, il coniuge non lo ha in virtù di scelte familiari. -5°obbligo la motivo, il nuovo orientamento del 2017 lede pesantemente il principio della solidarietà post coniugale tale principio lo troviamo esplicitamente dichiarato dal legislatore in due istituti: pensione di reversibilità e quota del trattamento di fine rapporto del tfr. Questi due istituti dicono che anche al coniuge divorziato spetta una quota del tfr e una quota di pensione di reversibilità, allora è chiaro il principio di solidarietà post coniugale. Di fatto l’interpretazione della cassazione nel 2017 va ad abrogare questo principio presente negli istituti della reversibilità e del tfr. -6°obbligo la motivo, la corte d’appello richiede le somme versate. L’avvocato in ricorso alla cassazione dice che la sentenza della corte d’appello non è idonea a configurare un indebito oggettivo perché la sentenza dispone per l’avvenire non per il passato. La sentenza della corte d’appello non ha effetto retroattivo. Nel nostro ordinamento vale il principio di irrepetibilità, impignorabilità e non compensabilità delle prestazioni assistenziali, l’avvocato della signora dice che l’assegno divorzile rientra nelle prestazioni assistenziali e quindi non è corretto chiedere la ripetizione di quanto già ottenuto. Risposta della corte di cassazione: analizza il parametro dell’adeguatezza dei mezzi, cioè rileva nel tempo come è stato interpretato tale parametro. La corte partendo dalla sentenza del ’90 ammonisce sul fatto che erratamente sia stato interpretato in senso dicotomico l’art. 5 c.6, critica il fatto che sia stato interpretato in maniera bifasica il processo di assegnazione dell’assegno divorzile (del ’90 si distingue l’an a cui si fa riferimento all’adeguatezza dei mezzi e un altro conto è il quantum che tine conto dell’art.5 c. 6 di tutti gli altri parametri per un ridimensionamento dell’assegno ), sono legate da un nesso di dipendenza logica testuale che impone un esame esegetico unitario. Quando il giudice dispone sull’assegno di divorzio sull’inadeguatezza dei mezzi tale valutazione non deve essere fatta in astratto, ma deve tenere conto dei fattori indicati dalla prima parte della norma (condizione dei coniugi, contributo di ciascuno, redito di entrambi ecc..), nel momento in cui conferisco l’assegno applica anche i criteri dell’art. 5, quindi la corte dice che la scissione della norma tra criteri attributivi e determinativi è una visione distorta di escludere dalla valutazione proprio la prima parte dell’art. 5 c.6.
