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Cassazione Civile-I sez.-20 novembre 2003, n. 17607
E’ inammissibile l’impugnazione della separazione per simulazione quando i coniugi abbiano chiesto al Tribunale l’omologazione del loro accordo di separazione, volendo con ciò conseguire il riconoscimento di uno status dal quale la legge fa derivare effetti irretrattabili tra le parti e nei confronti dei terzi.
E’ logicamente insostenibile che i coniugi possano disvolere con detto accordo la condizione di separati e al tempo stesso volere l’emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a detta condizione”, è da considerare “l’iniziativa processuale come atto incompatibile con la volontà di avvalersi della simulazione.
Separazione simulata? Per la Cassazione così non è (anche se pare).
Due coniugi, per motivi di carattere fiscale, decidono di simulare una separazione consensuale ed ottengono l’omologazione da parte del tribunale.
Decorso il termine previsto dalla legge, il marito propone domanda di divorzio alla quale la moglie si oppone, eccependo la simulazione dell’accordo di separazione. Il tribunale rigetta tale eccezione e pronuncia sentenza non definitiva di divorzio.
La moglie propone appello.
La Corte d’Appello rigetta l’impugnazione ritenendo non applicabile in via analogica, all’accordo di separazione, la normativa di cui agli artt. 1414 e ss. del codice civile, né esperibile l’azione di nullità con riguardo all’intero procedimento, tenuto conto della sua peculiarità, della funzione del presidente del tribunale ai fini dell’accertamento della volontà delle parti, nonché dell’efficacia costitutiva dell’omologazione da parte del collegio chiamato a vagliare la legittimità e, nei limiti del 2° comma dell’art. 158 cc, il merito degli accordi coniugali.
La moglie ricorre in Cassazione la quale, nella pronuncia in commento, conferma la sentenza d’appello, pur correggendone la motivazione.
La Cassazione, allineandosi alle tendenze più recenti, dopo aver riconosciuto che “la causa della separazione sta nella volontà dei coniugi”, si discosta dalla sentenza d’appello affermando che “l’omologazione agisce come mera condizione legale dell’accordo” ed evidenziando come tra l’omologazione e l’accordo di separazione non sussista un legame diretto ed immediato, in quanto l’atto di omologazione non investe il negozio in sé e non svolge una funzione integrativa o sostitutiva della volontà delle parti, essendo solo diretto a controllare, dall’esterno, la validità dell’iter processuale, a tutelare l’interesse dei figli minori ed a verificare il rispetto delle norme di ordine pubblico.
Di conseguenza, la Corte riconosce la natura essenzialmente negoziale dell’accordo di separazione quale espressione dell’autonomia privata nell’ambito familiare, cui applicare, nei limiti della loro compatibilità, le norme dettate in ambito contrattuale e, soprattutto, quelle in materia di consenso e di capacità delle parti.
Inoltre, a differenza della Corte d’Appello, riconosce come l’intervento del presidente del tribunale nel procedimento di separazione non sia idoneo a garantire la genuinità del consenso prestato e come non sia di per sé idoneo, per la natura della funzione che è chiamato a svolgere, ad escludere la presenza di una simulazione o di un vizio del consenso.
Tuttavia, pur partendo da tali premesse, la Corte, nel passare ad esaminare più da vicino l’applicabilità della simulazione in subjecta materia, esclude la rilevanza dell’accordo simulatorio della separazione consensuale.
Per la Corte occorre guardare, più che alla natura dell’accordo di separazione ed al suo rapporto con il decreto di omologazione, agli effetti che l’ordinamento attribuisce al provvedimento giudiziale, ed in tale prospettiva ritiene che solo il provvedimento di omologazione sia idoneo a costituire lo status di separati.
Infatti, secondo i Supremi Giudici, «nel momento in cui i coniugi convengono, nello spirito e nella
La stessa Corte, come si è visto, nella prima parte della sentenza, nel ricostruire le varie tesi, muove
Lo stesso dicasi per la simulazione del contratto, dove i contraenti vogliono il consenso manifestato,
così come vogliono che appaia una certa situazione giuridica, ma non vogliono alcuni degli effetti
ad essa collegati (mentre ne vogliono altri o non ne vogliono affatto).
L’incompatibilità tra la volontà reale e la volontà dichiarata è, quindi, caratteristica propria della simulazione e l’esperienza mostra, a dispetto di quanto sostenuto dalla Cassazione, come non sia affatto illogico ma più che rispondente alla logica simulatoria che due soggetti, nella fattispecie i separandi, pur non volendo la separazione intesa come sospensione dei rapporti personali, tuttavia, vogliano ottenere quegli effetti (prevalentemente di carattere patrimoniale) che lo status di separati comporta. Tanto che, in questo caso, si potrebbe parlare di simulazione assoluta per quanto riguarda l’istituto giuridico della separazione e relativa per quanto riguarda gli effetti.
D’altronde, è ovvio che l’accordo simulatorio il quale, nell’intento delle parti, ha lo scopo di vanificare, tra di essi, l’atto di separazione omologato, contrasti con la palese volontà di separarsi, ma ciò costituisce proprio la peculiarità del patto simulatorio e, a meno che non si sostenga che la successiva volontà di richiedere l’omologazione costituisca un mutamento di volontà rispetto all’originario intento simulatorio, i coniugi hanno sempre la stessa volontà e, sia nella fase programmatica che in quella attuativa, c’è un intento simulatorio e una non attuazione preordinata degli effetti.
Quel che è bene chiarire,dunque, è che qui non si tratta di due volontà antitetiche (non volere la separazione ma volere l’omologazione) in ordine allo stesso istituto, bensì di una sola volontà comune ad entrambi di porre in essere tutto l’iter necessario a costituire quell’apparenza necessaria ai coniugi per conseguire determinati effetti giuridici, volendo che lo status conseguito sia, appunto, un’apparenza, quando, in realtà, i loro rapporti personali si conviene che restino inalterati, essendo simulati i presupposti stessi della separazione e che soli potrebbero giustificare, se realmente sussistenti, la sospensione del vincolo matrimoniale, con le relative conseguenze, tra le parti e verso i terzi. Per usare una terminologia semplice, i coniugi vogliono un’efficacia esterna della separazione ma non una efficacia interna, potendosi, forse, in questo caso parlare di simulazione parziale, i coniugi, i9njfatti, non vogliono gli effetti di un altro negozio né vogliono alcun effetto, bensì vogliono solo alcuni effetti del negozio posto in essere e che non potrebbero conseguire altrimenti o che potrebbero conseguire in modo più oneroso e con maggiori rischi di impugnazione da parte dei terzi danneggiati (si pensi, ad esempio, allo scioglimento della comunione mediante convenzione e successiva ricostituzione mediante lo stesso strumento, laddove, invece, gli effetti della separazione, limitatamente agli aspetti patrimoniali sono automaticamente revocati con la semplice riconciliazione).
A giustificazione di ciò non giova affermare, come fa la Corte, che si tratta di conseguenze irretrattabili, infatti, anche il contratto ed il matrimonio, di per sé, sono irretrattabili, ma ciò non toglie che gli stessi, in determinati casi, possano essere invalidati, anche per simulazione.
Lo stesso richiamo operato dalla Corte alla riconciliazione dimostra la fragilità dell’argomentazione circa l’irretrattabilità degli effetti della separazione.
Infatti, la stessa facoltà concessa dal legislatore ai coniugi separati di eliminare, gli effetti della separazione mediante la riconciliazione, con un loro atto di volontà e senza l’intervento del giudice, è dimostrazione palese di come gli effetti irretrattabili della separazione, in realtà, non siano tali.
Proprio l’istituto della riconciliazione[14] si presta, più che sufficientemente, a dimostrare come tutta la disciplina della separazione consensuale sia governata dal principio della volontà delle parti e della loro disponibilità. Ciò emerge chiaramente solo laddove si pensi come, mentre sia necessario l’intervento del tribunale che mediante l’omologazione attribuisce efficacia all’accordo di separazione, per rimuovere gli effetti conseguiti, sia necessaria e sufficiente la comune volontà dei coniugi di ricostituire la situazione ex ante, anche sotto il profilo del regime patrimoniale.
A tale proposito, analizzando un po’ più compiutamente l’istituto della riconciliazione, la quale, secondo l’art. 157 c.c., può essere espressa o di fatto, emerge come, in entrambi i casi, essa, per volontà dei coniugi, produce degli effetti rilevanti in ordine ai rapporti familiari, quali, ad esempio, la restaurazione della comunione legale e la presunzione di concepimento ex art. 232 c.c. .[15] ed anche in relazione alla riconciliazione può essere utile notare come la simulazione possa, ancora una volta, assumere un certo rilievo, essendo senz’altro ipotizzabile che i coniugi, che pure hanno posto in essere una separazione non fittizia, in seguito, riconciliatisi, si accordino per simulare il persistere della separazione, proprio al fine di eludere, nei rapporti esterni, gli effetti della riconciliazione, primo fra tutti la ricostituzione della comunione legale[16].
A questo punto, una considerazione a parte merita la riflessione, appena accennata dalla Corte, sugli effetti irretrattabili della separazione nei confronti dei terzi.
simulazione alla separazione, si attuarebbe una grave violazione della tutela dei diritti dei terzi e
dello stesso ordinamento.
La motivazione della Cassazione, estesa alle sue estreme conseguenze, porterebbe, inoltre, a conseguenze palesemente ingiuste, sotto un altro profilo, sottraendo tali negozi ai rimedi previsti per i contratti in frode alla legge di cui, molto spesso, presentano le caratteristiche.
Infatti, come una prassi molto diffusa documenta, le finalità che, il più delle volte (se non sempre), sottendono alla simulazione della separazione sono dovute ad intenti , per così dire, fraudolenti, se non proprio truffaldini.
Si va, infatti, dalla finalità di sottrarre beni della comunione o beni personali, alla soddisfazione dei creditori di uno dei due coniugi, al conseguimento di determinati benefici (ad esempio, al fine del rilascio della casa da parte del conduttore, o a preferenze in graduatorie per assegnazione di contributi o altri benefici).
Ammettere che simili accordi, una volta omologati, beneficino di una sorta di sanatoria significa sottrarre tali accordi a qualsiasi sindacato di liceità e di validità, nonché negare, in contraddizione con il resto del sistema normativo, tutela a quei terzi che da tale accordo vengono danneggiati, soprattutto laddove si pensi che, spesso, tali accordi vengono fatti proprio al fine di aggirare le norme a tutela dei terzi.
Infatti, anche se l’intento fraudolento non è elemento necessario della simulazione, il problema principale che la separazione simulata pone, prima ancora della tutela di un coniuge nei confronti dell’altro e dei suoi creditori o aventi causa, è quello della tutela dei creditori e dei terzi, sia di quelli pregiudicati dall’accordo simulato, sia di quelli che confidano sulla serietà di tale accordo.[17] Ora, poiché lo scopo dei soggetti è di creare un’apparenza di negozio con o senza il fine ulteriore di occultare un negozio diverso, l’ordinamento, pur assumendo, in linea di principio, una posizione neutra, allo stesso tempo, tende ad evitare che siano pregiudicati i terzi ed i creditori, e che siano, più in generale, occultati, dietro schemi leciti apparenti, negozi illeciti; [18]
Il sistema normativo privilegia la tutela dei terzi e dei creditori rispetto a quella delle parti, sia in tema di simulazione, artt. 1415, 1416 e 1417 c.c., sia, più in generale, in tema di opponibilità mediante l’istituto della trascrizione, anche con particolare riferimento ai rapporti patrimoniali tra coniugi[19].
Piuttosto, un problema che si pone rispetto all’effettività della tutela, tanto dei coniugi che dei terzi, riguarda la pubblicità del regime patrimoniale tra i coniugi che, com’è noto, per quanto riguarda la sentenza di separazione giudiziale, l’omologazione della separazione consensuale, nonché la dichiarazione espressa di riconciliazione[20], si realizza mediante l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, mentre, per quanto riguarda l’accertamento della simulazione, non è soggetta ad alcuna annotazione.
Per ovviare a tale inconveniente occorre che chi voglia agire per l’accertamento della simulazione ricorra alla trascrizione della relativa domanda giudiziale, trascrizione che, in questo caso, svolge quella funzione “integrativa” e “correttiva” rispetto alle annotazioni a margine dell’atto di matrimonio già rilevata da tempo da qualche autore[21] e recepita anche dalla giurisprudenza[22].
Peraltro,è appena il caso di rilevare come l’ ammissibilità della simulazione dell’accordo di separazione sia già stata riconosciuta dalla giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, che ha senz’altro ritenuto configurabile, in astratto, l’accordo simulatorio e l’applicabilità della relativa disciplina, soprattutto in ordine alla salvaguardia dei diritti dei terzi danneggiati [23] (anche se, nella sentenza in commento, la Corte ritiene di non riconoscere dignità di precedenti a tali pronunce [24]).
La tutela dei terzi, ovviamente, deve essere duplice, sia nel senso di ammettere i terzi alla prova della simulazione senza limiti probatori, laddove l’accordo si stato fatto al fine di eludere la loro tutela, sia nel senso di richiedere un estremo rigore probatorio da parte dei coniugi che volessero avvalersi dell’azione simulatoria al fine di travolgere diritti acquisiti dai terzi in virtù dell’atto simulato: in tal caso, ovviamente, dovrebbero trovare piena applicabilità le limitazioni previste in tema di prova della simulazione dagli artt. 1415,1416 e 1417 c.c..
Le stesse limitazioni, ovviamente, non si applicheranno se l’azione del coniuge è volta a far valere l’illiceità dell’accordo, come sarebbe, ad esempio, in caso di accordo volto ad aggirare norme imperative[25].
Strettamente correlato al tema dell’accertamento della simulazione della separazione è anche quello dell’esperibilità dell’azione revocatoria nei confronti del coniuge che, mediante l’accordo simulatorio della separazione, reca nocumento alle ragioni dei creditori[26].
Per ovvie ragioni, in questa sede, tale riferimento non può che essere accennato, seppure per riconoscere [27] come, in linea di principio, stante la natura negoziale dell’accordo di separazione, nulla osta all’esercizio dell’azione prevista dall’art. 2901 c.c., soprattutto laddove si pensi che, il più delle volte, come già detto, l’intento è proprio quello di sottrarre determinati beni alla garanzia dei creditori, e
di tale diminuzione patrimoniale entrambi i coniugi sono ben consapevoli[28].
