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Nozioni fondamentali Il fenomeno del diritto assume molteplici facce, mira a determinare i comportamenti degli uomini di una determinata collettività dove quei soggetti vivono, il diritto viene usato dai giuristi in due diverse accezioni:
- soggettivo (pretesa, e mio diritto)
- oggettivo (insieme di norme giuridiche stabilite da uno stato), denominato anche ordinamento. Cos’è il diritto pubblico e costituzionale in rapporto al diritto privato? Lo studio dell’evoluzione e dell’organizzazione dello Stato e dei rapporti tra autorità pubblica e individuo. Si contrappone al diritto privato perché quest’ultimo si occupa dei rapporti tra soggetti privati posti su uno stesso piano. Fanno parte del diritto pubblico: Diritto costituzionale, penale, amministrativo, regionale, ecclesiastico ma anche parlamentare. Concetto di diritto rapportato all’ordinamento giuridico inteso come l’insieme delle norme giuridiche che regolano la vita di una comunità. Il termine diritto viene definito quale quel complesso di discipline che regolano il rapporto in una comunità in un preciso ambiente storico tra soggetti che si trovano sullo stesso piano, tra medesimi cittadini. Ci deve essere un rapporto storico e giuridico. Il diritto è lo strumento con cui la vita sociale si organizza, non si può pensare al diritto senza pensare alla società (sono legate). Il fenomeno giuridico prende vita laddove esiste una comunità, poiché ogni società necessita di regole per organizzarsi e funzionare. Norma giuridica è composta da: - precetto (cosa si deve fare), - sanzione (reazione dell’ordinamento della società) Concetto di ordinamento giuridico
- Hans Kelsen definisce l’ordinamento giuridico come un complesso di norme giuridiche positive generali (leggi formali) o individuali (atti amministrativi o sentenze), regola i comportamenti umani in un preciso momento storico, un qualcosa isolato dalla società, e per esserlo doveva essere qualcosa di puro.
- Carl Schmitt ritiene che ogni ordinamento giuridico e ogni costituzione poggi su una decisione. Infatti, sostiene che la sovranità si fonda non su una norma bensì su una decisione politica. Prima che si determini un ordine stabilito, entro il quale la norma possa efficacemente operare, esiste uno stato di eccezione, caratterizzato dall’assenza di norme. Sovrano è chi nello stato di eccezione riesce ad imporre la propria decisione, dando origine all’ordinamento giuridico. Il sovrano sta al di fuori dell’ordinamento giuridico normalmente vigente e tuttavia appartiene a esso poiché a lui tocca la competenza di decidere se la costituzione in toto possa essere sospesa.
- Santi Romano è il massimo teorizzatore del pluralismo giuridico. Per lui l’ordinamento giuridico non è composto esclusivamente da norme o precetti ma presuppone necessariamente l’organizzazione e la struttura. Il concetto di istituzione rende la simbiosi tra norma, organizzazione e pluralità di soggetti e interessi coinvolti nella società giuridica
organizzata. Quindi, se il diritto è un fenomeno sociale, ordinamento giuridico e istituzione coincidono. Ubi societas ubi ius. Diritto e ordinamento giuridico ➢ La teoria «normativa» (scuola di Vienna) più illustre rappresentante H. Kelsen. È la dottrina pura del diritto che viene concepito come un insieme di norme regolanti (superiori) e di norme regolate (inferiori); questo sistema di norme costituisce una costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico. Pertanto, il diritto si esaurirebbe in norme intese come imperativi. ➢ La teoria «istituzionale» , di cui il maggiore esponente è S. Romano. Non sono le norme a dare luogo alle istituzioni ma l’organizzazione sociale. Identifica l’ordinamento giuridico come qualsiasi istituzione, ossia qualsiasi ente o gruppo sociale che goda di un’organizzazione in grado di produrre diritto (ubi societas ibi ius). La pluralità degli ordinamenti giuridici A seconda della teoria che si prende in considerazione possiamo individuare degli ordinamenti giuridici grazie alle finalità che si vogliono raggiungere. ● Ordinamenti particolari : se il loro fine è il conseguimento di un interesse specifico (la Chiesa, una società per azioni o un’associazione sportiva). ● Ordinamenti generali : quando sono volti al perseguimento di un bene comune (ad esempio lo Stato, gli enti territoriali o l’Unione europea). Questi possono essere:
- originali (raggiungimento di una finalità di interesse sociale) se traggono da sé stessi la propria sovranità (Stato);
- derivati se traggono il potere da altri enti (comuni, province e regioni). Lo Stato Cos’è lo Stato? È un ordinamento giuridico originario a fini generali dotato di un popolo, di un territorio e di un apparato autoritario posto in posizione di supremazia. È la massima forma organizzata del potere politico nelle società contemporanee. Lo Stato si distingue dagli altri ordinamenti giuridici originari, e quindi indipendenti, in quanto persegue fini generali e non particolari; allo stesso tempo si differenzia dagli altri ordinamenti territoriali in esso compresi perché questi ultimi non hanno il carattere della originarietà, dal momento che dipendono dallo Stato per la loro validità. I suoi poteri non derivano da altri soggetti. Dove vengono a mancare (anche uno solo degli elementi costitutivi) non siamo più di fronte ad uno stato, devono necessariamente coesistere tutti e 3 gli elementi. Lo stato incarica la figura dell’ordinamento politico. Permette la propria volontà attraverso la forza , ha la capacità di imporsi rispettando sempre le leggi, ma comunque ha bisogno di un certo consenso medio. Gli elementi costitutivi dello Stato ● Sovranità: il potere statuale si presenta come supremo, originario e incondizionabile da altri poteri superiori. Infatti lo Stato è un ente in grado di autogiustificarsi, non è dipendente o derivato da altri enti e adotta tutte le necessarie misure per tutelarsi (auto garanzia) e per determinare l’ambito di competenza del suo intervento; ● Popolo : la comunità formata da una pluralità di individui che ne costituiscono l’elemento personale e collettivo, dotati di cittadinanza_. (la condizione di avere diritti e doveri nei_
Forma di governo : i molteplici rapporti che intercorrono tra i supremi organi dello Stato in relazione alla funzione di indirizzo politico. Più in generale, può intendersi come gli strumenti mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità, la modalità con cui viene allocato il potere tra gli organi portanti dello Stato, le relazioni che si vengono a instaurare fra di essi e la maniera in cui vengono ripartite le rispettive competenze (ad esempio forma di governo presidenziale, forma di governo parlamentare ecc.). Classificazione delle forme di Stato Stato patrimoniale o feudale: è la prima forma di Stato affermatasi a seguito del disfacimento dell’impero romano (alto medioevo), pertanto priva di un’organizzazione amministrativa stabile e non in grado di perseguire fini di carattere generale. A fondamento dello Stato patrimoniale c’è un accordo di natura privatistica che interessa solo alcuni soggetti (feudatari) e che ha ad oggetto la tutela del diritto di proprietà di cui tali soggetti sono titolari. Il feudatario legittima la sua autorità sulla forza stabilendo fedeltà attraverso gli scambi. Stato assoluto: costituisce la reazione al particolarismo feudale, il bisogno di un apparato burocratico più stabile era forte, sostituendo il rigido accentramento alla pluralità dei centri di potere. Di conseguenza, si crea un apparato autoritario al cui vertice c’è il monarca quale fonte di ogni altro potere politico. Il re deteneva tutti e tre i poteri. Stato di polizia: si afferma verso la fine del XVIII secolo. E’ una forma embrionale di quello che sarà poi lo stato di diritto. Ed è caratterizzato dal riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli anche contro i pubblici poteri. Rappresenta la forma razionalizzata dello Stato assoluto che tende a promuovere il benessere dei sudditi (etimologicamente deriva da polis e da ius politiae). Lo Stato liberale : questa forma di Stato si sviluppa tra la fine del XVIII e la metà del XIX secolo. Nasce grazie allo svilupparsi della borghesia a seguito della rivoluzione francese e consente ai pubblici poteri di perseguire il soddisfacimento degli interessi di tutta la collettività grazie ad un’azione indiretta volta ad assicurare condizioni di sicurezza e il rispetto dei diritti di libertà. Infatti, lo Stato liberale poggia su una concezione prevalentemente garantista dei fini dello Stato e l’elemento fondamentale è la legittimazione dell’esercizio del potere che proviene direttamente dai consociati. Lo Stato totalitario-autoritario : si afferma dopo il primo conflitto mondiale con l’obiettivo di sostituire l’apparato istituzionale dello Stato liberale con un’organizzazione che persegue una politica repressiva dei diritti di libertà. Si verifica un forte accentramento del potere intorno alla figura di un capo o di un organo supremo. Lo Stato socialista: è caratterizzato dalla prevalenza di una classe sociale su tutte le altre (dittatura del proletariato), dalla concentrazione del potere ispirato al centralismo democratico, dalla pianificazione delle attività economiche e sociali e da un sistema di governo egemonizzato dal partito unico. Lo Stato sociale : è uno Stato interventista, in cui i pubblici poteri intervengono attivamente nei settori economici e si adoperano per la soluzione dei conflitti sociali. Il suo fine principale è il raggiungimento dell’uguaglianza sostanziale.
Lo stato può differenziarsi anche in stato accentrato e decentrato:
- accentrato , il complesso delle funzioni pubbliche è attribuito esclusivamente allo stato centrale
- decentrati , il potere viene distribuito tra lo stato centrale e altri enti territoriali autonomi. Forme di governo Monarchia assoluta: al vertice si pone il sovrano, unico organo titolare del potere di decisione politica. Monarchia costituzionale : il sovrano e il Parlamento sono in una posizione di sostanziale equilibrio. Parlamentare : Gli organi principali sono: il parlamento, il governo e un presidente della repubblica. Si caratterizza per l’esistenza di un rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento. Presidenziale: il Capo dello Stato (Presidente) è eletto dall’intero corpo elettorale per un mandato prestabilito; non esiste il rapporto di fiducia perché c’è una separazione rigida dei poteri (modello tipico è quello degli USA). Semipresidenziale: la caratteristica principale è il doppio rapporto di fiducia che lega il Governo sia al Presidente, da cui è nominato, sia al Parlamento, da cui deve ottenere la fiducia. E’ un misto tra il modello presidenziale e parlamentare. Direttoriale : è caratterizzato dalla presenza di un Direttorio (Consiglio federale), ossia un collegio di capi di Stato che svolge le funzioni di Governo e di Capo dello Stato. Viene eletto ogni 4 anni dall’Assemblea federale (modello presente esclusivamente in Svizzera). C’è un alta rappresentanza delle minoranze.
Costituzioni provvisorie → La prima Costituzione provvisoria D.L.Lgt. n. 151 , del 25 giugno 1944 : stabilì il rinvio della scelta istituzionale tra Monarchia e Repubblica alle determinazioni della futura Assemblea costituente. Nel mentre si istituì una “tregua istituzionale”. → La seconda Costituzione provvisoria D.L.Lgt. n. 98 , del 16 marzo 1946 : affidò ad un apposito referendum popolare, contemporaneo alle elezioni per l’Assemblea costituente, la scelta fra monarchia e repubblica. Profili di storia costituzionale Il referendum istituzionale del 2 giugno 1946
- Repubblica: 12. 717. 923 ( 54 , 26 %)
- Monarchia: 10. 719. 284 ( 45 , 74 %) Assemblea costituente L’esito del referendum istituzionale e la contemporanea elezione dell’Assemblea costituente decretò la fine delle limitazioni della sovranità nazionale. Contemporaneamente si procedette all’elezione di Enrico De Nicola come Presidente della Repubblica provvisorio. I lavori costituenti si svolsero sulla base del D.L.Lgt. 98 / 1946 e venne nominata la «Commissione dei 75 » al fine di elaborare un articolato progetto di Costituzione. E tre sottocommissioni. Inoltre un comitato di coordinamento ( 18 membri). La Costituzione della Repubblica italiana Promulgata il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore il 1 gennaio 1948 Caratteristiche: ● scritta : un documento redatto in forma solenne da un organismo appositamente convocato; ● votata : adottata da un organismo democraticamente eletto, ossia l’Assemblea Costituente; ● rigida : non modificabile da leggi ordinarie, ma solo attraverso un procedimento legislativo aggravato; ● lunga : disciplina dettagliatamente il funzionamento degli organi costituzionali ed elenca i diritti e i doveri dei cittadini; ● garantista : attraverso le riserve di legge, garantisce una tutela più ampia dei diritti dei cittadini; ● programmatica : stabilisce anche obiettivi e programmi cui deve tendere l’attività della Repubblica; ● progressiva : prevede il raggiungimento di principi fondamentali e si impegna, attraverso apposite leggi e atti normativi, al raggiungimento di tali fini. Con il termine costituzione, dal punto di vista giuridico, si intende l’insieme di norme che costituiscono il fondamento di un ordinamento statale. Con l’approvazione della costituzione si esaurisce quello che è il potere costituente e prende avvio un altro potere: il potere costituito.
La Costituzione e le sue classificazioni
- Costituzione «ottriata»: tipica Costituzione ottocentesca che non era votata da un organo rappresentativo del popolo, ma che veniva concessa unilateralmente dal Sovrano.
- Costituzione scritta e Costituzione consuetudinaria: la prima si articola in un unico testo scritto che enuncia principi e regole fondamentali del sistema di relazioni istituzionali e sociali che si prefigge di regolare; mentre la seconda è composta da principi e regole consolidata attraverso prassi e consuetudini.
- Costituzione rigida e Costituzione flessibile: la prima prevede procedimenti speciali e aggravati per la sua modifica; la seconda è caratterizzata dal fatto che la propria modifica non richiede un procedimento particolare ma può essere compiuta per mezzo di leggi ordinarie.
- Costituzione breve e Costituzione lunga : la prima si limita a porre una disciplina di carattere generale; la seconda, invece, contiene una disciplina dettagliata e analitica. La Costituzione formale, vigente e materiale ● Costituzione formale: caratterizzata dall’insieme delle disposizioni contenute nel testo costituzionale. ● Costituzione vigente: individuata in quella parte della Costituzione formale che risulta effettivamente divenuta operante in quel determinato periodo storico grazie all’opera di coloro che hanno il compito di darle attuazione, quindi il legislatore, l’amministrazione, i giudici. ● Costituzione materiale : è il risultato delle concezioni sociali e istituzionali condivise dalle forze politiche dominanti in un particolare momento storico. Principi fondamentali della Costituzione italiana
- Principio democratico : la sovranità appartiene al popolo;
- Principio personalista, pluralista e solidarista : riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali;
- Principio di eguaglianza: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge e il legislatore non può approvare leggi che contengono discriminazioni. Inoltre, la Repubblica ha il compito di intervenire per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, affinché tutti i cittadini siano posti inizialmente su un piano di sostanziale parità;
- Principio lavoristico : il lavoro è il fondamento stesso della Repubblica e il mezzo per garantire l'uguaglianza dei cittadini e permetterne lo sviluppo personale.
- Principio autonomistico : oltre al principio di unità ed indivisibilità della Repubblica, si afferma il principio di decentramento dei poteri, della promozione e del riconoscimento della autonomie locali;
- Tutela delle minoranze linguistiche: eliminazione di qualsiasi forma di discriminazione basata sull'appartenenza a minoranze linguistiche, insieme alla loro tutela positiva, con lo scopo di conservare il patrimonio linguistico e culturale di tali minoranze;
- Rapporti Stato – confessioni religiose: per le confessioni acattoliche la disciplina è dettata dalla legge ordinaria sulla base di intese con le relative rappresentanze; al contrario, per quanto riguarda i rapporti con la Chiesa cattolica si fa riferimento ai Patti Lateranensi del 1929 e alle successive modifiche.
Le regole riguardanti l’interpretazione, nel nostro ordinamento, sono contenute negli art. 12 - 14 delle “disposizioni sulla legge in generale” del codice civile, o anche dette “preleggi”. Abrogazione e annullamento ❖ Abrogazione : consiste nella non applicabilità della norma, in tutto o in parte, rispetto a nuovi fatti e opera in linea di principio ex nunc , ossia l’atto normativo abrogato continua ad applicarsi ai rapporti giuridici sorti prima della sua abrogazione. ❖ Annullamento: determina la cessazione di efficacia di un atto normativo e si distingue dall’abrogazione perché opera retroattivamente ex tunc , ossia l’atto annullato si considera come se non fosse mai entrato in vigore. Antinomia normativa Raffigura il conflitto tra norme giuridiche diverse che si ricollegano ad una medesima fattispecie in modo logicamente incompatibile tra loro. L’antinomia normativa si realizza in caso di applicazione della norma. Risoluzione delle antinomie normative secondo il criterio cronologico (lex posterior derogat priori) Tra fonti dello stesso livello Effetto: abrogazione della norma anteriore ad opera della successiva di pari grado, nel momento in cui proclamano una nuova norma, quella precedente cessa di esistere Opera ex nunc, non produce invalidità ma perdita di efficacia dall’entrata in vigore Il fenomeno dell’abrogazione trova la sua disciplina nell’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale. Prevede 3 tipi di abrogazione:
- Espressa , una legge viene abrogata per dichiarazione espressa del legislatore.
- Tacita , una legge viene abrogata quando viene emanata una legge il cui contenuto contrasta con quella legge.
- Implicita , una legge viene abrogata quando viene emanata una legge che disciplina interamente la sua stessa materia. Risoluzione delle antinomie normative secondo il criterio gerarchico (lex superior inferiori derogat) Tra fonti di rango diverso, una fonte superiore non può essere modificata da una inferiore Effetto: annullamento della norma di grado inferiore rispetto a quella di grado superiore Opera ex tunc invalida con effetto retroattivo (opera un giudice), cioè per effetto di tutti quei rapporti giuridici che si sono chiusi definitivamente e non possono essere più dedotti davanti al giudice. Gerarchia delle fonti: Costituzione - Leggi e atti aventi forza di legge istituiti dalla costituzione - Regolamenti istituiti dalla legge - Fonti istituite dai regolamenti - Fonti fatto Risoluzione delle antinomie normative secondo il criterio di specialità (lex specialis derogat generali) Comporta l’applicazione della norma speciale e non di quella generale Effetto: deroga e non applicazione Risoluzione delle antinomie normative secondo il criterio di competenza Risoluzione in termini di illegittimità della norma invasiva della competenza altrui in quanto viola la norma superiore che ripartisce le competenze, in base al quale all’interno dello stesso grado
gerarchico delle fonti (stessa posizione gerarchica) vi siano degli atti ai quali la costituzioni attribuisce la competenza a disciplinare specifiche materie. Effetto: annullamento della norma non competente (se opera tra fonti interne) o disapplicazione (se è competente la fonte europea)
minoranza che si vogliono opporre alla legge di revisione, ma ha una caratteristica, purché il referendum sia valido non è richiesto un quorum di partecipazione, non devono andare a votare il 50 % + 1 degli aventi al diritto al voto (valido invece per il referendum abrogativo, altro tipo di referendum che è prescritto nel nostro sistema) ma basta che votino favorevolmente all’approvazione del referendum. Ratio dei limiti procedimentali ➔ La doppia lettura presso ciascun ramo del Parlamento mira all’adozione di una decisione il più possibile condivisa e ponderata. Il secondo voto è finalizzato a suggellare un sodalizio più esteso; ➔ Il lasso temporale più lungo favorisce una più accurata ponderazione; ➔ Il quorum deliberativo distinto e più pesante ha lo scopo di permettere l’aggregazione di un consenso ampio; ➔ La consultazione referendaria è un passaggio procedimentale eventuale e, come ha sottolineato la Corte (C. cost. 496 / 2000 ), «il popolo interviene infatti solo come istanza di freno di conservazione e di garanzia, ovvero di conferma successiva, rispetto ad una volontà parlamentare di revisione già perfetta, che, in assenza di un pronunciamento popolare, consolida comunque i propri effetti giuridici». I limiti espliciti Sono i limiti imposti dall’art. 139 Cost. che serra il catalogo delle garanzie della Costituzione sancendo il divieto di revisione della forma di Stato repubblicana: Articolo 139 La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. La forma di Stato repubblicana, scelta prima attraverso il voto popolare, e costituzionalizzata poi nel 1 ° comma dell'art. 1 della Costituzione "Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro" in cui la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione. L’art 139 inevitabilmente si collega anche al elemento del concetto di democrazia che è compreso nell’articolo 1 della costituzione. I limiti impliciti In dottrina l’esistenza di limiti impliciti è motivata sulla base del carattere «inviolabile» dei diritti dell’uomo (art. 2 Cost.) per qualificare l'irricevibilità di quei diritti che la Costituzione definisce inviolabili. Questa impostazione è stata fatta propria dalla Corte costituzionale, la quale ha definito i cd. «principi supremi» come quei principi fondamentali che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale (Corte cost. 1146 / 1988 ). Pertanto, questi principi sono quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale in quanto appartengono all’essenza su cui si fonda la Costituzione italiana. Tuttavia, la Corte non ha fornito una catalogazione precisa o un metodo di identificazione per l’individuazione di tali principi che vengono rimessi alla valutazione del giudice delle leggi. La Costituzione italiana del 1948 rappresenta la fonte normativa per eccellenza, la base dell’intero ordinamento giuridico. Essa attribuisce alla legge , approvata dal Parlamento (organo direttamente rappresentativo della sovranità popolare), la prima posizione nella gerarchia delle fonti del diritto.
Uno dei principi cardine del sistema costituzionale è il principio della separazione dei poteri , in base al quale:
- Al Parlamento spetta il compito di fare le leggi ;
- Al Governo e alla Pubblica Amministrazione spetta invece il compito di attuare in concreto le disposizioni contenute nelle leggi. Disposizione e provvedimento: differenze Nel nostro ordinamento, le leggi sono caratterizzate da generalità e astrattezza , poiché si applicano a una pluralità indeterminata di soggetti e situazioni. Al contrario, il provvedimento amministrativo ha natura concreta e puntuale , rivolto a soggetti specifici, e produce effetti giuridici immediati. Il termine disposizione , in senso generale, è spesso usato come sinonimo di norma. Tuttavia, nel linguaggio tecnico-giuridico, indica ciascun enunciato linguistico di senso compiuto contenuto in un atto normativo. Il provvedimento amministrativo , tipico del diritto amministrativo, è un atto autoritativo che incide su posizioni giuridiche di soggetti terzi. È subordinato alla legge, dalla quale trae fondamento e legittimazione. La superiorità della legge e i principi che la garantiscono La Costituzione riconosce alla legge un ruolo centrale e superiore rispetto alle altre fonti del diritto. Tale primato si fonda su tre principi fondamentali: 1. Principio di preferenza La legge gode di una competenza normativa tendenzialmente generale , cioè può disciplinare qualsiasi materia, salvo quei casi in cui la Costituzione attribuisce espressamente una materia a un'altra fonte. Un esempio sono i regolamenti parlamentari, che regolano in via esclusiva l’organizzazione interna delle Camere, come previsto dalla Costituzione. 2. Principio di legalità Il principio di legalità è uno dei pilastri dello Stato di diritto. Esso stabilisce che il potere pubblico può essere esercitato solo in base alla legge : ogni attività amministrativa deve trovare fondamento in una norma legislativa preesistente. In particolare, nessun atto amministrativo può essere legittimamente emanato senza una legge che ne attribuisca la competenza. Questo principio garantisce che l’azione amministrativa sia vincolata e non arbitraria, poiché il potere esecutivo non può agire autonomamente ma solo nei limiti stabiliti dalla legge. Legalità in senso formale e sostanziale ● Legalità in senso formale : richiede che vi sia una legge di attribuzione del potere , senza però imporre vincoli di contenuto sull’attività amministrativa. La legge si limita ad autorizzare, senza specificare il "come". ● Legalità in senso sostanziale : comporta che la legge disciplini compiutamente anche il contenuto dell’azione amministrativa. In questo caso, la legge non solo conferisce il potere, ma fissa limiti e criteri di esercizio. Nel complesso, questo principio assicura che la Pubblica Amministrazione possa esercitare solo i poteri espressamente attribuiti dalla legge. 3. Principio delle riserve di legge La riserva di legge si verifica quando la Costituzione attribuisce esclusivamente alla legge la disciplina di una determinata materia, escludendo l’intervento di altre fonti. Nonostante il riferimento sia alla legge formale del Parlamento, anche i decreti legge e i decreti legislativi , in quanto fonti primarie, possono essere inclusi nelle riserve di legge. Si distinguono tre tipi principali di riserva:
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La legge è quell’atto formativo deliberato dalle due camere del parlamento in un identico testo promulgato dal presidente della Repubblica e di poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. La legge poi trova la sua disciplina, le sue norme sulla produzione, negli articoli che vanno dal 70 al 74 della costituzione. Questo è quanto dispone la costituzione in relazione alla disciplina del procedimento legislativo. E con questo procedimento si formano le leggi ordinarie, ma anche le leggi costituzionali. L’art. 70 della nostra costituzione dice che la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere. Il nostro ordinamento di formazione della legge è disciplinato dagli articoli che vanno dal 70 al 74 della costituzione, ed è quindi un procedimento che coinvolge entrambe le camere del parlamento. E Il procedimento di revisione della costituzione è solo un’aggravante rispetto a quello che è il procedimento ordinario. Il procedimento legislativo È il procedimento formale adottato dal Parlamento il cui risultato finale consiste nell’adozione di una legge. Il procedimento legislativo costituisce la manifestazione della principale funzione espletata dal Parlamento, la funzione legislativa. Le fasi del procedimento legislativo Il cosiddetto iter legis si compone di 3 fasi:
- La fase preparatoria (iniziativa legislativa);
- La fase costitutiva (deliberazione delle Camere);
- La fase integrativa dell’efficacia (promulgazione e pubblicazione). La fase preparatoria LA PRIMA FASE DELL’INIZIATIVA LEGISLATIVA è la fase che è esercitata attraverso la presentazione di un progetto di legge, redatto in singoli articoli, alla presidenza di una delle due camere. L’art. 71 della costituzione,che disciplina questa fase, dispone che L’iniziativa legislativa appartiene al governo, a ciascun membro delle camere, agli organi ed enti ai quali si è conferita la legge costituzionale. Infine il popolo esercita l’iniziativa delle leggi mediante la proposta da parte di 50 mila elettori. Ma precisamente quali sono soggetti che possono presentare un progetto di legge? 1 ) innanzitutto l’iniziativa legislativa spetta al governo , infatti la proposta governativa del progetto di legge ha maggiore probabilità di andare in porto ed è il più importante, in virtù del rapporto politico che sussiste tra parlamento e governo. Innanzitutto c’è l’iniziativa del singolo ministro o del presidente del consiglio. Poi c’è la delibera da parte del consiglio dei ministri che approva il disegno di legge. Poi c’è L’autorizzazione da parte del presidente della Repubblica a presentare il disegno di legge stesso a una delle due camere (E L’art. 71 della costituzione non a caso indica la presentazione del disegno governativo come la prima più importante fase). 2 ) un altro organo a cui compete il compito di poter presentare progetti di legge è ciascun membro del parlamento .Cioè ogni deputato e senatore può presentare progetti di legge alle camere a cui appartiene, sia individualmente che in modo cumulativo. 3 ) in terzo luogo l’iniziativa legislativa può appartenere al popolo, da parte di 50 mila elettori. La possibilità di iniziativa legislativa popolare è stata possibile solo grazie all’entrata in vigore della legge 352 del 1970. Una delle peculiarità di questo tipo di iniziativa legislativa consiste nel fatto che è prevista una particolare garanzia (che è data poi dai regolamenti parlamentari) perché oltre all’obbligo della presa in considerazione da parte della camera di appartenenza del progetto di iniziativa popolare, i progetti di iniziativa legislativa non decadono con lo scadere della legislatura.
4 ) poi l’iniziativa legislativa appartiene anche a organi ed enti cui sia conferita la legge costituzionale. Tra questi c’è il CNEL (consiglio nazionale dell’economia e del lavoro) a cui il terzo comma dell’art. 99 della costituzione attribuisce l’iniziativa. Quest’organo aveva il compito di contribuire alla elaborazione della legislazione in quanto economico e sociale ma ha perso nel tempo questo suo ruolo, infatti l’iniziativa in questo ambito sono svanite. Altri organi a cui appartiene l’iniziativa legislativa sono i consigli regionali in ambito alle questioni attinenti alle regioni. I comuni per quanto riguarda l’ambito dell’organizzazione dei comuni o delle province. La fase costitutiva La fase costitutiva (o decisoria), si svolge all’interno del parlamento e si attiene all'esame, alla discussione e alla votazione della proposta di legge, permette l'approvazione del progetto di legge da parte della Camera, e può seguire tre diversi procedimenti: ordinario (Commissione in sede referente); decentrato (Commissione in sede deliberante o legislativa); misto (Commissione in sede redigente). Questa fase è disciplinata dall’art. 72 della costituzione che dice però che un progetto di legge, prima di essere votato dall’assemblea, deve essere discusso da parte di una commissione competente per materia. Questa commissione dovrà quindi svolgere la funzione di esaminare il progetto di legge e poi inviare il progetto stesso all’assemblea per l’esame e la votazione dello stesso. C’è da dire che ogni tipo di procedimento rivolto alla formazione di una legge, si articola in 4 fasi diverse: fase istruttoria ,fase dell’esame delle linee generali ,fase dell’ approvazione degli articoli e la fase dell’ approvazione finale. La Costituzione italiana impone l’uso del procedimento ordinario (in sede referente) per materie di particolare rilevanza politica, coperte da “riserva di assemblea”, tra cui
- Materia elettorale
- Materia costituzionale
- Delegazione legislativa
- Autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali
- Approvazione dei bilanci e consuntivi 1. Procedimento ordinario (in sede referente) Il progetto di legge è assegnato alla commissione competente, che svolge un’istruttoria , discute e modifica il testo. La commissione invia all’assemblea una relazione. In aula avviene una discussione generale, poi l’esame articolo per articolo , con possibilità di emendamenti. Infine si procede alla votazione finale del testo (scrutinio palese, maggioranza semplice dei votanti). Si articola in tre fasi (letture): discussione generale, discussione ed emendamenti sugli articoli, votazione finale del testo. 2. Procedimento in sede legislativa (o deliberante) Procedimento più rapido , riservato a leggi di scarsa rilevanza politica. La commissione competente esamina e approva direttamente il progetto, senza passaggio in assemblea. Il presidente dell’assemblea decide se è applicabile. Si può sempre tornare alla procedura ordinaria se richiesto da soggetti legittimati. 3. Procedimento in sede redigente (o misto) Regolato dai regolamenti interni di Camera e Senato. Ruolo intermedio : la commissione approva gli articoli, ma l’assemblea vota il testo finale. Differenze tra Camera e Senato: ● Al Senato , commissione redige ed emenda; assemblea vota il testo finale. ● Alla Camera , l’assemblea discute le linee generali, la commissione redige il testo, poi l’assemblea vota senza emendamenti.
● Rinforzo nella fase di approvazione : Alcune leggi richiedono una maggioranza qualificata per essere approvate, come accade nel caso delle leggi di amnistia e indulto , previste dall’art. 79 della Costituzione. Queste devono essere approvate dai due terzi di ciascuna Camera, sia articolo per articolo sia nella votazione finale. Si tratta di atti di clemenza collettivi, diversi dalla grazia , che invece è individuale e concessa dal Presidente della Repubblica. Amnistia : estingue il reato. Indulto : estingue o riduce la pena, ma non cancella il reato. Leggi-Provvedimento Le leggi-provvedimento sono leggi che, pur avendo forma di legge, non possiedono i requisiti di generalità e astrattezza tipici della legge ordinaria. Al contrario, hanno un contenuto specifico e concreto , e sono spesso adottate per disciplinare casi particolari , soprattutto di tipo amministrativo. Vengono anche chiamate “leggine” , in quanto rispondono a esigenze immediate e particolari piuttosto che a principi generali.
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Atti aventi forza di legge La costituzione prevede altri atti che sono approvati dal governo,definiti ‘atti con forza di legge’,perché dotati della stessa forza attiva e della stessa resistenza passiva della legge del parlamento. Cioè si tratta di atti che la costituzione ,come eccezioni rispetto alla regola legge, equipara alla legge stessa nel sistema delle fonti, ma non sono stati approvati con lo stesso iter. Possono abrogare, derogare o modificare disposizioni di legge ordinaria, anche se non è detto che possano intervenire in luogo di questa nelle materie coperte da riserva di legge. Funzione legislativa esercitata dal Governo La Costituzione definisce in quali circostanze, sotto il controllo del Parlamento, la funzione legislativa può essere demandata ad un organo diverso da quello parlamentare. È il caso dei decreti-legge e decreti legislativi emanati dal governo; al contrario i regolamenti governativi possiedono un’efficacia inferiore a quella della legge. Articolo 77 Cost. Il Governo non può, senza delegazione delle Camere [cfr. art. 76 ], emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni [cfr. artt. 61 c. 2 , 62 c. 2 ]. I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. Decreto-legge È un provvedimento provvisorio quindi caratterizzato da due limiti: efficacia limitata nel tempo e conseguenze giuridiche della loro mancata conversione in legge da parte delle Camere (entro 60 giorni dalla loro pubblicazione). Il Governo può sostituirsi quindi alle Camere ed approvare un atto avente la stessa efficacia della legge soltanto quando la straordinarietà del caso e la necessità ed urgenza di provvedere impediscano alle Camere di intervenire tempestivamente. Il decreto legge è divenuto un modo per accelerare il procedimento di formazione della legge, tanto da divenire una sorta di iniziativa legislativa rinforzata. In effetti spesso il Governo preferisce, anziché procedere a presentare un disegno di legge in Parlamento, adottare un decreto legge, con il vantaggio che esso entra in vigore immediatamente, ed attendere poi l'eventuale legge di conversione da parte delle Camere. Così facendo tuttavia il Parlamento viene ad essere principalmente occupato da leggi di conversione dei decreti legge, rallentando ulteriormente il procedimento legislativo ordinario, la sua capacità di produrre leggi, e in definitiva stimolando il Governo ad adottare altri decreti legge dati i tempi lunghi della normazione ordinaria. A causa dell'uso eccessivo dei decreti legge sono stati imposti dei limiti al decreto legge che sono: il filtro parlamentare (poco efficace) e la legge 400 / 1988.
