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FILOSOFIA DEL DIRITTO
12ª LEZIONE-17/03/
( continua da lezione precedente)
- Fonti originarie, fonti derivate, norme originarie e norme derivate Le norme originarie sono quelle che dipendono dalle fonti originarie e le norme derivate sono quelle che dipendono dalle fonti derivate. Meno ovvio è che le fonti originarie siano fonti extra ordinem e che le fonti derivate siano fonti legali. Le norme originarie sono quelle che stanno sul al vertice , mentre le norme derivate sono tutte quelle che seguono. Le norme originarie forniscono un fondamento per tutte le altre, le norme derivate sono quelle che, direttamente o indirettamente, sono fondate sulle norme originarie, quest'ultime non trovano fondamento in nessun’altra norma. Quando si parla di fonti originarie fonti derivate, o meglio di norme originarie e norme derivate, assume rilevanza il concetto di derivazione di norme, cioè l'idea che una norma possa derivare da qualche altra norma. Il concetto che è speculare di fondazione di norme, perché se una norma si può dire che è derivata da un'altra norma, si può anche dire che quella norma, la prima, trova fondamento nell'altra norma, nella seconda. La derivazione e la fondazione di norme, sono sono concetti su cui occorre soffermarsi brevemente, principalmente perché è possibile distinguere due tip i, almeno in astratto, di derivazione e quindi anche di fondazione di norme. Se utilizziamo i termini che sono stati introdotti in questo campo da Kelsen, possiamo denominare un tipo di derivazione e di fondazione: derivazione e fondazione statica e fondazione e derivazione dinamica. a. derivazione e fondazione statica: queste si hanno quando tra le due norme si da una particolare relazione per quanto concerne il loro contenuto, una relazione di tipo materiale. Nel diritto quando si usa questo termine, si fa riferimento al contenuto delle norme. Si ha se si può dire che una norma che discende dall’altra, dipende dall’altra, che la sua esistenza dipende dall’altra, nel senso che dipende dal contenuto dell’altra. Si può dire che la sua validità dipende dalla validità dell'altra però ancora una volta guardando al suo contenuto. Per Kelsen è una derivazione che riguarda i sistemi morali, una norma deriva dall’altra in quanto è implicata, per quanto concerne il suo contenuto, dall’altra norma. In un certo senso una norma è derivata dall’altra in quanto è una specificazione dell’altra: b. derivazione e fondazione dinamica :si hanno quando la relazione tra le due norme dipende dal modo in cui una delle due norme è stata prodotta, riguardano relazione tra norme da un punto di vista non materiale, ma dal punto di vista formale. Nel diritto quando si usa il termine formale molto spesso o forse addirittura nella maggior parte dei casi, spesso si fa riferimento alle attività di produzione delle norme, infatti derivazione e fondazione dinamica riguardano il modo in cui le norme vengono prodotte. Qui si ritiene che non sia un attività di ragionamento a portare una norma all’altra, ma una norma deriva da un’altra in quanto è stata prodotta da qualcuno nel modo stabilito da un'altra norma. La norma che fornice il fondamento è una norma sulla produzione giuridica, secondo cui un certo organo ha competenza di produrre
certe norme adottando un certo procedimento. Per i sistemi dinamici si passa da una norma inferiore ad una superiore, il processo per cui si risale da una norma inferiore ad una norma superiore, sulla produzione giuridica, si deve arrestare da qualche parte e quindi si deve arrivare ad una norma originaria. Ad un certo punto c’è una qualche norma originaria che è stata prodotta da qualcuno, ma non si può dire che quest’ultimo l’abbia prodotta sulla base di una norma superiore che conferiva il potere di produrla. Per quanto riguarda i sistemi statici, c’è una norma originaria, dalla quale non si può risalire ad una norma superiore, la sua validità ha una persistenza più evidente. Qui rimane scoperto il problema della validità e dell’esistenza.
- D ifferenza sistema statico e dinamico La distinzione tra sistema statico e dinamico è, secondo Kelsen, una distinzione tra i sistemi normativi effettivamente esistenti e dunque anche il sistema giuridico, che sono tutti sistemi dinamici, perché le loro norme dipendono dall’attività di produzione di qualcuno; il sistema statico, sempre secondo Kelsen, è solo una costruzione concettuale, che non corrisponde a nessun sistema normativo effettivamente esistente, perché riproduce soltanto l'idea di un sistema morale razionale, cioè quello che potrebbe essere il sistema delle norme del diritto naturale. Secondo Kelsen, non esiste nessun diritto naturale e quindi non esiste neanche nessun sistema normativo statico, questo può esistere soltanto nella mente di qualcuno. In realtà c’è anche chi sostiene, tra questi Guastini, che il sistema giuridico in realtà può non essere, anzi in genere non è, un sistema dinamico puro, è invece un sistema misto che contiene sia alcuni caratteri del sistema dinamico, sia alcuni caratteri del sistema statico. Questo perché, è vero che le norme giuridiche sono valide in quando sono prodotte da organi autorizzati, ma al tempo stesso si deve notare che in tutti sistemi normativi, la validità delle norme dipende anche dal loro contenuto e quindi non soltanto dall'aspetto formale della dimensione dinamica, dal fatto che sono prodotte da qualcuno, ma dipende anche dal loro contenuto e quindi la validità delle norme riguarda anche la dimensione materiale statica cioè quella relativa al contenuto. In tutti ordinamenti giuridici complessi, quindi non primitivi che sono provvisti di una pluralità di fonti del diritto, qui avviene che la validità delle norme o almeno di alcune norme, dipenda non solo dal fatto che sono state prodotte da un organo autorizzato adottando il procedimento previsto, ma anche dal fatto che non sono contrastanti con altre norme appartenenti all’ordinamento, norme superiori. Molte norme vigenti, che esistono, in realtà non sono prodotte da organi autorizzati, sono norme inespresse , ovvero che non sono formulate nei testi normativi. Questo perché gli interpreti le ricavano tramite ragionamenti di vario tipo, queste norme si ritengono valide in quanto possono essere ricavate da ragionamenti dalle norme contenute in questi testi, siamo nell’ambito della derivazione e fondazione statica di norme. Guastini , mette in evidenza il fatto che la validità delle norme giuridiche, in molte circostanze, dipenda, non soltanto dall'organo che le ha prodotti e dal modo in cui sono state prodotte, ma anche dal loro contenuto esse sono valide e devono essere conformi alla norma superiore. Il fatto che molte norme giuridiche , norme che noi consideriamo giuridiche e che vengono applicate dei giudici, in realtà non sono prodotte da organi autorizzati da norme superiori, ma sono
obbedite, perché le norme che possono essere osservate, disattese, obbedite o non obbedite sono norme di condotta e più precisamente norme che impongono obblighi e divieti, questi sono effettivi se gli individui ai quali è indirizzato l’obbligo o il divieto, effettivamente tengono o tengono un certo comportamento. La norma che impone l'obbligo di tenere un determinato comportamento, è effettiva se quel comportamento viene davvero eseguito, invece la norma che vieta determinato comportamento, è effettiva se davvero quel comportamento non viene eseguito. Quindi l' effettività delle norme di condotta che impongono obblighi e divieti dipende dal comportamento degli individu i, ma le norme che conferiscono al parlamento il potere di produrre leggi, non sono norme di condotta, la loro effettività dipende dal fatto che i comuni cittadini o i giudici davvero osservino le norme prodotte dal parlamento. Si può dire che le norme originarie e in particolare le norme originarie sulla produzione giuridica sono effettive se:
- in primo luogo accade effettivamente, prendendo in considerazione sempre la norma che conferisce il potere di produrre leggi al parlamento, che sono effettive se si forma un certo organo che si riunisce e delibera osservando le norme sul procedimento e se poi le decisioni del parlamento vengono davvero osservate dai comuni cittadini e vengono davvero applicate dei giudici. Le norme originarie esistono se sono effettive , se l'insieme delle norme che sono prodotte conformemente ad esse sono generalmente effettive e vengono comunemente osservate. La validità delle norme dipende dall’effettività dell’ordinamento. Le norme sulla produzione giuridica, indicano degli organi competenti a produrre diritto e accade di fatto che questi organi vengono istituiti, che perdono delle decisioni e queste decisioni che impegno obblighi e divieti vengono obbedite, osservate. - Atti e fatti come fonti del diritto Avevamo detto che secondo una definizione tradizionale le fonti del diritto sono atti e fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche, però avevamo anche detto che questa definizione equivoca, perché da una certa prospettiva possiamo dire che ogni norma del diritto positivo trae origine da atti umani , senza un'attività di essere non c'è nessuna norma, quindi tutte le norme traggono origine da atti, cioè di attività umane; al tempo stesso si può anche dire che tutte le norme traggono origine da fatti sociali , cioè dal fatto che una certa attività è stata eseguita da determinati individui. Quando si dice che le fonti sono atti o fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche, sì fa implicitamente una distinzione di due tipi di fonti del diritto: a. Fonti che si ritiene consistono in fatti , cioè le norme giuridiche che costituiscono il prodotto dell'attività intenzionali di produzione del diritto da parte di organi autorizzati ; b. Fonti che si dice consistono in atti , cioè le norme giuridiche che non si possono ritenere prodotte per mezzo di attività intenzionali di produzione del diritto da parte di o rgani autorizzati da norme dell'ordinamento giuridico. Le norme che sono concepite come prodotto di atti, sono le norme che dipendono da fonti legali e soprattutto da fonti legali di un
certo tipo, cioè le fonti legali di tipo autoritario e non dalla consuetudine. Poi ci sono tutte le altre norme :
- Le norme consuetudinarie, che non sono prodotte da organi sono prodotte tramite la consuetudine cioè quando gli individui che appartengono ad una società e che svolgono
determinate attività agiscono in un determinato modo. Si dice è costituita da: - elemento
materiale costituito da una serie di comportamenti ripetuti , da questo punto di vista non c'è differenza tra una consuetudine e una semplice abitudine, appunto perché quest’ultima consiste nel ripetere determinati comportamenti al ricorrere di determinate circostanze;
- (^) elemento psicologico, cioè laddove le abitudini si trasformano in consuetudini, l'idea nella convinzione che quello sia un comportamento dovuto , un comportamento corretto. La produzione di norme consuetudinarie, non è accentrata, vengono prodotte dagli stessi individui sono soggetti alle norme , la produzione è autonoma perché sono gli stessi individui che producono quelle norme; mentre invece laddove vi sono organi , non vi è autonomia ma viene eteronomia le norme alle quali gli individui devono obbedire provengono da altri individui.
- quelle norme che appartengono ad altri ordinamenti e che tuttavia in determinate circostanze sono suscettibili di applicazione nel nostro ordinamento, considerate fonti che hanno origine da fatti. Ad esempio le norme del diritto dell’Unione Europea, del diritto internazionale, ricevono applicazione anche da parte de nostro ordinamento in ragione di norme del nostro ordinamento che fanno rinvio ad esse. Qui va citata la legge 218 del 1995 , relativa al diritto internazionale privato, le cui norme rinviano a norme di altri ordinamenti.
- (^) articolo 25 “la società, le associazioni e le fondazioni ed ogni altro ente pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione”; rinvia eventualmente alle leggi di altri ordinamenti.
- articolo 26 “ la promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dalla legge nazionale comune dei nubendi”.
- quelle norme extra ordinem , ovvero norme che non sono prodotte conformemente a norme sulla produzione giuridica appartenenti al nostro ordinamento. Tute quelle norme che vengono prodotte istituendo un nuovo ordinamento giuridico, ad esempio sulla base di una rivoluzione dove si ha una nuova costituzione. 2. GERARCHIE NORMATIVE
- Gerarchie formali e gerarchie materiali Quando si parla di gerarchie normative si fa riferimento ad una situazione in cui ci sono almeno 2 norme e una di queste due può essere superiore rispetto all’altra. Abbiamo parlato della derivazione o fondazione di norme, in particolare della derivazione dinamica di norme originarie e
regolamenti sono invalidi se sono contrastanti con norme di legge, ma si dà questa gerarchia solo in quanto esiste una norma espressa dall’art. 4 delle disposizioni preliminare del codice civile che dice: “I regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi.” Questa norma istituisce una gerarchia materiale fra legge e regolamento. Mentre le gerarchie formali hanno una diretta relazione con la validità formale delle norme, le gerarchie materiali hanno una diretta relazione con la validità materiale delle norme.
- Validità formale : norma prodotta da un organo competente con il procedimento corretto. Una norma dal punto di vista formale può essere invalida dal punto di vista materiale.
Validità materiale : norma che ha un contenuto non contrastante con una norma materialmente superiore.
- Gerarchie logiche/linguistiche e gerarchie assiologiche Possiamo distinguere altri due tipi di gerarchie: le gerarchie logiche o linguistiche e le gerarchie assiologiche. Gerarchie logiche e linguistiche : si dà una gerarchia logica o linguistica fra due norme se una delle due fa riferimento all’altra, ad es. si dà una gerarchia di questo tipo fra una norma di rinvio e la norma alla quale la prima rinvia, o fra alcune norme e tutto un insieme di norme alle quali le prime fanno riferimento pur non indicandole espressamente, ad es. le norme sull’efficacia di norme, una norma che stabilisce che “le norme del diritto penale non sono retroattive” fa riferimento a tutte le norme della legge penale. Gerarchie assiologiche : gerarchie istituite da un interprete sulla base di un giudizio di valore, gerarchie che l’interprete istituisce fra norme diverse dando ad una o ad alcune di queste un peso in termine di valore maggiore che alle altre. Si deve notare che nessun interprete del diritto asserisce di istituire una gerarchia assiologica fra norme, però essi fanno spesso delle attività tali per cui noi potremmo dire che eseguendo tali attività istituiscono gerarchie assiologiche, perché che tipo di attività svolgono? Danno ad una norma maggior valore che all’altra. Ma in quali circostanze? Le circostanze sono due: I. 1° circostanza : quella in cui interpreti, giudici e giuristi svolgano un’attività interpretativa in senso stretto, cioè svolgano attività di attribuzione di significato ad un qualche testo normativo ricavandone una norma.Quando nell’attribuire un significato ad una particolare disposizione gli attribuiscono un significato invece di un altro significato possibile lo fanno sulla base di quale ragione? Per il fatto che attribuendo a quella disposizione quel significato tale disposizione esprime una norma che non è in contrasto con un’altra norma, in altre parole gli interpreti attribuiscono ad una disposizione un significato ricavando una norma che non è incompatibile con un’altra. La seconda norma viene utilizzata come criterio di interpretazione. Se fanno tale operazione significa che ad una di queste norme (quella che viene utilizzata come criterio di interpretazione) attribuiscono un peso maggiore che all’altra norma perché conformano la seconda alla prima anziché conformare la prima alla seconda. Quando fanno ciò si può dire che gli interpreti eseguono un’interpretazione adeguatrice, un tipo di interpretazione volto ad
adeguare il contenuto di una norma al contenuto di un’altra, a rendere conforme il contenuto di una norma al contenuto di un’altra. Es. interpretazione conforme a Costituzione, che ormai in ordinamenti come quello italiano assume una importanza grandissima. Che cosa vuol dire interpretare conformemente alla Costituzione? Vuol dire attribuire alle disposizioni legislative un significato tale da ricavarne delle norme che non siano contrastanti con i principi della Costituzione. Il presupposto è che sia possibile attribuire alle disposizioni legislative significati diversi perché se non ci fosse tale presupposto no si potrebbe parlare di interpretazioni adeguatrice o di interpretazione conforme alla Costituzione. Questo tipo di interpretazione viene eseguita da giudici e dalla Corte Costituzionale quando emette sentenze interpretative. II. 2° circostanza : quella in cui si presenti un’antinomia, cioè un contrasto fra norme diverse. Se si presenta un conflitto fra norme esistono diversi criteri per risolvere tale conflitto: •criterio di specialità •criterio gerarchico
- criterio cronologico Ci sono anche circostanze in cui nessuno di questi criteri può essere utilizzato, e allora che fare in tali circostanze per risolvere un’antinomia? Uno dei modi in cui può essere risolta l’antinomia in questo caso consiste nel fatto che l’interprete attribuisce ad una delle norme incompatibili un’importanza maggiore di quella che attribuisce all’altra, perché asserisce che quella norma prevale sull’altra perché ha maggior peso in termini di valore. Che fine fa l’altra norma? In genere viene disapplicata. In queste circostanze l’antinomia che si presenta non è in genere totale ma parziale , vuol dire che le due norme confliggono solo in parte. È come se si sostenesse che una delle due norme fa eccezione all’altra in relazione ai casi che costituiscono casi di applicazione di entrambe le norme. Ad es. c’è una norma che tutela la privacy , norma secondo cui non sono ammesse ingerenze nella vita privata di un individuo e un’altra norma che invece tutela la libertà di stampa, secondo cui ognuno è libero di informare tramite la stampa riguardo determinati fatti che possono avere un qualche rilievo, queste due norme entrano in conflitto non in tutti i casi ma solo in alcuni. Poniamo che un giornalista pubblichi un articolo che parla della vita privata di un personaggio pubblico, secondo una di queste due norme al giornalista non è consentito pubblicare l’articolo (norma che tutela la privacy), secondo l’altra norma invece si (norma che tutela la libertà di stampa), questo è un conflitto che riguarda alcuni casi comuni ad entrambe le norme. Ciò si risolve facendo prevalere una norma sull’altra. Se si fra prevalere una norma sull’altra si può dire che si istituisce una gerarchia assiologica tra le due norme. Si potrebbe dire che gerarchie assiologiche possono essere istituite nella soluzione di antinomie anche quando la soluzione dell’antinomia non è semplicemente nella disapplicazione della norma ma anche quando poi la soluzione dell’antinomia è che una norma prevale sull’altra nel senso che rende l’altra invalida, quindi non una semplice disapplicazione ma l’annullamento di una norma come esito di questa attività. Guastini pone l’esempio :” La Corte costituzionale italiana ritiene che la Costituzione includa taluni principi supremi, cioè sovraordinati alle rimanenti norme costituzionali, e ne trae la conseguenza
