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CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA E
ATTESTAZIONE SOA
INDICE
1) La cessione di ramo d’azienda
Introduzione
I processi di outsourcing
La disciplina normativa del trasferimento di ramo d’azienda
L’attuale nozione di ramo d’azienda
a)il requisito dell’organizzazione produttiva
b)il requisito dell’autonomia funzionale
Il mutamento nella titolarità dell’attività economica organizzata: le modalità
realizzative
La continuità del rapporto di lavoro e le altre garanzie previste a favore del
lavoratore
2) Cessione di ramo d’azienda e attestazione SOA
Requisiti di ordine generale
a) cittadinanza
b) antimafia
c) inesistenza di condanne che incidono sulla moralità professionale
d) iscrizione alla C.C.I.A.A.
e) ulteriori dichiarazioni
Requisiti di ordine speciale
a) capacità economico finanziaria
b) idoneità tecnica
c) attrezzature tecniche
d) organico medio annuo
L’attestazione SOA in caso di cessione d’azienda o di un suo ramo
Parere dell’Autorità di vigilanza n.30 del 26/02/
ALLEGATI
Modulo A
Contratti di cessione di ramo d’azienda (con e senza precedente attestazione)
LA CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA
INTRODUZIONE
La materia del trasferimento d’azienda ha subito, soprattutto negli ultimi anni, continue modificazioni: il mondo produttivo, industriale ed economico, infatti, è così in movimento da determinare, conseguentemente, continui mutamenti dei tradizionali scenari normativi di riferimento. Dunque, la consistente produzione legislativa, comunitaria e
dall’istaurarsi di una stretta collaborazione strutturale tra impresa committente e gestore del servizio, così da elevarne il livello operativo e rendendo massima la condivisione degli obiettivi. Tali situazioni si caratterizzano per la creazione di una strategia comune tra cedente e cessionario sotto l’aspetto decisionale ed operativo, al fine di raggiungere una completa realizzazione degli obiettivi aziendali. Una particolare forma di full outsourcing è rappresentata dal trasformational outsourcing il quale prevede l’affidamento all’esterno di una particolare funzione, al fine di modificare la struttura interna di specifiche aree aziendali. L’outsourcer svolge in questi casi un doppio ruolo: da un lato collabora con l’impresa nello svolgimento della funzione esternalizzata, dall’altro, opera in qualità di consulente nell’ambito del processo di cambiamento. Questa particolare tipologia di outsourcing, condivide con la precedente l’elevato grado di integrazione tra le imprese coinvolte, e può trasformarsi in full outsourcing una volta superata la fase di transizione. Opposta, per certi versi, è invece la situazione di multiple-supplier , caratterizzato del fatto che l’impresa decentrante realizza una diversificazione dei propri fornitori di servizi o di prodotti, stipulando contratti commerciali di diversa natura ma di breve durata, al fine di incentivare la competizione soprattutto in quei mercati caratterizzati da elevati tassi di innovazione tecnologica. Molto più comune rispetto alle precedenti configurazioni è, invece, il cosiddetto outsourcing di base : in questi casi l’impresa committente affida al cessionario la totale o parziale gestione dell’area aziendale su cui intende intervenire, mantenendo al proprio interno le funzioni di controllo delle operazioni. La finalità principale è quella di conseguire una riduzione di costi nello svolgimento delle attività, ridimensionando i confini dell’organizzazione, ma, al tempo stesso, mantenendo un elevato grado di controllo sulle attività cedute.
LA DISCIPLINA NORMATIVA DEL TRASFERIMENTO DI RAMO D’AZIENDA
Di fronte ad una realtà economico-operativa così complessa, si comprende il motivo per cui la produzione legislativa in materia di trasferimenti d’azienda abbia subito nel tempo profonde modifiche. L’evoluzione normativa della materia, attuata da ultimo con il d.lgs n. 276/2003, ha finito per trasformare l’istituto del trasferimento d’azienda da strumento per la tutela del complesso aziendale e di garanzia e conservazione del posto di lavoro a strumento
per l’imprenditore per “snellire” la propria struttura organizzativa mediante dismissioni di attività o persone non più necessarie o non più rientranti nel core business dell’azienda. Il d.lgs 276/2003, ha modificato il testo del comma 5 dell’art. 2112 c.c., ridefinendo come segue la disciplina del trasferimento d’azienda o di un suo ramo: “Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato, ivi compreso l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”. La disposizione in oggetto, ad una prima lettura, sembra attribuire alle parti imprenditoriali la libera disponibilità della fattispecie, e cioè il potere di identificazione del ramo di azienda, inteso come articolazione funzionalmente autonoma di un’entità economica organizzata. In questi termini, alcuni autori hanno fatto notare come non vi sia alcun dubbio sull’illegittimità costituzionale della norma, sia per eccesso di delega sia per il suo contenuto. L’introduzione della volontà del cedente e del cessionario quale criterio di individuazione del ramo di azienda, configura un evidente eccesso di esercizio della delega, in quanto la norma delegante si limitava a richiedere che il ramo di azienda, inteso come articolazione autonoma di un’entità economica organizzata, fosse sussistente al momento del trasferimento. L’attribuzione del potere di individuazione della fattispecie e quindi del potere di determinare o meno l’applicazione degli effetti dell’art. 2112 c.c., alla libera disponibilità degli imprenditori cedente e cessionario (quindi neppure nella disponibilità di tutte le parti ma solo di quella datoriale), si pone dunque su un piano manifestamente incostituzionale. La Corte Costituzionale infatti, ha in più occasioni affermato che la materia del lavoro subordinato è indisponibile, precisando altresì che la legge non può autorizzare le parti a escludere, con la loro dichiarazione contrattuale, l’applicabilità della disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori a rapporti che abbiano contenuto e modalità di esecuzione propri del rapporto di lavoro subordinato”.
insomma che consentano di distinguere tra la fattispecie della “cessione di ramo d’azienda” e quella della “cessione di singoli beni”. In base al disposto dell’art. 32 del d.lgs 276/2003, il ramo d’azienda, per poter essere definito tale e per poter essere oggetto di valido atto di cessione, deve presentare due requisiti: l’organizzazione produttiva e l’autonomia funzionale. Il primo requisito, l’organizzazione produttiva, si traduce nel complesso di regole tecnico-organizzative in cui si sostanzia il potere dell’imprenditore che, in alcuni settori, può investire anche solo la forza lavoro, nella misura in cui il coordinamento e l’armonizzazione delle singole prestazioni sia sufficiente di per sé ad integrare l’esercizio di un’attività economica organizzata. L’organizzazione produttiva, dunque, impone che i lavoratori e i beni aziendali siano tenuti insieme da un nesso oggettivo e necessario: questo comporta che in fase giudiziale si verifichi la sussistenza di un genuino ed effettivo nesso di collegamento tra lavoratore e ramo ceduto. In particolare, occorre far riferimento a criteri (mansioni, funzionalità dell’attività svolta, ecc) dai quali emerga se un’eventuale esclusione dei lavoratori dal trasferimento pregiudicherebbe la stessa autonomia organizzativa e produttiva dell’articolazione da trasferire. La necessità del requisito dell’organizzazione produttiva costituisce un concreto ostacolo a prassi aziendali che si risolvono in cessioni fittizie, aventi l’unico scopo di estromettere lavoratori sgraditi.
b) il requisito dell’autonomia funzionale Sin dal primo intensificarsi dei fenomeni di esternalizzazione nel nostro paese, il principale dibattito relativamente al requisito dell’autonomia funzionale, ha visto contrapposte la tesi della sua necessaria preesistenza all’atto di cessione, contro quella di una sua semplice potenzialità. In particolare, coloro i quali accoglievano la tesi della necessaria preesistenza, si ponevano come principale obiettivo, nella regolamentazione della fattispecie, la tutela dei lavoratori, sacrificando in alcuni casi l’interesse dell’impresa; chi invece si schierava a favore di un’autonomia funzionale solo potenziale, intendeva agevolare notevolmente la realizzazione di processi di esternalizzazione, esponendo però i lavoratori ad un elevato rischio di utilizzo fraudolento della fattispecie da parte del datore di lavoro.
In ogni caso, l’aspetto su cui è opportuno porre maggior attenzione è il concetto stesso di “autonomia funzionale”, poiché questo può assumere una serie di significati eterogenei. Innanzitutto non sembra che, per incorrere nella fattispecie di cui all’art. 2112 c.c., “l’articolazione di un’attività economica organizzata” debba essere dotata di un’autonomia funzionale così assoluta da coincidere con un’azienda in miniatura: l’organismo unitario in questione, in altre parole, per dirsi completamente autonomo, non deve produrre servizi e/o beni in assoluta indipendenza da altre parti dell’azienda, né deve produrre gli stessi beni o servizi finali prodotti dall’intera azienda; l’articolazione in questione, viceversa, può dirsi funzionalmente autonoma se produce beni o servizi ben definiti ed individuabili, anche se molto circoscritti rispetto a quelli dell’intera azienda o se strettamente connessi con il core business aziendale. Nel caso di trasferimento di una molteplicità di servizi il problema è quello di verificare l’autonomia funzionale di ciascuno di essi; è, invece, del tutto irrilevante, il fatto che i vari servizi vengano messi insieme solo per effettuare il loro trasferimento con un unico negozio. Sarebbe assurdo infatti pretendere che l’autonomia funzionale significhi impossibilità di aggregazione di un servizio con altri al mero fine della transazione con un unico contratto, dovendosi, viceversa, stipulare tanti contratti quanti sono i servizi. Altro requisito da prendere in considerazione è quello della “conservazione dell’identità del ramo”, previsto dal legislatore comunitario sin dalla direttiva 1998/50/CE e confermato poi dalla 2001/23/CE. Molti autori hanno preso spunto da questa previsione, per sostenere che non può sussistere la fattispecie della cessione di ramo d’azienda, qualora l’entità trasferita non sia dotata di una autonomia funzionale preesistente: infatti il requisito della conservazione, considerato esplicitamente dal legislatore comunitario, comporta indirettamente quello della preesistenza. A queste considerazioni, però, si potrebbe obiettare che ai fini della liceità dell’operazione non occorre soffermarsi esclusivamente sulla fase antecedente il trasferimento: in tale momento, infatti, la mancanza del requisito dell’autonomia funzionale comporterebbe immediatamente la non coincidenza dell’oggetto dell’operazione con la nozione stessa di ramo d’azienda. Per questo motivo è necessario verificare la natura del ramo d’azienda nel momento successivo al trasferimento: è in questa fase, infatti che, a garanzia dell’effettiva autonomia funzionale del ramo, è necessario che quest’ultimo conservi la propria identità, intesa come coincidenza dei fini perseguiti dal ramo prima e dopo il trasferimento.
276/2003, l’idoneità di tale circostanza a generare gli effetti propri del trasferimento d’azienda o di un suo ramo, eliminando qualsiasi dubbio a riguardo. Inoltre, con buona disinvoltura, si può escludere, oggi come ieri, che la cessione del pacchetto azionario configuri trasferimento d’azienda. Infatti, l’alienazione delle azioni non implica alcun trasferimento del complesso aziendale, atteso che varia soltanto l’assetto azionario interno alla società, senza che si verifichi un mutamento soggettivo del datore di lavoro. Ciò non significa che il trasferimento del pacchetto azionario non possa avere ricadute sul piano occupazionale o anche sulle condizioni di lavoro; tuttavia non è sufficiente a giustificare l’applicabilità della disciplina dettata per il trasferimento d’azienda, mancandone i presupposti essenziali. Per quanto riguarda, infine, l’ipotesi della successione nell’appalto, l’ampia nozione del trasferimento accolta dell’art. 2112 c.c., ed in particolare il riferimento al mutamento di titolarità di un’attività economica organizzata, potrebbe ingenerare il dubbio che sia inclusa nel campo di applicazione della norma anche l’ipotesi in cui un nuovo appaltatore subentri al precedente nella gestione dell’appalto o, addirittura, l’ipotesi in cui un’azienda rinunci a svolgere una data funzione aziendale per affidarla all’esterno in appalto. A ben vedere, però, in simili circostanze non si assiste affatto ad un trasferimento d’azienda, poiché l’appaltatore, per definizione, svolge l’attività oggetto d’appalto sempre a titolo originario, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1665 c.c.) non assumendo, quindi, la titolarità dell’organizzazione che faceva capo al precedente appaltatore. Manca, dunque, nel caso della successione nell’appalto, il presupposto necessario della successione stessa (in senso giuridico) nella medesima attività economica organizzata; si è in presenza piuttosto di un mero avvicendamento cronologico tra due imprenditori nello svolgimento dell’attività oggetto di appalto. Ovviamente, la questione si pone diversamente, se il nuovo appaltatore non si avvale di una propria indipendente organizzazione produttiva, ma subentra nella titolarità della medesima entità economica in precedenza gestita dal primo appaltatore. In tal caso, l’intera operazione si distingue in due diversi momenti: il primo, in cui si realizza a pieno titolo un trasferimento d’azienda, il secondo, invece, in cui si assiste alla stipula di un contratto di appalto, così che, al di là della contestualità delle due operazioni, l’applicazione della disciplina previste dal 2112 c.c. non si ha in virtù della semplice successione in un contratto d’appalto, bensì al verificarsi dei consueti presupposti che ne prevedono l’attuazione (il precedente trasferimento d’azienda).
LA CONTINUITA’ DEL RAPPORTO DI LAVORO E LE ALTRE GARANZIE
PREVISTE A FAVORE DEL LAVORATORE
Una volta definita la fattispecie del trasferimento di ramo d’azienda, occorre analizzare quali effetti una simile vicenda determini sulla posizione dei singoli lavoratori coinvolti, con particolare riguardo al profilo della successione del cessionario nei rapporti di lavoro inerenti al complesso aziendale trasferito. La principale conseguenza derivante dall’applicazione dell’art. 2112 c.c., è la prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario: il primo comma dello stesso articolo prevede che “…in caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro continua con l’acquirente…”. Il principio unanimemente assunto a presupposto di tale disposizione è quello della c.d. “spersonalizzazione della posizione del datore di lavoro”, espressione con cui si vuole indicare una sorta di indifferenza della sua persona, a fronte di una tendenziale emersione della rilevanza dell’organismo aziendale all’interno del quale si inserisce la prestazione di lavoro. Nell’ipotesi di trasferimento d’azienda si verifica, quindi, la sostituzione di un soggetto ad un altro nella titolarità del rapporto di lavoro: il cessionario subentra nella posizione contrattuale del cedente. Tale effetto successorio, proprio come è previsto per la fattispecie dell’art. 258 c.c., si produce ope legis , senza necessità dell’accordo tra le parti ed a prescindere dal consenso del lavoratore ceduto: l’art. 2112 c.c., infatti, realizza tecnicamente una fattispecie di successione ex lege a titolo particolare nel rapporto contrattuale, avente la finalità di garantire la continuità del rapporto di lavoro. In quest’ottica si fa notare come a differenza di quanto accade per i contratti stipulati per l’esercizio dell’attività aziendale, la prosecuzione del rapporto di lavoro presso il cessionario è imposta autoritariamente dalla legge, escludendo il verificarsi di una possibile diversa volontà delle parti; tale ipotesi, invece, è espressamente prevista dall’art. 2558 c.c., il quale, fa dipendere l’efficacia stessa della norma dalla presenza omeno di una diversa manifestazione della volontà dei contraenti. In realtà, della predisposizione di una vera e propria tutela dell’interesse del lavoratore alla continuità del rapporto, si può parlare solo dopo la legge n. 428/1990, in cui per la prima volta si prevede che “…ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della
Non sembra, d’altronde, che il fatto in sé del trasferimento d’azienda possa legittimare il recesso per giusta causa del lavoratore, risultando, al contrario, necessario, per integrare gli estremi delle dimissioni ex art. 2119 c.c., il verificarsi di fatti diversi ed ulteriori, sebbene al medesimo eventualmente connessi. Una speciale facoltà di recesso è poi prevista dal quarto comma dell’art. 2112 c.c., come modificato dal d.lgs. n. 18/2001, secondo il quale “…il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’art. 2119, primo comma…”. Al riguardo, occorre rilevare come la dottrina in prima applicazione della norma abbia attribuito un senso piuttosto estensivo all’espressione utilizzata dal legislatore: la fattispecie, infatti, è stata ritenuta idonea a comprendere al suo interno ipotesi eterogenee, accomunate dal fatto di comportare, a scapito del lavoratore, un peggioramento delle condizioni di lavoro tali da determinare il dissenso del lavoratore alla continuazione del rapporto presso il cessionario. Una corretta lettura dell’attuale normativa del trasferimento d’azienda necessita di porre in relazione il comma appena analizzato con quello precedente il quale disciplina il mantenimento dei “…trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali, ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario…”. Pertanto, nell’ipotesi in cui, nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, il lavoratore subisca, in conseguenza dell’effetto di sostituzione dei contratti collettivi del cessionario a quelli del cedente, una rilevante modifica del trattamento economico e normativo, gli è riconosciuta la facoltà di recedere senza preavviso e con il diritto alla relativa indennità. L’effetto di sostituzione si realizza, dunque, indipendentemente dal livello qualitativo e quantitativo dei trattamenti in vigore presso il cedente e il cessionario, escludendo, in tal modo, qualsiasi verifica comparativa relativa al contenuto dei due contratti. Solo nel caso in cui il cessionario non applichi contratti collettivi del medesimo livello di quelli in vigore presso il cedente, il prestatore di lavoro conserverà, fino a scadenza, i relativi trattamenti economici e normativi, con il rischio che si vengano a creare, tra l’altro, rilevanti problemi di coordinamento, qualora ad essere sostituito sia o solo il contratto collettivo a livello nazionale o solo quello a livello aziendale.
Ciò che sembra emergere da una simile ricostruzione è la prevalenza attribuita dal legislatore all’interesse del cessionario all’applicazione di trattamenti uniformi ai propri dipendenti, rispetto a quello del prestatore di lavoro di non essere in alcun modo pregiudicato dalla vicenda traslativa del complesso aziendale. La garanzia della conservazione acquisisce piena funzionalità qualora i diritti del lavoratore siano previsti e disciplinati dal contratto individuale; in tal caso infatti, essi sono del tutto indifferenti alla vicenda traslativa del complesso aziendale, in quanto, producendo il trasferimento effetti per il futuro, risulteranno del tutto insensibili, sia alla vicenda successoria che alla sostituzione dei trattamenti economici e normativi previsti da fonte collettiva, quelle situazioni di credito già maturate, poiché collegate a prestazioni eseguite in un momento antecedente al trasferimento. Al contrario, in tali ipotesi, il legislatore ha inteso affiancare alla figura del debitore originario, la responsabilità solidale del cessionario, il quale sarà chiamato ad eseguire la prestazione, in caso di inadempimento da parte del cedente, salvo poi diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultimo. Il risultato conseguito dal legislatore in siffatte circostanze è quello di rafforzare la posizione del titolare dei crediti derivanti dall’esecuzione di prestazioni lavorative, anche al fine di evitare che l’originario datore di lavoro, spogliatosi delle garanzie dei beni che compongono l’azienda, si dimostri incapace di adempiere alle proprie obbligazioni, con sostanziale pregiudizio degli interessi del lavoratore. In tal senso deve essere interpretato anche la restante parte dello stesso secondo comma in cui, dopo aver disposto la responsabilità solidale del cedente e cessionario per i crediti che il lavoratore “…aveva al tempo del trasferimento…”, si prevede la possibilità per il cedente di essere liberato dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, nel caso in cui il lavoratore presti il proprio consenso “…con le procedure di cui agli art. 410 e 411 del codice di procedura civile…”. La liberazione del cedente, infatti, non costituisce un effetto necessario del trasferimento d’azienda, ma trova la sua origine in una specifica manifestazione della volontà del creditore (ossia del lavoratore), circondata da adeguate garanzie (appunto il richiamo agli art. 410 e 411 del codice di procedura civile).
sulla base dei certificati attestanti i lavori eseguiti il cui periodo di riferimento è il quinquennio antecedente la domanda di qualificazione. Compiuti gli accertamenti sulla verifica dei requisiti richiesti per la qualificazione, la SOA è tenuta a rilasciare l’attestazione entro novanta giorni dalla data di stipula del contratto con la SOA. La carenza dei requisiti generali e/o speciali comporta il diniego dell’attestazione, oppure il rilascio di un’attestazione che qualifica per categorie e/o classifiche inferiori a quelle richieste. Le determinazioni assunte dalla SOA possono essere sottoposte a controllo dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici quando l’impresa interessata ne fa richiesta entro trenta giorni dall’effettiva conoscenza della determinazione. Il termine di efficacia dell’attestazione è di cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonché dei requisiti di capacità strutturale.
REQUISITI DI ORDINE GENERALE
a) Cittadinanza I certificati di cittadinanza italiana o di altro Stato appartenente all’Unione Europea, devono essere presentati dai seguenti soggetti:
- nelle ditte individuali: dal titolare e dal Direttore tecnico;
- nelle società in nome collettivo: da tutti i soci e dal Direttore tecnico;
- nelle società in accomandita semplice: da tutti gli accomandatari e dal Direttore tecnico;
- nelle società di capitali e nei consorzi: dagli amministratori muniti di rappresentanza legale e dal Direttore tecnico.
b) Antimafia Le imprese che intendono qualificarsi devono dimostrare l’assenza di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della Legge 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall’’art. 10 della Legge 575/1965 (cd. Antimafia) Tale requisito viene normalmente dimostrato dalle imprese con il certificato della Camera di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura, del luogo dove ha sede l’impresa.
In luogo del certificato della C.C.I.A.A. l’impresa può presentare il certificato rilasciato dalla Prefettura della Provincia in cui essa ha sede. Il requisito dell’antimafia deve essere, altresì, dimostrato:
- nelle ditte individuali: dal titolare e dal Direttore tecnico;
- nelle società in nome collettivo: da tutti i soci e dal Direttore tecnico;
- nelle società in accomandita semplice: da tutti gli accomandatari e dal Direttore tecnico;
- nelle società di capitali e nei consorzi: dagli amministratori muniti di rappresentanza legale e dal Direttore tecnico.
c) Inesistenza di condanne che incidono sulla moralità professionale La determina 47/2000 dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici ha chiarito che le condanne che incidono sulla moralità professionale sono quelle che per il loro contenuto compromettono il rapporto fiduciario tra l’impresa e l’ente appaltante, per cui, ai fini della loro rilevanza si terrà conto del contenuto della fattispecie, del tempo trascorso dalla condanna e di eventuali recidive. Il requisito dell’inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (cd. patteggiamento) per reati che incidono sulla moralità professionale va dimostrato con il certificato del casellario giudiziale. Peraltro, poiché tale certificato non riporta tutte le condanne penali per le quali il giudice ha disposto il beneficio della “non menzione”, nonché le condanne patteggiate che godono di diritto di tale beneficio, occorre anche la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio resa ai sensi del D.P.R. 403/98 attestante l’inesistenza di sentenze definitive di condanna passata in giudicato per le quali il giudice ha disposto il beneficio della “non menzione” o di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.. Qualora sussistono tali condanne la dichiarazione deve contenere l’elencazione delle sentenze. Tale requisito deve essere dimostrato:
- nelle ditte individuali: dal titolare e dal Direttore tecnico;
- nelle società in nome collettivo: da tutti i soci e dal Direttore tecnico;
- nelle società in accomandita semplice: da tutti gli accomandatari e dal Direttore tecnico;
- nelle società di capitali e nei consorzi: dagli amministratori muniti di rappresentanza legale e dal Direttore tecnico.
- dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta, di importo non inferiore al 90% di quello della classifica richiesta;
- dall’esecuzione di un singolo lavoro, in ogni singola categoria oggetto della richiesta, di importo non inferiore al 40 % dell’importo della qualificazione richiesta, ovvero, in alternativa, di due lavori nella stessa singola categoria, di importo complessivo non inferiore al 55 % dell’importo della qualificazione richiesta, ovvero, in alternativa, di tre lavori nella stessa singola categoria, di importo complessivo non inferiore al 65% dell’importo della qualificazione richiesta.
c) Attrezzature tecniche Per il requisito di “adeguata dotazione di attrezzature tecniche”, l’impresa deve dimostrare una dotazione di attrezzature tecniche di valore non inferiore al 2% della cifra di affari in lavori dell’ultimo quinquennio. L’attrezzatura tecnica da prendere in considerazione è esclusivamente quella relativa ai beni strumentali che caratterizzano l’attività svolta dall’impresa. Il valore da considerare è dato dalla somma degli ammortamenti relativi ai beni in proprietà e dei canoni corrisposti per i beni in locazione finanziaria e i noleggi corrisposti nell’ultimo quinquennio.
d) Organico medio annuo La dimostrazione del requisito di “adeguato organico medio annuo” è data dai costi sostenuti, nel quinquennio di riferimento, per il personale dipendente. Tale costo deve essere almeno pari al 15% della cifra di affari in lavori realizzata nello stesso periodo di cui almeno il 40% riferito a personale operaio. Il costo del personale dipendente va calcolato sommando retribuzioni, stipendi, contributi sociali ed accantonamento ai fondi di quiescenza.
L’attestazione SOA in caso di cessione d’azienda o di un suo ramo d’azienda L’argomento della cessione d’azienda, considerato l’intensificarsi delle operazioni di trasferimento, è stato oggetto di vari approfondimenti anche in materia di attestazioni di qualificazione per le imprese che intendano partecipare a gare pubbliche. In particolare, l’autorità per la vigilanza sui LL.PP., partendo dalla disciplina generale contenuta nel DPR 34/2000, ha con varie determinazioni indicato le linee guida per la qualificazione delle
imprese acquirenti, e conseguentemente gli effetti che il trasferimento produce, sempre in termini di attestazione, per l’impresa cedente. A questo proposito assume un particolare rilievo il fatto che, proprio per effetto di un atto di cessione, il cessionario possa trovarsi ad essere titolare di alcuni requisiti (quelli necessari ai fini dell’attestazione) posseduti dal cedente. Sul piano civilistico, infatti, la titolarità di determinati requisiti segue quella dell'azienda ( complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, secondo il citato art. 2555 c.c. ). Ciò non significa, tuttavia, che un requisito possa essere considerato alla stregua di un bene organizzabile insieme ad altri ai fini della produzione. Sempre sul piano civilistico, infatti, la titolarità di un requisito si consegue in quanto si sia titolare di un impresa dotata di determinate caratteristiche e, di conseguenza, la titolarità di un requisito non può essere oggetto di alienazione. Il suo trasferimento avrà luogo automaticamente - salva la normativa in materia di lavori pubblici - se ed in quanto verrà trasferita la titolarità di quel complesso di beni che ne costituisce il presupposto. E’ stabilito, infatti, che in caso di cessione di azienda o di ramo di azienda, il cessionario ai fini della qualificazione può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa cedente. Con la cessione d’azienda o di un suo ramo, oltre all’acquisizione del complesso dei beni e servizi organizzati dal cedente per l’esercizio dell’impresa, viene trasferita al cessionario la facoltà di avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnici, già appartenenti al cedente, occorrenti per la qualificazione (art. 15 DPR 34/2000). Parliamo quindi di trasferimento del volume di affari, del costo della mano d’opera, degli ammortamenti, leasing, noleggi e dei certificati di esecuzione lavori, sia di quelli realizzati che di quelli in corso di esecuzione, ferma restando, per questi ultimi l’autorizzazione degli enti appaltanti. Significativa al riguardo è stata la determinazione n. 15/2002 che ha, innanzitutto, chiarito che con l’atto di cessione d’azienda o di un suo ramo vengono trasferiti, in tutto o in parte, gli elementi materiali ed immateriali che la costituiscono unitariamente considerati, quindi: attrezzature, know-how, avviamento, rapporti giuridici attivi e passivi. È, quindi, quello della cessione d’azienda o di un suo ramo, uno strumento utile per le imprese di recente costituzione che non hanno ancora accumulato i requisiti richiesti per la qualificazione o per quelle imprese già operanti che intendono ingrandire la loro struttura per ottenere una qualificazione più corposa. L’acquisizione dei requisiti necessari all’attestazione non è, però, un fatto automatico ma è subordinata alla verifica, a cura della SOA della sussistenza di alcune circostanze.
