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Villani, "Diritto internazionale privato" ed. 2019, Sintesi del corso di Diritto Internazionale Privato

Sintesi completa e aggiornata del manuale per l'esame di diritto internazionale con il Prof. Cannone. Ottimo risultato.

Tipologia: Sintesi del corso

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Scarica Villani, "Diritto internazionale privato" ed. 2019 e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Internazionale Privato solo su Docsity! DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO UGO VILLANI 1. LE FATTISPECIE CON ELEMENTI DI ESTRANEITA' O DI INTERNAZIONALITA' Il diritto internazionale, va messo in relazione con la presenza, sempre più frequente in questo mondo globalizzato, di situazioni e rapporti giuridici i quali non si collocano esclusivamente all'interno di un dato ordinamento statale, ma rivelano, rispetto a un siffatto ordinamento, uno o più elementi di estraneità. • Esempio: si pensi a un contratto stipulato da un cittadino di uno stato con uno straniero, o concluso o da eseguire in un altro stato, o alla successione ereditaria di uno straniero, o di un cittadino (ma residente all'estero), o concernente beni situati (in tutto o in parte) nel territorio di un altro stato; o ancora, ai rapporti – personali o patrimoniali – fra coniugi, l'uno cittadino dello Stato e l'altro straniero. - in tali casi, il problema fondamentale è stabilire sino a che punto, essi stessi debbano essere sottoposti alla legge dello stato considerato o se, in ragione dell'uno o dell'altro elemento di estraneità, tale legge debba astenersi dal regolare la fattispecie e al suo posto debba applicarsi la legge di un diverso Stato col quale tale fattispecie sia in qualche modo collegata. (esempio, del quale sia cittadino il de cuius, o dove sia situato un bene, o debba eseguirsi un contratto, etc.) - la presenza di un elemento di estraneità (consistente, esempio, nella cittadinanza straniera, nella residenza all'estero), presuppone che ci si ponga nell'ottica di un determinato Stato (più precisamente, dal punto di vista del giudice di tale Stato). Non a caso, nella terminologia propria del diritto internazionale privato, la legge dello Stato di riferimento, quello rispetto al quale la fattispecie presenta elementi di estraneità, viene denominata come lex fori, cioè – appunto – del giudice di tale Stato. - inoltre, pur riconoscendo che il più delle volte le situazioni e i rapporti con elementi di estraneità vengono in rilievo in un contesto giudiziario, va sottolineato che essi si presentano all'attenzione anche di soggetti diversi dal giudice, come l'ufficiale di stato civile, (il quale debba verificare lo stato libero di uno straniero), o il notaio, chiamato a redigere un contratto da eseguire all'estero, o il testamento di uno straniero, etc. • sia per il giudice che per i soggetti ora menzionati, si pone la questione di sapere e decidere in base a quale legge decidere la causa, o accertare lo Stato libero, o redigere un contratto valido o un testamento, o eseguire correttamente un contratto. - Se tale legge sia quella dello stato di appartenenza del giudice, del notaio, del pubblico ufficiale, - oppure, quella di un altro stato con la quale la fattispecie risulti più collegata. - il fenomeno in esame, sin qui considerato dal punto di vista di un determinato ordinamento statale (in principio,quello del giudice), rispetto al quale la situazione o il rapporto giuridico in questione presentino uno o più elementi di estraneità, può anche descriversi in modo diverso. → le fattispecie alla quale fa riferimento il diritto internazionale privato, possono essere viste anche prescindendo dall'angolo visuale di uno specifico stato e considerate in una prospettiva oggettiva, per come esse si presentano in sé. • Sotto tale aspetto, le fattispecie, rivelano degli elementi di collegamento con due o più stati. Si pensi, per esempio, a un contratto fra parti aventi diversa cittadinanza e residenza, concluso in uno stato terzo, da eseguire in un altro Stato. Esso, appare come internazionale, nel senso che trascende la dimensione propria di un singolo stato e si collega, per un verso o l'altro, a una pluralità di Stati – le cui leggi avrebbero tutte un titolo per regolarlo. legge applicabile alla capacità di agire è quella dello Stato del quale il soggetto sia cittadino e che quella applicabile alla proprietà e agli altri diritti reali è la legge dello stato nel cui territorio il bene è situato (lex rei sitae). - le norme di diritto internazionale privato, non contengono – quindi – una disciplina materiale della fattispecie considerata, ma hanno un carattere strumentale , in quanto servono ad individuare lo Stato cui la legge è destinata a regolare detta fattispecie. - oltre al carattere strumentale hanno anche un carattere bilaterale , nel senso che pongo sullo stesso piano il diritto interno, al quale esse appartengono, e il diritto straniero. • L'applicazione dell'uno o dell'altro, dipenderà poi dalla concreta situazione che viene in rilievo. Per la capacità di agire, se il soggetto è cittadino italiano si applicherà la legge italiana. Se egli ha cittadinanza di uno stato straniero, sarà la legge di tale stato a disciplinare la sua capacità. - gli esempi sopra riportati mostrano, che le norme di diritto internazionale operano, generalmente, localizzando la fattispecie in un determinato Stato – individuato mediante un elemento, detto criterio di collegamento, stabilito dalla stessa norma di conflitto. Così, riguardo alla capacità di agire, la cittadinanza permette di collegare la fattispecie allo stato di cittadinanza, e quindi, di localizzare la capacità in tale Stato e di sottoporla alla sua legge. 3. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO DI ORIGINE INTERNAZIONALE ED EUROPEA Le norme di diritto internazionale privato sono norme interne, che vengono autonomamente poste dal legislatore statale, il quale, in base alle proprie scelte politiche, decidere quale legge è applicabile a fattispecie con elementi di estraneità, stabilendo per ciascuna categoria di fattispecie uno o più criteri di collegamento. - questa decisione, è una decisione di politica legislativa, poiché la determinazione di un criterio di collegamento (esempio cittadinanza o residenza), corrisponde a una valutazione del legislatore sulla legge ritenuta più idonea a regolare la fattispecie, e quindi, sulla rilevanza dell'elemento di attacco sociale fra fattispecie e Stato. • Quest'esame, quindi, non può che essere svolto alla luce dell'ordinamento italiano. → si deve inoltre avvertire che, oltre alle norme poste dall'ordinamento di ciascun Stato per stabilire la legge applicabile a fattispecie aventi elementi di estraneità o di internazionalità, esiste una vasta rete di convenzioni di diritto internazionale privato uniforme in varie materie. - alla loro elaborazione, molto spesso, contribuiscono apposite organizzazioni internazionali, tra le quali merita di essere segnalata la Conferenza dell'Aja del diritto internazionale privato. • L'obiettivo principale di tali convenzioni, è quello di realizzare un'armonia internazionale delle soluzioni dei conflitti di leggi, poiché in merito al problema della legge applicabile – sono connessi rischi, incertezza giuridica e scarsa prevedibilità vista la molteplicità di soluzioni offerte da Stato a Stato. Esempio: la circostanza che per la successione siano applicati criteri di collegamento diversi per la medesima fattispecie fra stato e stato, che uno sottoponga la successione alla cittadinanza del de cuius e l'altro alla legge di residenza, o ancora alla legge dove sono situati i beni ereditari del soggetto, determina la conseguenza che la stessa successione sia regolata da leggi diverse, a seconda che sia sottoposta al giudice dell'uno o dell'altro stato. L'incertezza ora definita, nuoce alle relazioni giuridiche. Si aggiunga che, nella vita quotidiana delle persone, fisiche o giuridiche, occorre conoscere sin dall'origine quale sia la legge applicabile a un dato rapporto (si pensi anzitutto a quelli contrattuali), al fine di assicurare che esso sia posto in maniera giuridicamente valida. Ma la determinazione di tale legge può variare a seconda delle norme di conflitto dello stato nella cui ottica si collochi. → la difformità fra norme di diritto internazionale privato, inoltre, può dar luogo al fenomeno del forum shopping, ossia il fenomeno secondo cui l'attore, sceglie il paese nel quale i tribunali hanno delineato gli orientamenti giuridici a lui più favorevoli. → le convenzioni di diritto internazionale privato uniforme comportano, invece, la presenza della stessa norma di conflitto negli ordinamenti degli stati parti; si realizza, così, quell'armonia internazionale delle soluzioni della quale dicevamo, nel senso che il rapporto contemplato da tale norma è assoggettato dalla medesima legge regolatrice. È quindi giuridicamente valido per tutti gli ordinamenti degli stati parti. - ed è soggetto a una decisione in base alla stessa legge → quale che sia il giudice adito (ovviamente, di uno statoparte). - l'uniformità delle norme di diritto internazionale privato tra più stati può essere realizzata anche mediante atti obbligatori che sono emanati da organizzazioni internazionali che ne abbiano la competenza. Esempio: questo è il caso dell'UE, la quale, ex art.81 par.2 del TFUE, ha la competenza ad adottare misure volte a garantire la compatibilità delle regole applicabili negli stati membri ai conflitti di leggi. Sulla base di tale disposizione, che ha determinato una comunitarizzazione del diritto internazionale privato, le istituzioni possono adottare regolamenti (atti direttamente obbligatori e direttamente applicabili in tutti gli stati membri). Tali regolamenti, prevalgono sulle legislazioni degli stati membri. Numerosi regolamenti sono stati adottati in materie di fondamentale importanza, fra cui: - il regolamento CE n.864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali - il regolamento CE n.593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali - il regolamento CE n.4/2009 in materia di obbligazioni alimentari - il regolamento CE n.1259/2010 in tema di divorzio e separazione personale, etc. 4. LA LEGGE 218/95 E IL RUOLO DELLE CONVENZIONI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO UNIFORME NEL DIRITTO ITALIANO → oggi giorno, le norme di diritto internazionale privato italiano sono contenute prevalentemente nella più volte citata l.218/95, in precedenza, invece, erano poste negli artt. 17-31 disp. Prel. c.c – espressamente abrogate dalla legge 218/95, all'art.73. → si noti che la legge vigente non si occupa solo della materia della legge applicabile, ma anche dell'ambito della giurisdizione italiana e della efficacia delle sentenze e degli atti stranieri (art.1), che erano regolate, in precedenza, nel c.p.c.; il termine diritto internazionale privato è usato, quindi, in senso molto ampio – comprendendo quello che, più propriamente, è il diritto processuale civile internazionale (al quale, tradizionalmente, appartengono le materie della giurisdizione e del valore delle sentenze straniere) - inoltre, la legge è stata modificata nel 2013 (norme sulla filiazione), e nel 2016 (norme sulle unioni civili). • In tale sede, però, si farà riferimento soltanto al diritto internazionale privato in senso stretto, volto a individuare la legge applicabile. → la citata legge 218/95 rappresenta la disciplina generale del diritto internazionale privato, ma non esaurisce tale disciplina. - oltre a singole disposizioni presenti nel c.c, o in determinate leggi riguardo a fattispecie con elementi di estraneità (che solitamente non hanno il carattere bilaterale delle norme di diritto internazionale privato), vanno menzionati, vanno menzionati gli artt. 5-13 delle disp prel al codice navale, che stabiliscono la legge applicabile a una serie di rapporti e situazioni che rientrano nel diritto della navigazione. → la stessa legge 218, attribuisce un notevole rilievo alle convenzioni di diritto internazionale privato uniforme, spesso elaborate nel quadro della ricordata Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato, delle quali l'Italia sia parte (come la Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile alla vendita a carattere internazionale di beni mobili e corporali, la convenzione sulla legge applicabile ai trust, o quella in tema di responsabilità genitoriale). ART.2 COMMA 1: rapporto con le convenzioni e diritto internazionale 1) subordinazione: l'art.2 co1, dichiara che la legge stessa non pregiudica l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia. la norma, secondo alcuni, ha un valore didascalico, pedagogico, in quanto non è dubbio che le norme di origine convenzionali vanno applicate in luogo di quelle generali della legge italiana. - tale norma, può giocare anche un ruolo significativo alla luce dell'art.117 comma 1 Cost, in base alla quale la potestà legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. → secondo l'interpretazione della Consulta, il nuovo art.117 co 1 implica che tali accordi internazionali operino come parametro di costituzionalità della legge ordinaria, la quale – ove sia in conflitto insanabile con tale accordo – si pone in contrasto col 117 comma 1. • l'art.2 co 1 ex l.218/95 – invece – stabilisce la subordinazione delle proprie disposizioni alle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia, e quindi in caso di contrasto con dette convenzioni non renderebbe necessaria una pronuncia di incostituzionalità, ma garantirebbe l'automatica applicazione della convenzione da parte del giudice comune. 2) Incorporazione -Inoltre, la l.218 – per talune materie – opera una recezione materiale, una sorta di incorporazione di determinate convenzione. Limitandoci alle norme relative alla legge applicabile, ricordiamo: • l'art.42, dichiara che la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell'Aja del 1961, • l'art.45, che sottopone le obbligazioni alimentari alla Convenzione dell'Aja del 1973 • l'art.57, che dichiara che le obbligazioni contrattuali sono regolate dalla convenzione di roma del 1980 • l'art.59, in virtù del quale la cambiale, il vaglia cambiario, e l'assegno sono in ogni caso regolati dalle convenzioni di ginevra del 1930 (sui conflitti di legge di cambiale e vaglia cambiario), e del marzo 1931, sui conflitti di legge in materia di assegni bancari • l'art. 32 quater 2° comma, il quale dichiara che lo scioglimento dell'unione civile è regolato dalla legge applicabile al divorzio in conformità del regolamento UE n.1259/2010 del dicembre 2010 relativo a una cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla Esempio: art.65 l.218/95 → quest'ultimo dispone che i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità hanno effetto in Italia quando sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della stessa l.218 o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da un'autorità di un altro stato (purché non siano contrari all'ordine pubblico e siano rispettati i diritti essenziali della difesa). 6. IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO → il riferimento alle considerazioni materiali (punto 2 sopra) sottese alle scelte del legislatore, smentisce qualsiasi concezione delle norme di diritto internazionale privato come neutrali, asettiche, rispetto agli interessi sociali, economici, politici e morali che vi sono coinvolti in ogni scelta del legislatore. → ma un siffatto carattere, ossia di norme neutrali, asettiche, è da escludersi anche per le norme di conflitto che, seguendo il metodo tradizionale, operano una localizzazione spaziale delle fattispecie in un dato stato, designato mediante il criterio di collegamento. • La determinazione di tale criterio, infatti, corrisponde a una scelta di politica legislativa che, per esempio, può condurre a preferire la legge della cittadinanza, piuttosto che quella di residenza, in materia di status personali, o quella del luogo di residenza del venditore, in luogo di quello dell'acquirente, ai fini della legge applicabile al contratto. • Ratio: alla base di tali scelte, può esserci l'intento di mantenere saldi i legami fra lo stato e i suoi cittadini, sebbene residenti all'estero – o di garantire che il rapporto contrattuale possa svolgersi correttamente nell'ambiente sociale e giuridico nel quale deve eseguirsi la prestazione più significativa del contratto. → la negazione del carattere neutro delle norme di conflitto ha avuto l'autorevole supporto della nostra corte costituzionale, la quale ha ammesso la possibilità di sindacarne la legittimità costituzionale. Chiamata a giudicare della costituzionalità dell'art.18 disp prel c.c, (il quale sottoponeva i rapporti personali tra coniugi di diversa cittadinanza alla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione, in mancanza di una legge nazionale comune durante il matrimonio), la Corte – con s.71/1987 – affermò che nella formulazione dei criteri per l'individuazione della norma applicabile, la norma di collisione […] non di meno può ispirarsi a principi (o valori) sottesi alla disciplina civilistica interna dell'istituto ovvero ad altri principi o valori. - in entrambi i casi, la norma di collisione adotta una scelta di ordine normativo, che non può non confrontarsi con le scelte di fondo a livello costituzionale rispetto alle quali assuma rilievo il principio (o valore) cui essa si ispira. • La corte, con riferimento alla norma impugnata, osservò che la scelta adottata nella disposizione era senza alcun dubbio ispirata al principio che si concreta nel riconoscimento al marito di una posizione preminente nella famiglia, e che tale principio si poneva in contrasto con gli artt. 3 e 29 della Costituzione che sanciscono l'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. 7. LA STRUTTURA DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZ. PRIVATO. LA CATEGORIA ASTRATTA E IL DEPECAGE → Le norme di diritto internazionale privato presentano la seguente struttura: contemplano una fattispecie astratta, indicata tramite un'espressione tecnico-giuridica (es. capacità di agire, filiazione, successioni, donazioni, obbligazioni contrattuali, etc), e rispetto a ciascuna fattispecie, oggetto della norma, stabiliscono una determinata circostanza di attacco, di connessione fra la fattispecie e uno Stato, idonea a individuare la legge di tale Stato. • Le legge così determinata, può essere quella di uno stato straniero o quella dello Stato al quale appartiene la norma di diritto internazionale privato. → la fattispecie contemplata dalla norma è denominata categoria astratta, mentre la circostanza mediante la quale essa è collegata all'uno o all'altro ordinamento statale è chiamata criterio di collegamento. - quest'ultimo può consistere in una circostanza di fatto, per es. il luogo di una situazione di un bene (es. come prevede l'art.51 della l.218/95 in materia di possesso e diritti reali) - o può essere designato anch'esso con un'espressione giuridica (come la cittadinanza e la residenza, usate da numerose disposizioni della stessa legge). → per quanto concerne la categoria astratta, va notato che le norme di diritto internaz.privato, solitamente non contemplano in modo esaustivo e completo tutti i profili di una fattispecie giuridica, ma determinati aspetti della stessa. Così, è frequente che la capacità, la disciplina sostanziale di un atto e i suoi requisiti formali siano oggetto di differenti norme di conflitto. Esempio: la disciplina sostanziale delle successioni ereditarie è designata dall'art.46 della l.218/95, che la individua – di regola: - nella legge dello Stato al quale il de cuius aveva la cittadinanza al momento della morte, - mentre la capacità di testare è oggetto dell'art.47 (che la sottopone alla legge nazionale del disponente, ma al momento del testamento), - e la forma del testamento all'art.49, che individua una pluralità di criteri di collegamento, conducendo all'applicazione della legge più favorevole alla validità formale del testamento. (tale disciplina, fra l'altro, è sostanzialmente sostituita dal regolamento UE 650/2012) Esempio/2: può ricordarsi anche la materia matrimoniale, per la quale: - l'art.27 della l.218/95, sottopone la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio alla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio, - mentre la validità formale (ex art.28), è regolata dalla legge del luogo di celebrazione, o dalla legge nazionale di almeno uno dei due coniugi al momento della celebrazione, o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento. → questa tecnica è denominata depecage, o frazionamento dei diversi aspetti di una fattispecie fra più norme di conflitto. Talvolta essa è ancora più accentuata degli esempi ora fatti: esempio/3 – l'art.3 del reg.CE n.593/2008 (regolamento sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali) dichiara che i contraenti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso. Ciò implica che i contraenti possono scegliere anche leggi diverse rispetto ai diversi profili del contratto – e che – nella misura in cui la scelta della legge applicabile sia soltanto parziale, gli aspetti non coperti da tale scelta, siano sottoposti alla legge stabilita dalle ulteriori norme del regolamento. → la tecnica del frazionamento, comporta che, a seguito del funzionamento del criterio di collegamento previsto per i diversi aspetti della fattispecie, tali aspetti sono sottoposti a leggi differenti. Ma essa, anzitutto, determina il problema di definire esattamente l'ambito di applicazione rispettivo di ciascuna norma di diritto internazionale privato, per esempio di quella relativa alla capacità, alla sostanza e alla forma del testamento, di un contratto, o di altro atto giuridico. Si tratta di un problema comune alle norme di diritto internazionale privato, che consiste nel definire la portata di ciascuna categoria astratta da esse prevista e che – è noto come problema della qualificazione. •Talvolta un ausilio alla reciproca delimitazione è fornito dalla stessa norma di conflitto. Per es. l'art. 51 comma 2 della l.218/95 dichiara che la legge regolatrice del possesso, della proprietà e degli altri diritti reali regola l'acquisto e la perdita di tali diritti, salvo che in materia successoria e nei casi in cui la loro attribuzione dipenda da un rapporto di famiglia o da un contratto. In tali ultime ipotesi, la disciplina del titolo di acquisto e la sua efficacia traslativa della proprietà o altro diritto reale ricadranno, rispettivamente, nella legge applicabile alle successioni, ai rapporti di famiglia o ai contratti, in base alle corrispondenti norme di conflitto della legge italiana, mentre il contenuto del diritto resterà soggetto alla lex rei sitae. 8. LA QUALIFICAZIONE → la categoria astratta contemplata da ciascuna norma di diritto internazionale privato è indicata con un'espressione tecnico-giuridica. → la prima operazione che quindi deve compiere il giudice, è quella di accertare il preciso significato di tale espressione, al fine di stabilire in quale categoria ricada la fattispecie concreta sottoposta al suo esame. Tale operazione è anche detta qualificazione. • nella prospettiva dalla quale muoviamo la qualificazione ha per oggetto la categoria astratta. → ma essa, può vedersi anche sotto un diverso profilo: si può partire, cioè, dalla fattispecie concreta per stabilire in quale categoria astratta rientri (e dunque, nell'ambito di quale norma di diritto internazionale privato). Nella prima prospettiva si parla di una qualificazione della norma, nella seconda di qualificazione della fattispecie concreta. La qualificazione, quale che sia la prospettiva da cui ci si ponga, consiste in un'operazione di interpretazione giuridica, poiché richiede la precisazione del significato delle espressioni tecnico-giuridiche che designano le categorie. In quanto tale, essa pone il problema di stabilire in base a quale ordinamento dette espressioni vanno interpretate, poiché esse possono avere un diverso significato o una diversa portata in base all'ordinamento che si prenda in considerazione. • Esempio : il diritto della vedova a parte dei beni del marito defunto, per alcuni ordinamenti può rientrare nelle successioni, ma per altri ordinamenti, invece, può rientrare nella categoria dei rapporti patrimoniali tra coniugi. • Esempio/2 : la prescrizione di un diritto può avere natura processuale per alcuni diritti, ma per altri, invece, può avere natura sostanziale. Esempio/4: art.31 co 1 della l.218/95 → il quale dichiara che la separazione personale o lo scioglimento del matrimonio, qualora non siano previsti dalla legge straniera applicabile, sono regolati dalla legge italiana. 2) i diversi criteri di collegamento possono essere previsti anche in un concorso alternativo: in tal caso, essi, sono tutti posti su un medesimo piano e sono idonei a richiamare simultaneamente le leggi di più stati. La tecnica che consiste di prevedere più criteri di collegamento in concorso alternativo è usata frequentemente, specialmente per la disciplina relativa alla forma degli atti giuridici. Esempio: art.48 l.218/95 → concernente la forma del testamento, il quale prevede ben sette criteri di collegamento: il luogo nel quale il testatore ha disposto, la sua cittadinanza al momento del testamento o a quello della morte, il suo domicilio al momento del testamento o della morte, la sua residenza, sempre al momento del testamento o della morte. Esempio/2: art. 27 Reg. n.650/2012 → sulle successioni sottopone la validità formale delle disposizioni a causa di morte a una pluralità di leggi designate da un numero ampio di criteri di collegamento. - nel concorso alternativo, in principio una sola è la legge applicabile, fra quelle individuabili tramite i vari criteri di collegamento. La determinazione di tale legge è talvolta stabilita dalla stessa norma di conflitto. Esempio/3: art.35 co 1 l.218/95 → sottopone le condizioni del riconoscimento del figlio alla legge nazionale del figlio al momento della nascita o a quella nazionale dell'autore del riconoscimento al momento di quest'ultimo, stabilendo espressamente l'applicazione della legge il cui contenuto è più favorevole al riconoscimento. - infine, a volte è l'interpretazione della norma che conduce a individuare la legge applicabile, come nei casi ricordati della forma degli atti. Esempio/4: art.48 l.218/95 dichiara che il testamento è valido, quanto alla forma, se è considerato tale da una delle leggi richiamate dai predetti criteri di collegamento, implica l'applicazione della legge più favorevole alla validità formale. 3) infine, si può prospettare un concorso cumulativo tra i criteri di collegamento. Esso si determina quando le differenti leggi richiamate vanno tutte applicate, con la conseguenza che la situazione o il rapporto sono considerati validamente costituiti solo se sono presenti le condizioni prescritte da tali leggi e producono i soli effetti previsti da queste. Esempio: una situazione siffatta, si verificava per l'accertamento della filiazione, qualificata come rientrante nei rapporti di famiglia ex art.17 e sottoposta cumulativamente alla legge nazionale dei soggetti. Di conseguenza – nel caso di genitori e figli di diversa cittadinanza – la filiazione era stabilita solo se validamente accertata secondo le prescrizioni sia della legge nazionale del genitore che di quella del figlio. 10. CLASSIFICAZIONE DEI CRITERI DI COLLEGAMENTO. IN PARTICOLARE LA CITTADINANZA, LA VOLONTA' DELLE PARTI, IL COLLEGAMENTO PIU' STRETTO I criteri di collegamento sono tradizionalmente classificati secondo varie prospettive. 1) essi possono distinguersi in criteri soggettivi e criteri oggettivi, a seconda che si identifichino con una circostanza relativa ai soggetti del rapporto o della situazione giuridica, come la cittadinanza, la residenza, il domicilio, o con una circostanza concernente altri elementi come l'oggetto del rapporto, il luogo nel quale è nato o deve essere eseguito. - entrambe le categorie possono esprimere un legame col territorio di uno stato come tra i criteri soggettivi la residenza, e tra quelli oggettivi il luogo di situazione di un immobile. 2) un'ulteriore classificazione riguarda i criteri di fatto e quelli giuridici. I primi comportano il semplice accertamento di una situazione materiale, come il luogo di situazione di un immobile. I secondi, invece, sono indicati con espressioni tecnico-giuridiche (domicilio, residenza, luogo in cui è sorta un'obbligazione, etc). Essi, presentano un problema di qualificazione analogo a quello già considerato riguardo alla categoria astratta, poiché si tratta di stabilire in base a quale ordinamento vada determinato il loro significato. • In proposito → anche la soluzione è analoga a quella indicata per la qualificazione della categoria astratta. - per le norme di conflitto poste autonomamente dal legislatore nazionale, il significato dei criteri giuridici andrà accertato in base alle norme materiali della lex fori. Per l'ordinamento italiano, per es., il concetto di residenza sarà inteso come la dimora abituale della persona (ex art.43 co 2 c.c), e il domicilio come luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi, ai sensi del co 1 dello stesso articolo. - per le norme di origine internazionale convenzionale o contenute in regolamenti UE, si dovrà procedere in base a un'interpretazione uniforme e autonoma – tenendo conto della eventuale definizione fornita dallo stesso atto. Criterio collegamento cittadinanza → un discorso a parte va fatto per il criterio di collegamento della cittadinanza, (ancora largamente usato per le questioni di capacità, successioni, rapporti di famiglia), del nostro legislatore. Si tratta di un criterio giuridico il cui accertamento implica il riferimento alla legislazione concernente l'attribuzione, come la perdita, della cittadinanza. • Questa, chiaramente, non può essere definita alla stregua della lex fori, in quanto ogni stato, in principio, è libero di regolare come crede l'attribuzione della propria cittadinanza, ma non quella degli altri stati. La cittadinanza straniera, quindi, andrà accertata sulla base dell'ordinamento dello Stato del quale si assume che taluno sia cittadino. - in merito alla cittadinanza, la legge 218/95, all'art.19, dedica a essa una specifica disposizione. Tale articolo, anzitutto, contempla, in sequenza, i criteri sussidiari del domicilio e della residenza, non solo nel caso dell'apolide ma anche nel caso del rifugiato (ratio: sarebbe inopportuno applicare, in numerose materie, la legge dello stato dal quale egli è perseguitato). - al secondo comma la legge disciplina il caso in cui la persona abbia più cittadinanze: in tal caso, si applica la legge dello stato col quale la persona ha il collegamento più stretto. Quest'ultimo criterio, ossia il collegamento più stretto, non sostituisce ma integra la cittadinanza, conducendo a sceglierne una sola. - nel caso in cui, fra le diverse cittadinanze, c'è quella italiana → lo stesso comma stabilisce che quest'ultima prevale. Criterio della volontà del soggetto → anche la volontà del soggetto o delle parti è un criterio giuridico. - si tratta, infatti, di un atto unilaterale (optio legis), come la dichiarazione col quale il testatore può sottoporre l'intera successione alla legge dello stato in cui risiede (art.46 co 2 l.218), oppure il danneggiato la responsabilità per illecito alla legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno, invece della legge del luogo dell'evento. - oppure, può essere anche un accordo fra le parti, come prevede l'art.30 relativamente ai rapporti patrimoniali fra coniugi (che possono scegliere la legge dello Stato di cui almeno uno sia cittadino o residente). → il criterio della volontà, trova largo impiego anche all'interno dei regolamenti europei, anche se spesso la scelta è limitata a talune leggi prestabilite. • Art.14 reg.CE n.864/2007 con riferimento alla legge regolatrice delle obbligazioni extracontrattuali • art. 3 reg.CE n.593/2008, riguardo alla legge applicabile ai contratti • art.5 reg.CE n.1259/2010, sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale. - sia l'atto unilaterale che l'accordo sulla legge applicabile sono atti giuridici, per i quali si pone l'ulteriore problema di stabilire la legge in base alla quale va accertata la loro esistenza (per es., la formazione della comune volontà delle parti), la loro validità sostanziale (assenza vizi della volontà), o la loro validità formale (per esempio il requisito della forma scritta). • Talvolta è la norma di conflitto che stabilisce i requisiti dell'atto di scelta. Per es. l'art.46 co 2 richiede la forma testamentaria espressa, mentre l'art.30 co 1 esige la forma scritta. • La norma di conflitto, inoltre, può stabilire quale sia la legge regolatrice del pactum de utenda: lo stesso art.30, comma 2, dichiara che l'accordo dei coniugi sul diritto applicabile ai loro rapporti patrimoniali è valido se è considerato tale dalla stessa legge scelta come regolatrice dei rapporti o dalla legge del luogo di stipulazione dell'accordo. • L'applicazione della legge scelta, al fine di stabilire l'esistenza e la validità sostanziale dell'atto o dell'accordo di scelta, è stabilita anche dai citati regolamenti europei. - in via residuale → quando la legge regolatrice della scelta della legge applicabile non possa ricavarsi, neanche implicitamente, dalla norma di conflitto, ci sembra che l'esistenza e la validità dell'optio legis vadano accertate alla strega della lex fori. → riguardo alla capacità di scegliere la legge applicabile, in assenza di eventuali norme specifiche relative alla materia oggetto della norma di diritto internazionale privato, è sicuramente applicabile la legge di ciascuna parte – in conformità all'art.23 della l.218/95 – che stabilisce la legge regolatrice della capacità generale di agire. Recezione negoziale diritto straniero - dalla volontà come criterio di collegamento, va tenuta distinta la cd recezione negoziale del diritto straniero, che si verifica quando la parte o le parti interessate si limitano a recepire, quale contenuto del proprio atto, norme desunte da un determinato ordinamento. - tale fenomeno non riguarda soltanto il diritto internazionale privato, ma presuppone già risolta la questione della legge regolatrice dell'atto in questione, poiché è alla luce di tale legge che va stabilito se, e in quali limiti, è possibile detta recezione. (la distinzione non è sempre agevole nella pratica). 1. la prima è detta della soluzione disgiunta o del collegamento indipendente: secondo tale soluzione la questione preliminare andrebbe sottoposta alla legge designata dalla norma di conflitto del foro a essa relativa, indipendentemente dalla legge applicabile alla questione principale. 2. L'altra, invece, è denominata soluzione congiunta o del collegamento dipendente: essa ritiene che la questione preliminare ricadrebbe nella medesima legge straniera individuata dalle norme di diritto internazionale per la questione principale (cd lex causae), ma tale legge, andrebbe intesa come comprensiva delle proprie norme di conflitto - di conseguenza, la questione preliminare sarebbe regolata, in definitiva, dalla legge richiamata dalle norme di conflitto della lex causae. • La prima tesi: implica il funzionamento separato delle norme di conflitto relative, rispettivamente, alla questione principale e alla questione preliminare, e si fonda sull'argomento secondo il quale sarebbe ragionevole sottoporre, una data questione, alla medesima legge regolatrice, sia che essa venga in rilievo a titolo principale che a titolo preliminare. • La seconda tesi: la sottoposizione della questione preliminare alla legge designata dalle norme di conflitto della legge (straniera) competente a disciplinare la questione principale, da parte sua, appare fondata principalmente sull'argomento secondo il quale è l'ordinamento straniero, complessivamente inteso, che deve fornire la disciplina di ogni questione necessaria per la soluzione della questione che, in via principale, deve essere decisa. - secondo la dottrina (Villani) → va preferita la seconda soluzione (alla luce della riforma del sistema di diritto internazionale privato), ossia quella cd congiunta o del cd collegamento dipendente. Infatti, varie disposizioni della l.218/95 inducono a ritenere che la legge straniera designata dalle nostre norme di conflitto debba venire in rilievo in quanto legge straniera, con tutti i caratteri e gli elementi normativi che le sono propri, non già adattandosi o piegandosi a concetti giuridici della legge italiana. • Ai sensi dell'art.15, infatti, l'interpretazione e l'applicazione della legge straniera sono effettuate secondo criteri propri di tale legge. • Se l'ordinamento straniero è di tipo plurilegislativo, la legge applicabile si determina secondo i criteri di tale ordinamento (art.18). Che nell'applicazione della legge straniera → si tiene conto (a certe condizioni) del rinvio operato alla legge di un altro stato dalle norme di conflitto della predetta legge. • Art. 65 → riconosce effetto, in Italia, ai provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, se siano stati pronunciati (o siano efficaci) nello stato la cui legge è richiamata dalle norme di conflitto. - questo atteggiamento della legge italiana, di piena apertura alla legge straniera, appare in linea con la tesi secondo la quale è la legge straniera che deve risolvere, anche mediante le proprie norme di conflitto, ogni questione necessaria per la regolamentazione della fattispecie a essa sottoposta dalle norme di diritto internazionale privato italiano, ivi compresa ogni questione preliminare. 12. LA DETERMINAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO RICHIAMATO. IN PARTICOLARE, IL PROBLEMA DEL RINVIO → le norme di diritto internazionale privato, tramite il criterio di collegamento individuano il diritto straniero applicabile. Ma quando parliamo di diritto straniero, di quale diritto stiamo parlando? 1. Tale diritto, è soltanto quello statale. 2. Ma il fatto che tale diritto sia soltanto quello statale, non esclude che possa applicarsi una legge di origine diversa, quale una legge religiosa, se a quest'ultima sia demandata la disciplina della fattispecie da parte del diritto dello Stato individuato dalla norma di conflitto. 3. Analogamente, non è suscettibile di richiamo la cd lex mercatoria, cioè quel complesso di usi e regole del commercio internazionale, che vengono realizzati dagli operatori commerciali ed economici, e che trovano solitamente la loro migliore garanzia nell'applicazione da parte di arbitri internazionali, nonché in efficaci sanzioni di carattere professionale. La lex mercatoria, potrebbe intervenire a regolare un rapporto soltanto in via indiretta, cioè, solo se fosse resa applicabile dalla legge statale regolatrice dello stesso, oppure fosse oggetto di una recezione negoziale ad opera dei contraenti. 4. Per quanto concerne il diritto statale, esso è sicuramente comprensivo delle disposizioni di diritto pubblico, che dottrine ormai risalenti tendono a escludere, ritenendosi che il diritto pubblico avesse un ambito di applicazione essenzialmente territoriale. L'aggettivo privato, infatti, va riferito alle situazioni e ai rapporti ai quali si riferiscono, che riguardano soggetti privati, con esclusione di quelli nei quali interviene lo Stato nell'esercizio dei suoi poteri sovrani. Quindi, nulla esclude che si applichino norme straniere di diritto pubblico che prevedano, per esempio, un'autorizzazione amministrativa per determinati contratti, o che nell'ambito del diritto del lavoro riconoscano il diritto di sciopero, escludendo l'inadempimento del lavoratore che vi aderisca. - rispetto al diritto straniero richiamato, il problema più vivo, anche da un punto di vista pratico, consiste nel quesito se esso debba limitarsi alle norme materiali, che dettano la disciplina della fattispecie in questione, oppure se il richiamo comprenda anche le norme di conflitto del diritto straniero. • In tale secondo caso, occorre tenere conto del rinvio che la norma di diritto internazionale privato straniera faccia alla legge di un altro Stato, il quale – in considerazione della possibile diversità del criterio di collegamento usato – potrebbe essere un terzo Stato (cd rinvio oltre) o la lex fori (cd rinvio indietro). Esempio: si consideri la capacità di agire di una persona fisica, che l'art.23 della l.218/95 sottopone alla legge dello Stato del quale abbia la cittadinanza. Se la pertinente norma di conflitto di tale stato, invece, impieghi quale criterio di collegamento la residenza, la capacità andrebbe disciplinata dalla legge di uno stato terzo, se quivi la persona sia residente, o della legge italiana, nel caso di residenza in Italia. - il problema in esame è denominato il cd problema del rinvio: esso è sovente risolto, in un senso o nell'altro, mediante la via legislativa: • nelle disp.prel.c.c, l'art. 30 dichiarava che la legge straniera richiamata si applicava senza tener conto del rinvio da essa fatto ad altra legge. Oggi, • Il rinvio è inoltre negato da alcuni regolamenti europei (864/2007 sulle obbligazioni extracontrattuali, 593/2008 sulle obbligazioni contrattuali, 1259/2010 divorzio e separazione personale, etc) - - invece, il rinvio è parzialmente ammesso dal reg. 650/2012 in materia di successioni. Livello convenzionale: A livello convenzionale internazionale, non mancano disposizioni che prescrivono di tener conto del rinvio (sia indietro che oltre): è il caso dell'art.2 della Conv. di Ginevra del 1930 sui conflitti di leggi in materia di cambiale, e della Conv.di Ginevra del '31 in tema di conflitti di leggi in materia di assegni bancari, i quali stabiliscono che se detta legge dichiara competente la legge di un altro paese, si applica quest'ultima. - Talune convenzioni internazionali accolgono il rinvio, ma solo alla legge di uno stato terzo, (e non alla lex fori) e alla condizione che a sua volta, la legge di tale Stato si consideri applicabile: cioè, che le sue norme di diritto internazionale privato conducano all'applicazione di tale legge. (in tal senso dispone la Convenzione dell'Aja del 1996, concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione, in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori). In tali casi si parla di rinvio accettato (da parte della legge richiamata). → la riforma italiana del 1995 sul tema ha abrogato l'art.30 disp prel c.c, e ha profondamente modificato la disciplina del rinvio. → Essa, è contenuta nell'art.13 – applicabile qualora una diversa soluzione non sia prevista da convenzioni in vigore per l'italia. Tale disposizione, pone come regola generale il rinvio, sia oltre che indietro. Dichiara il comma 1, che si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato della legge straniera ad altro stato: • a) se le norme del terzo stato accettano il rinvio. (se le norme di dir.intern.privato del terzo stato, richiamano la legge di un quarto stato, è da ritenere che non si tenga conto del rinvio). • se si tratta di rinvio alla legge italiana (legge italiana, che richiama legge straniera che a sua volta richiama il diritto italiano). → lo stesso art.13 comma 2, contempla tre eccezioni nelle quali il funzionamento del rinvio è escluso: 1. la prima riguarda i casi in cui la legge straniera è richiamata dalla volontà delle parti interessate. Ratio: in tal caso, si vuole tutelare la volontà delle parti, per cui se si applicasse una diversa legge si andrebbe a tradire la volontà delle parti. 2. La seconda, le disposizioni concernenti le forme degli atti: anche qui, per la dottrina, la soluzione appare ragionevole, in quanto, applicando la legge più favorevole alla validità dell'atto, sembra inopportuno il rinvio ad ulteriori leggi. 3. La terza, per l'intera materia delle obbligazioni non contrattuali. Tale fattispecie, però, è considerata non troppo comprensibile da parte della dottrina, poiché – le norme italiane di conflitto sul tema spesso richiamano più leggi, così mostrando di tenere già in considerazione l'esigenza di coordinamento col punto di vista dei sistemi internazionalprivatistici degli altri stati. → infine, una disciplina particolare è posta dall'art.13 co 3 in tema di filiazione, e di riconoscimento del figlio, art.35. Riguardo a tali materie, si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all'applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione. In altri termini, il rinvio opera o meno a seconda del risultato al quale conduce in vista del favor filiationis. Tale disciplina è ispirata, quindi, a considerazioni di natura materiale e comporta, in definitiva, → quest'ultima soluzione, era condivisa dalla prevalente dottrina anche nel vigore delle preleggi al c.c; essa era limitata, peraltro, alle norme materiali della legge straniera, posto che l'art.30 vietava il rinvio. → l'art.13 della l.218/95 ha modificato la disciplina del problema, ammettendo – come regola – il rinvio oltre e il rinvio indietro. Pertanto, nei limiti in cui il rinvio è ammesso, sarà necessario verificare se il diritto straniero, qualificando in un dato modo la fattispecie in questione, la comprenda in una propria norma di diritto internazionale privato. • - tale intreccio, però, può dar luogo a delicati e complessi problemi: si pensi all'ipotesi in cui la qualificazione secondo la legge italiana comporti l'esclusione del rinvio, poiché la fattispecie ricade nella forma di un atto, mentre il diritto straniero richiamato consideri la fattispecie in questione come implicante un problema di validità sostanziale. Sembrerebbe che in tal caso, dovendosi applicare il diritto straniero alla luce dei criteri interpretativi, dovrebbe tenersi conto del rinvio, ma ciò non sembra coerente con la disciplina dell'art.13. Per altro verso, quest'ultimo articolo comporta una terza qualificazione nel diritto richiamato dalle norme di conflitto della legge straniera (designata da quella italiana) per verificare se esso, a sua volta, a accetti il rinvio. → l'applicazione del diritto straniero avviene, ex art.15, anche in base ai suoi criteri in materia di vigenza nel tempo. Pertanto, il giudice italiano deve accertare se la legge straniera sia entrata in vigore, se lo sia ancora, se sia stata abrogata tacitamente da una norma successiva incompatibile con quella anteriore, etc. • il giudice italiano, deve altresì assicurare il primato di eventuali norme di diritto dell'UE, disapplicando leggi straniere incompatibili con dette norme. • L'art.15, inoltre, consente di risolvere il problema concernente la conformità della legge straniera rispetto alla costituzione dell'ordinamento di appartenenza. Il giudice italiano, infatti, deve porsi nella medesima situazione in cui si troverebbe il giudice dello Stato straniero in questione. • Pertanto, se la legge straniera prevede un controllo diffuso di costituzionalità, il giudice italiano dovrà verificare la compatibilità della norma straniera con la costituzione, disapplicandola in caso di contrasto. • Se l'ordinamento straniero, invece, demanda in via esclusiva a un apposito organo (come la nostra corte costituzionale), la competenza a dichiarare l'incostituzionalità, sarà preclusa la possibilità di sottoporre la questione a tale organo. Egli, peraltro, sarà vincolato alle eventuali decisioni emanate al riguardo dell'organo straniero. 15. IL RINVIO A ORDINAMENTI PLURILEGISLATIVI → la disposizione contenuta nell'art.18 della l.218/95, costituisce una sorta di corollario dell'art.15, e riguarda il richiamo, da parte delle norme di conflitto, di ordinamenti plurilegislativi, ossia, ordinamenti nei quali coesistono più sistemi a base territoriale (come in uno stato federale) o personale (personale, esempio, quando il dir.statale prevede normative differenziate sulla base dell'appartenenza dei soggetti in questione a confessioni religiose). • Per ambo le ipotesi, è previsto che la legge applicabile si determini secondo i criteri utilizzati dall'ordinamento straniero, quindi sulla base dell'ambito d'applicazione dei sottosistemi giuridici fissati da tale ordinamento. → la norma in esame, conferma che le norme di diritto internazionale privato richiamano la legge dello stato straniero quale quest'ultimo è inteso alla stregua del diritto internazionale, cioè come un ente provvisto di potere di governo esclusivo su una comunità territoriale e dotato di un ordinamento giuridico-costituzionale di carattere originario. • I diversi sistemi normativi che possono coesistere all'interno di uno Stato rappresentano, invece, dei sistemi giuridici derivati, in quanto il loro valore deriva, appunto, dalla costituzione dello Stato. La norma di conflitto italiana, non rinvia pertanto direttamente al sotto-sistema, ma a quello originario dello Stato straniero. Eventuali deroghe: tale regola, può essere fra l'altro derogata da disposizioni contenute in convenzioni internazionali, come gli artt.47-49 della convenzione dell'Aja del '96 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, etc in materia di responsabilità genitoriale. - così anche in alcuni regolamenti comunitari, come quelli sulle obbligazioni extracontrattuali (864/2007), sulle obbligazioni contrattuali (593/2008), sulla legge applicabile a divorzio e separazione personale (1259/2010): tali regolamenti, stabiliscono la designazione, direttamente da parte delle norme di conflitto, della specifica unità territoriale qualora lo Stato, la cui legge è dichiarata applicabile, si articoli in più unità territoriali. - al contrario, altri regolamenti (successioni, regimi patrimoniali fra coniugi, effetti patrimoniali unioni registrate) demandano alla legge designata dalle proprie norme la determinazione dell'unità territoriale la cui normativa si applica. Questi tre regolamenti, nonché quello del 2010 su divorzio e separazione, contemplano anche l'ipotesi di richiamo della legge di uno Stato con due o più sistemi giuridici applicabili a categorie diverse di persone, stabilendo che detto richiamo deve intendersi come riferimento al sistema giuridico determinato dalle norme in vigore in tale Stato. Art.18 comma 2 Lo stesso art.18 secondo comma, contempla l'ipotesi in cui non si riesca a individuare i criteri di ripartizione dell'ambito di applicazione dei diversi sistemi normativi, stabilendo che si applichi il sistema normativo col quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto. - in tale ipotesi, la norma di conflitto italiana designa direttamente il sottosistema competente dell'ordinamento straniero. • Lo fa, però, mediante un criterio – quello del collegamento più stretto – che demanda al prudente apprezzamento dell'interprete (del giudice in primis), la valutazione circa l'esistenza e la rilevanza dei vari fattori di contatto fra la fattispecie e un dato sistema normativo. → pur nel silenzio del legislatore, si ritiene (Villani) che la stessa soluzione, s'imponga quando i criteri di ripartizione della competenza legislativa tra i diversi sistemi normativi siano conoscibili, ma in concreto non possano operare nel caso di specie. (esempio, se essi dipendono dal luogo di residenza delle parti interessate, ma queste risiedono all'estero, rispetto allo stato la cui legge sia dichiarata competente dalla norma italiana di dir.intern.privato). 16. I LIMITI AL FUNZIONAMENTO DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO. L'ORDINE PUBBLICO → il funzionamento delle norme di diritto internazionale privato nel richiamo di leggi straniere, è solitamente sottoposto a taluni limiti, volti a salvaguardare valori o interessi propri dell'ordinamento interno del giudice. 1) talvolta tali limiti hanno carattere speciale, ossia, riguardano soltanto determinate norme di conflitto. • Esempio: questo è il caso della condizione di reciprocità, in virtù della quale la legge straniera è applicata soltanto se l'ordinamento al quale appartiene, in una situazione rovesciata, condurrebbe tramite le sue norme di conflitto all'applicazione della lex fori. Esempio: art.5 comma 2 cod.nav, il quale dichiara che gli atti e i fatti compiuti a bordo di una nave o di un aereo di nazionalità estera, in navigazione nello spazio soggetto alla sovranità dell'Italia, sono regolati dalla legge nazionale della nave o dell'aereomobile a condizione di reciprocità da parte dello stato al quale la nave o l'aereo appartiene. Ciò significa che la legge di quello stato si applica, a condizione che essa stessa preveda l'applicazione della legge italiana agli atti e ai fatti compiuti a bordo di navi o aeromobili italiani in navigazione in luogo o spazio soggetto alla sovranità dello stato straniero in questione. 2) poi, ci sono anche i limiti di carattere generale. • Un limite di carattere generale, nel senso che accompagnano (tali limiti) il funzionamento di tutte le norme di diritto internazionale privato, presente in tutti i sistemi statali di diritto internazionale privato, così come nelle convenzioni di diritto internazionale privato e nei regolamenti europei è l'ordine pubblico. In merito all'ordine pubblico: - esso è contemplato nell'art.16 della l.218/95 (prima nell'art. 31 disp.prel.c.c), al comma 1, il quale dichiara che la legge straniera non è applicata, se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. - un'espressione analoga si rinviene in moltissimi regolamenti europei, del tipo l'applicazione di una norma della legge designata in virtù del presente regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestatamente incompatibile con l'ordine pubblico del foro. - l'ordine pubblico, costituisce anche un ostacolo al riconoscimento, in Italia, di sentenze e provvedimenti stranieri, nonché alla trascrizione degli atti dello stato civile formati all'estero. - in relazione alla definizione di ORDINE PUBBLICO: Dottrina: 1) sembrerebbe, secondo la dottrina, che il concetto di ordine pubblico è un concetto unitario quando venga in rilievo sia ai fini dell'applicazione di una legge straniera da parte del giudice italiano, sia ai fini del riconoscimento di sentenze e atti stranieri. 2) Tuttavia, ci sono anche opinioni differenti secondo cui, in relazione al riconoscimento di atti e sentenze straniere, l'ordine pubblico avrebbe un contenuto più ristretto, in quanto taluni principi appartenenti all'ordine pubblico sarebbero intoccabili da una pronuncia diretta del giudice italiano, ma non avrebbero un valore tale da precludere il riconoscimento degli effetti di una sentenza o atto di un giudice straniero. 3) infine, l'ordine pubblico – secondo l'orientamento prevalente – è inteso quale complesso dei principi fondamentali dell'ordinamento statale del giudice, quali si desumono dai propri valori giuridici basilari, specie di natura costituzionale, ma pure dalle concezioni sociali dominanti di natura morale, economica, politica. In ogni ordinamento, essi rappresentano dei valori irrinunciabili, la cui salvaguardia è assicurata nei confronti di qualsiasi norma di provenienza estera. • Nella nozione di ordine pubblico, rientrano, in primis, quei principi fondamentali, quei valori della costituzione che esprimono la fisionomia inconfondibile della comunità nazionale. Esso - pur in mancanza di espresse formulazioni, deve ritenersi che anche l'art.16 della l.218/95 configuri come eccezionale l'operare dell'ordine pubblico, trattandosi – appunto – di un'eccezione alla regola generale del funzionamento delle norme di diritto internazionale privato. • Da un lato, i principi di ordine pubblico vanno intesi in senso restrittivo. • Dall'altro, il giudice ha il dovere di motivare l'intervento degli stessi principi. Conseguenze: → il contrasto della legge straniera con l'ordine pubblico ha per conseguenza il diniego della sua applicazione da parte del giudice. In tal senso, si usa dire che l'ordine pubblico è un limite di carattere negativo. → prima della l.218/95, era opinione pacifica che in caso di contrasto riprendesse in pieno l'operatività della lex fori e che quindi il giudice dovesse decidere la causa applicando la legge italiana. → L'art.16 della l.218/95 ha invece stabilito una soluzione ben differente. Nel caso di contrasto con l'ordine pubblico, l'art.16 comma 2, tende a rispettare il carattere estraneo della fattispecie rispetto all'ordinamento italiano, stabilendo l'applicazione della legge italiana quale extrema ratio. Esso, infatti, dispone che una volta esclusa la legge designata in prima battuta dalla norma di conflitto, deve applicarsi la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. • Quest'ultima soluzione, espressamente prevista in assenza di altri criteri di collegamento, s'impone pure nell'ipotesi in cui la norma di conflitto richiami in via successiva altre leggi straniere che si pongano anche esse in contrasto con l'ordine pubblico. → si noti che l'applicazione residuale della legge italiana, in definitiva, può condurre al rigetto della domanda fondata su una disposizione straniera, contraria all'ordine pubblico, in quanto nel diritto italiano non esiste alcuna norma in qualche modo corrispondente a quella straniera, come nel caso del ripudio unilaterale pronunciato su istanza del solo marito. - la soluzione ex art.16, va applicata anche nell'ambito di convenzioni internazionali e di regolamenti europei. Questi ultimi, in particolare, non contengono alcuna disposizione su quale legge debba applicarsi in caso di contrasto con l'ordine pubblico del foro della legge da essi richiamata; è quindi la stessa lex fori che deve provvedere, con conseguente applicazione, alla luce ex art.16 co 2, della legge straniera richiamata da ulteriori criteri di collegamento previsti dai regolamenti, e in mancanza, dalla legge italiana. 17. LE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA → un altro limite al funzionamento delle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalle norme di applicazione necessaria (o immediata), espressamente contemplate dall'art.17 della l.218/95, il quale dichiara che è fatta salva la prevalenza sulle norme di conflitto contenute nella stessa legge delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto o del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. → tale definizione mostra che le norme in questione si caratterizzano per il fatto che devono necessariamente applicarsi, quale che sia la legge regolatrice della fattispecie, e quindi indipendentemente dal consueto funzionamento delle norme di conflitto. A differenza dell' ordine pubblico internazionale, esse: 1. rappresentano un limite preventivo all'applicazione della legge individuata in base alle norme di diritto internazionale privato: la loro applicazione, infatti, è posta a priori rispetto all'individuazione della legge applicabile e indipendentemente dal contenuto di quest'ultima. - solo subordinatamente all'applicazione delle norme in parola potrà eventualmente applicarsi la legge designata dalle norme di conflitto. 2. Un'ulteriore differenza rispetto all'ordine pubblico internazionale può rinvenirsi nel fatto che quest'ultimo è un limite negativo all'applicazione della legge straniera, che infatti viene esclusa. Le norme di applicazione necessaria, invece, hanno un ruolo positivo, in quanto non sono dirette a precludere l'applicazione di una legge straniera, ma ad assicurare in ogni caso quella della legge italiana. → vale inoltre la pena ricordare che le norme di applicazione necessaria non hanno solitamente un ambito universale di applicazione. Esse, anzi, provvedono di regola a delimitare la propria sfera di efficacia in base a criteri di varia natura, per esempio con riferimento a fatti che si svolgono nel territorio dello Stato, o a beni ivi situati, oppure ricorrendo a criteri soggetti (quali cittadinanza o il domicilio delle persone). - persino le norme che hanno applicazione extraterritoriale, destinate a operare per fatti o situazioni che si svolgono all'estero, rispetto allo Stato che le pone, presentano di solito un'ampia delimitazione, per esempio in rapporto alla ricaduta degli effetti del comportamento considerato all'interno del territorio (o del mercato) dello stato in questione. • L'autonoma delimitazione della sfera di efficacia delle norme in esame, è considerata anzi una loro caratteristica precipua tanto che esse sono anche denominate norme autolimitate o con apposita delimitazione della sfera di efficacia. È evidente pertanto che, la loro necessaria applicazione va pur sempre contenuta nei limiti da esse stesse predeterminati; esse, insomma, vanno necessariamente applicate, ma semprechè vogliano effettivamente applicarsi. - si dice anche che le norme di applicazione necessaria, esprimono una particolare intensità valutativa: esse, cioè, sono espressione di interessi ritenuti essenziali dal legislatore e aventi natura varia. Esempio: campo dei contratti → si tratta di interessi solitamente rientranti negli obiettivi politicieconomici dello Stato, nel qual caso le norme in esame manifestano l'intervento dello Stato nel governo dell'economia. Ma può anche trattarsi di interessi di natura sociale, umanitaria, culturale, etc. • non può ovviamente prefigurarsi un elenco di norme di applicazione necessaria, essendo la loro individuazione opera dell'interprete (o, direttamente, del legislatore), e variando da Stato a Stato e da un'epoca all'altra, le categorie e il contenuto di dette norme. a) titolo esemplificativo, può pensarsi a norme valutarie, a quelle sulla concorrenza, sul commercio di armi, di tecnologie sensibili, di beni culturali, a quella a tutela di soggetti deboli). Però:- nella legislazione successiva alla l.218/95, ci sono vari casi nel quale il legislatore ha posto norme di applicazione necessaria, talvolta designandole espressamente come tali (solitamente, manca alla legge una siffatta qualificazione ed è l'interprete che è chiamato a riconoscere le norme aventi tale carattere) es. materia di filiazione → art.33 co 4 l.218/95, dichiara che sono di applicazione necessaria le norme del diritto italiano che sanciscono l'unicità dello stato di figlio. • Pur non richiamando l'espressione applicazione necessaria, a questa categoria fa riferimento l'art.36 bis, il quale dispone che – nonostante il richiamo ad altra legge – si applicano in ogni caso le norme del diritto italiano che: a) attribuiscono a entrambi i genitori la responsabilità genitoriale b) stabiliscono a entrambi i genitori la responsabilità genitoriale c) attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio. • Il dlgs 7/2017 ha inserito nella l.218/95 l'art.32 ter che definisce di applicazione necessaria le norme di cui al comma 4 dell'art.1 della l.76/2016 (cd Legge Cirinnà), in tema di cause impeditive per la costituzione dell'unione civile. -le norme di applicazione necessaria dell'ordinamento italiano, però, possono anche avere un'origine internazionale. • Tale carattere possono avere le convenzioni di diritto materiale uniforme di cui l'Italia sia parte, le decisioni del consiglio di sicurezza delle nazioni unite che stabiliscono divieti di importazione ed esportazione, congelamento di beni o di altre misure inquadrabili nell'art.41 della Carta delle Nazioni Unite e adottate al fine di mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. -norme di applicazione necessaria, si possono rinvenire anche nel campo del diritto comunitario o in convenzioni di diritto privato uniforme • Per esempio, la regole in tema di concorrenza applicabili alle imprese (dir.comunitario) • Es (dir.internazionale), convenzione dell'Aja del 1985 sulla legge applicabile ai trust. Oppure, Reg. n.593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali → quest'ultimo, fornisce una definizione della categoria delle norme di applicazione necessaria, dichiarando che esse sono disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale od economica, al punto di esigerne l'applicazione a tutte le situazioni che rientrino nel loro campo di applicazione, qualunque sia la legge applicabile al contratto secondo il presente regolamento. Oppure, in tema di regimi patrimoniali fra coniugi e unioni registrate (Reg.UE 2016/1103 e 1104). Ancora, in tema di successioni (reg. n.650/2012) → l'art.17 della l.218/95 fa riferimento alle norme italiane di applicazione necessaria. → Ci si chiede se il giudice italiano debba garantire anche l'applicazione di norme siffatte a ordinamenti stranieri. In proposito va sicuramente ammessa l'applicazione delle norme di applicazione necessaria del diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato italiane purché – alla luce dei criteri dell'ordinamento straniero - la fattispecie in questione rientri nell'ambito di applicazione delle suddette norme. • Inoltre, anch'esse non potranno essere applicate qualora siano incompatibili con l'ordine pubblico italiano. → considerato inoltre che le norme italiane di conflitto sono destinate ad individuare una sola legge quale regolatrice della fattispecie, ci sembra invece che nel sistema italiano non vi sia spazio per applicare norme di applicazione necessaria di un ordinamento terzo rispetto a quello italiano e a quello competente per regolare la fattispecie.