Domande di Diritto Penale, Parte Generale , Domande di esame di Diritto Penale Avanzato. Università degli Studi di Napoli Federico II
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Domande di Diritto Penale, Parte Generale , Domande di esame di Diritto Penale Avanzato. Università degli Studi di Napoli Federico II

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Domande Penale

� di �1 68 Domande diritto Penale

Parte Prima: Principio di legalità

1. Cosa si intende per “principio di legalità”?

Riferimenti normativi: art. 25 Cost, e 199 c.p.

Il diritto penale italiano si fonda sul principio di legalità espresso dall’antico brocardo latino secondo cui «nullum crimen, nulla poena sine lege». Il principio di legalità è previsto dall’articolo 25 della Costituzione per un’esigenza di prevenzione generale e di certezza delle incriminazioni e di tutela della libertà personale che può essere compresa solo mediante atti che siano espressione di un potere riconducibile alla rappresentanza politica, e cioè alla sovranità popolare. Pertanto, per soddisfare queste molteplici esigenze, il riferimento alla legge contenuto nell’art. 25 Cost. va inteso nel senso di atto emanato all’esito del tipico procedimento di formazione degli atti legislativi previsto nella stessa Costituzione (72 Cost) in conformità al sistema democratico volto a tutelare l’individuo contro gli abusi dello Stato. Tradizionalmente si distingue tra principio di legalità formale e sostanziale al fine di stabilire se per reato debba intendersi quel fatto previsto dalla legge come tale ovvero un fatto antisociale.

Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente pre-visto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite. Ne deriva che esso risponde ad una scelta politica individualistico-garantista e dunque all’esigenza di salvaguardare la libertà del singolo individuo (favor libertatis).

Il principio di legalità sostanziale implica che costituisca reato quel fatto considerato socialmente pericoloso, ancorché non espressamente previsto dalla legge, e che ad esso si applicano le pene adeguate allo scopo. Questa interpretazione esprime una scelta politica destinata alla tutela della «difesa sociale» (favor societatis).

I corollari del principio di legalità sono rappresentati da alcuni sottoprincipi: — riserva di legge 
 tassatività 
 irretroattività.

1. Bis Nel nostro ordinamento quale connotazione assume in diritto penale il principio di legalità?

Il «principio di legalità» nel diritto penale implica la necessaria predeterminazione di precetto e sanzione rispetto al momento in cui il reato sia poi commesso. Tale principio ha valenza costituzionale in quanto la sanzione penale incide fortemente su valori della persona sacrificabili solo sulla base di scelte di politica criminale espresse dai rappresentanti del popolo e, quindi, mediante quel procedimento di formazione dell’atto normativo frutto di una dialettica parlamentare sottoposto anche alla pubblica opinione. 
 A norma dell’art. 25 Cost. e dell’art. 1 c.p. secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato, il nostro ordinamento accoglie una concezione di legalità intesa in senso formale improntata al principio di tipicità: al giudice è demandato solo il potere di accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta tipizzata dalla norma incriminatrice. 
 Pertanto la necessità che l’incriminazione sia contenuta in un atto normativo di rango primario esclude la compatibilità con il nostro ordinamento del principio di legalità cd. sostanziale secondo cui reato sarebbe non solo ciò che è punito espressamente come tale, ma anche ciò che il giudice ritenga socialmente pericoloso.

� di �2 68 1. Ter Quale principio è ascritto al principio di legalità in materia penale dalla Convenzione Europea dei Diritto dell’uomo?

L’art. 7 della CEDU («Nessuna pena senza legge») al primo comma, nell’esaminare il profilo dell’efficacia nel tempo della legge penale, sancisce che i cittadini dei Paesi membri della Convenzione non possono essere assoggettabili a pene più gravi di quelle applicabili al momento della commissione del fatto: «Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso». Anche la CEDU richiede che ciascun illecito debba essere definito in modo chiaro dalla legge. 
 Pertanto, si è ritenuto che l’inclusione di tale principio nella Convenzione Europea sia stato dettato dall’esigenza di assicurare la positivizzazione di una sorta di minimo comune denominatore di legalità idoneo ad evitare deviazioni dello Stato di diritto, senza offrire però un modello legale capa- ce di incidere in positivo sulle tradizioni penali dei Paesi membri.

2. Cosa si intende per principio di legalità?

Riferimento normativo: articolo 25 Cost.
 
 Definizione: principio secondo cui la legge è l’unica fonte normativa in materia 
 penale.

Il principio di riserva di legge coinvolge la tematica delle fonti del diritto penale poiché esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato e che ne preveda la relativa sanzione (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta). La riserva di legge attiene alla fonte che può introdurre, modificare, abrogare una determinata fattispecie incriminatrice. Si tratta, infatti, di quel corollario del principio di legalità che afferma il monopolio del legislatore in ordine alle scelte incriminatrici al fine di tutelare la libertà personale contro possibili arbitri del potere giudiziario e di quello esecutivo.
 La riserva di legge in via di principio implica l’esclusione di fonti diverse dalla legge e dagli atti aventi forza di legge. 
 In dottrina da tempo si è discusso e tuttora si discute se la riserva di legge contenuta nell’art. 25 Cost. debba ritenersi assoluta o relativa, cioè se solo la legge possa disciplinare la materia riservata, con esclusione dell’intervento di norme sub legislative, oppure se al legislatore spetti soltanto il compito di fissare le linee fondamentali della disciplina affidandone il completamento ad altre fonti di rango subordinato (ad es. regolamenti). Secondo un primo orientamento, oggi prevalente, la riserva di legge è assoluta dal momento che il ricorso a fonti secondarie comporterebbe una lesione alle esigenze di garanzia cui risponde il principio di legalità. Un secondo orientamento ammette una riserva relativa di legge purché sia la legge a determinare i caratteri, i limiti e i contenuti degli atti dell’organo non legislativo. 
 In dottrina prevale la tesi della natura assoluta della riserva proprio in virtù della ratio sottesa al principio di legalità, ossia il favor libertatis.

2 bis. Quali sono le fonti del diritto penale italiano?

Il concetto di «legge» espresso dall’art. 25 co. II Cost. e dall’art. 1 c.p. viene inteso in senso estensivo, volto a ricomprendere sia la legge in senso tecnico sia gli atti ad essa equiparati. Le fonti del diritto penale sono:

� di �3 68 — le leggi formali, cioè la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi ordinarie emanate dal Parlamento; 
 — le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza di legge (decreti legge, decreti legislativi, decreti governativi emanati in tempo di guerra).

Pertanto, in primo luogo risultano escluse le fonti comunitarie a causa dell’assenza della rappresentanza politica nella produzione normativa comunitaria che è di spettanza del Consiglio e non del Parlamento Europeo. Non viene garantita, infatti, l’espressione della sovranità popolare che, come noto, rappresenta la ratio di fondo dell’art. 25 Cost. In secondo luogo, per la stessa ragione della mancanza della rappresentanza politica, non rientrano nel novero delle fonti del diritto penale gli atti normativi secondari emanati dal potere esecutivo (ad es. i regolamenti governativi). Inoltre, la dottrina e la giurisprudenza, interpretando la riserva come riserva di «legge statale», escludono anche le leggi regionali perché sarebbe altrimenti violato il principio di eguaglianza previsto dall’art. 3 Cost., con il rischio di un trattamento sanzionatorio penale differenziato da Regione a Regione. Infine, non può costituire fonte del diritto penale la consuetudine poiché, mancando in tal caso la di fissazione della regola di comportamento in un atto scritto, al giudice verrebbe lasciata di volta in volta la scelta incriminatrice con inevitabili disparità di trattamento.

2 ter. Cos’è una norma penale in bianco?

La norma penale incriminatrice è costituita da una parte precettiva (precetto) ed una parte sanzionatoria (sanzione). Il precetto integra il divieto di tenere una determinata condotta o di cagionare un determinato evento o talvolta il comando di compiere un determinato atto; la sanzione è la conseguenza giuridica che deriva dalla violazione del precetto

Talora il legislatore affida la descrizione del precetto a fonti extrapenali, cioè a norme che provengono da altri rami dell’ordinamento, ad es. dal diritto amministrativo. Si tratta del fenomeno della norma penale in bianco nella quale la scelta incriminatrice viene compiuta pur sempre dal legislatore penale che si limita a prevedere la sanzione rinunciando a descrivere il precetto la cui descrizione, invece, è demandata ad una fonte extrapenale. In questo caso il legislatore descrive con assoluta genericità il dovere di osservare la fonte extrapenale anche di rango inferiore cui rimanda. 
 L’art. 650 c.p. costituisce una tipica ipotesi di norma penale in bianco laddove sanziona il comportamento di «chiunque non osservi un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene» con «l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a € 206». L’articolo integra pertanto una norma in cui il precetto è formulato in modo generico, richiedendosi l’osservanza di un generico «provvedimento legalmente dato dall’Autorità», mentre la sanzione è specificamente e precisamente determinata.

2 quater. La norma penale in bianco è compatibile con il principio di riserva di legge?

Più volte nel nostro ordinamento si è posto il problema della legittimità costituzionale delle norme penali in bianco, in relazione alla loro compatibilità col principio di riserva di legge. Talora, infatti, il legislatore ha demandato l’integrazione del precetto ad atti normativi secondari o, addirittura, ad atti non normativi (ad esempio provvedimenti amministrativi), in apparente contrasto con la riserva assoluta di legge.

Al fine di risolvere la questione, nel corso del tempo si sono avvicendate molteplici interpretazioni. In un primo momento, si è fatto riferimento alla «concezione sanzionatoria» del diritto penale secondo cui la riserva di legge riguarderebbe solo la sanzione e non il precetto, potendo quest’ultimo rintracciarsi negli altri rami dell’ordinamento, risultando così compatibile col principio costituzionale. Oggi prevale, invece, la «concezione costitutiva» del diritto penale in virtù della

� di �4 68 quale la riserva di legge investe anche il precetto in quanto il legislatore è tenuto sempre a riqualificare i precetti posti dagli altri rami dell’ordinamento. Successivamente, allora la Corte Costituzionale ha risolto il problema accogliendo la natura assoluta della riserva di legge dandone una interpretazione ampia, intendendo per «legge» non solo la legge penale ma anche la legge extrapenale. 
 Oggi, anche la Corte di Cassazione riconosce la compatibilità della norma penale in bianco con il principio di riserva di legge poiché il regolamento o il provvedimento amministrativo, che disciplinano il precetto, in quanto richiamati nella norma penale in bianco, perdono la loro origine extrapenale e assumono natura penale proprio grazie alla loro funzione integratrice dell’intera fattispecie.

2. Quinquies. L’art. 73 d.P.R. 309/90 è compatibile col principio di riserva di legge?

Recentemente il TAR Lazio è intervenuto sul rapporto tra principio di riserva di legge e disciplina degli stupefacenti, con la pronuncia 2487 del 21 marzo 2007.
 Il principio di riserva di legge circoscrive e garantisce il «monopolio» par- lamentare dell’azione penale escludendo, dal novero delle fonti incriminatrici, quelle norme diverse dalla legge e dagli atti ad essa equiparati.

La norma penale in bianco è un particolare caso, interessante sono so- prattutto settori altamente specializzati e tecnici, in cui un atto normativo, contenente un precetto generico su un obbligo di obbedienza, viene com- pletato dalla normazione secondaria integrando così il precetto al fine di garantire una migliore azione nei confronti dell’evoluzione sociale. La «norma penale in bianco» deve però rispettare talune regole: in primo luogo, la norma rinviante deve essere completa in tutti gli elementi costitutivi; inoltre, il rinvio deve essere fatto soltanto al fine di puntualizzare un elemento tecnico/costitutivo già individuato dalla norma rinviante. Dunque la compatibilità di una norma penale in bianco con il generale principio di riserva di legge è garantito dai limiti di contenuto imposti dalla legge di rinvio all’atto integrativo successivo.

Un esempio tipico di norma penale in bianco è l’art. 73 del d.P.R. 309/ 1990, oggi modificato dalla legge 21 febbraio 2006 n. 49 e dal Decreto del Ministero della Salute 4 agosto 2006 (Decreto Turco), che contiene, infatti, tutti gli elementi costitutivi (soggetti destinatari, condotta di cessione o importazione o detenzione non per uso personale) ed opera un rinvio ad un atto integrativo per individuare le sostanze stupefacenti ed il quantitativo, adeguato mediante un «moltiplicatore» (superato detto limiti si presume che lo stupefacente non sia destinato all’uso personale).

3. Qual è la funzione del “principio di tassatività”?

Riferimento normativo: art. 25 Cost., art. 1 c.p, art. 14 disp.prel. c.c.

Definizione: canone per accertare la legittimità costituzionale della legge penale in relazione alla loro formulazione tecnica.

Caratteristiche: grado di sufficiente determinatezza della legge penale, analogia.

La tassatività attiene alla tecnica di formulazione della fattispecie, rilevante ai fini del riscontro della tipicità. Il «principio di tassatività» è rispettato allorché la norma incriminatrice raggiunga un grado di determinatezza necessario e sufficiente per consentire al giudice di individuare il tipo di fatto concreto dalla norma disciplinato.
 Si tratta di quel principio, costituzionalmente garantito dall’art. 25 Cost., che tutela la libertà personale (favor libertatis) contro il possibile arbitrio del giudice nel riscontro della conformità tra fatto concreto e fattispecie astratta. Sul legislatore incombe l’obbligo di prevedere i fatti costituenti reato e,

� di �5 68 congiuntamente, di delineare in modo preciso il contenuto della norma penale, al fine di garantire ai consociati la conoscenza di un quadro normativo certo e ben definito.

Laddove, quindi, la norma si rivelasse eccessivamente vaga e indefinita, l’interpretazione da parte del giudice si trasformerebbe in un’attività di creazione del diritto, in contrasto con le garanzie costituzionali di legalità riconosciute ai cittadini. La ratio del principio medesimo è rappresentata dalla esigenza di certezza del diritto che a sua volta assicura l’eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotte, l’accertamento della colpevolezza, la funzione general-preventiva del diritto penale e la possibilità di conoscere la norma da parte dei consociati. Si comprende, dunque, che mentre il principio di riserva di legge presiede alla individuazione delle fonti del diritto penale, il principio di tassatività concerne la tecnica di formulazione di queste fonti.

3 bis. Qual è la differenza tra “tassatività” e “determinatezza”?

I termini tassatività e determinatezza sono generalmente utilizzati come sinonimi, pur essendo considerati da alcuni Autori concetti ben distinti. 
 Una parte della dottrina, infatti, ritiene che la «tassatività» attenga al divieto di analogia e che la «determinatezza» riguardi, invece, la doverosa redazione dei precetti penali con contenuto definito. Secondo questa tesi, la tassatività ha come destinatari diretti il legislatore ed il giudice, in quanto vieta, in primo luogo, di costruire la norma in modo non puntuale ed in forma esemplificativa, in secondo luogo, di applicare analogicamente la fattispecie normativa a fatti non sussumibili nella sua formulazione astratta; diversamente, la determinatezza consente di verificare la possibilità di applicare la norma incriminatrice al fatto concreto. 
 La giurisprudenza, tuttavia, non accoglie questa distinzione, sulla base della assunta equivalenza ontologica delle espressioni «tassatività» e «determinatezza», utilizzandole così in ogni sua pronuncia come sinonimi.

E’ ammessa l’ ”analogia” in diritto penale?

Riferimento normativo: 14 disp. prel. c.c., art. 25 Cost.
 Divieto di analogia: carattere assoluto o relativo del divieto, analogia in bonam partem e analogia in malam partem.

L’analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi non previsti espressamente dalla legge estendendo ad essi la disciplina det- tata per i casi simili (analogia legis) o altrimenti desunta dai principi generali del diritto (analogia iuris).

Infatti, l’analogia legis costituisce un fenomeno volto ad assegnare alla previsione normativa un significato più ampio rispetto a quello risultante dalla portata letterale della stessa, mentre l’analogia iuris garantisce lo stesso risultato utilizzando i principi generali dell’ordinamento. 
 Nei sistemi penali fondati sul principio di legalità formale, come quello italiano, il meccanismo dell’analogia non può trovare applicazione per colmare le lacune di previsione normativa. L’art. 14 disp.prel. c.c., infatti, stabilisce che «le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati». Anche se solo implicitamente, questo divieto trova fondamento costituzionale nell’art. 25 Cost., in quanto è destinato ad eliminare qualsiasi rischio di arbitrio da parte sia del potere giudiziario sia dello stesso legislatore nell’interpretazione ed applicazione delle norme penali incriminatrici. La ratio sottesa al divieto di analogia in ambito penale è rappresentata proprio dall’esigenza di tassatività della fattispecie, dal momento che l’analogia è in contrasto con l’obbligo del giudice di punire solo i comportamenti tassativamente previsti dalla legge. 
 L’orientamento maggioritario, predilige l’interpretazione secondo cui il divieto di analogia è relativo, limitato alla sola analogia in malam partem (cioè in relazione alle disposizioni che tolgono illiceità al fatto previsto come reato). Il divieto di analogia è concepito a tutela del favor libertatis compromesso solo dall’applicazione dell’analogia in malam partem. Del resto, per

� di �6 68 «leggi penali» di cui all’art. 14 disp.prel. c.c. bisogna intendere esclusivamente le norme incriminatrici, quelle sulle quali cioè si fonda la previsione di un reato o di una sanzione penale. Pertanto, l’unica forma di analogia ammissibile in diritto penale è quella in bonam partem, nel rispetto dei limiti di corrispondenza dell’eadem ratio dell’incriminazione, del necessario grado di determinatezza della disposizione oggetto di applicazione analogica, del divieto di analogia delle norme eccezionali.

5. Come opera il “principio di irretroattività”?

Riferimento normativo: art. 25 Cost., art 2 c.p., art. 11 disp. prel. c.c. 
 
 Nozione: la legge penale si applica solo a fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e non può essere applicata a fatti anteriori.

Caratteristiche: irretroattività della legge sfavorevole, retroattività della legge favorevole, successione delle leggi nel tempo, abolitio criminis.

Il principio di irretroattività opera sul piano della validità della legge penale nel tempo: la legge penale si applica solo ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e non può essere perciò applicata a fatti ad essa anteriori. 
 L’art. 25 co. II Cost. dispone, infatti, che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso», l’art. 11 disp. prel. c.c. sancisce la generale irretroattività della legge, e infine l’art. 2 c.p. è volto ad enunciare i criteri di risoluzione dei vari problemi che il tema della successione delle leggi penali nel tempo è destinato a creare. 
 La ratio sottesa al «principio di irretroattività» della legge penale è quella di preservare la libertà individuale (favor libertatis) da possibili arbitrii dello stesso potere legislativo, configurabile laddove si susseguano maggioranze parlamentari tra un mandato e l’altro. Inoltre, il principio assolve anche ad una funzione di prevenzione generale in virtù della quale la norma incriminatrice deve essere già in vigore al momento del fatto commesso, proprio per la necessità che l’efficacia dissuasiva dell’incriminazione si produca prima del compimento del fatto.

Pur essendo un principio generale per tutti gli atti normativi, assurge al rango costituzionale solo in materia penale e quindi il legislatore ordinario giammai potrebbe prevedere, neppure indirettamente, la retroattività delle sue disposizioni, ciò che invece può accadere in tutti gli altri settori dell’ordinamento. Per questi ultimi il principio è, infatti, posto solo dall’art. 11 disp.prel. c.c., quindi da una fonte primaria che ben può essere derogata da una fonte di pari rango. In materia penale, la ratio del «principio di irretroattività» è tale da limitare l’ambito applicativo solo alle nuove incriminazioni oppure, in caso di successione di leggi penali incriminatrici, a quella più sfavorevole al reo. L’art. 2 c.p., infatti, oltre a consacrare al I comma il principio di irretroattività delle norme penali incriminatrici, stabilisce al II comma il principio di retroattività della norma penale favorevole, salvo il limite del giudicato, con ciò intendendo l’irretroattività solo in termini relativi; il III comma (introdotto dalla l. 85/2006), derogando alla regola che individua nel giudicato di condanna un limite alla retroattività della disposizione favorevole, dispone che se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria; il IV comma, infine, contempla l’ipotesi di successione di leggi modificative prevedendo l’applicazione della legge più favorevole al reo.

5. bis. Cosa si intende per successione di leggi modificative?

Il IV comma dell’art. 2 c.p. disciplina il fenomeno della successione di leggi modificative: talora l’introduzione di nuove norme penali non elimina fattispecie criminose preesistenti né ne individua delle nuove, ma disciplina diversamente fatti già costituenti reato e destinati ancora

� di �7 68 ad esserlo. A tal riguardo, l’articolo in questione dispone che «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza di condanna». La successione di leggi penali importa così una abrogatio sine abolitione, ovvero una modifica della disciplina di una fattispecie senza l’eliminazione tout court della norma preesistente.

Ne consegue una profonda distinzione tra modifica favorevole, come tale retroattiva, e modifica sfavorevole per cui opera il «principio di irretroattività». Questo binomio retroattività della legge favorevole – irretroattività della legge sfavorevole conferma il carattere relativo del «principio di irretroattività» anche in ambito di successione di leggi modificative (abrogatio sine abolitione), così che la retroattività della norma penale successiva più favorevole è ritenuta anch’essa un principio di rango costituzionale sia pure implicito nell’art. 25 Cost. proprio perché ispirato alla stessa ratio di garanzia di libertà individuale.

5 ter. Cosa si intende per «disposizione più favorevole al reo»?

La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la valutazione per stabilire quale di due o più disposizioni sia la più favorevole al reo va fatta in concreto, mettendo a confronto i risultati che deriverebbero dall’applicazione di ciascuna delle norme alla fattispecie concreta: più favorevole sarà la norma che, applicata al fatto oggetto dell’esame del giudice, apparirà con-durre, secondo parametri prettamente oggettivi, a conseguenze meno gravose. La determinazione del carattere più o meno favorevole di una norma nei confronti di un’altra va operata in relazione sia al precetto che alla sanzione, secondo parametri oggettivi, senza tener conto dell’interesse dell’imputato all’applicazione di una data norma.

5 quater. Quali sono gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità di una norma penale?

La l. 87/1953 risolve espressamente il problema della efficacia temporale della norma dichiarata incostituzionale, confermando il principio sancito dall’art. 2 co. II c.p., secondo cui l’abolitio criminis travolge anche il giudicato. L’art. 30 della l. 87/1953 dispone, infatti, che «le norme dichiarate incostituzionali non possono essere applicate dal giorno successivo alla dichiarazione della decisione» (in conformità con il dettato dell’art. 136 Cost.); «quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali». Ma anche con riguardo alle leggi dichiarate incostituzionali si è posto il problema della loro applicabilità, qualora più favorevoli al reo, ai fatti commessi durante la loro vigenza.

La soluzione attualmente prevalente in dottrina e in giurisprudenza, anche costituzionale, è decisamente orientata verso la netta preferenza del bene giuridico tutelato dagli artt. 13 e 25 co. II Cost. nel bilanciamento con gli interessi in conflitto con il disposto normativo dell’art. 136 Cost.; ne deriva, quindi, che la legge successiva meno favorevole rispetto a quella dichiarata incostituzionale, non può essere applicata a fatti commessi durante la vigenza di quest’ultima, poiché rispetto ad essi non può aver svolto alcuna funzione di orientamento e di limite alle scelte di comportamento dell’agente.

5 quinquies. Qual è la differenza tra abolitio criminis e abrogatio sine abolitione?

Il fenomeno della successione di leggi penali riguarda i casi in cui una norma successiva interviene a disciplinare un fatto commesso sotto la vigenza di una norma precedente. 
 L’art. 2 c.p. prevede tre diverse ipotesi di successione di norme penali: 
 — la nuova incriminazione, cui si applica il «principio di irretroattività» della legge sfavorevole (I

� di �8 68 comma); 
 — l’abolizione di incriminazione (abolitio criminis), cui si applica il «principio di retroattività» della legge più favorevole anche se sul fatto si è formato il giudicato (II comma); 
 —  la successione di leggi modificative (abrogatio sine abolitione), che rileva nel caso in cui la legge si limita a stabilire un trattamento diverso. 
 Si impone a tal riguardo la necessità di distinguere i casi in cui si verifica un’ipotesi di abolitio criminis dai casi in cui ha luogo un’abrogatio sine abolitione, al fine individuare i criteri discretivi idonei a delimitare i rispettivi ambiti applicativi, soprattutto in relazione al fatto che mentre nel primo caso «se vi è stata condanna ne cessano gli effetti», nel secondo caso il giudicato non viene travolto. 
 La dottrina e la giurisprudenza italiane hanno elaborato il criterio della continenza, in virtù del quale occorre verificare se la nuova norma riguardi fatti che in sua assenza sarebbero stati comunque riconducibili alla norma secondo la sua formulazione originaria. In tal caso, infatti, la nuova norma può dirsi contenuta nella formulazione precedente rispetto alla quale allora si pone in rapporto di specialità. Qualora ciò accada, ossia qualora manchi la coincidenza degli ambiti applicativi delle due formulazioni, per i fatti contenuti nella nuova formulazione si ha successione di leggi modificative, per i fatti non contenuti nella nuova riformulazione si ha abolitio criminis. 


5 sexies. Come opera l’art. 2 c.p. in occasione dell’introduzione del reato di associazione di stampo mafioso?

La l. 646/1982 ha introdotto l’art. 416bis c.p. che prevede, come specifica e autonoma figura criminosa, l’associazione di tipo mafioso, in aggiunta al più generico reato di associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p. Il legislatore ha voluto colmare una lacuna normativa relativa a quelle associazioni che, pur costituendo un pericolo per l’ordine pubblico, non presentavano tutti i requisiti propri dell’associazione per delinquere. 
 La nuova norma, pertanto, si pone in rapporto di specialità rispetto alla precedente solo per una parte dei fatti in essa riconducibili, mentre per gli altri si presenta come nuova incriminazione retta dal «principio di irretroattività». 
 Nell’associazione di stampo mafioso che abbia un programma indeterminato di delitti, il metodo mafioso è l’elemento specializzante rispetto all’associazione per delinquere, ma nell’ambito della nuova norma sono riconducibili anche quelle associazioni che non abbiano un programma delinquenziale, bensì scopi attinenti ad attività astrattamente lecite che però diventano illecite unicamente per il metodo mafioso utilizzato. Questi fatti non potevano rientrare nel reato di associazione per delinquere proprio per la mancanza di un programma delinquenziale e, quindi, sicuramente per questa parte del suo ambito applicativo la nuova fattispecie deve essere qualificata come nuova incriminazione non comportando l’abrogazione di norme preesistenti.

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PARTE SECONDA: PRINCIPIO DI MATERIALITA’

Come opera il “principio di materialità” nel diritto penale moderno?

Riferimento normativo: art. 25 co.II Cost., artt. 2, 40, 41 e 115 c.p.

Definizione: principio in base al quale può considerarsi reato solo un comportamento umano che si esprime nel mondo esteriore.

Il diritto penale moderno si fonda, oltre che sul principio di legalità, anche sui principi di materialità, di offensività e di soggettività. 
 Il principio di materialità pone a fondamento di ogni fattispecie penale incriminatrice il comportamento dell’uomo, avente in quanto tale un minimum di corporeità. Si tratta, in sostanza, di quel principio, espresso dalla massima del «cogitationis poenam nemo patitur» ovvero da quella più moderna del «nullum crimen sine actione», in forza del quale può considerarsi reato solo ed esclusivamente il comportamento umano che si sia materialmente estrinsecato nella realtà fenomenica del mondo esteriore; ai fini della valutazione del disvalore penale della fattispecie realizzata, infatti, non basta che il soggetto abbia elaborato mentalmente un reato mediante la nuda cogitatio, ma occorre l’imprescindibile estrinsecazione di tale idea in un reale comportamento fattuale che si produca nel mondo appunto della materialità. 
 Il principio di materialità consente di ricondurre nel novero delle fattispecie penalmente rilevanti le sole azioni esterne con cui si articolano i rapporti di convivenza tra i consociati, sottraendo a qualsiasi disciplina giuridica gli atteggiamenti meramente interni della persona, riservati in quanto tali alla sola coscienza ed al giudizio morale. 
 L’art. 25 co. II Cost., nel sancire che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso», consente di fondare il nostro diritto penale sul principio della materialità in quanto ricollega la sanzione penale alla commissione di un fatto, inducendo perciò a valutare il fatto come separato dalla personalità di colui che lo compie. 
 Il principio di materialità assolve alla precipua funzione di delimitazione dell’illecito penale, derivando infatti da esso il divieto di considerare reato un atteggiamento volontario meramente interno ovvero un modo di essere della persona o, ancora, un’intenzione meramente di- chiarata che non si sia materializzata nella realtà naturalistica e sociale. 
 La materialità del fatto di reato, infatti, può esprimersi soltanto o mediante un’estrinsecazione minima dell’inizio dell’azione (ad es. reati di tentativo o di attentato), o con la realizzazione dell’intera azione (ad es. reati di mera condotta) o, infine, con la produzione dell’evento finale (ad es. reati di evento).

1 bis. Qual è la struttura del reato?

Il reato costituisce un’entità essenzialmente unitaria e organicamente omogenea data l’intima connessione esistente tra gli elementi che lo compongono; a tal riguardo, la dottrina, nel corso degli anni, si è dedicata allo studio analitico del reato al fine di perseguire al meglio l’indagine di quest’unicum inscindibile.

L’analisi sulla struttura del reato ha dato luogo a due teorie: la teoria della bipartizione e la teoria della tripartizione. 
 La teoria c.d. bipartita ha considerato il reato come un’entità composta da due soli elementi: l’elemento oggettivo (o materiale) e l’elemento soggettivo (o psicologico). Nel primo, infatti, sono ricondotti tutti i dati estrinseci, fenomenici, con i quali si manifesta il reato, e cioè il comporta- mento umano e le sue conseguenze. Nel secondo, invece, si ricollegano gli aspetti attinenti alla sfera morale dell’agente, alla sua adesione psicologica e volontaria rispetto al fatto oggettivamente mostratosi come illecito. In sostanza, mentre l’elemento oggettivo rappresenta il fatto materiale in

� di �10 68 tutti i suoi elementi costitutivi, quali la condotta, l’evento ed il rapporto di causalità tra condotta ed evento, l’elemento soggettivo esprime il diverso atteggiarsi della volontà del soggetto agente nelle forme del dolo, della colpa o della preterintenzione. 
 Per la teoria tripartita (ITALIA), il reato si compone di tre elementi: il fatto tipico, l’antigiuridicità e la colpevolezza; il fatto tipico è da intendersi restrittivamente, cioè come fatto materiale comprensivo dei soli requisiti oggettivi, quali la condotta, l’evento ed il nesso causale; l’antigiuridicità si traduce nella contrarietà del fatto materiale all’ordinamento, e cioè nell’assenza di cause di giustificazione; infine, la colpevolezza rappresenta la volontà riprovevole del soggetto agente nelle sue due forme del dolo e della colpa. 
 Nella struttura del reato non rientra il soggetto attivo e, cioè, la persona fisica che lo commette. Ciò nonostante, rileva la distinzione tra reati comuni e reati propri: mentre per reato comune si intende quel reato che può essere commesso da chiunque, il reato cd. proprio può essere com- messo soltanto da colui che riveste una determinata qualifica o abbia uno status precisato dalla norma o possieda un requisito necessario per la commissione dell’illecito. Infine, nell’ambito del reato proprio si suole distinguere tra reati propri esclusivi, per la cui esistenza è sempre richiesta la specifica qualifica soggettiva del reo, e reati propri non esclusivi che, in mancanza della qualifica del soggetto agente, risultano comunque penal- mente rilevanti e come tali punibili a titolo di reato comune.

1 ter. Quali conseguenze scaturiscono dall’interpretazione del reato secondo la teoria bipartita o secondo la teoria tripartita?

La teoria tripartita si differenzia dalla concezione bipartita dal momento che evidenzia la necessità, una volta accertata l’esistenza di una situazione di fatto conforme a quella descritta dalla fattispecie, e prima ancora di verificare la sussistenza di una volontà colpevole nell’agente, di riscontrare l’antigiuridicità del fatto tipico, ulteriore requisito intermedio, che attesti l’assenza di cause di giustificazione che rendano lecito (e quindi non antigiuridico) il fatto-reato. 
 Diversamente, i sostenitori della teoria bipartita ritengono che l’antigiuridicità del fatto, integrando l’essenza stessa del reato, non debba essere considerata come un elemento autonomo del reato, ma come mero dato valutativo destinato ad accertare la non conformità della condotta all’ordinamento. In definitiva, la differenza tra bipartitismo tripartitismo si incentra nel di- verso modo di considerare le scriminanti (sono le cause di esclusione del reato), e cioè come elementi negativi del fatto o della antigiuridicità.

1quater. I reati c.d. senza condotta o di mero sospetto violano il principio di materialità?

Come su riferito, il principio di materialità postula l’oggettiva rilevabilità di ogni tipo di condotta nel mondo esterno, dovendo essa necessariamente integrare un accadimento che, realizzandosi, colpisce un determinato bene giuridico. 
 In chiave critica, però, si è rilevata l’esistenza di reati cd. senza condotta o di mero sospetto connotati dalla mancanza di uno specifico comportamento del soggetto punibile. Tra questi è possibile rinvenire il reato di cui all’art. 707 c.p. che persegue chi, gravato da precedenti penali connotati dal fine di lucro, è colto in possesso di chiavi adulterine o di strumenti di scasso. 
 A tal riguardo, più volte la Corte Costituzionale è intervenuta al fine di accertare o meno l’illegittimità costituzionale di tali fattispecie di reati per il contrasto con i principi di materialità e di offensività. 
 Da ultimo, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 265/2005, ha respinto le eccezioni di legittimità dell’art. 707 c.p. che, per l’appunto, punisce il possesso ingiustificato di chiavi e grimaldelli, sollevate dal Tribunale di Viterbo con due ordinanze in riferimento agli articoli 3, 13, 24 co.II, 25 co.II e 27 Cost.

� di �11 68 La norma in questione, la cui vigenza è sopravvissuta a numerosi rilievi di costituzionalità, è comunemente ritenuta l’unica norma residuale in materia di reati cd. senza condotta o di mero sospetto prevista dal Codice penale, i quali rappresentano forme di anticipazione della tutela penale dei beni giuridici ad uno stadio addirittura anteriore alla messa in pericolo, giacché incriminano comportamenti che solo indirettamente espongono a pericolo l’integrità del bene. 
 La sentenza della Consulta nel 2005 afferma che i principi di materialità e di necessaria offensività costituiscono, insieme a quello di legalità, i capisaldi del nostro sistema sanzionatorio penale. 
 Pertanto, la Corte, richiamando la propria giurisprudenza in materia, ha escluso che possa raffigurarsi una violazione del principio di materialità, il quale, a giudizio del rimettente, consisterebbe nel fatto che la fattispecie in esame non descrive una condotta oggettivamente apprezzabile, ma dei meri «stati soggettivi», in quanto la condotta esteriore, ravvisabile nel possesso di alcune cose, costituirebbe soltanto un fatto «indiziante, anche in connessione con determinate condizioni personali, di reati non accertati od ancora da compiere». 
 La Corte ha, tuttavia, chiarito che il reato di cui all’art. 707 c.p. «presuppone una necessaria condotta, di cui il possesso attuale di determinate cose che, quoad personam, inducono al sospetto, non è che una conseguenza», ribadendo poi, in conformità a quanto sostenuto in dottrina, che «il possesso concreta già una condotta o, comunque, fa seguito ad una condotta, tant’è vero che se il possesso non è volontario, il reato non sussiste». 
 In effetti, sostiene la Corte, la fattispecie in esame è caratterizzata non solo da una condotta positiva, rappresentata, appunto, dal possesso, ovviamente cosciente e volontario, di chiavi o di «strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature», ma anche dalla presenza di un requisito «negativo», costituito dalla mancanza di elementi idonei a giustificare l’attuale destinazione di tali oggetti.


2. Quali sono le teorie che si sono sviluppate in relazione alla nozione di condotta?

Riferimento normativo: art. 40 c.p.
 Nozione: comportamento umano costituente reato che può consistere in un’azione o in un’omissione.

Classificazione dei reati in base alla condotta:

—Reati d’azione (o commissivi) 
 —Reati omissivi 
 —Reati misti 


La condotta costituisce il requisito minimo indefettibile del fatto tipico. Dottrina e giurisprudenza hanno posto la nozione di condotta al centro di un acceso dibattito, essenzialmente al fine di fornire una definizione unitaria, idonea a ricomprendere l’azione, l’omissione, il comportamento doloso e quello colposo. 
 Le teorie prospettate sono diverse, ma ciò nondimeno oggi nessuna si rivela soddisfacente.
 
 La concezione naturalistico-causale ha descritto la condotta come un movimento corporeo, determinato dalla volontà e capace di modificare il mondo esterno, ma in tal modo ne è rimasta esclusa l’omissione caratterizzata, invece, dall’assenza di qualsiasi movimento fisico.

La teoria c.d. finalistica ha considerato la condotta come quell’azione consapevole dell’uomo, funzionale al perseguimento di un dato obiettivo; in tal senso il reato risulta connotato da un’attività finalisticamente orientata, del tutto distinta da accadimenti meramente casuali privi di qualunque scopo. Anche questa interpretazione, però, si è rivelata fallimentare, incapace di ricomprendere la condotta omissiva e quella colposa in quanto in entrambe manca comunque una volontà finalistica.

� di �12 68 La più recente teoria sociale ha identificato la condotta in qualsiasi comportamento socialmente rilevante; si tratta di quella concezione con la quale sono stati effettivamente ricompresi tutti i comportamenti (attivi, omissivi, colposi o dolosi), rimanendo così escluse solo le reazioni inconsapevoli dell’uomo. Pur tuttavia, numerose critiche hanno ben presto scalfito la fondatezza anche di questa teoria, soprattutto in considerazione del fatto che essa poggia su un approccio teorico assai poco rigoroso e finisce per non essere sufficientemente descrittiva dei caratteri necessari della con- dotta.

Oggi, dunque, la dottrina e la giurisprudenza sostengono l’impossibilità di esprimere con la condotta un concetto unitario, anche alla luce del dato che l’azione è oggettivamente rilevabile nella realtà fenomenica, mentre l’omissione di per sé non ha consistenza naturalistica.

Caratteristica comune di qualsiasi tipo di condotta è comunque considerata la sua oggettiva rilevabilità nel mondo esterno, dovendo essa integrare un accadimento la cui realizzazione colpisce un bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

2. bis. Quali sono le forme di condotta atipiche penalmente rilevanti?

La condotta può consistere o in una azione oppure in una omissione, che, rispettivamente, danno luogo a reati commissivi e reati omissivi; mentre i primi, infatti, possono essere commessi soltanto mediante un’azione (ad es. furto o rapina), i secondi si realizzano solo a mezzo di una omissione (ad es. omissione di referto ovvero omissione di atti di ufficio). Si dicono, invece, reati a condotta mista quelle fattispecie criminose che richiedono per la loro realizzazione, cumulativamente, sia una azione sia una omissio- ne (ad es. il reato di insolvenza fraudolenta di cui all’art. 641 c.p.).

In relazione alla condotta, i reati possono distinguersi in: reati a forma vincolata, costruiti dalla norma incriminatrice attraverso la descrizione di un’azione connotata da specifiche modalità (ad es. il reato di truffa, di cui all’art. 640 c.p., la cui punibilità è subordinata all’accertamento di una condotta attiva dell’agente conseguita mediante «artifizi e raggiri»); reati a forma libera (o casualmente orientati) per i quali la fattispecie descritta dalla norma è tipizzata facendo leva essenzialmente sull’evento, in quanto la condotta può assumere qualsiasi forma purché idonea a provocare l’evento (ad es. l’art. 575 c.p. che punisce l’omicidio tutela il bene della vita indipendentemente dalle modalità di aggressione).

2. quater, Quale articolazione assume il reato omissivo?

Accanto al modello tradizionale di illecito penale, strutturato in termini di condotta commissiva, il legislatore penale ha introdotto, sanzionandole, fattispecie incriminatrici omissive. Si tratta di fattispecie caratterizzate da una particolare forma di condotta criminosa consistente nel manca- to compimento da parte del soggetto dell’azione possibile e giuridicamente dovuta.

Oggi la dottrina più recente è concorde nel riconoscere alla omissione un’essenza normativa a base ontologica, consistendo essa nel «non facere quod debetur», ovverosia nel non compiere l’azione possibile che il soggetto ha il dovere giuridico di compiere. Da un lato, dunque, è necessario che sul soggetto gravi un obbligo giuridico di agire, dall’altro deve sussistere la possibilità di adempierlo, risultando questa esclusa allorché manchino le condizioni per compiere l’azione richiesta (ad impossibilia nemo tenetur). Pertanto, assumono giuridica rilevanza solo le omissioni che consistono nella violazione di un dovere giuridico di fare.

2. quinquies. Come vengono classificati i reati omissivi?

Il Codice Penale consente di formulare un addebito penale in termini omissivi, oltre che per mezzo di fattispecie omissive espressamente tipizzate come tali, anche per opera della clausola generale di

� di �13 68 equivalenza causale tra responsabilità commissiva e responsabilità omissiva in quanto l’art. 40 co.II c.p., dispone che «non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».

Sulla base di tali considerazioni ne deriva che, nell’ambito dei reati omissivi, la summa divisio è tra reati omissivi propri e reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione). 
 Pertanto, mentre i reati omissivi propri sono tipizzati espressamente dalla legge dal momento che costituiscono fattispecie espressamente e specificamente previste dalle norme di parte speciale (ad es. omissione di soccorso ex art. 593 c.p.), i reati omissivi impropri derivano dalla combinazione della norma di parte speciale configurante una fattispecie commissiva con la clausola di equivalenza di cui all’art. 40 co.II c.p. (è il caso, ad esempio, del cantoniere che, omettendo di manovrare uno scambio, causa un sinistro ferroviario oppure, ancora, il caso in cui una madre che omette di allattare il proprio figlio ne determina la morte).

La dottrina più recente ha individuato un ulteriore ed alternativo elemento discretivo tra le due tipologie di reato omissivo, che fa perno sulla struttura della fattispecie. Secondo il più recente orientamento, infatti, il tratto differenziale è da ravvisarsi nella verificazione o meno dell’evento, in aggiunta alla condotta. Più precisamente, mentre i reati omissivi propri risulterebbero integrati dal semplice mancato compimento dell’azione dovuta, senza che rilevi il verificarsi dell’evento, i reati omissivi impropri risulterebbero integrati dal mancato impedimento dell’evento materiale, richiedendosi, infatti, per il loro perfezionamento, anche la verificazione dell’evento; per questi ultimi, dunque, ciò che rileva è il mancato compimento dell’azione destinata all’impedimento dell’evento naturalistico.

2 septies. Quali sono le «posizioni di garanzia» che gravano sul soggetto titolare dell’obbligo di agire?

I reati omissivi impropri presuppongono che ad un soggetto sia attribuito dall’ordinamento giuridico il compito di proteggere determinati interessi, rivelandosi a tal fine necessaria l’esistenza di un particolare rapporto di protezione tra il soggetto (c.d. garante) ed un dato bene giuridico. Sono tre i requisiti affinché una situazione tipica di obbligo acquisti il significato di una posizione di garanzia: l’incapacità del soggetto garantito all’autonoma difesa del bene; il carattere speciale dell’obbligo, che deve gravare su alcuni soggetti e non sulla generalità dei consociati; la relazione di immediatezza tra la protezione del bene e l’obbligo giuri- dico.

2 nonies. È ammessa la configurabilità del tentativo nei reati omissivi propri ed in quelli impropri?

Al fine di risolvere la questione relativa alla ammissibilità o meno del tentativo nell’ambito dei reati omissivi, si rivela utile procedere ad una differenziazione a seconda che l’analisi debba riferirsi ai reati omissivi propri ovvero ai reati omissivi impropri. 
 Nella struttura del reato di pura omissione vi è, come noto, un termine essenziale per l’adempimento che è fissato o in modo esplicito o comunque implicito. 
 Il criterio, allora, adottato dalla dottrina più recente è quello dell’utilità dell’adempimento tardivo: —  se, scaduto il termine, l’adempimento fosse inutile il reato sarebbe da considerare istantaneo; 
 —  se, scaduto il termine, il comportamento sarebbe ancora comunque utile al fine di scongiurare o ridurre l’offesa al bene protetto, il reato sarebbe permanente. 
 Questa diversificazione assume rilevanza ai fini della più generale questione della configurabilità del tentativo. 
 La giurisprudenza esclude la configurabilità del tentativo nei reati omissivi propri sostenendo la irrilevanza penale di tutti i comportamenti diversi tenuti prima della scadenza del termine. 
 Sul piano formale, poi, si sostiene che l’art. 56 c.p., richiedendo atti idonei ed univoci, non sarebbe

� di �14 68 compatibile con la struttura omissiva della condotta, altrimenti si avrebbe un’ingiustificata trasformazione del reato omissivo in un reato tentato solo apparentemente omissivo, ma, in realtà, commissivo. La dottrina contesta questa tesi radicale, soprattutto in relazione a quelle ipotesi in cui il soggetto ponga in essere atti idonei a metterlo nella condizione di impossibilità di adempiere, poi, all’obbligo giuridico di agire, alla scadenza del termine. 
 Oggi la dottrina è assolutamente dominante nel considerare il tentativo non una forma ancillare del reato consumato, ma un reato autonomo, risultante, appunto, dalla combinazione dell’art. 56 c.p. con le singole norme incriminatici. Alla luce di tale concezione, dunque, l’art. 56 c.p. avrebbe una vera e propria funzione estensiva dell’ordinamento penale, quindi in grado di doppiare tutte le fattispecie, ad eccezione di quelle, come i reati di pericolo ed i reati di attentato, per i quali già nella forma consumata il legislatore ha anticipato la soglia della punibilità e, quindi, un ulteriore arretramento di tale soglia ex art. 56 c.p., finirebbe per porsi in contrasto con il principio di offensività. 
 La dottrina, inoltre, richiama la distinzione tra reato omissivo istantaneo e reato omissivo permanente: 
 —  nel reato omissivo istantaneo, effettivamente la condotta omissiva non sarebbe frazionabile e, quindi, prima della scadenza del termine qualunque condotta è e rimane lecita, una volta scaduto il termine il reato è già consumato, quindi effettivamente non vi sarebbe spazio per il tentativo; 
 —  nel reato omissivo permanente, ai fini della consumazione non basta la scadenza del termine, perché sarebbe necessario un apprezzabile protrarsi nel tempo della condotta omissiva, cioè dell’inadempimento dell’obbligo giuridico di agire; in mancanza di tale protrazione non sarebbe configurabile il reato permanente, ma solo eventualmente un tentativo di reato permanente. In tal caso, dunque, il tentativo è configurabile proprio perché la condotta omissiva, posta la sua necessaria permanenza, è suscettibile di frazionamento. 
 Per il reato omissivo improprio, in via generale, il tentativo è senz’altro configurabile, perché, appunto, la fattispecie è frazionabile tra condotta ed evento naturalistico e, addirittura, anche nell’ambito della sola condotta, quando per integrare la condotta casualmente idonea fossero necessarie più omissioni. 
 Ai fini di una più completa analisi, appare utile evidenziare che, in relazione al caso del ravvedimento operoso, il codice Rocco ha accolto la distinzione tra tentativo incompiuto e tentativo compiuto: il tentativo incompiuto si riferisce ad una condotta non ancora esaurita, mentre quello compiuto si riferisce ad una condotta esaurita cui, però, non segua l’evento per cause indipendenti dalla volontà del reo. Ne deriva, pertanto, che la desistenza è configurabile solo rispetto ad un tentativo incompiuto, mentre invece, una volta esaurita la condotta e raggiunta così la forma di tentativo compiuto, l’unica forma possibile di ravvedimento è il recesso attivo. 
 La distinzione, quindi, è rilevante, perché, se è configurabile desistenza, il soggetto va esente da responsabilità, salva una sua eventuale responsabilità ad altro titolo degli atti già compiuti (ad es., il soggetto che desiste dall’omicidio può rispondere di lesioni). Viceversa, il recesso attivo è soltanto una circostanza attenuante. Chiariti i rispettivi ambiti, qualora il reato sia omissivo in senso improprio, il tentativo può dirsi incompiuto e, quindi, ancora con possibilità di desistenza, quando sia ancora possibile il comportamento adempitivi dell’obbligo, perché non si è ancora istaurato il 
 meccanismo causale dell’evento. Questo è il momento ultimo oltre il quale ci sarà recesso attivo, non desistenza.

2 decies. Come si caratterizza il reato di omissione di atti d’ufficio?

L’art. 328 c.p., nella formulazione introdotta con la riforma del 1990, in- clude due autonome fattispecie incriminatrici.
 Con la prima, è sanzionato il fatto del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che rifiuta indebitamente un atto che per ragioni specifi- che, indicate dalla norma, deve essere compiuto senza ritardo.

� di �15 68 Con la seconda fattispecie, contenuta nel secondo comma, invece è incri- minata una condotta omissiva consistente nel non compiere, entro trenta giorni dalla richiesta di chi abbia interesse, l’atto dovuto, senza risponde- re per esporre le ragioni del ritardo. Si tratta, dunque, di un chiaro esem- pio di reato omissivo proprio o di pura omissione in cui l’obbligo giuridi- co di agire posto a carico del pubblico ufficiale ha fonte extrapenale, segnatamente amministrativa; inoltre, è un reato soggettivamente proprio in quanto richiede, ai fini del suo perfezionamento, una determinata qualifica giuridica nel soggetto attivo.

3. Cos’è l’”evento”?

Riferimento normativo: art. 40 c.p.

Definizione: specificare che è anch’esso un elemento che si colloca nel fatto tipico di reato e che costituisce il risultato della condotta attiva od omissiva del reo.

L’evento è il risultato dell’azione o dell’omissione. Dall’art. 40 c.p. si desume, infatti, che quando esso si verifica, il legislatore impone all’interprete di esaminare prima se dall’evento dipende l’esistenza di un reato e poi se lo stesso sia conseguenza dell’azione o dell’omissione di uno specifico soggetto. 
 Sul significato di evento in ambito penalistico si contendono due opposte concezioni: quella naturalistica e quella giuridica.
 Per i sostenitori della concezione naturalistica, l’evento viene inteso come effetto naturale della condotta umana penalmente rilevante, e cioè come modificazione del mondo esteriore, diretta conseguenza della condotta attiva od omissiva del soggetto
 Per i sostenitori della concezione giuridica, l’evento si configura come effetto offensivo della condotta, e cioè come lesione o messa in pericolo del bene-interesse giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. La teoria dell’evento in senso giuridico considera, infatti, l’evento come l’effetto giuridicamente rilevabile dell’azione o dell’omissione che in quanto tale ricorre in tutti gli illeciti penali in considerazione del fatto che tutte le condotte penalmente rilevanti hanno come conseguenza, ancorché non naturalisticamente percepibile, la lesione o messa in pericolo del bene tutelato.

3 bis. Come vengono classificati i reati secondo la teoria dell’evento in senso naturalistico e quella dell’evento in senso giuridico?

Dalla concezione naturalistica dell’evento deriva la distinzione tra reati di mera condotta, caratterizzati dal compimento di una data azione od omissione (come ad es. accade nell’omissione di referto, di cui all’art. 365 c.p., dove nessun evento naturalistico deve sopravvenire per la consuma- zione del reato), e reati di evento, per il cui perfezionamento la legge richiede che dalla condotta del soggetto scaturisca anche un determinato effetto esteriore (è quanto ad esempio accade nel reato di omicidio, punito ai sensi dell’art. 575 c.p., dove l’evento naturalistico della morte deve necessariamente realizzarsi al fine della consumazione del reato medesimo). 
 La concezione giuridica dell’evento consente, invece, di distinguere tra reati di danno e reati di pericolo; nei primi è necessario, per la loro configurabilità, il verificarsi di una concreta lesione del bene protetto dalla norma (fra questi, si annovera il delitto di lesioni personali, di cui all’art. 582 c.p., per il cui perfezionamento viene richiesto che dalla lesione perso- nale consegua la malattia fisica o mentale); nei secondi, è sufficiente che il bene protetto sia anche solo messo in pericolo, realizzandosi così una le- sione al bene solo potenziale (in tale ambito è possibile riscontrare il reato di danneggiamento con pericolo di incendio).

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4. Cosa si intende per «rapporto di causalità»?

Riferimento normativo: art. 27 Cost., artt. 40-41 c.p.

Definizione: rappresenta il legame che deve sussistere tra la condotta dell’agente e l’evento verificatosi perché possa dirsi che quest’ultimo sia riconducibile al fatto proprio dell’agente.

Teorie connesse alla causalità:

-Teoria della «condicio sine qua non»; 
 -Teoria della causalità adeguata; 
 - Teoria della causalità umana.

Il principio di personalità dell’illecito penale, consacrato nell’art. 27 Cost., nega l’ammissibilità nel nostro ordinamento di una responsabilità penale per fatto altrui e, dunque, consente di configurare esclusivamente la responsabilità per fatto proprio colpevole. A tal fine, il legislatore penale ha individuato, quale ulteriore elemento costitutivo del fatto di reato, il rapporto di causalità, ossia il nesso di derivazione causale dell’evento dalla condotta del reo; l’imputazione di un evento lesivo richiede, come punto di partenza, che il reo abbia materialmente causato il risultato dannoso. Tali considerazioni sono state espressamente stabilite dall’art. 40 c.p. che sancisce che «nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione», con la precisazione che «non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo». 
 Ne deriva, pertanto, che il nesso causale deve essere accertato in tutti i reati quale elemento costitutivo: l’accertamento andrà compiuto in termini naturalistici solo se l’evento abbia una consistenza naturalistica; qualora, invece, l’evento assuma una connotazione esclusivamente giuridica, come offesa al bene-interesse protetto, l’accertamento dovrà compiersi in termini di derivazione logica dell’offesa dalla concreta condotta tenuta dal reo. 
 Il legislatore, peraltro, non ha fornito indicazioni utili all’interprete nella ricostruzione della nozione stessa di causalità e nella definizione del criterio di accertamento del nesso causale, dal momento che, con l’art. 40 c.p., si è soltanto limitato a pretendere l’esistenza nel fatto storico di un rapporto causale che riconduca l’evento lesivo alla condotta del reo, quale condizione necessaria perché possa dirsi integrata una fattispecie di reato. 
 A tal riguardo, dottrina e giurisprudenza hanno proposto varie soluzioni; la teoria della «condicio sine qua non», la teoria della causalità adeguata e la teoria della causalità umana integrano, pertanto, le prevalenti ricostruzioni elaborate sul rapporto di causalità.

4 bis. Come viene interpretato il rapporto di causalità secondo la teoria della «condicio sine qua non»?

La teoria della condicio sine qua non (o della equivalenza delle condizioni) pretende di rinvenire una conferma dagli artt. 40 e 41 c.p. che affermerebbero il principio della c.d. equivalenza causale. Secondo questa interpretazione, infatti, deve ritenersi causa ogni singola condizione del- l’evento, ogni antecedente, senza il quale l’evento non si sarebbe verificato: tutte le condizioni necessarie e sufficienti a produrre l’evento sono, dunque, causa dello stesso, così che, in tal modo, finiscono per equivalersi. Il meccanismo per accertare se (anche) la condotta umana possa essere considerata causa dell’evento è rappresentato dal c.d. giudizio controfattuale, che consiste in quel procedimento di eliminazione mentale del fattore dato condizionante (la condotta), al fine di verificare se, in assenza di quest’ultimo, l’evento si sarebbe ugualmente prodotto. Ne deriva allora che: la condotta umana è causa dell’evento se senza di esso l’evento non si sarebbe verificato e, correlativamente, la condotta umana non è causa dell’evento se senza di esso l’evento si sarebbe ugualmente realizzato. La teoria condizionalistica è stata però oggetto di diversi rilievi critici in quanto si è sostenuto che l’interpretazione offerta dai sostenitori della teoria medesima conduce ad

� di �17 68 una eccessiva estensione del concetto di causa, arrivando perciò a conseguenze assurde, quali ad esempio il regresso all’infinito dei fattori causali, dati per condizionanti, derivante dal fatto che ogni antecedente causale integra a sua volta l’effetto di una causa antecedente.

4ter. Quale significato è stato accordato al rapporto di causalità dalle teorie della «causalità adeguata» e della «causalità umana»?

Per mitigare il rigore della teoria condizionalistica è stata elaborata la c.d. teoria della causalità adeguata in base alla quale, ai fini della sussistenza del rapporto di causalità, è necessario che l’agente abbia determinato l’evento con un’azione proporzionata, e cioè adeguata; in particolare, la condotta può dirsi causa dell’evento solo se ex ante risulti idonea a cagionare l’evento secondo l’«id quod plerumque accidit», e cioè secondo i criteri di normalità valutati sulla base di massime di comune esperienza.
 Il giudice, quindi, per accertare la sussistenza del nesso causale deve compiere una prognosi postuma che si articola in due momenti: in primo luogo, deve idealmente riportarsi idealmente al momento in cui il soggetto ha agito, formulando così un giudizio ex ante; in secondo luogo, deve confrontare il decorso causale effettivamente realizzatosi con quello prevedibile, verificando se l’evento realizza il pericolo che generalmente si ritiene connesso all’azione delittuosa.

La teoria in questione non ha avuto molto seguito in dottrina ed in giurisprudenza, in quanto il concetto stesso di adeguatezza è inevitabilmente soggetto ad applicazioni incerte, fondandosi esso su un giudizio di mera probabilità.

Per la teoria della causalità umana, invece, possono considerarsi causati dall’uomo soltanto gli eventi che l’uomo può dominare in virtù dei suoi poteri cognitivi e conoscitivi, che rientrano cioè nella sua sfera di signoria (ANTOLISEI). Restano così esclusi da tale ambito gli eventi eccezionali, ovvero quelli imprevedibili che hanno una probabilità minima di verificarsi.

Anche questa teoria si è rivelata ben presto inutile, non riuscendo a proporsi come concezione autonoma dato che con essa si assiste ad una inopportuna contaminazione tra il piano oggettivo e quello soggettivo che genera confusione tra rapporto di causalità e imputazione psicologica.

4 quater. Come viene risolto oggi il problema della causalità?

Di recente, dottrina e giurisprudenza hanno ripreso la teoria condizionalistica, apportandovi però alcuni correttivi. È stato, infatti, individuato, quale criterio di accertamento del nesso causale tra condotta ed evento, quello della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, in omaggio ai principi di legalità e di tassatività.

L’esame relativo alla esistenza del nesso, quindi, oggi viene effettuato in due fasi: nella prima, si accerta se una condotta possa essere causa di un evento sulla base di una legge scientifica; nella seconda si accerta se nel caso concreto questo rapporto causale assuma rilievo per il diritto penale, alla luce della legge scientifica di copertura preventivamente accertata. Le leggi di copertura accessibili al giudice sono sia le leggi universali, che consentono di affermare che al verificarsi di un evento si accompagna sempre il verificarsi di un altro evento, sia le leggi statistiche, che invece con- sentono di affermare che al verificarsi di un evento consegue, in una certa probabilità di casi, il realizzarsi di un altro evento. 
 Allo scopo di risolvere i casi più problematici, la dottrina contemporanea ha cercato di integrare l’accertamento del nesso causale con specifiche valutazioni di politica criminale. Da questo punto di vista, l’imputazione al fatto tipico oggettivo può avvenire sulla base di tre principi: 
 —il principio della realizzazione di un pericolo oltre il rischio consentito 
 —il principio dello scopo di tutela della norma violata.

� di �18 68 —il principio di autonomia della vittima

Sulla scorta di tali considerazioni, ne deriva che è causa di un evento penalmente rilevante il fatto umano che, valutato alla stregua di leggi scientifiche di copertura, risulti capace di produrre l’evento stesso che, senza di esso, non si sarebbe verificato.

4 quinquies.Quando il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute determina l’interruzione del rapporto di causalità fra condotta ed evento?

Il concorso di cause integra quelle ipotesi in cui una pluralità di condotte o di situazioni appaiono idonee a produrre l’evento. A tal proposito, l’art. 41 co. 1 c.p. sancisce il principio della equivalenza delle condizioni in quanto dispone che «il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra azione od omissione e l’evento»: quando il soggetto pone in essere una condotta che ha efficacia causale per produrre un evento, l’imputazione a lui del fatto non è esclusa dall’intervento dell’operatività di altri fattosi, siano essi antecedenti, concomitanti o successivi alla condotta medesima.

Notevoli difficoltà interpretative sono sorte in relazione alla norma contenuta nel secondo comma dell’art. 41 c.p., secondo cui «le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento». Questa disposizione si rivela di per sé contraddittoria data l’oggettiva impossibilità di ipotizzare «concause da sole sufficienti a causare l’evento». Pertanto, al fine di risolvere tale dubbio interpretativo, dottrina e giurisprudenza dominanti hanno più volte precisato che l’interruzione del rapporto di causalità tra condotta ed evento ha luogo quando la causa sopravvenuta sia del tutto estranea rispetto al comportamento tenuto dal soggetto. In tema di rapporto di causalità, la causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l’evento, infatti, deve essere quella che non soltanto appartiene ad una serie causale completamente autonoma rispetto a quella derivante dalla condotta, ma anche quella che, pur inserendosi nella serie causale scaturita dalla condotta dell’agente, opera per esclusiva forza propria nella determinazione dell’evento che, in quanto tale, si rivela frutto di fattori concausali sopravvenuti di carattere eccezionale, ovvero imprevedibili e anormali.

Dal momento che non è risultato conforme a giustizia il diverso trattamento delle cause sopravvenute rispetto a quelle concomitanti o antecedenti, una parte della dottrina ha ritenuto opportuno applicare l’art. 41 co.II c.p. anche alle concause preesistenti o simultanee, secondo il tipico meccanismo dell’analogia in bonam partem.

4 sexies. Come opera il rapporto di causalità nei reati omissivi?

L’art. 40 c.p. configura la il rapporto di causalità anche tra omissione ed evento, ma la particolare conformazione della condotta omissiva pone, ancora oggi, il problema dell’essenza della causalità omissiva e, quindi, della sua identità o diversità con la causalità attiva. A tal riguardo, si sono sviluppati due diversi orientamenti, la concezione naturalistica e concezione normativa.

Secondo la concezione c.d. naturalistica la condotta omissiva rappresenta un fattore dotato di un reale valore condizionante, destinato ad inserirsi anch’esso, quale condizione statica, nel processo determinativo dell’evento; ne deriva, così, la piena identità strutturale tra causalità attiva e causalità omissiva e la ricostruzione delle regole di accertamento in termini del tutto sovrapponibili, sia relativamente alla tecnica di verifica giudiziale, basata sul giudizio controfattuale, sia alla qualità dell’accertamento, cioè al livello di probabilità/certezza necessario.

� di �19 68 Oggi, peraltro, sembra prevalere la concezione c.d. normativa, che afferma la diversità strutturale tra la causalità attiva e causalità omissiva, dal momento che quest’ultima è naturalisticamente priva di ogni efficacia causale e soltanto la legge, ex art. 40 co. II c.p. interviene ad equiparare il non impedire l’evento al cagionarlo. La causalità omissiva viene definita anche causalità ipotetica, in quanto il suo accertamento si fonda su un giudizio ipotetico o prognostico, con il quale si verifica se, qualora fosse stata tenuta l’azione doverosa, l’evento si sarebbe realizzato ugualmente o meno; si esige, dunque, che l’azione doverosa, supposta come realizzata, avrebbe impedito l’evento con una probabilità vicina alla certezza.

Parte Terza: Il principio di offensività

1. Come opera il «principio di offensività» nel nostro ordinamento?

Riferimento normativo: artt. 13, 25, 27 Cost.


Definizione: nullum crimen sine iniuria, fondamento costituzionale, nozione di offesa, conseguenze sulla teoria generale del reato, funzione.

Il principio di offensività subordina l’applicazione della sanzione penale al verificarsi di un’offesa ad un bene giuridico protetto dall’ordinamento, perché considerato essenziale sia nei rapporti individuali che nei rapporti tra singolo e pubblici poteri. 
 Il principio di offensività trova riconoscimento, sia pure implicito, nella Costituzione dal momento che la sanzione penale, che si sostanzia nelle compressione di valori costituzionali quali la libertà o la dignità personale, si giustifica solo se volta a compensare l’offesa a beni- interessi di pari rango costituzionale. Infatti, l’art. 13 Cost. tutela la libertà personale, sicché la sanzione penale limitativa di tale libertà sarà ammessa solo in virtù di una condotta che offenda beni di pari rango; l’art. 25 Cost. subordina la sanzione penale alla commissione di un fatto, come condotta materiale offensiva, e non alla mera disobbedienza; l’art. 27 Cost. sancisce la funzione rieducativa della pena che sarebbe frustrata laddove la sanzione fosse comminata per mere violazioni di doveri di comportamento inidonei ad offendere alcun bene. 
 La teoria generale del reato su base costituzionale impone la definizione del reato come fatto (principio di materialità) tipico (principio di legalità) offensivo (principio di offensività); ne deriva la piena applicazione del brocardo latino nullum crimen sine iniuria, poiché sussiste reato e, dunque, è possibile applicare la sanzione penale, solo laddove si verifichi l’offesa, come lesione attuale (danno) o meramente potenziale (pericolo), di un bene-interesse giuridicamente tutelato dall’ordinamento. 
 Il principio di offensività è espressione di un diritto penale a base oggettivistica poiché, richiedendo che il reato si sostanzi nell’offesa di un bene giuridico, ha la duplice funzione di impedire l’incriminazione di fatti materiali non offensivi e di delimitare le scelte incriminatrici del legislatore.

1 bis. Cosa si intende per oggetto giuridico?

Il principio di offensività richiede che la fattispecie incriminatrice sia descritta in termini offensivi rispetto ad un ben determinato oggetto giuridico. Quest’ultimo è rappresentato dal bene-interesse, individuale, collettivo o addirittura pubblico, protetto dall’ordinamento.

La teoria dell’oggetto giuridico assolve la funzione di porre un limite alle scelte incriminatrici del legislatore, preservando la libertà individuale nei confronti di possibili abusi del potere legislativo. L’oggetto giuridico viene in questa prospettiva considerato un dato pregiuridico, che ha solo rilevanza sociale, preesistente, cioè, all’incriminazione e rispondente ad un bisogno della società compiutamente manifestatosi, che induce di conseguenza il legislatore ad apprestarvi tutela penale.

� di �20 68 La dottrina moderna ha elaborato la teoria dell’oggetto giuridico costituzionalmente orientata secondo cui, poiché la sanzione penale incide su valori costituzionali, l’incriminazione può riguardare solo comportamenti offensivi di beni-interessi di pari rango costituzionale. 
 Il legislatore, dunque, potrà incriminare fatti offensivi di beni di rango costituzionale, cioè espressamente previsti dalla Costituzione, oppure di beni di rilevanza costituzionale cd. implicita, cioè strettamente connessi ai primi oppure appartenenti alla Costituzione materiale.

1ter. Cosa si intende per offesa?

L’offesa, che costituisce la concretizzazione del principio di offensività, può estrinsecarsi sottoforma di lesione o mera esposizione a pericolo del bene-interesse protetto. 
 La lesione, ossia il danno, è il nocumento effettivo del bene protetto consistente nella distruzione (della vita nell’omicidio) o nella diminuzione (dell’integrità fisica nelle lesioni personali) o, infine, nella perdita del bene giuridico (del potere sulla cosa nel furto). 
 L’esposizione a pericolo sitraduce, invece, in un nocumento potenziale del bene che viene solo minacciato (ad es. l’incolumità pubblica nell’incendio). I reati di offesa, dunque, si distinguono in reati di danno e reati di pericolo a seconda che per la sussistenza del reato sia necessaria la lesione effettiva oppure basti la lesione meramente potenziale del bene protetto. 
 I reati di pericolo si distinguono in reati di pericolo concreto, astratto o presunto. I reati di pericolo concreto sussistono laddove il giudice accerti l’effettiva realizzazione del pericolo descritto dalla norma come elemento tipico espresso della fattispecie. Nei reati di pericolo astratto o presunto, il pericolo è di certo elemento tipico della fattispecie ma è considerato insito nella condotta descritta; dunque, la sussistenza del pericolo non va accertata in concreto, ma si presume iuris et de iure laddove si accerti anche soltanto la realizzazione del fatto tipico.

2. Cos’è il reato impossibile?

Riferimento normativo: art. 49 co. II c.p.
 Nozione: l’inidoneità dell’azione e l’inesistenza dell’oggetto determinano il cd. reato impossibile, in relazione al quale è esclusa la punibilità del reo.

Il reato impossibile si realizza quando un fatto in concreto conforme al tipo si rivela inoffensivo poiché per inidoneità dell’azione o inesistenza dell’oggetto non si realizza l’evento dannoso o pericoloso. Ne deriva che, nonostante la corrispondenza tra fattispecie concreta e astratta, limitatamente alla condotta, l’autore del fatto inoffensivo non è meritevole di pena; il legislatore, infatti, prevede solo il potere discrezionale del giudice di applicare una misura di sicurezza, perché la realizzazione della condotta conforme al tipo denota comunque la pericolosità sociale del soggetto agente. L’art. 49 co. II c.p. è considerato il fondamento codicistico del principio di necessaria offensività del reato, poiché la non punibilità del reato impossibile deriva dal non verificarsi dell’evento in senso giuridico, quindi dal non verificarsi dell’offesa, a causa dell’inidoneità dell’azione o dell’inesistenza dell’oggetto.

2 bis. Il reato impossibile costituisce fattispecie autonoma o è un doppione in negativo del tentativo?

La dottrina tradizionale considera il reato impossibile per inidoneità dell’azione un mero limite del tentativo punibile, un doppione in negativo: il tentativo si sostanzia infatti in «atti idonei» a determinare l’evento, il reato impossibile in un’azione inidonea a produrre l’offesa; in entrambi i casi l’evento non si verifica ma il giudice dovrà verificare se l’attività fosse idonea o meno a determinare l’offesa al fine di applicare la disciplina del tentativo o del reato impossibile.

� di �21 68 La dottrina moderna ha rifiutato questa conclusione evidenziando gli elementi che sanciscono la piena autonomia dei due istituti. Innanzitutto, il tentativo ha ad oggetto solo i delitti, il reato impossibile si riferisce a qualsiasi reato. Inoltre, l’evento che in entrambi i casi non si verifica è l’evento naturalistico nel tentativo, l’evento in senso giuridico nel reato impossibile. Infine, sul piano della condotta, l’art. 56 c.p. richiede «atti» idonei, quindi anche soltanto una parte della condotta, l’art. 49 co. II c.p. si riferisce all’«azione», quindi al compimento integrale della condotta che appa- ia conforme a quella tipica.

2ter. In cosa consiste il reato putativo?

Il primo comma dell’art. 49 c.p. dispone, la non punibilità del reato putativo, cioè di un reato erroneamente supposto, che esiste solo nella mente del soggetto agente in virtù di un errore di fatto o di diritto: l’agente può, infatti, erroneamente ritenere esistenti nella realtà fattuale tutti gli elementi previsti dal modello legale, oppure sussistente una norma incriminatrice mai esistita o non più esistente.

In questi casi, differentemente dal reato impossibile, benché il reato putativo abbia valore sintomatico di una certa capacità a delinquere, non è prevista neppure l’applicabilità di una misura di sicurezza; se, invece, sussistono gli elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso (art. 49 co. III c.p.).

3. Cosa sono le scriminanti?

Riferimento normativo: artt. 50-55 c.p., 59 c.p.
 Nozione: cause di giustificazione del fatto tipico in presenza delle quali un fatto non costitui- sce reato perché la legge lo impone o lo consente.

Aspetti analizzati: tipologia di scriminanti, collocazione nella struttura del rea- to, scriminanti putative, eccesso colposo nelle scriminanti. 
 Scriminanti codificate: 
 — consenso dell’avente diritto; 
 — esercizio del diritto;
 — adempimento del dovere; 
 — difesa legittima; 
 — uso legittimo delle armi; 
 — stato di necessità. 
 Scriminanti tacite: attività medico-chirurgica

Le scriminanti o, più esattamente, le cause di giustificazione sono situazioni in cui l’ordinamento consente il bilanciamento tra interessi in conflitto, talora assegnando prevalenza ad uno di tali interessi, talaltra esprimendo un giudizio di equivalenza cosicché risulti indifferente quale dei due prevalga, altre volte, infine, lasciando al titolare dell’interesse la valutazione circa l’opportunità di rinunciare alla tutela penale. In tutte queste ipotesi, dal bilanciamento degli interessi in conflitto deriva il venir meno della ragione per applicare la sanzione penale in quanto o viene meno l’offesa al bene-interesse protetto, o comunque l’offesa diviene giuridicamente irrilevante.

Le scriminanti comuni sono previste dalla parte generale del codice penale per tutti i reati, le scriminanti speciali sono previste nella parte speciale del codice e in leggi speciali. 
 La collocazione delle scriminanti nella struttura del reato è controversa, così come è problematico in particolare stabilire se si tratti di elementi esterni o interni al reato. Secondo la teoria tripartita del reato si tratta di elementi esterni che escludono l’antigiuridicità del fatto, ferma restando la tipicità e la colpevolezza. 


� di �22 68 La teoria bipartita, invece, colloca le scriminanti all’interno del reato considerandoli elementi oggettivi negativi del reato, in presenza dei quali, cioè, il reato non esiste ed il fatto commesso diviene lecito ab origine. 
 Una particolare ipotesi di errore sulle scriminanti si verifica nell’eccesso colposo in cui il reo, ai sensi dell’art. 55 c.p., è punito solo se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Si tratta di una situazione nella quale per colpa, determinata da imperizia, negligenza o imprudenza, il soggetto agente supera i limiti della scriminante oggettivamente esistenti (eccesso nei mezzi), oppure cagiona un evento più grave di quello consentito perché si rappresenta erroneamente i limiti della scriminante (errore nel fine).

3 bis. Quali sono i presupposti per l’operatività della scriminante del consenso dell’avente diritto?

L’art. 50 c.p. sancisce che «non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso delle persona che può validamente disporne»; pre-supposti per l’operatività della scriminante sono l’esistenza di un diritto disponibile e il consenso del titolare.

Il diritto deve essere disponibile, deve cioè essere un diritto patrimoniale, oppure taluno dei diritti disponibili attinenti alla personalità morale del singolo o, ancora, parzialmente disponibile. È escluso, dunque, che il titolare di un diritto indisponibile, come il diritto alla vita, possa prestare il consenso alla lesione; non è scriminato, infatti, l’omicidio del consenziente, sanzionato dall’art. 579 c.p. con la reclusione da sei a quindici anni.

Il consenso prestato dev’essere personale, cioè deve provenire dal titolare del diritto coinvolto; espresso, ovvero manifestato in modo inequivocabile; informato, quindi, il titolare del diritto deve conoscere ogni rischio per valutare l’opportunità del rilascio del permesso; specifico, cioè manifesta- to in maniera chiara e distinta in ordine alle precise modalità di disposizio- ne del diritto. Il consenso deve, infine, provenire da un soggetto capace di intendere e di volere, deve essere attuale e non può essere presunto solo sulla base dei possibili vantaggi che potrebbe perseguire l’avente diritto. Anche tacito, per facta concludentia.

La revocabilità è una caratteristica tipica del consenso quale atto giuridico che permette al soggetto di svincolarsi dall’obbligo di subire una determinata condotta offensiva. Si ritiene che la revoca possa intervenire fino a quando la condotta lesiva, sia pure iniziata, non sia stata esaurita, e comunque fino a quando la stessa condotta, quantunque ancora in corso, non possa più essere utilmente arrestata.

3ter. Qual è la ratio sottesa alle scriminanti dell’ esercizio del diritto e dell’adempimento del dovere?

La scriminante dell’esercizio del diritto risponde ad un principio di non contraddizione insito nel nostro ordinamento, per cui qui iure suo utitur neminem laedit; nel momento in cui l’ordinamento riconosce al singolo la titolarità di un diritto non può, poi, sanzionarne l’esercizio, cadendo in tal caso in contraddizione con se stesso. Dunque, la dottrina (Mantovani) afferma che nel bilanciamento di interessi coinvolti nel conflitto tra norma incriminatrice e norma facoltizzante (norma che riconosce l’esercizio del diritto al suo titolare) viene riconosciuta prevalenza a quest’ultima. 
 Elementi costitutivi di tale scriminante sono: l’esistenza di un diritto; la titolarità del diritto; il rispetto dei limiti intrinsechi (derivanti dalla ratio della norma da cui promana il diritto) ed estrinsechi (derivanti dal bilanciamento degli interessi in conflitto) nell’esercizio del diritto. Ad esempio, l’esercizio del diritto di cronaca è scriminato laddove siano rispettati i limiti di verità pertinenza e continenza delle notizie diffuse; invece, in caso di violazione di anche uno soltanto dei

� di �23 68 suddetti presupposti, vi sarà sempre l’incriminazione della condotta a titolo di diffamazione a mezzo stampa (art. 596bis c.p.).

Allo stesso principio di non contraddizione risponde la scriminante dell’adempimento del dovere: l’ordinamento non può da un lato imporre a un soggetto il dovere di adempiere ad un ordine, e dall’altro sanzionare tale suo comportamento. Tuttavia, l’adempimento del dovere pre- suppone che il comportamento sia imposto al soggetto, in quanto sussiste un obbligo di agire, e ammesso dalla legge. La fonte dell’obbligo può essere una norma giuridica o l’ordine dell’Autorità. L’ordine deve essere legittimo, quindi, proveniente da un organo competente ad emanarlo, diretto ad un soggetto addetto ad eseguirlo, espresso nelle forme di legge. La condotta del soggetto che esegue un ordine illegittimo non è scriminata, a meno che costui non commetta un errore di fatto nella valutazione della legittimità dell’ordine, oppure l’ordine sia insindacabile, purché non manifestamente criminoso.

3ter.b. La scriminante dell’adempimento del dovere opera con riferimento ai crimini di guerra e contro l’umanità?

La scriminante dell’adempimento del dovere è stata richiamata in passato più volte come causa di giustificazione per i crimini contro l’uma- nità o i crimini di guerra, gli autori di questi gravi delitti, infatti, hanno spesso opposto la necessità di obbedire ad ordini superiori.

A questo proposito desta grande interesse il processo di Norimberga celebrato contro i criminali nazisti dopo la seconda guerra mondiale; lo Statuto del Tribunale Internazionale di Norimberga all’art. 8 infatti ha stabilito che «il fatto che l’imputato abbia agito in ossequio all’ordine del suo governo ... non lo esime dalla responsabilità, ma può essere preso come circostanza attenuante». 
 L’art art. 33 dello Statuto della Corte penale internazionale, ha definitivamente stabilito che gli autori dei crimini di guerra e contro l’umanità non potranno mai addurre come scusante della propria condotta l’adempimento dell’ordine del superiore.

3 quater. Quali novità ha introdotto la legge 59/2006 alla scriminante della legittima difesa?

Presupposti per l’esistenza della scriminante prevista dall’art. 52 c.p. sono: il pericolo attuale di un’offesa ingiusta; lo stato di costrizione che determini la necessità di difendere un diritto proprio o altrui; la proporzione tra difesa e offesa.

Il pericolo di offesa deve essere attuale, quindi, deve derivare da un comportamento in grado di lasciar presumere l’inevitabilità della lesione del diritto di chi si difende. La difesa consiste nella reazione ad uno stato di costrizione; la necessità di difendersi, cioè, deriva da una situazione con- creta che determina l’inevitabilità del pericolo. Inoltre, è necessario un bilanciamento tra beni in conflitto al fine di verificare che la difesa sia proporzionale all’offesa: se i beni in conflitto sono eterogenei il criterio di riferimento sarà quello della prevalenza del bene di rilevanza costituzionale su quello di rilevanza penale o extrapenale; se i beni sono omogenei (hanno tutti la stessa rilevanza) la proporzione riguarderà la gravità della lesione di ciascun bene e i mezzi utilizzati.

La l. 56/2006 ha operato una tipizzazione del rapporto di proporzionalità tra difesa e offesa al ricorrere di determinate circostanze, in virtù delle quali opera la scriminante della «legittima difesa domiciliare». Allorquando, cioè, l’aggressione si realizzi in una dimora privata o nel luogo dove legittimamente si svolge un’attività professionale o commerciale, chi reagisce si trovi legittimamente in quei luoghi e detenga legittimamente l’arma che usa per difendersi, il rapporto di proporzione tra difesa e offesa si presume rispettato. Va precisato, però, che la giurisprudenza ha interpretato questa presunzione in termini relativi e ne ha limitato l’operatività solo al caso in cui

� di �24 68 l’offesa ingiusta sia rivolta a beni patrimoniali unitamente a beni personali, sia pure in via strumentale, come accade nella rapina ai sensi dell’art. 628 c.p. (la violenza alla persona accompagna ed è strumentale, infatti, alla sottrazione della cosa mobile altrui).

3 quinquies .a.Quali sono i rapporti tra legittima difesa ed uso legittimo delle armi?

Tra la scriminante di cui all’art. 52 c.p. e quella di cui all’art. 53 c.p. sussistono certo delle differenze, ma non possono essere tralasciati i punti di contatto.
 Sotto il primo aspetto, va ricordato in primo luogo che mentre la legittima difesa è causa di giustificazione invocabile da chiunque, l’uso legittimo delle armi è fruibile solo dai pubblici ufficiali; inoltre, la legittima difesa è posta in essere a protezione di qualsiasi diritto, diversamente l’uso legittimo delle armi è a tutela di un interesse dell’Autorità. 
 Quanto ai profili di contatto, vi è chi ritiene che si tratti di scriminanti in rapporto di specialità reciproca o bilaterale.
 L’elemento specializzante dell’uso legittimo delle armi sarebbe così costituito dal dover agire il pubblico ufficiale al fine di adempiere i doveri del proprio ufficio per respingere una violenza o vincere una resistenza; quello specializzante a legittima difesa, invece, sarebbe rappresentato dalla proporzione tra difesa e offesa (elemento quest’ultimo, tuttavia, ritenuto da alcuni implicitamente destinato a comporre anche l’altra scriminante).

3 sexies. In cosa consiste lo stato di necessità ai sensi dell’art. 54c.p.?

Lo stato di necessità, cioè il pericolo attuale di un danno grave alla propria o altrui persona, rende lecito ai sensi dell’art. 54 c.p., qualsiasi intervento diretto a scongiurare tale pericolo. L’attualità del pericolo non consiste solo nell’imminenza del danno, ben- sì anche nella probabilità che esso si verifichi a prescindere dal verificarsi del danno.

Al fine dell’operatività della scriminante è richiesto anche che il soggetto agente non abbia causato volontariamente il pericolo da cui deriva lo stato di necessità e che quest’ultimo non sia evitabile ricorrendo ad una diversa condotta. Perché sia esclusa la punibilità del reo la condotta lesiva deve risultare assolutamente inevitabile per salvare sé o altri; se invece è possibile la fuga, purché commodus discessus, l’azione non è più giustificabile (caso dei bambini)

Ulteriore requisito per la sussistenza della scriminante riguarda la proporzione tra situazione necessitante (pericolo causato dallo stato di necessità) e situazione necessitata (condotta tenuta per evitare il pericolo); nel giudizio di proporzione tra beni configgenti è necessario che il bene minacciato sia prevalente o al più equivalente a quello sacrificato. Ne deriva che, quando la norma fa riferimento al «pericolo di danno grave alla persona», intende considerare che solo il rischio di lesione di diritti personali rende lecite condotte aggressive di beni altrui.

3 septies. Nell’ambito di quale scriminante si colloca l’attività medico-chirurgica?

L’attività medico-chirurgica è ontologicamente pericolosa perché invasiva dell’integrità psico- fisica del paziente, tuttavia, data la sua utilità sociale, esiste un’area di cd. rischio consentito, cioè una soglia di pericolo entro cui l’attività non può considerarsi antigiuridica. Per delimitare esattamente questo ambito lecito, pur pericoloso, l’ordinamento ricorre alle cd. leges artis della scienza medica, regole nel rispetto delle quali la condotta del medico non è mai penalmente illecita.

Si discute circa l’esatto inquadramento dell’attività medica nell’ambito delle scriminanti codificate. 
 La tesi tradizionale ricorreva allo stato di necessità: la malattia, cioè, configurava la situazione che abilita il medico ad intervenire a prescindere dal consenso del paziente. Quest’interpretazione

� di �25 68 risultava incompatibile con l’art. 32 Cost. che vieta trattamenti sanitari obbligatori a prescindere dalla volontà del paziente, se non nei casi previsti dalla legge.

Secondo un altro orientamento, allora, la scriminante applicabile sarebbe il consenso dell’avente diritto, i cui limiti sono la capacità naturale di manifestare il consenso prima dell’intervento medico, e la disponibilità del diritto da parte del suo titolare. Con riguardo agli atti dispositivi del proprio corpo la disciplina generale è posta dall’art. 5 c.c. che vieta disposizioni che comportino modifiche permanenti dell’integrità psico-fisica, sulla base del presupposto dell’integrità dello stato di salute, mai sussistente in caso di malattia. Ne conseguirebbe una libera disponibilità del proprio corpo da parte del malato per qualsiasi intervento terapeutico e la possibilità del medico di ricorrere ad un consenso presunto o tacito per interventi di notevole importanza.

Per evitare il rischio di arbitrio del medico e poi del giudice nell’individuazione di un consenso inesistente, la dottrina ha fatto ricorso alla scriminante dell’esercizio del diritto e dell’adempimento del dovere. Nella nozione di «diritto» si ricomprendono tutte le attività che, sebbene rischiose, siano autorizzate giuridicamente dall’ordinamento ai fini dell’utilità sociale. L’adempimento del dovere, invece, attiene a obblighi la cui fonte giuridica è costituita da norme sull’attività sanitaria oppure da norme che disciplinano la stessa attività come oggetto di un contratto d’opera professionale. In entrambe le ipotesi, l’obbligo, in termini di divieto o comando, assegna al medico una vera e propria posizione di garanzia rispetto al diritto alla vita e alle attività psico-fisiche del malato affidato alle sue cure. In ogni caso, nel rispetto dell’art. 32 Cost., il trattamento sanitario in tanto è legittimo in quanto volontario e fondato sul consenso del paziente; il consenso non è quello dell’avente diritto ex art 50 c.p., ma è il presupposto per l’operatività della scriminante dell’art. 51 c.p., sempre che sia personale, espresso, informato e specifico.

PARTE QUARTA

PRINCIPIO DI SOGGETTIVITÀ

1. Come opera il «principio di soggettività» nell’ordinamento penale italiano?

Riferimento normativo: art. 27 Cost., art. 42 c.p.
 Definizione: rappresenta quel principio secondo cui il reato si incentra nella volontà criminosa del reo.

Teorie sulla colpevolezza: 
 —concezione psicologica, secondo cui la colpevolezza consiste nel rapporto psicologico tra il soggetto agente e l’azione che cagiona l’evento; 
 —concezione normativa, secondo cui l’essenza della colpevolezza consiste nel rapporto di conflittualità tra la volontà del soggetto agente e la volontà della società, immanente nella norma violata. 


Nell’ordinamento penale italiano domina il c.d. principio di soggettività del fatto con il quale è stata soddisfatta la sentita esigenza che, per aversi reato, non basta che il soggetto abbia posto in essere un fatto materiale offensivo, ma occorre anche che questo gli appartenga psicologicamente, che sussista cioè non solo un nesso causale tra condotta ed evento ma altre- sì un nesso psichico tra l’agente ed il fatto criminoso, affinché quest’ultimo possa considerarsi opera di costui.

Il principio di soggettività, espresso dall’antico brocardo «nullum crimen, nulla poena sine culpa», si è affermato nel nostro ordinamento tramite il concetto di colpevolezza. Sebbene il codice penale non utilizzi questo termine, ciò nonostante esso rappresenta il secondo pilastro dei moderni sistemi penali, accanto al fatto materiale, in ragione dell’imprescindibile necessità anche

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