Domande di Istituzioni di Diritto Privato - Università degli Studi di Bari, Domande di esame di Diritto Privato. Università degli Studi di Bari Aldo Moro
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Domande di Istituzioni di Diritto Privato - Università degli Studi di Bari, Domande di esame di Diritto Privato. Università degli Studi di Bari Aldo Moro

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DOMANDE ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

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DOMANDE DI ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO

1. QUALI SONO E QUANTI SONO I LIBRI DEL CODICE CIVILE? I libri del codice civile sono sei:

1. Delle persone e della famiglia (art. 1 – 455) 2. Delle successioni (art. 456 – 809) 3. Della proprietà (art. 810 – 1172) 4. Delle obbligazioni (art. 1173 – 2059) 5. Del lavoro (art. 2060 – 2642) 6. Della tutela dei diritti (art. 2061 – 2969).

2. DIFFERENZE E DEFINIZIONE TRA SENTENZA COSTITUTIVA E SENTENZA DICHIARATIVA Lasentenza dichiarativa è un accertamento dell'esistenza o meno di un diritto senza creare, modificare, estinguere una situazione giuridica. Es: la sentenza che accerta l'avvenuta risoluzione del contratto, che accerta la nullità ecc.La sentenza costitutiva è contenuta nel sesto libro del codcie civile, ovverosia della tutela dei diritti. Essa è disciplinata dall’art. 2908. Essa crea, modifica, estingue una situazione giuridica. Es: la sentenza che risolve un contratto, che annulla un contratto per errore, violenza o dolo ecc.

PRIMO LIBRO

3. CAPACITA’ D’AGIRE - MINORE ETA’

La capacità di agire è contenuta nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Essa è l'idoneità a compiere validamente atti giuridici che consentano al soggetto di acquisire ed esercitare diritti o di assumere e adempiere obblighi. Se la persona fisica è incapace di agire, occorre che altri provvedano per lui alla cura dei suoi interessi (il padre e la madre, ovvero un tutore). Ricorre in tal caso il fenomeno della rappresentanza legale. Peraltro numerosi atti, definiti personalissimi, non possono essere compiuti tramite rappresentanti: così, ad esempio, il testamento ed il matrimonio.

La legge fissa con criterio generale un'età, uguale per tutti, al cui il raggiungimento si reputa che ciascuno sia capace di assumere validamente ogni decisione che lo riguarda. Gli atti posti in essere da un minorenne sono, di regola, annullabili, a meno che il minore abbia, non soltanto dichiarato falsamente di essere maggiorenne, ma addirittura abbia con raggiri occultato la sua minore età. L'atto annullabile può essere impugnato dal rappresentante legale del minore o dallo stesso minorenne quando sia divenuto maggiorenne. Non può mai , viceversa, essere impugnato dalla controparte maggiorenne (si parla perciò di negozi claudicanti).

4. INTERDIZIONE - DIFFERENZE TRA INTERDIZIONE E INABILITAZIONE

L’interdizione è contenuta nel primo libro del codice civile, ossia delle persone e della famiglia ed è disciplinata dall’art. 414. Essa può essere posta in essere se un maggiorenne si trova in condizioni di abituale infermità di mente tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi. Essa determina una situazione di incapacità legale identica a quella in cui si trova il minore, cosicché gli atti eventualmente compiuti dall'interdetto sono annullabili. L'incapacità derivante da interdizione cessa per effetto della sentenza di revoca dell'interdizione, pronunziata quando sia cessata la causa che vi ha dato luogo. Da ciò che precede si comprende la ragione per cui, per designare l'incapacità di cui si parla, si utilizza l'espressione "interdizione giudiziale". L'inabilitazione può essere pronunciata dal giudice nei confronti

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dell'infermo di mente, dell’abusore abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, lo stato del quale non sia talmente grave da far luogo all'interdizione. La revoca dell'inabilitazione è disposta quando cessa la causa che vi ha dato luogo.

5. GLI ENTI - ASSOCIAZIONI RICONOSCIUTE E NON (DIFFERENZE) - COME SI ESTINGUE LA FONDAZIONE

Innanzitutto bisogna dire che gli enti sono contenuti nel primo libro del codice civile e più precisamente al secondo titolo. Sappiamo che sono dotati di personalità giuridica le persona fisiche, ma l’ordinamento italiano prevede inoltre che a essere dotati di personalità giuridica possono essere gli enti. Questi possono essere dotati di autonomia patrimoniale perfetta, e quindi i creditori possono rifarsi solo sul patrimonio di quest’ultima, e di autonomia patrimoniale imperfetta, e quindi i creditori possono rifarsi sul patrimonio di quest’ultima ma se non dovesse bastare possono rifarsi sulle persone fisiche cui ne fanno parte.

Gli enti possono essere pubblici o privati:

Gli enti pubblici possono avvalersi, come qualsiasi cittadino, di strumenti privatistici. Invero, le norme di diritto privato trovano applicazione anche nei confronti degli enti pubblici, salvo che non sia diversamente previsto, ovvero vi sia incompatibilità con la natura peculiare del soggetto pubblico. Venendo ora agli enti privati, occorre innanzitutto rilevare che, al loro interno, è opportuno distinguere tra: a)enti registratied enti non registrati, le vicende relative ai primi risultano, a differenza di quelle dei

secondi, da un pubblico registro, accessibile a chiunque ne faccia richiesta; b)enti dotati di personalità giuridica enti privi di personalitàgiuridica i primi godono - come si è

detto – di autonomia patrimoniale perfetta, che difetta invece ai secondi; c)enti a struttura associativaed enti a struttura istituzionale: i primi danno vita ad un'organizzazione

stabile di più soggetti per l'esercizio di un'attività volta al perseguimento di uno scopo comune ; i secondi danno vita ad un'organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di scopi altruistici. All'interno degli enti a struttura associativa, occorre poi distinguere tra:

- enti con finalità economiche, per tali intendendosi quelli aventi come scopo quello della ripartizione tra i partecipanti degli utili conseguiti attraverso l'esercizio di un'attività economica in comune), ovvero quello della fruizione di altri vantaggi economici connessi all'esercizio dell'attività del gruppo; e

- enti senza finalità economiche, per tali intendendosi quelli in cui è statutariamente esclusa la ripartizione tra i partecipanti degli utili o di altri vantaggi economici eventualmente conseguiti attraverso l'esercizio dell'attività comune. Gli enti con finalità economiche sono, dal nostro codice civile, disciplinati nel libro quinto (art. 13 cod. civ e artt. 2247 sS. cod. civ.),in quanto, di regola, svolgono attività d'impresa (art. 2082 cod. civ.:V. §§ 475 ss.). Gli enti senza finalità economiche sono, invece, dal nostro codice civile disciplinati nel libro primo (artt. 14 sS.cod. civ.). Tra gli enti privati senza finalità economiche, la legge annovera espressamente:

a) le associazioni, riconosciute (artt. 14 sS.cod. civ.) e non (artt. 36 sS. cod. civ.) b) le fondazioni(artt. 14 sS. cod. civ.) c) i comitati, riconosciuti e non (artt. 39 sS. cod. civ.) d) le altre istituzioni di carattere privato

Associazione riconosciuta L'« associazione riconosciuta » è contenuta nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Essa prende vita in forza dell’ atto costitutivo, che deve rivestire la forma dell' atto pubblico (art. 14, comma l, cod. civ.), normalmente notarile. L'atto costitutivo oltre alla manifestazione della volontà dei fondatori di dar vita all'associazione deve contenere le seguenti indicazioni: (art. 16, comma l, cod. civ.)

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- denominazione dell'ente; - scopo, patrimonio e sede; - norme sull'ordinamento e sull'amministrazione; - diritti ed obblighi degli associati; - condizioni di ammissione all'associazione

Tali previsioni possono essere contenute in secondo documento, detto statuto. Atto costitutivo e statuto devono essere presentati alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell'ente, unitamente alla richiesta di riconoscimento dell'associazione come persona giuridica. L'ordinamento interno dell'associazione riconosciuta deve prevedere almeno due organi: l'assemblea degli associati e gli amministratori.Associazione non riconosciuta L' “associazione non riconosciuta” è contenuta nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Essa prende vita come accade per l'associazione riconosciuta, ma non sono richiesti né requisiti di forma, né di contenuto. L'iter formativo dell'associazione non riconosciuta non richiede altro, esaurendosi con il perfezionarsi dell'accordo tra i fondatori. L'associazione non riconosciuta non acquista, quindi, personalitàgiuridica, seppure goda di una sua soggettività (tant'è che è titolare del fondo comune: art. 37 cod. civ.; risponde in proprio delle obbligazioniassunte in suo nome e per suo conto: art. 38 cod. civ.; può stare in giudizio nella persona di coloro ai quali è conferita la presidenza o la direzione: art. 36, comma 2, cod. civ.; ecc.). L'ordinamento interno e l'amministrazione dell' associazione non riconosciuta, nonché la disciplina dei rapporti tra associati e associazione sono - dall'art. 36 cod. civ - integralmente rimessi agli “accordi degli associati ”.La disciplina legale si limita ai soli rapporti tra associazione e terzi: e ciò, a tutela di questi ultimi. L'associazione non riconosciuta ha un suo fondo comune, distinto dal patrimonio dei singoli associati. Peraltro, per le obbligazioni contrattuali dell'associazione non riconosciuta rispondono - oltre che il fondo comune - anche, personalmente e solidalmente, con il loro patrimonio personale, coloro chehanno agito in nome e per conto dell'associazione, quand'anche non membri della stessa Così, ad es., a fronte di una bolletta non pagata, l'ente erogatore di energia elettrica potrà rivolgersi, alternativamente, o al fondo comune dell'associazione ovvero a colui o coloro (ad es., il direttore dell'associazione) che hanno stipulato il relativo contratto di somministrazione (c.d. autonomia patrimonialeimperfetta). Per quel che riguarda, invece, i debiti dell'associazione a fontenon negoziale si ritiene che ne rispondano, in solido con il fondo comune, i soggetti che, in forza del ruolo rivestito, abbiano diretto la complessiva gestione associativa nel periodo in considerazione. Fondazione La fondazione è contenuta nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Essa è un organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non economico. Essa prende vita da un atto di autonomia, che però - a differenza di quel che accade per l'associazione - non è un contratto, bensì un atto unilaterale: il c.d. atto di fondazione. Quest’ultimo può essere:

- Un atto inter vivos, ossia un atto pubblico di regola notarile il quale può essere revocabile qualora il fondatore ancora in vita decidesse ciò.

- Contenuto in un testamento, e come ogni atto testametario prende vita solo al momento della pratica successoria e prima di allora può essere revocabile.

L'atto di fondazione - oltre alla manifestazione di volontà del testatore di dar vita ad un'organizzazione mirante al perseguimento di una finalità non economica:

- denominazione dell'ente; - scopo, - patrimonio e sede; - norme sull'ordinamento e sull'amministrazione; - criteri e modalità di erogazione delle rendite.

Analogamente a quanto accade per le associazioni, tali previsioni possono essere contenute in un documento separato rispetto all'atto di fondazione: lo statuto. Essenziale, per la fondazione, è che la stessa

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sia dotata di un patrimonio, destinato a consentirle la realizzazione delle proprie finalità. È quindi necessario che il fondatore pongano in essere un atto, in forza del quale si spogliano gratuitamente, in modo definitivo ed irrevocabile, della proprietà di beni a favore della fondazione, con il vincolo di destinazione degli stessi al perseguimento dello scopo indicato dal fondatore: c.d. atto di dotazione. Per il riconoscimento e l'acquisto della personalità giuridica, valgono le medesime regole che abbiamo visto con riferimento alle associazioni riconosciute. In mancanza di riconoscimento, a differenza delle associazioni, che possono operare come associazioni non riconosciute, le fondazioni non possono operare come fondazioni non riconosciute. Gli amministratori sono i veri arbitri della vita della fondazione: il fondatore in quanto tale non può ingerirsi in alcun modo in essa; la fondazione non ha, di regola, assemblea; il controllo dell'autorità governativa è solo un controllo di legittimità sugli atti di gestione, con l'esclusione di qualsiasi sindacato in ordine all'opportunità delle scelte operate dagli amministratori. La fondazione ha un suo patrimonio distinto da quello del fondatore costituito dai cespiti oggetto dell'atto di dotazione, da donazioni, lasciti, contributi pubblici, utili derivanti dall'attività svolta, beni acquistati, ecc. Delle obbligazioni della fondazione risponde solo quest'ultima con il suo patrimonio (c.d. autonomia patrimoniale perfetta). La fondazione si estingue per le cause previste nell'atto costitutivo e nello statuto oppure quando il suo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile. Qualora lo scopo diventi irraggiungibile la fondazione potrebbe non estinguersi e modificare il suo scopo, oppure estinguersi e devolvere i beni patrimoniali a terzi come recita l’art. 28 cod. civ

6. MATRIMONIO - ASSEGNO DI MANTENIMENTO - COMUNIONE DEI BENI SE NON LA SI VUOLE COME SI PROCEDE? - LA COMUNIONE LEGALE - BENI PERSONALI - COMUNIONE DE RESIDUO - PROVENTI DELLE ATTIVITÀ SEPARATE (art. 177)

Il matrimonio è contenuto è contenuto nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Esso è disciplinato dagli artt. 79 – 148. Esso è adoperato sia per indicare l’atto mediante il quale viene fondata la società coniugale sia il rapporto che ne deriva per gli sposi. Il rapporto che che si costituisce è il rapporto coniugale che determina l’acquisizione automatica per la prole di dello status di figli legittimi. La legge non dà un a definizione di “matrimonio”, ma sul piano del diritto il matrimonio si limita a produrre talune conseguenze giuridiche e quindi la costituzione di un vincolo tra gli sposi che si declina in un insieme di obblighi reciproci che è il presupposto di determinati effetti giuridici. Questo vincolo ha cessato di essere indissolubile dal 1970, a seguito dell’introduzione del divorzio. Sotto il profilo della capacità sono necessari affichè si possa contrarre matrimonio:

a) La libertà di stato, infatti non può contrarre matrimonio chi è legato dal vincolo di nozze precedenti b) L’età minima, infatti dal 1975 l’età minima per le nozze si raggiunge con la maggiore età,

ricordiamo l’istituto dell’emancipazione che prevedeva un eccezione c) La capacità di intendere e di volered) L’assenza di rischio di commixtio sanguinis, infatti questo requisito riguarda la donna che sia già

stata sposata, la quale non può contrarre nuove nozze se non dopo che siano trascorsi 300gg dallo scioglimento o annullamento del matrimonio precedente.

La separazione è una cessazione legalmente sanzionata dall’obbligo dei coniugi di convivere. Dal divorzio la separazione differisce nettamente perchè non comporta la cessazione degli effetti giuridici del matrimonio , (sicchè la separazione non restituisce ai membri della coppia la facoltà di contrarre nuove nozze) ma un nuovo modo di essere del rapporto. Di fatti cessa tra i coniugi l’obbligo di convivenza e anche gli altri obblighi (di assistenza, collaborazione, sostegno economico) vengono ad essere diversamente regolati. La

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separazione è peraltro vista dalla legge come situazione in sè transitoria, in quanto può essere fatta cessare in qualsiasi momento, senza bisogno di alcuna formalità. La separazione legale può essere giudiziale o consensuale (art. 150 cod. civ.). La riforma ha cambiato soprattutto la prima.

La separazione giudiziale Il nuovo testo dell’art. 151 cod. civ. consente di chiedere la separazione per il fatto solo che la prosecuzione della convivenza sia diventata “intollerabile” ovvero tale da provocare grave pregiudizio all’educazione della prole. E’ possibile inoltre accertare il fallimento della coppia quando vi sono posti in essere comportamenti contrari ai doveri matrimoniali. La separazione consensuale Per codesta separazione non è sufficiente il consenso dei coniugi, infatti affinchè si producano gli effetti è necessaria l’omologazione del tribunale (art. 158, comma 1, cod. civ.)

L’assegno di mantenimento è contenuto nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Esso è disciplinato dall’art. 156. Una volta ottenuta la separazione, qualora uno dei due coniugi non abbia redditi propri adeguati a consentirgli di conservare il precedente tenore di vita, il giudice può imporre all’altro l’obbligo di versare un assegno periodico, la cui entità deve essere determinata tenendo conto dei redditi del coniuge obbligato e dei bisogni dell’altro. Peraltro questo assegno non può essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione, al quale, ricorrendone i presupposti, può essere riconosciuto soltanto il diritto degli alimenti, cioè a ricevere una somma nei limiti di quanto necessario al suo sostentamento. Il coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione vede gravemente limitati i suoi diritti successori nei confronti del patrimonio dell’altro coniuge.

La comunione legale è il regime patrimoniale ordinario della famiglia che si adotta solo se non diversamente stabilito. Essa è sottoposta ad un regime speciale previsto dagli articoli 177 e ss. del codice civile che disciplinano non solo il modo del godimento, ma anche il modo di acquisto di nuovi beni e crediti. Costituiscono oggetto della comunione:

1. gli acquisti compiuti dai due coniugi, insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione dei beni personali

2. le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimoni 3. i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento della

comunione 4. i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione , non

siano stati consumati

I primi due vi rientrano sempre e comunque, mentre gli ultimi due fanno parte della comunione solo al momento del suo scioglimento. Si tratta della c.d. comunione de residuo, cioè di beni che normalmente non rientrano nella comunione legale, ma ne fanno parte solo al momento suo scioglimento se esistenti. Facciamo l'ipotesi che uno dei coniugi abbia ricevuto il canone di locazione del mese di aprile di un suo immobile e che tale somma di denaro non sia stata ancora spesa. Nel caso di scioglimento della comunione proprio ad aprile, il coniuge proprietario dovrà dividere con l'altro tale somma di denaro, ma non le successive che percepirà come canone di locazione per i mesi successivi. La comunione legale ha ad oggetto quasi tutti i beni acquistati durante il matrimonio, ma ne sono in ogni caso esclusi i "beni personali" indicati nell'articolo 179 del codice civile.

Sono, quindi, beni personali quelli acquistati prima del matrimonio, mentre per gli acquisti avvenuti successivamente l'art. 179 distingue due categorie e cioè:

1. beni che appartengono in ogni caso ad uno dei coniugi; 2. beni che possono essere convenzionalmente escludi dalla comunione.

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Nel secondo gruppo rientrano i beni acquistati con il prezzo ricevuto dalla vendita di beni personali o con il loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato nell'atto di acquisto. Se, ad esempio, il marito vende un appartamento di sua proprietà esclusiva e con il ricavato acquista un nuovo immobile durante il matrimonio, tale acquisto non rientrerà nella comunione solo se il marito dichiari, all'atto dell'acquisto, che l'immobile è acquistato con il prezzo della vendita del suo appartamento.

7. FILIAZIONE LEGITTIMA La filiazione legittima è contenuta nel primo libro del codice civile, ovverosia delle persone e della famiglia. Essa è disciplinata dagli artt.232 - 249. Il figlio è legittimo quando è stato concepito da genitori uniti in matrimonio. E’ invece naturale quando è stato concepito da genitori che non sono sposati tra loro. Lo status di figlio legittimo si prova con l’atto di nascita.

SECONDO LIBRO

8. SUCCESSIONE LEGITTIMA E NECESSARIA - AZIONI DI RIDUZIONE - AZIONE DI RESTITUZIONE - CHI SONO I LEGITTIMARI? COSA DEVONO FARE? - CHI SONO I SUCCESSIBILI?

La successione legittima regola la ripartizione del patrimonio di una persona deceduta senza aver fatto testamento, tra i parenti, più o meno prossimi, di questo. Può aversi successione legittima anche nel caso in cui il de cuius non abbia disposto per testamento di tutti i suoi beni; in tal caso le regole relative alla successione legittima si applicano limitatamente a quei beni dei quali il testatore non abbia disposto.

La successione necessaria stabilisce quali quote del patrimonio debbano necessariamente andare a determinati successori, in presenza o meno del testamento.

Mentre le regole sulla successione legittima si applicano solo nel caso di morte senza lasciare testamento, le regole sulla successione necessaria si applicano anche in presenza di testamento. La violazione di tali regole può giustificare l'azione degli "eredi necessari", verso gli altri eredi e legatari testamentari.

L'azione di riduzione è contenuta nel secondo libro del codice civile, ovverosia delle successioni. Essa è un'azione che la legge concede ai legittimari per ottenere la reintegrazione della legittima (detta anche quota di riserva) mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre. È da ricordare che la successione necessaria individua un limite prestabilito dalla legge entro il quale il de cuius può disporre e, tra l'altro, ha potenzialmente la forza di andare anche contro la volontà del testatore. I presupposti dell'azione sono la dimostrazione della qualità di legittimario (ovvero di stretto congiunto del de cuius) e in secondo luogo della lesività della disposizione testamentaria o della donazione nei confronti della quota che la legge riserva espressamente e anche contro la volontà del de cuius al legittimario.

Le disposizione lesive si riducono, con disciplina degli artt. 558 e ss., con riduzione proporzionale e nel caso il testatore avesse stabilito che la riduzione non avvenga in maniera proporzionale le altre disposizioni non sono ridotte, a meno che non si riesca a integrare la quota riservata ai legittimari.

Potrebbe accadere che, nonostante le riduzioni delle disposizioni testamentarie, non si giunga ad integrare la quota di legittima. In tal caso la riduzione riguarderà delle donazioni, procedendo in tal modo: si riducono le donazioni cominciando dall'ultima e risalendo via via alle anteriori. Se la riduzione dell'ultima(donazione)

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sarà insufficiente, si passera alla precedente; nel caso sia ancora insufficiente, a quella ancora anteriore e così via.

Si procede praticamente alla riduzione con la restituzione totale o parziale del bene.

L'azione di riduzione è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

L’azione di restituzione è contenuta nel secondo libro del codice civile, ovverosia delle successioni. I beneficiari possono restituire spontaneamente i beni al legittimario, ma nel caso in cui ciò non avvenga, si potrà ancora agire con una nuova azione, l'azione di restituzione ( artt.561 c.c. e ss.).

Scopo dell'azione di restituzione è quello di far conseguire il pieno possesso dei beni al legittimario, ed è esperibile sia contro i beneficiari sia contro gli aventi causa da questi.

Nel caso dei donatari, l'art. 562 c.c. contempla espressamente l'ipotesi della mancata restituzione della cosa per causa a loro imputabile, come ad es. nel caso in cui sia perita. Sorgerà un diritto di credito nei confronti del donatario, ma se questo risulterà insolvente saranno gli eredi e gli altri donatari anteriori a sopportare le conseguenze di questa insolvenza.

Nel caso in cui l'azione sia esperita contro gli acquirenti aventi causa dai beneficiari ( art. 563 c.c.), si provvederà ad agire contro i terzi, agendo dall'ultima alienazione e, se necessario, procedendo a ritroso alla precedenti. È però necessario, prima di agire contro i terzi acquirenti, escutere prima il donatario. È consentito al terzo acquirente di liberarsi dall'obbligo di restituire in natura le cose donate pagando l'equivalente in danaro.

A parte quest'ultima ipotesi, i terzi acquirenti di beni immobili ben difficilmente potranno sottrarsi alla restituzione; esiste tuttavia una salvezza prevista dall'art. 2652 n. 8, ma è comunque legata al trascorrere di un lungo periodo di tempo (dieci anni); per i beni mobili, invece, vale il principio secondo cui il possesso in buona fede vale titolo, espressamente richiamato dall'art. 563 comma

I legittimari come dice l’art. 536 del codice civile, ovverosia nel secondo libro del suddetto “delle successioni”, sono:

• il coniuge • i figli legittimi • i figli naturali • gli ascendenti legittimi

Le quote vengono così ripartite:

• 1 figlio: 1/2 quota legittima e 1/2 disponibile • + figli: 2/3 quota legittima figli e 1/3 disponibile • solo ascendenti:1/3 quota legittima e 2/3 disponibile • coniuge: 1/2 e 1/2 • coniuge e figlio: 1/3 1/3 1/3 • coniuge + figli: 1/4 coniuge 1/2 figli 1/2 disponibile • coniuge e ascendneti: 1/2 coniuge 1/4 ascendenti 1/4 disponibile

Se il legittimario non è un erede, agirà facendo valere esclusivamente un proprio diritto, indipendentemente dalle disposizioni ereditarie che non lo riguardano; non dovrà, sempre per lo stesso motivo, nemmeno accettare l'eredità per agire.

Se il legittimario è un erede ed è stato leso nella sua quota, agisce sempre per reintegrare la sua quota, ma in qualità di erede, con tutti gli svantaggi e vantaggi che tale qualifica comporta

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Secondo l'art. 556 c.c. per determinare la quota disponibile (e di conseguenza anche quella dei legittimari) sarà necessario agire in questo modo:

1. Si forma una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte; 2. Si detraggono i debiti in modo da far rimanere solo l'attivo (relictum); 3. Si riuniscono quindi fittiziamente i beni di cui sia stato disposto a titolo di donazione (donatum),

secondo il valore che avevano al tempo della successione; 4. Dalla somma di questi due valori (relictum + donatum) si forma l'asse su cui verranno calcolate la

quota disponibile e, per differenza, quella dei legittimari.

Questa operazione è in generale detta "riunione fittizia" e, come si vede, non è altro che l'operazione contabile diretta a calcolare l'entità del patrimonio del de cuius e, di conseguenza, della quota di legittima, anche se dobbiamo precisare che la riunione fittizia vera e propria è quella descritta al punto

I successibili, ossia coloro che hanno diritto alla successione legittima, secondo l’art. 565 contenuto nel secondo libro del codice civile, sono:

• I parenti (legittimi e naturali) • Il coniuge • Lo stato

9. LEGATO

Il legato è contenuto nel secondo libro del codice civile, ovverosia delle successioni. E’ disciplinato dagli artt. 649 – 673. Il legato è istituto tipico della successione testamentaria e non trova riscontro nella successione legittima; pur essendo nominato nel testamento, però, il legatario non diviene erede del defunto e non risponde dei debiti che derivano dal legato oltre il suo valore ( art. 671 c.c.); in altre parole il legatario è un soggetto che è stato beneficiato dal testatore, una persona che dovrebbe ricevere vantaggio dalla attribuzione ricevuta, cosa che non sempre accade per l'erede. Proprio perché il legato di solito si risolve in un vantaggio, non è previsto che debba essere accettato, come invece accade per l'eredità, ma è fatta salva, però, la facoltà di rinunciare (art. 649 c.c.). Dovranno eseguire la prestazione oggetto del legato gli eredi, se il testatore non ha disposto nulla in proposito; ma il testatore può aver indicato chiaramente tutti gli eredi o uno o più legatari (sublegato) come obbligati, o anche un solo erede ( art. 663 c.c.). chi esegue la prestazione è chiamato onerato. In quest'ultimo caso l'erede indicato sarà il solo a dover adempiere, mentre negli altri casi l'obbligo grava in proporzione della rispettiva quota di eredità o di legato, se il testatore non ha stabilito diversamente. L’acquisto del legato avviene ipso iuresenza che sia necessaria l’accettazione, ma è pur sempre possibile rinunciare, solo che per la rinuncia non è previsto alcun termine; per questo motivo l'art. 650 c.c. concede a qualsiasi interessato di agire davanti all'autorità giudiziaria affinché questa fissi un termine al legatario per la rinuncia. La particolarità di questa specie di actio interrogatoria sta nel fatto che se il legatario lascia trascorrere il termine senza che abbia espresso alcuna dichiarazione, la conseguenza non sarà la rinunzia implicita, ma, al contrario, la perdita della facoltà di rinunziare. L’oggetto del legato

• legato di specie: quando ha ad oggetto la proprietà o altro diritto reale su un bene o su una quota di bene determinato appartenente al testatore; il diritto si trasmette al legatario al momento della morte del testatore e il possesso del bene può essere domandato all'onerato anche se ne sia stato dispensato dal testatore;

• legato di quantità: è valido il legato di una cosa individuata solo nel genere; in tal caso l'onerato dovrà fornire al legatario cose di qualità non inferiore alla media; a lui, inoltre, spetta di eseguire la specificazione, se il testatore non abbia incaricato lo stesso legatario o un terzo (art. 664 c.c.).

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TERZO LIBRO

10. SERVITU’ - COSTITUZIONE DELLA SERVITU’ - SERVITU’ CHE POSSONO ESSERE USUCAPITE - COME SI ESTINGUE LA SERVITU’ - AZIONI A TUTELA DELLA SERVITU’

Innanzitutto bisogna dire che la servitù è contenuta nel terzo libro del codice civile, ovverosia della Proprietà. La servitù è quel peso che un fondo dominante attua su un fondo (fondo servente) per la sua l’utilità. Può riguardare anche un’utilità non economica (conservare la vista panoramica di una villa). La servitù si trasferisce congiuntamente al trasferimento del fondo. Le servitù sono:

- coattive - volontarie

E’ un diritto potestativo del proprietario farla valere oppure no, egli può deciderla contrattualmente o con sentenza del tribunale. La servitù termina per confusione, per non uso di 20 anni, scadenza del termine e verificarsi della risoluzione risolutiva, abbandono del fondo servente da parte del proprietario. Le azioni della servitù sono le azioni di mero accertamento (far conoscere in giudizio l’esistenza della servitù), azione confessoria (far cessare gli impedimenti e turbative della servitù), azione per il risarcimento dei danni (tutela il diritto che nasce dalla servitù). La costituzione delle servitù può avvenire (art. 1031 cod. civ.):

1. in attuazione di un obbligo di legge (c.d. servitù coattive); 2. acquisto per volontà dell'uomo (contratto, testamento) (c.d. servitù volontarie) (art. 1058 cod.

civ.); 3. per usucapione (art. 1061 cod. civ.); 4. per destinazione del padre di famiglia (art. 1062 cod. civ.).

Le servitù volontarie (art. 1058) possono essere acquistate per testamento o per contratto solitamente a titolo oneroso. Le servitù apparenti , cioè quelle ben visibili (acquedotto), possono essere acquistate per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Le servitù si estinguono: a) per rinunciada parte del titolare, fatta per iscritto (art. 1350, n. 5, cod. civ.): se la rinuncia ha luogo

contro un corrispettivo, non vi è dubbio che occorra un atto bilaterale, cioè un contratto; se, viceversa, la rinuncia ha luogo per decisione del titolare senza alcuna contropartita, è sufficiente un atto unilaterale;

b) per scadenza del termine, se la servitù è a tempo; c) per confusione, quando il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente o

viceversa (art. 1072cod. civ.); d) per prescrizione estintiva ventennale(c.d. « non uso ») (art. 1073 cod. civ.). In quest'ultimo caso, da

quale momento comincia a decorrere il termine per la prescrizione estintiva? La risposta dipende dalla natura delle servitù. Queste si distinguono in:

• « negative », quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al proprietario del fondo servente di fare qualche cosa, di svolgere un' attività sul proprio fondo; a tale potere corrisponde un obbligo di non facere in capo al proprietario del fondo servente (per es., nella servitus altius non tollendi, il proprietario del fondo servente è tenuto a non edificare oltre una data altezza);

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« affermative », quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare qualche cosa, di svolgere un'attività nel fondo servente (ad es., di passare, far pascolare il gregge, estrarre arena, pietre o simili); a tale potere corrisponde un obbligo di pati in capo al proprietario del fondo servente (il quale deve tollerare il passaggio, il pascolo, l'estrazione, ecc.). A tutela delle servitù è preordinata l'«azione confessoria » , in forza della quale - di fronte ad una contestazione dell'esistenza o consistenza della servitù - chi se ne afferma titolare chiede una pronuncia giudiziale di accertamento del suo diritto e, nell'ipotesi in cui la lamentata contestazione si sia tradotta in impedimenti o turbative all' esercizio della servitù stessa (ad es., posa di uno sbarramento che impedisce il passaggio), anche una pronuncia di condanna alla loro cessazione ed alla rimessione delle cose in pristino (nel nostro es., attraverso la rimozione dello sbarramento che impedisce il passaggio), oltre che al risarcimento del danno (art. 1079 cod. civ.). Legittimato attivamente è colui che si afferma titolare della servitù; legittimato passivamente il soggetto che - avendo un rapporto attuale con il fondo servente (ad es., ne è proprietario, comproprietario, usufruttuario, ecc.) - contesta l'esercizio della servitù o che, comunque, ne turba o impedisce l'esercizio (art. 1079 cod. civ.). Come l'attore in rivendicazione deve fornire la dimostrazione rigorosa del suo diritto di proprietà, così l'attore in confessoria servitutis deve fornire la prova rigorosa dell'esistenza della servitù (art. 2697 cod. civ.). L'azione confessoria ha carattere petitorio ed il suo accoglimento presuppone l'accertamento del diritto alla servitù. A tutela dello stato di fatto (c.d. possesso) corrispondente alla servitù, possono invece esperirsi le azioni possessorie di reintegrazione (art. 1168 cod. civ.) e di manutenzione (art. 1170 cod. civ.)

11. POSSESSO , - COSTITUZIONE - ACQUISTO DEL POSSESSO - AZIONI POSSESSORIE

Innanzitutto bisogna dire che il possesso è contenuto nel terzo libro del codice civile, ovverosia della Proprietà. Il possesso (art. 1140) è il potere che si ha sulla cosa e che si manifesta con l’esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale. Gli elementi del possesso sono:

- l’elemento oggettivo (il soggetto si comporta come da proprietario del bene), - soggettivo (la volontà del possessore di esercitare sul bene i poteri del proprietario).

L’acquisto del possesso si realizza con l’apprendimento della cosa fisica con l’intendo di possederla; può realizzarsi per consegna (consegna delle chiavi dell’immobile), successione. Quando muore il possessore il possesso continua per mezzo del suo erede con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto. Il possesso può essere legittimo se è stato continuo, non clandestino, non interrotto, di buona fede se colui che possiede ignora di ledere al diritto altrui; questo possesso, con un titolo idoneo al trasferimento, porta all’usucapione. Il proprietario può esercitare la volontà di far riconoscere il suo diritto e avere la cosa indietro. Il possessore di buona fede deve restituire i frutti dalla domanda di rivendica o quelli che avrebbe potuto restituire se avesse usato la diligenza giusta, il possessore di malafede deve restituire i frutti da quando ha iniziato a possedere il bene, ha diritto, però, al rimborso delle spese fatte. Se un terzo acquista da un soggetto un bene di cui non ne è proprietario, il terzo acquista la proprietà se era in buona fede ed esiste un titolo idoneo al trasferimento (contratto, negozio unilaterale). Può solo riguardare beni mobili non registrati.

12. PROPRIETA’, - MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ - USUCAPIONE

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- AZIONI PETITORIE - AZIONE DI RIVENDICAZIONE

La proprietà è contenuta nel terzo libro del codice civile, ovverosia della proprietà ed è disciplinata dagli artt. 832 ss.

Il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose (il potere di alienarla, lasciarla in testamento) in modo pieno ed esclusivo. Il diritto di proprietà ha i caratteri della pienezza (ogni proprietario può utilizzare la cosa per ogni lecita faccenda; i limiti che comprimono il diritto possono venire o da un atto stipulato tra privati, diritto reale di godimento, o da disposizioni di legge), elasticità (quando il potere di proprietà sono stati limitati da un usufrutto quando questo si estingue il diritto riacquista la sua ampiezza primitiva), autonomia e indipendenza, imprescrittibilità (la proprietà non si perde per non uso).

Innanzitutto bisogna dire che i modi di acquisto della proprietà sono contenuti nel terzo libro del codice civile, ovverosia della Proprietà. La proprietà può essere acquistata a titolo originario quando non dipende da un uguale diritto del precedente titolare o sorge per la prima volta (pesce pescato); i modi di acquisto a titolo originario operano senza l’aiuto del giudice. L’acquisizione a titolo derivativo significa che dipende dall’esistenza del diritto di un precedente proprietario (compravendita). Modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo sono come indica l'art. 922 cod. civ. :

• il « contratto» • la « successione a causa di morte» • L’ « espropriazione per pubblica utilità» • la « vendita forzata dei beni del debitore » • la «confisca »,

Modi di acquisto della proprietà a titolo originario sono invece:

• l'occupazione (artt. 923 ss. cod. civ.); • l'invenzione (artt. 927 ss. cod. civ.); • l'accessione (artt. 934 ss. cod. civ.); • l'usucapione (artt. 1158 ss. cod. civ.); • il possesso in buona fede di beni mobili (art. 1153 cod. civ.).

Le azione petitorie sono contenute nel terzo libro del codice civile e sono quelle poste in difesa della proprietà, che mirano cioè ad accertare ed affermare la titolarità del diritto di proprietà. Esse si dividono nelle seguenti categorie:

• l’azione negatoria è quell’azione con cui il proprietario fa dichiarare l’inesistenza dei diritti affermati da altri soggetti sulla cosa quando teme pregiudizi o vuole far cessare molestie sul suo diritto. Legittimato attivamente è il proprietario che deve solo dimostrare che la proprietà è sua, legittimato passivamente è colui che provoca molestie o afferma di essere titolare di diritti reali sulla cosa;

• l’azione di regolamento di confini consiste nel fatto che due proprietari confinanti possono chiedere di definire i confini. L’onere della prova spetta ad entrambi i proprietari;

• l’azione per apposizione di termini è l’azione con cui due proprietari confinanti, con confini certi, possono chiedere che, a spese comuni, vengano messi dei segni materiali per delineare i confini.

• L’azione di rivendicazione è l'unica azione che il proprietario non possessore può esperire per recuperare la cosa posseduta o detenuta da altri

Questa azione è quindi possibile solo per chi, affermandosi proprietario, non solo vuole che si accerti questa sua qualità, ma vuole anche che la cosa sia recuperata da chi la detiene o possiede. Si tratta, quindi, di un proprietario che ha perso o non è riuscito mai a conseguire il possesso del bene.

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Dal punto di vista processuale osserviamo e ribadiamo che:

1. può proseguire l'azione anche se chi la possiede o la detiene non ha più la cosa; in questo caso il convenuto ex possessore o detentore deve recuperare la cosa o corrisponderne il valore, oltre il risarcimento del danno

2. l'azione è imprescrittibile 3. se si tratta di bene immobile sono comunque salvi gli effetti della trascrizione (art. 2653) 4. il proprietario deve provare il suo diritto

Chi afferma di essere il proprietario non solo dovrà provare che è divenuto tale in base ad un valido titolo di acquisto, ma dovrà anche provare che ha ricevuto il diritto da chi era effettivamente proprietario e, per far questo, sarà necessario provare che il vecchio proprietario aveva ricevuto il diritto da chi era effettivamente proprietario e così di seguito, in una catena di prove che dovrebbe giungere al primo ed incontestabile proprietario da cui è sorto a titolo originario il diritto di proprietà in contestazione nel processo. Cosa deve fare allora il proprietario?

• Se si tratta di bene mobile, gli basterà provare il possesso in buona fede • Se si tratta di bene immobile, dovrà provare di aver acquistato a titolo originario anche mediante

usucapione

L’usucapione, è contenuto nel terzo libro del codice civile ed è disciplinato dall’art. 1158. Esso è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario basato sul perdurare per un determinato periodo di tempo del possesso su una cosa. Il codice civile intende per usucapione il modo di acquisizione della proprietà a seguito del possesso pacifico, non violento e ininterrotto di un bene mobile o immobile per un periodo temporale di almeno venti anni. Trascorso il periodo, il giudice adito accerta l'effettivo possesso del bene e decreta il passaggio della proprietà. L’occupazione, è contenuta nel terzo libro del codice civile ed è disciplinata dagli artt. 923 e seguenti. Essa è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario consistente nella presa di possesso di cose mobili che non appartengono ad alcuno (cosiddette res nullius). L’accessione, è contenuta nel terzo libro del codice civile. Essa è un modo di acquisto a titolo originario e si verifica quando una proprietà preesistente attira nella sua orbita costruzioni o altre cose, e quindi il proprietario della cosa originaria diventa proprietario anche della nuova cosa.

13. USUFRUTTO - SUPERFICIE - ENFITEUSI

L' “usufruttoè contenuto nel terzo libro del codice civie, ovverosia della Proprietà. Esso è disciplinato dagli artt. 978 – 1020. Esso consiste nel diritto di godere della cosa altrui con l'obbligo, però, di rispettarne la destinazione economica., infatti esso assieme all’uso e all’abitazione configurano la categoria di diritti reali di godimento. L'usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che ne può trarre il proprietario. L'usufrutto ha necessariamente durata temporanea, perché non presenterebbe alcuna utilità pratica la proprietà del concedente, se la facoltà di godimento le fosse definitivamentesottratta. Così:

• se costituito a favore di una persona fisica, l'usufrutto – ove il titolo costitutivo non preveda una durata inferiore - s'intende per tutta la durata della vita dell'usufruttuario; in ogni caso, la morte di quest'ultimo determina l'estinzione del diritto, quand'anche non fosse ancora scaduto il termine finale eventualmente previsto;

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• se costituito a favore di una persona giuridica, ovvero di un ente non personificato (ad es., un'associazione non riconosciuta), la durata dell'usufrutto nòn può essere superiore a trent'anni (art. 979 cod. civ.).

Oggetto dell’usufrutto può essere: - un bene immobile o mobile - una cosa consumabile - un bene immateriabile (diritto d’autore) - un universalità di diritto o di fatto

Di regola l’usufrutto si costituisce: a)per legge b)per volontà dell’uomo

- per contratto - per testamento

c)per usucapione d)per provvedimento del giudice (in caso di divisione dei beni della comunione legale dei coniugi)

Il titolare dell’usufrutto può cedere il proprio diritto a terze persone, nei limiti della durata prevista per il titolare. L’estinzione dell’usufrutto si verifica (art. 1014 cod. civ):

1) per scadenza del termine o morte dell'usufruttuario (art. 979 cod. civ.); 2) per prescrizione estintiva ventennale; 3) per consolidazione, ossia per riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà in capo alla stessa

persona; 4) per perimento totale della cosa (art. 1014 cod. civ.); 5) per abuso che l'usufruttuario faccia del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o lasciandoli

perire per mancanza di ordinarie riparazioni (art. 1015 cod. civ.). La superficie è contenuta nel terzo libro del codice civile, ovverosia della Proprietà. Essa è disciplinata dagli artt. 952 – 956 e consiste alternativamente:

a) nel diritto di costruire, al di sopra del suolo altrui, un'opera, di cui il superficiario, quando l'abbia realizzata, acquista - a titolo originario -la proprietà (c.d. « proprietà superficiaria }») separata da quella del suolo, la quale ultima resta invece al concedente.

b) nella proprietà separata (c.d. proprietà superficiaria) di una costruzione già esistente di cui un soggetto diverso dal proprietario diviene titolare, mentre la proprietà del suolo resta al concedente.

Una separazione analoga si può stabilire per il sottosuolo (ad es., concedo al terzo di realizzare nel sotto suolo del mio immobile un parcheggio sotterraneo, con diritto di conservarne la proprietà, poniamo, per cinquant'anni) (art. 955 cod. civ.), ma non per le piantagioni (art. 956 cod. civ.).È importante tenere distinte le due ipotesi sopra delineate didiritto di superficie.Così ad es.:

- se la costruzione ancora non esiste, si ha un diritto reale su cosa altrui, che si estingue se il titolare non costruisce pervent'anni (art. 954, comma 4, cod. civ.);

- se la costruzione già esiste, si ha invece una proprietà della costruzione separata da quella del suolo; e, quindi, non è concepibile l'estinzione per non uso, che non si concilia con la natura del diritto di proprietà.

La superficie può essere perpetua ovvero a termine: in quest'ultimo caso, alla scadenza la proprietà della costruzione passa al proprietario del suolo (art. 953 cod. civ.).

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Modi di acquisto della superficie sono il contratto (sia a titolo oneroso che gratuito), il testamento e - almeno una volta realizzate, attraverso l'esecuzione della costruzione, opere visibili di attuazione del diritto - l'usucapione. Il superficiario ha la libera disponibilità della costruzione, che altro non è che una sua proprietà (separata):può alienarla e costituire su di essa diritti reali. Ma, se il diritto disuperficie è a tempo determinato, la scadenza del termine, facendovenir meno il diritto del superficiario, importa - da un lato -l'estinzione dei diritti costituiti dal superficiario stesso e daaltro lato - l'espansione alla costruzione dei diritti reali costituitisul suolo (l'art. 2816 cod. civ. fa, peraltro, eccezione per le ipotecheiscritte sul suolo che, nel caso di estinzione della superficie,non si estendono alla costruzione).Salva diversa pattuizione, il perimento della costruzione nonestingue il diritto di superficie (art. 954, comma 3, cod. civ.): ciò sispiega considerando che la costruzione non è che una estrinsecazionedel diritto di superficie e non si confonde con esso. Perciò il superficiariopuò ricostruire sul suolo in base al diritto di superficie concessoglio Il diritto di superficie trova ampia applicazione nella pratica: ad es., negli edifici condominiali (in cui – mentre la proprietà del suolo compete, in comunione pro indiviso, a tutti i condomini - la proprietà delle singole unità immobiliari compete, in via esclusiva, a ciascun condomino.

L’enfiteusi è contenuta nel terzo libro del codice civile, ovverosia della proprietà. Essa è disciplinata dagli artt. 957 – 977. Essa è un diritto di godimento di cosa altrui che attribuisce al titolare lo stesso potere di godimento del fondo che spetta al proprietario salvo l’obbligo di pagare un canone periodico e di migliorare il fondo. Può essere costituita per usucapione, testamento e contratto, può essere perpetua o determinata, in quest’ultimo caso deve avere almeno venti anni di durata. L’enfiteuta deve pagare, migliorare il fondo ed ha diritto al rimborso per i miglioramenti apportati. L’enfiteuta non può a sua volta costruire enfiteusi sul fondo. L’affrancazione è un diritto potestativo dell’enfiteuta il quale attraverso il suo lavoro diventa proprietario del fondo pagando una somma uguale a quindici volte il canone annuo. Se il proprietario non aderisce l’enfiteuta può adire l’Autorità Giudiziaria la quale con sentenza pronuncia l’affrancazione. La devoluzione è un diritto potestativo del proprietario che, con l’aiuto dell’Autorità giudiziaria, può chiedere la caduta dell’enfiteusi se l’enfiteuta deteriora il fondo o non adempie all’obbligo di migliorarlo. La richiesta di affrancazione prevale sempre su quella di devoluzione. L’enfiteusi si estingue per perimento del fondo, affrancazione o devoluzione, confusione, per non uso ventennale del diritto da parte dell’enfiteuta.

14. I RAPPORTI DI VICINATO - LE IMMISSIONI, SE SONO AL DI SOTTO DELLA SOGLIA? - IMMISSIONI GIUSTIFICATE E NON

I rapporti di vicinato sono contenuti nel terzo libro del codice civile, ovverosia della proprietà. Essi sono disciplinati dagli artt. 833 -921. Essi esistono in quanto le singole proprietà immobiliari sono necessariamente destinate a convivere fianco a fianco. L'eventuale riconoscimento, in capo a ciascuno dei titolari, di un potere di godere del proprio fondo in modo pieno (art. 832 cod. civ.) darebbe inevitabilmente luogo a conflitti tra i contrapposti interessi di cui gli stessi sono portatori . Proprio al fine di contemperare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi contigui il codice detta tutta una serie di regole in materia di:

atti emulativiimmissioni distanze muriluci e veduteacque

Le immissioni

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Il proprietario non può opporsi, almeno di regola, ad attività che si svolgano sul fondo del vicino. È frequente - specie in un sistema di produzione industriale - che tali ultime attività importino la produzione di fumi, calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili, destinati a propagarsi nelle proprietà circostanti (c.d. “immissioni immateriali”). In questo caso, occorre distinguere:

a) se le immissioni rimangono al di sotto della soglia della “normale tollerabilità”, chi le subisce deve sopportarle: non ha né il diritto di farlecessare, né quello di vedersi riconosciuto un ristoro in danaro per ildisagio eventualmente sofferto (art. 844, comma l, cod. civ.);

b) se le immissioni superano la soglia della “normale tollerabilità”, ma sono giustificate da “esigenze della produzione”, chi le subisce non ha diritto di farle cessare, ma può ottenere un “indennizzo” in danaro per il pregiudizio eventualmente sofferto (ad es., diminuzione del valore commerciale del fondo, sua minor redditività, spese fatte per por rimedio agli effetti negativi dell'immissione, ecc.) (art. 844, comma 2, cod. civ.);

c) se le immissioni superano la soglia della “normale tollerabilità” senza essere giustificate da “esigenze della produzione”, chi le subisce ha diritto che, per il futuro, ne cessi la prosecuzione (o, quanto meno, che vengano adottate quelle misure indispensabili per far rientrare dette immissioni nei limiti della “normale tollerabilità”) e, per il passato, che gli sia riconosciuto l'integrale risarcimento del danno eventualmente sofferto.

La soglia della “normale tollerabilità” di un'immissione non coincide con i limiti variamente previsti da leggi e regolamenti a tutela di interessi di carattere generale (ad es., la salute, l'ambiente, la quiete pubblica, ecc.); anche se, di regola, la violazione di detti limiti importa, per ciò solo, l'intollerabilità dell'immissione anche nell'ambito dei rapporti di vicinato. La « tollerabilità” o meno di un'immissione va piuttosto valutata, caso per caso, dal punto di vista del fondo che la subisce, tenendo conto della “condizione dei luoghi” (art. 844, comma 1, cod. civ.): cioè, della loro destinazione naturalistica ed urbanistica, delle attività normalmente svolte nella zona, del sistema di vita e delle abitudini di chi vi opera, ecc. Non rilevano, invece, né le condizioni soggettive di chi utilizza il fondo, né l'attività da quest'ultimo svolta. Se l'immissione che supera la soglia della “normale tollerabilità” proviene dall'espletamento di attività produttive, occorrebilanciare le esigenze dell'industria con le ragioni della proprietà (art. 844, comma 2, cod. civ.). Essa sarà ammessa - salvo, come detto, un « indennizzo >) a favore delle proprietà danneggiate - solo:

a) se non sia eliminabile (o, quanto meno, riducibile) attraverso l'adozione di accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi; e

b) se la cessazione dell'attività produttiva causerebbe alla collettività un danno più grave del sacrificio inflitto ai proprietari dei fondi vicini.

QUARTO LIBRO

15. CONTRATTI A EFFETTI REALI (DEFINIZIONE) - DIFFERENZE CON QUELLO A EFFETTI OBBLIGATORI

Si dicono a efficacia reale i contratti che realizzano automaticamente, per effetto del solo consenso, il risultato perseguito (ad es. il trasferimento della proprietà del bene venduto), mentre sono ad efficacia obbligatoria i contratti che non realizzano automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad attuarlo

16. RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE - INADEMPIMENTO - MORA DEL DEBITORE - MORA DEL CREDITORE

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La responsabilità contrattuale è contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. L’art. 1218 dice: “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile”. Bisogna dire, però, che l’inadempimento si pone in essere quando non si egeue esattamente la prestazione dovuta e in tal caso bisogna distinguere:

• un inadempimento assoluto (quando l’adempimento non potrà più verificarsi), • un inadempimento relativo (quando la prestazione non è stata ancora eseguita ma può ancora

verificarsi)

• un adempimento inesatto (quando la prestazione eseguita differisce qualitativamente o quantitativamente da quella dovuta).

Qundi per responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento:

a) la prestazione risarcitoria si sostituisce alla prestazione originaria rimasta ineseguita e che più non potrà esserlo, in caso di inadempimento assoluto

b) la prestazione risarcitoria si aggiunge alla prestazione originaria, che è sempre dovuta seppur tardivamente, in caso di inadempimento relativo

Il risarcimento del danno, sia assoluto che relativo, deve comprendere sia la perdita subita dal creditore che il mancato guadagno, come recita l’art. 1223.

Quando pretende il risarcimento, il creditore ha l'onere di provare le singole “voci di danno, per le quali pretende di essere risarcito. Difatti, per potersi procedere alla c.d. “liquidazione” del danno, occorre innanzitutto accertare tutti gli elementi di cui tener conto (ad es., l'organizzatore del concerto, che non ha potuto aver luogo perché il cantante non si è presentato tempestivamente, dovrà provare quanto gli era costato l'assicurarsi l'utilizzo della sala, quanto la pubblicità della serata, quanto la stampa dei biglietti. ecc., compresi i fattori che comprovano, oltre alle spese sostenute, l'eventuale mancato guadagno). Per sfuggire a questo onere, il creditore può pattuire con il debitore, già al momento della stipulazione del contratto una “clausola penale(artt. 1382 ss. cod. civ.), in forza della quale le parti stabiliscono forfettariamente quanto dovrà il debitore in caso di inadempienza.

La mora è il ritardo, o l’inadempimento relativo. Può verificarsi ex re, ossia automaticamente, o ex persona, mediante un atto di costituzione in mora, con cui il creditore richiede per iscritto l’adempimento. Si ha mora ex re:

• quando l’obbligazione deriva da fatto illecito; • se il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere; • se l’obbligazione è a termine e la prestazione dev’essere eseguita al domicilio del creditore.

Nelle altre ipotesi, perché la mora si verifichi è necessaria un’intimazione o una richiesta per iscritto (mora ex persona) del creditore. Effetti della « mora debendi » sono invece:

a) l'obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute, anche illiquide (art. 1224, comma l, cod. civ.);

b) il passaggio del rischio (art. 1221 cod. civ.). Se il debitore non è in mora, il rischio del fortuito è a carico del creditore: nel senso che, se la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, l'obbligazione si estingue. Quando invece il debitore è in mora il rischio passa a suo carico: vale a dire che, se per causa non imputabile al debitore la prestazione diventa impossibile, il debitore, siccome è in mora, non resta liberato, ma è obbligato al risarcimento del danno, come se fosse responsabile della sopravvenuta impossibilità della prestazione.

La mora debendi può venire in considerazione soltanto nelle obbligazioni positive (di dare, di fare). Se, invece, l'obbligazione ha carattere negativo - ha, cioè, ad oggetto un non facere - è evidente che basta che il debitore contravvenga all'obbligo assunto, perché si verifichi un in adempimento « assoluto»

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Anche nella « mora del creditore» si verifica un ritardo nell'esecuzione della prestazione: ma - mentre nella mora debendi questo ritardo dipende dal comportamento del debitore - in caso di mora credendi esso dipende dal comportamento del creditore. Orbene, in caso di mora credendi - poiché è il creditore che non rende possibile l'adempimento - non scatteranno, a carico del debitore, le conseguenze pregiudizievoli che gli deriverebbero dall'inadempimento, ove lo stesso gli fosse addebitabile . Anzi, il debitore non deve più gli interessi, né i frutti della cosa che non siano stati dallo stesso effettivamente percepiti (art. 1207, comma l, cod. civ.); e può, di contro, pretendere il risarcimento dei danni che il comportamento del creditore gli abbia procurato, oltre il rimborso delle eventuali spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta (art. 1207, comma 2, cod. civ.). Inoltre, è a carico del creditore in mora il rischio che la prestazione dovuta divenga impossibile per causa non imputabile al debitore

17. IL CONTRATTO, - ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO E DEL NEGOZIO GIURIDICO, - ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO, - VIZI DEL CONSENSO, DOLO ACCIDENTALE, L’ERRORE COME DEVE ESSERE? - LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO - LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO, RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA’,

RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO E SENZA RICORSO AL GIUDICE (2)

- L’OPZIONE

Il negozio giuridico è un atto consapevole e volontario diretto a produrre degli effetti riconosciuti e garantiti dal diritto, cioè costituire, modificare ed estinguere un rapporto giuridico. È il pieno riconoscimento del potere della volontà, è l’espressione più alta del modo in cui il diritto soggettivo si attua in piena autonomia. Quindi il fenomeno negoziale corrisponde alla necessità di lasciare ai singoli una sfera di libertà che l’ordinamento giuridico riconosce ai privati nella gestione dei propri interessi (art. 1322). La figura più importante del negozio giuridico è il contratto, il quale è contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Secondo l’art. 1321 “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Il contratto si distingue dal testamento e dal matrimonio, da un lato perché è l’accordo di almeno due parti (ed è quindi bilaterale o plurilaterale) e non può mai essere unilaterale, dall’altro perché deve avere contenuto patrimoniale. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto (autonomia contrattuale). Il legislatore, oltre alle norme dettate per “i contratti in generale”, che si applicano a tutti i contratti, regola una serie di “tipi” di contrattuali specifici (la compravendita, la permuta, il contratto estimatorio, la locazione). Ma le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare (si parla di contratti “atipici” o “innominati”) purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Per mezzo del contratto il privato:

può comperare un bene può procurarsi un servizio (es.: stipulare un contratto di trasporto per consegnare la merce ) • può offrire a terzi beni e servizi • può compiere o ricevere una liberalità (donazione) e così enumerando

Secondo l’art. 1325 cod. civ. gli elementi essenziali del contratto sono, contenuti nel quarto libro del codice civile:

l’accordo delle parti; • la causa; vi deve essere una causa che giustifichi giuridicamente gli effetti perseguiti • l’oggetto, o contenuto degli accordi dei contraenti, deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile;

la forma, quando è richiesta ad substantiam actus, e cioè per la validità del contratto.

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Vi sono poi gli elementi accidentali del contratto, ovverosia delle clausole liberamente apponibili dalle parti:

la condizione, essa si configura come un accadimento futuro ed incerto, dal quale le parti fanno dipendere l’efficacia o la risoluzione di un contratto: in pratica prendono in considerazione un avvenimento che non è ancora avverato o non si sa se avvererà. Essa può essere:

- sospensiva se da essa dipende il prodursi degli effetti,- risolutiva se da essa dipende l’eliminazione degli effetti

il termine, esso consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Il termine differisce dalla condizione per il carattere di certezza del verificarsi dell' avvenimento: questo è anch'esso futuro (es., morte di una persona), ma non vi è alcun dubbio circa il suo avverarsi. Ma, se è certo che l'avvenimento si verificherà, può non essere determinato il momento in cui ciò avverrà: perciò il termine si distingue in:

- determinato(il 5 aprile 2020)- indeterminato(il giorno della mia morte).

il modo Il modo è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità (istituzione di erede,

legato, donazione) allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta, o di astensione, a carico del beneficiario della liberalità. La limitazione può consistere in un obbligo:

- di dare (ti istituisco erede con l'obbligo di dare ogni anno una determinata somma in beneficenza),

- di fare (ti dono un immobile con l'obbligo di costruire un ospedale nel mio paese) o

- di non fare (ti lascio in legato un terreno con l'obbligo di non costruirvi). I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono contenuti nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni, come recita l’art. 1427 del codice essi sono:

- l’errore - la violenza - il dolo

Essi non producono il grave effetto della nullità del negozio, ma una conseguenza minore: l’annullabilità. 1. L'errore contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni è disciplinato dagli artt.

1428 – 1433. Esso si suddivide in: - errore-vizio, incidente sul processo interno di formazione della volontà - errore ostativo, determinante divergenza o contrasto tra volontà e dichiarazione

Affinché possa essere giuridicamente rilevante ai fini dell'annullabilità del contratto cui esso si riferisce, l'errore deve essere essenziale e riconoscibile dall'altro contraente. L’essenzialità è disciplinata all’art. 1429 mentre la riconoscibilità all’art. 1431, l'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti, la controparte, usando la normale diligenza, avrebbe potuto accorgersene

2. La violenza consiste nella minaccia di un male ingiusto, rivolta ad una persona allo specifico scopo di

estorcerle il consenso alla stipulazione di un contratto ovvero di indurla a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico. Essa è disciplinata dagli artt. 1434 – 1438 del codice civile ed è contenuta nel quarto libro.

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3. Il dolo ossia degli artifici o raggiri che abbiano determinato l'altro contraente alla stipula del contratto o che abbia sospinto l'altro contraente alla stipula del contratto a condizioni deteriori rispetto a quelle a cui avrebbe stipulato se gli inganni non ci fossero stati Il dolo come vizio del consenso è disciplinato dal codice civile negli artt. 1439 e 1440. Per l'annullabilità dell'atto devono concorrere: a) il raggiro o l’artificio, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la vittima b) l’errore del raggirato: non è sufficiente che l’autore dell’inganno abbia tentato di farmi credere

cose non esatte; se io ho capito come stavano in realtà le cose, non posso trarre a pretesto il comportamento della controparte. Il negozio è annullabile solo se il dolo è stato “determinante”, se l’inganno ha avuto successo;

c) la provenienza dell’inganno della controparte: se sono vittima di raggiri di terzi, che nulla hanno a che fare con l’altro contraente, l’atto non è impugnabile, a meno che quest’ultimo ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio.

La rescissione del contratto, contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle Obbligazioni e disciplinata dagli artt.1147 – 1452, può chiedersi per anomalie genetiche, cioè perché è stato concluso in istato di pericolo o per lesioni. Per poter sperimentare l'azione di rescissione di un contratto stipulato in condizioni di pericolo occorrono i seguenti presupposti:

• lo stato di pericolo o di bisogno in cui uno dei contraenti o altra persona si trovava, al quale il contraente stesso ha voluto ovviare con la conclusione del contratto. Il contratto è rescindibile anche se lo stato di pericolo è stato volontariamente causato o era evitabile;

• l’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere. L’azione di rescissione, come recita l’art. 1449, si prescrive in un anno dalla cocnlusione del contratto La risoluzione del contratto, contenuta nel quarto libro del codice civile e disciplinata dagli artt. 1453 – 1469, è prevista per cause che si verificano dopo la conclusione:

1.per inadempimento; 2.per impossibilità sopravvenuta; 3. per eccessiva onerosità.

La risoluzione è applicabile soltanto ai contratti a prestazioni corrispettive, nei quali il sacrificio di ciascuna delle parti trova la sua giustificazione nella controprestazione che deve essere seguita dall'altra. Di fronte all'inadempimento dall'altra parte, al contraente non inadempiente è lasciata la facoltà di scegliere fra: o insistere per l'adempimento degli accordi, chiedendo la manutenzione del contratto e quindi la condanna della controparte ad eseguire la prestazione non ancora adempiuta, ovvero esercitare il dirittopotestativo di chiedere la risoluzione del contratto; o chiedere che il contratto venga sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato. In entrambi i casi il contraente ha il diritto di pretendere il risarcimento dei danni subiti. Se egli insiste per la manutenzione del contratto significa che l'adempimento è ancora possibile e che ci troviamo di fronte ad un semplice ritardo; quando il creditore di fronte all'inadempimento della controparte non intende restare vincolato dal contratto stipulato non solo non vuole la conservazione, ma vuole lo scioglimento (risoluzione), il risarcimento cui ha diritto non siaggiunge al diritto nascente dal contratto ma sisostituisce a quello. Vediamo come è regolato il rapporto tra l'azione di adempimento e l'azione di risoluzione. Se viene proposta la prima, la parte non si preclude il diritto di cambiare idea e di chiedere successivamente la risoluzione del contratto. Viceversa, una volta chiesta la risoluzione non si può chiedere l'adempimento. D'altra parte una volta chiesta la risoluzione l’inadempiente non può più rimediare alla precedente violazione, vale a dire che l'altro contraente può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta dopo che sia già stata presentata al giudice la domanda di risoluzione. Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale e spetterà al giudice accertare se vi sia stato inadempimento del contratto e se di tale inadempimento sia responsabile il convenuto. Inoltre giudice, per dichiarare risolto il contratto (con sentenza costitutiva), deve accertare che l'inadempimento non abbia «scarsa importanza». La risoluzione ha efficaciaretroattiva, il che significa che non soltanto il

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contratto risolto non produce gli effetti per l'avvenire, ma che pure prestazioni già eseguita solo ex uno latere devono essere restituite, salvo che per i contratti ad esecuzione continuata o periodica. La risoluzione di diritto La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice ma anche di diritto in tre casi regolati dal codice. 1) Con la clausola risolutiva espressa con la quale le parti prevedono espressamente che il contratto dovrà considerarsi automaticamente risolto qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o non venga eseguita rispettando le modalità pattuite. È chiara l'importanza che la clausola riveste: quando essa figura nel contratto, la parte che è tenuta ad eseguire l'obbligazione il cui inadempimento giustificherebbe la risoluzione è spinta a non rendersi inadempiente, perché altrimenti la controparte potrebbe provocare ipso iure la risoluzione del contratto una semplice raccomandata. 2) Con la diffida ad adempiere se nel contratto manca la clausola risolutiva espressa, la parte non inadempiente può ottenere egualmente che la risoluzione operi di diritto mediante una «diffida ad adempiere», ossia mediante una dichiarazione scritta con la quale intima all'altro contraente di provvedere all'adempimento entro un termine congruo. Se il contratto non viene adempiuto nel termine indicato, il legislatore realizza automaticamente l'effetto minacciato dalla parte e considera risolto ipso iure il contratto. Anche in questa ipotesi qualsiasi contestazione sarà decisa con una sentenza di accertamento. 3) Con il termineessenziale dell’adempimento quando la prestazione diventa inutile per il creditore, qualora non venga eseguita entro il termine stabilito. La essenzialità del termine si dice oggettiva quando risulta dalla natura stessa della prestazione che questa può essere utile per il creditore soltanto in quanto venga eseguita nei modi e nei tempi pattuiti; si dice soggettiva quando dalle pattuizioni contrattuali risulti escluso l'interesse del creditore all'esecuzione della prestazione. Eccezione di adempimento Un altro rimedio è offerto dalla legge nel caso di inadempimento. La parte tenuta ad adempiere successivamente può legittimamente rifiutare di eseguire la prestazione da lei dovuta, qualora l’altra parte non abbia ancora eseguito la propria. Il rimedio si applica anche nel caso che la prestazione sia già stata adempiuta, ma in modo inesatto. Non basta l’inadempimento dell'altra parte a giustificare il rifiuto della prestazione: occorre che il rifiuto stesso sia conforme a buona fede. La risoluzione per l’impossibilità sopravvenuta L’impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l'obbligazione: essa libera la parte che vi era tenuta. Tale risoluzione opera di diritto. Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile (impossibilità parziale), il corrispettivo è giustificato solo per la parte corrispondente e deve essere ridotto. Se poi la prestazione non offre un interesse apprezzabile per il creditore egli può recedere dal contratto. Per quanto concerne contratti ad effettireali occorre tener presente i principi già enunciati: si ricorderà che, se oggetto del contratto è una cosa determinata, la proprietà si trasferisce per effetto del semplice consenso, mentre il trasferimento della proprietà delle cose fungibili ha luogo con l'individuazione. La risoluzione per eccessiva onerosità Quando tra il momento della stipulazione del contratto e quello della sua esecuzione intercorre un certo periodo di tempo è frequente che in questo periodo si verifichino eventi tali da modificare l'originaria valutazione dell'una o dell'altra parte. Il legislatore ha concesso un rimedio per il caso più grave in cui fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili rendano la prestazione di una delle parti eccessivamente onerosa. È solo in questi limiti, che si è accolta la clausola rebus sic stantibus, secondo la quale un accordo sarebbe vincolante soltanto a condizione che non si modifichino i rapporti di valore tra le prestazioni oggetto dello scambio. Si ha pertanto diritto alla risoluzione del contrattoper eccessiva onerosità quando concorrono le seguenti condizioni:

• che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione dell'accordo e la sua esecuzione;

• che si verifichi una eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione di una delle parti. Deve trattarsi di una onerosità sopravvenuta successivamente alla conclusione del contratto. In

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secondo luogo deve trattarsi di una onerosità eccessiva, che crei cioè uno squilibrio economico grave tra prestazione e controprestazione;

• che l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili. L'imprevedibilità o meno dell'evento va valutata alla luce del giudizio che, ex ante, un uomo medio avrebbe ritenuto di formulare. La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori per i quali è normale l'accettazione di un rischio particolare.

18. IL CONTRATTO PRELIMINARE E’ UN CONTRATTO?

- QUAL’ E’ L’OGGETTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE? - OPZIONE

Innanzitutto bisogna dire che l’art. del contratto preliminare è il 1351, contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, di cui devono avere già determinato il contenuto essenziale. Spesso può accadere che le parti siano tendenzialmente d'accordo sulla realizzazione di una certa operazione economica ed intendano vincolarsi reciprocamente fin da ora ad attuarla, ma preferiscano rinviare la conclusione del contratto e la realizzazione dei relativi effetti (trasferimento della proprietà e obbligo di pagamento del prezzo, nell'esempio fatto) ad un tempo successivo. Di qui l'opportunità di impegnarsi con un “preliminare”, che ancora non produce gli effetti programmati o tipici del contratto prefigurato dalle parti, ma già obbliga le parti a stipulare il “definitivo”, che produrrà tutti gli effetti che fin da ora sono stati fissati.Nel campo immobiliare, il contratto preliminare trova la più frequente applicazione. Non bisogna confondere il contratto preliminare con il contratto definitivo. È frequente, ancora in campo immobiliare, il caso che le parti si accordino in modo definitivo con scrittura privata per la compravendita, impegnandosi a sottoscrivere successivamente il relativo atto notarile. Il preliminare per non essere invalido per indeterminatezza, deve già precisare il contenuto del contratto definitivo che le parti si impegnano fin da ora a stipulare successivamente: salva la possibilità di modifiche o aggiunte consensuali, la conclusione del definitivo non deve richiedere nessuna ulteriore discussione per decidere punti essenziali dell’accordo da sottoscrivere. Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola. Per ogni contratto che rimanga inadempiuto, si può richiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempienza della controparte. Inoltre la legge pone a disposizione della parte che vi ha un interesse uno strumento del tutto peculiare, ossia la facoltà di ottenere, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, una sentenza che produca gli stessi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere. Mediante il processo e la sentenza si giunge, allo stesso risultato a cui i sarebbe pervenuti con il contratto definitivo. La figura del contratto preliminare si può riscontrare in relazione a qualsiasi tipo di contratto, anche rispetto ai contratti reali. L’esecuzione coattiva del contratto preliminare è prevista dall’art. 2932 cod. civ., nel sesto libro del codicie civile. L’oggetto del contratto preliminare è l’obbligo assunto dalle parti a stipulare il contratto definitivo Trascrizione di contratti preliminari Ai sensi dell’art. 2645 bis del codice civile, ovverosia quell’articolo contenuto nel sesto libro del codice civile, per la trascrizione del contratto preliminare è richiesta la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata da notaio. Inoltre sempre il 2645 bis dice che i contratti preliminari sottoposti a tale trascrizione sono quelli aventi ad oggetto:

1. Un contratto che trasferisce la proprietà di beni immobili 2. Un contratto che costituisce il diritto di usufrutto su beni immobili, di superficie e di enfiteusi 3. Un contratto che costituisce la comunione 4. Un contratto che costituisce servitù prediale

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Il patto di opzione è contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni, ed è disciplinato dall’art. 1331. Esso ha natura di negozio giuridico bilaterale. In esso vi sono due parti le quali convengono che una di essa resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resti libera di accettarla o meno. E’ chiaro che questo patto è una proposta irrevocabile, ossia una proposta a cui il proponente resti vincolato per un certo lasso di tempo, e l’irrevocabilità dipende da una convenzione tra le parti, le cui volontà devono quindi essere espresse.

19. SIMULAZIONE,

- SIMULAZIONE RELATIVA, - REQUISITI DI FORMA

La simulazione è contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Essa è disciplinata dagli artt. 1414 ss. cod. civ. Il legislatore non dà una definizione di simulazione, ma viene lasciata alla elaborazione della dottrina. Si considera, “simulato”un contratto quando le parti pongono in essere l'esteriorità di una dichiarazione contrattuale, al fine di poterla invocare di fronte ai terzi (sebbene si tratti di un atto meramente apparente), ma sono tra loro d'accordo che gli effetti previsti dall'atto simulato non sono voluti e non si devono verificare; conseguentemente i simulanti sono tra loro intesi che non daranno esecuzione alle prestazioni previste dal contratto, in quanto, appunto, non dovute. Per comprendere il fenomeno simulatorio, dunque, occorre tenere presente questa duplicità di piani:

• la volontà delle parti di porre in essere l'esteriorità di un certo contratto “ostensibile”, ossia destinato a far apparire ai terzi una determinata situazione giuridica

• e l'accordo riservato (o controdichiarazione) in forza del quale le parti considerano inefficace il negozio “apparente”.

La simulazione si dice assoluta se le parti, con i loro accordi interni, si limitano ad escludere la rilevanza, nei loro rapporti, del contratto apparentemente stipulato; si dice invece relativa qualora le parti concordino che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso negozio, che si dice dissimulato, in quanto celato sotto l'ombrello del negozio simulato. La simulazione relativa può essere oggettiva o soggettiva, a seconda che negozio dissimulato differisca da quello simulato per quanto riguarda l'oggetto dell'atto, o per i soggetti. La figura più importante di simulazione relativa soggettiva è la cosiddetta interposizione fittizia di persona, quando si vuole che gli effetti dell'atto si verificheranno nei confronti di un terzo. L'interposizione fittizia si distingue dall'interposizione reale: in quest'ultimo caso l'alienante non partecipa agli accordi tra acquirente e terzo, cosicché l'alienazione non è simulata, ma realmente voluta e gli effetti dell'atto si producono regolarmente in capo all'acquirente. La fattispecie si inquadra nella figura della cosiddetta rappresentanza indiretta.

Gli effetti della simulazione sono diversi secondo che si consideri la situazione tra le parti o rispetto ai terzi. Per quanto concerne gli effetti tra le parti, occorre distinguere tra simulazione assoluta e relativa.

• Se la simulazione è assoluta, la legge concede rilevanza all'intesa simulatoria e stabilisce che il negozio simulato “ non produce effetto tra le parti ”(art. 1414 cod. civ.). L'azione mira semplicemente a far constatare dal giudice quale sia l'effettiva situazione giuridica esistente tra le parti: si tratta, perciò, di un'azione di accertamento. La giurisprudenza qualifica il contratto simulato come nullo (benché la legge parli più ambiguamente di inefficacia), e ne deduce l'imprescrittibilità della relativa azione (art. 1422 cod. civ.).

• Se si tratta di simulazione relativa, il contratto simulato - quello ostensibile e che funge da “copertura” dell'operazione effettivamente progettata dalle parti - non può produrre effetti tra le parti per le stesse ragioni appena esposte, e cioè in quanto le parti sono d'accordo nell'averlo stipulato quale mera apparenza, ma senza volerne realmente gli effetti.

Requisiti di forma e di sostanza

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L'art. 1414 cod. civ. stabilisce che “se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato”, ma subordina tale efficacia ai presupposti di validità di quest'ultimo: si richiede, infatti, che dell'atto realmente voluto “sussistano i requisiti di forma e di sostanza” richiesti dalla legge. Pertanto, se una vendita stipulata con un pubblico funzionario dissimula uno scambio, non già tra un prezzo e la proprietà di una res, bensì tra un favore illecito da parte del funzionario (il quale, però, in realtà nulla paga e nulla deve a titolo di prezzo) ed il trasferimento del bene a carico del corruttore, non solo è nulla la vendita (meramente apparente e in realtà non voluta), ma è nullo altresì il contratto dissimulato, palesemente illecito benché effettivamente voluto. Occorre, poi, che siano soddisfatti anche i requisiti di forma necessari per la validità dell'atto dissimulato. Se una vendita immobiliare per il prezzo di 100 dissimula un reale prezzo di 200, quest'ultima pattuizione è valida se il patto relativo al prezzo, che è un elemento essenziale della vendita, è stipulato per iscritto, ancorché quel patto sia affidato ad uno scritto destinato a restare celato in un cassetto, poiché le parti intendono, appunto, tenere nascosto il prezzo effettivamente pagato. Ovviamente, se il compratore rifiutasse di pagare la parte di prezzo ulteriore rispetto a quella dichiarata nell'atto reso pubblico, il venditore potrebbe agire in giudizio sulla base del patto dissimulato (esibendo il relativo documento): in tal caso si vedrebbe riconosciuto dal giudice il diritto al pagamento dell'intero prezzo (mentre il fisco potrà assumere le iniziative volte al recupero dell'imposta dovuta in relazione all'atto realmente convenuto dalle parti e all'applicazione delle eventuali sanzioni).

20. OBBLIGAZIONE - ADEMPIMENTO - CARATTERI DELLA PRESTAZIONE - MODI DIVERSI DI ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE - COMPENSAZIONE (2) - IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA (2) - ACCOLLO - ESPROMISSIONE - DELEGAZIONE

Il rapporto obbligatorio è contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. L’obbligazione è un rapporto tra due parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata ad eseguire una prestazione a favore dell’altra parte (creditore). Mentre il diritto reale è opponibile a terzi, il diritto di credito può essere fatto valere solo nei confronti del debitore che, risponde dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Gli elementi del rapporto obbligatorio

Elementi del rapporto giuridico sono anzitutto i soggetti e la prestazione (condotta o comportamento del debitore). I soggetti sono il creditore o soggetto attivo, e il debitore o soggetto passivo. Di regola sono entrambi determinati all’epoca in cui il vincolo sorge.Può verificarsi l’ipotesi che vi sia una pluralità di soggetti, o attivi o passivi. Se il creditore può pretendere da ogni debitore solo la sua parte, l’obbligazione si dice parziaria; se invece da uno di essi può pretendere l’intero, l’obbligazione si chiama solidale. In tal caso, l’adempimento da parte di uno libera gli altri; il condebitore solidale, però, può agire contro gli altri condebitori (azione di regresso) affinché ciascuno gli rimborsi la sua parte (art. 1299). Questa è la solidarietà passiva. Ma la solidarietà può anche essere attiva: ciò si verifica se, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può pretendere l’intero, ma l’adempimento fatto nelle mani di uno di essi libera il debitore verso tutti. Diversa è l’obbligazione indivisibile, in cui il diritto di richiedere e l’obbligo di prestare l’intero derivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa che non è suscettibile di essere ridotta in parti per sua natura (es. cavallo vivo) (indivisibilità oggettiva) o per la volontà delle parti (indivisibilità soggettiva). La prestazione

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La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare (una somma di denaro), in un fare (eseguire un’opera o un servizio) o in un non fare. Con il termine prestazione si intende tanto il comportamento dovuto (c.d. obbligazioni di mezzi, in quanto il debitore, attraverso il suo comportamento, non garantisce la realizzazione di uno specifico risultato), quanto il risultato di quel comportamento (c.d. obbligazioni di risultato). La prestazione si dice infungibile quando assumono rilievo le qualità personali dell’obbligato, si dice fungibile quando ciò è irrilevante. La prestazione dovuta deve avere carattere patrimoniale, vale a dire che deve essere suscettibile di valutazione economica (art. 1174). Perché un’obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia: a) possibile: ad es. non sorge l’obbligazione di consegnare una cosa inesistente; b) lecita: ad es. è certamente illecito l’impegno di non sposarsi; c) determinata: nel senso che siano determinati (dalle parti o dalla legge) i criteri per giungere alla sua specifica determinazione. Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta. Con riferimento alle obbligazioni di dare si distinguono le obbligazioni generiche, quando il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate ed appartenenti ad un genere (cento quintali di grano), dalle obbligazioni specifiche, quando il debitore è tenuto a dare una cosa determinata (questa automobile).

L’adempimento è contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Esso è l’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176), ossia dell’uomo medio e, può adempiere personalmente o per mezzo di ausiliari, del cui comportamento è responsabile. Per valutare la regolarità dell’adempimento bisogna tener conto:

• del destinatario del pagamento: il debitore deve eseguire il pagamento nelle mani del creditore, se questi ha la capacità (legale) di ricevere, altrimenti, in quelle del suo rappresentante o, ancora, ad una persona che il creditore gli abbia indicato (delegatario);

• del luogo dell’adempimento: è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto (es. testamento), o dagli usi o dalla natura stessa della prestazione. Qualora tali principi non soccorrano, esistono delle norme suppletive, in forza delle quali l’obbligazione va adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta;

• del tempo dell’adempimento: se l’obbligazione ha carattere di durata, occorre determinare il momento iniziale e finale della prestazione; se ha carattere istantaneo è indicato nel titolo costitutivo dell’obbligazione, altrimenti, il creditore può immediatamente pretendere il pagamento.

Il debitore decade dal termine fissato, ossia il creditore può agire in giudizio come se il termine fosse già scaduto, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito le garanzie date. Per il creditore è indifferente se la prestazione viene eseguita dal debitore o da un terzo, salvo che la prestazione sia infungibile. Se invece è fungibile, non può rifiutare la prestazione, salvo che il debitore gli abbia comunicato la sua opposizione I modi diversi di estinzione dell’obbligazione sono:

- la compensazione - la confusione - la novazione - la remissione - l’impossibilità sopravvenuta

La compensazione è contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazione ed è disciplinata dagli artt. 1241 -1252. Essa viene posta in essere quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, tali rapporti possono estinguersi, in modo totale o parziale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti. La legge prevede tre tipi di compensazione:

compensazione legale. Essa richiede omogeneità delle prestazioni dovute (i due crediti debbono avere per oggetto una quantità di cose fungibili dello stesso genere), liquidità di entrambi i crediti (il loro ammontare deve essere già determinato), esigibilità dei crediti stessi;

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compensazione giudiziale. Il giudice, di fronte a due crediti omogenei ed entrambi esigibili, ma di cui uno solo è liquido, può dichiarare l’estinzione dei due crediti a condizione che il credito non ancora liquido sia di facile e pronta liquidazione;

compensazione volontaria. In questo caso i debiti reciproci si estinguono soltanto in forza di uno specifico contratto, con il quale le parti rinunciano ai rispettivi crediti

L’impossibilità sopravvenuta è contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Essa è disciplinata dagli artt. 1256 – 1259. Essa estingue l’obbligazione liberando il debitore, se essa dipende da causa non imputabile al debitore (caso fortuito o forza maggiore). L’effetto estintivo si verifica se l’impossibilità ha carattere definitivo. Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore quanto abbia conseguito dal terzo a titolo di risarcimento. Occorre inoltre distinguere tra:

a) “ impossibilità totale “, per tale intendendosi quella che preclude integralmente il soddisfacimento dell'interesse creditorio (si pensi, ad es., alla revoca del “permesso di costruire”, che impedisce all' appaltatore qualsiasi realizzazione): essa, se definitiva, importa l'estinzione dell'obbligazione (art. 1256, comma l, cod. civ.); e

b) “ impossibilità parziale “, per tale intendendosi quella che preclude solo in parte il soddisfacimento dell'interesse creditorio (si pensi, ad es., alla revoca del “permesso di costruire ”relativo ad un determinato immobile di cinque piani, con contestuale rilascio del “permesso di costruire ” relativamente al medesimo immobile, ma di tre piani: l'appaltatore, cui era affidata la realizzazione dell'immobile di cinque piani, potrebbe ora realizzarne uno di soli tre piani): essa, se definitiva, importa l'estinzione dell'obbligazione per la parte divenuta impossibile, con la conseguenza che il debitore dovrà effettuare la parte della prestazione rimasta possibile, senza che il creditore possa rifiutare l'adempimento parziale (art. 1258, comma L cod. civ.).

All'impossibilità sopravvenuta il legislatore equipara (art. 1257 cod. civ.) lo smarrimento di una cosa determinata, oggetto della prestazione dovuta, anche quando non possa esserne provato il perimento e sempre che, ovviamente, lo smarrimento non sia imputabile al debitore. Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata e diviene impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non incorre in responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore quanto abbia conseguito dal terzo a titolo di risarcimento. Al creditore è altresì concesso di far valere direttamente contro il terzo i diritti che, nei confronti di quest'ultimo, spettano al debitore (art. 1259 cod. civ.). L’accollo è contenuto nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni è un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest’ultimo assume a proprio carico l’onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Esistono due specie di accollo:

• l’accollo interno, che si ha quando le parti non intendono attribuire nessun diritto al creditore verso l’accollante;

• l’accollo esterno, che si ha quando l’accordo si presenta a favore del creditore (accollatario), cosicché può essere modificato o posto nel nulla da quest’ultimo. Anche l’accollo esterno può essere cumulativo e liberatorio.

La delegazione è contenuta nel quarto libro del codice civile, ovverosia delle obbligazioni. Essaviene posta in essere quando una persona (delegante) ordina o invita un’altra persona (delegato) ad eseguire o a promettere di eseguire un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (delegatario). E’ perciò un’operazione trilaterale. La delegazione di pagamento si ha quando il delegante invita il delegatario ad effettuare senz’altro un pagamento (es. assegno bancario). Il pagamento del delegato al delegatario vale giuridicamente come effettuato dal delegante al delegatario (rapporto di valuta), ma vale altresì come effettuato dal delegato al delegante (rapporto di provvista). Nella delegazione a promettere, il delegante invita il delegato di assumere l’obbligo di effettuare successivamente un determinato pagamento al

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