Esame Diritto Amministrativo - Rif Compendio diritto amministrativo, Casetta, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Messina
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mariabip12 febbraio 2011

Esame Diritto Amministrativo - Rif Compendio diritto amministrativo, Casetta, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Messina

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Elio CASETTA – COMPENDIO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

CAPITOLO II

L’amministrazione e il suo diritto i. La nozione di pubblica amministrazione

“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività

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rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

ii. La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

iii. L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo

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comunitario” per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa. Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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CAPITOLO II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale iv. Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

v. L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione.

La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico. L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal

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ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico- amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

vi. I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità. Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

vii. Il principio di legalità. Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.

b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel

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senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”. Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

viii. Il principio di imparzialità. L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa. Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale

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consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

ix. Il principio di buon andamento. Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

x. I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza. L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale. Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

xi. I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione.

L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini

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nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

xii. Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici.

Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione.

xiii. I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali

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realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di un’amministrazione statale che però resta accentrata. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”. La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico- amministrativa. L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001.

xiv. I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia.

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

CAPITOLO III: ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA.

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2. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo.

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica, e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri

amministrativi, sono centri di potere. La nostra Costituzione rileva che accanto all’amministrazione statale vi sono amministrazioni regionali nonché enti esponenziali della comunità territoriale (comune), riconosciuti dall’ordinamento in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta sia l’amministrazione statale che regionale si articola in vari enti variamente collegati alla prima, ma distinti in quanto provvisti di una propria personalità. Figure anomale sono le aziende autonome quali ferrovie monopoli che avevano una certa autonomia ma non avevano personalità giuridica.

3. Problema dei caratteri dell’ente pubblico.

L’art 97 Cost. stabilisce il principio cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. L’art. 4 legge 70/75 afferma che nessun nuovo ente può essere istituito se non per legge. In generale i due principi enunciati si occupano degli uffici pubblici. Il problema è stabilire quando un ente sia pubblico. La questione è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori, tra questi indici di pubblicità si ricordano: costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico, nomina degli organi direttivi in tutto o in parte da parte dello Stato o di altro ente pubblico, poteri autoritativi, finanziamento pubblico.

4. La definizione di ente pubblico.

Un ente si definisce pubblico quando è finalizzato al perseguimento di determinati interessi della società. L’ente è quindi istituito con la specifica vocazione al perseguimento di un interesse collettivo. Ciò crea il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza,a differenza dei privati che si possono ritirare da una data attività,oppure modificare l’oggetto della stessa. Inoltre utilizzando denaro pubblico,lo rende responsabile nei confronti della collettività,ed impone che la sua attività sia svolta nel rispetto dei canoni costituzionali. Qualora venisse meno la pubblicità sul perseguimento del fine collettivo dell’ente la legge può intervenire per estinguerlo o trasformarlo es. biennale di Venezia. La legge 400/1988, prevede che il governo, su proposta dei ministri dell’economia e delle finanze e per la funzione pubblica,di concerto con i ministri interessati,individua gli enti con le caratteristiche menzionate e li trasformino in aziende private consorzi,o vengano accorpati o fusi o li sopprimano. Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza sul mercato di un determinato soggetto che svolga attività economiche più che autoritative, vengono cosi istituite le figure di enti pubblici economici (IRI-ENI).

La qualificazione di ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo, tra le principali:

1. soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano

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dell’ordinamento generale alla stregua di provvedimenti di Stato impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Questa potestà viene chiamata autonomia degli enti pubblici che consiste nella possibilità di porre in essere norme generali e astratte con efficacia sull’ordinamento generale, questa autonomia e detta normativa. La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’attività amministrativa, ovvero di adottare provvedimenti amministrativi è detta autarchia. Inoltre vi sono altri tipi di autonomia quali,l’autonomia di indirizzo, cioè la possibilità di darsi obbiettivi anche diversi da quelli statali, in particolare la regione e gli enti esponenziali di comunità, possono perseguire altri interessi. L’autonomia finanziaria ovvero la possibilità di decidere in ordine alla spese e di disporre di proprie entrate, tributaria possibilità di disporre dei propri tributi,contabile un proprio bilanci;

2. Soltanto agli enti pubblici e riconosciuta l’autotutela (farsi giustizia da se), l’ente può sindacare la validità dei propri atti e può produrre effetti incidenti su di essi, ad esempio revocando un atto pur legittimamente adottato, revoca bando di concorso;

3. Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato esempio ingiunzione;

4. L’autodichia la possibilità per alcuni organi costituzionali caratterizzati dalla loro indipendenza di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giudiziari, esercitando tale funzione al suo interno relativamente al rapporto con i propri dipendenti (camera senato), oppure di alcuni ordini professionali;

5. Autogoverno situazione che ricorre quando gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento anziché essere nominati o cooptati da parte delle autorità centrali.

5. Problema della classificazione enti pubblici.

Esistono molteplici criteri di classificazione degli enti pubblici, le più significative sono: • In base alla finalità perseguita si distinguono in dottrina:

- enti con compiti di disciplina di settori di attività; - enti con compiti di produzione di beni e servizi in forma imprenditoriale; - enti con compiti di erogazione di servizi pubblici.

• In base al tipo di poteri attribuiti: - enti con potestà normativa; - enti che fruiscono di poteri amministrativi; - enti che fanno uso della sola capacità di indirizzo privato.

• In base alle modalità di organizzazione/partecipazione dei soggetti interessati negli

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organi dell’ente, caratterizzati dalla presenza di una assemblea,questi enti sono detti associativi o autoamministrati, con potere deliberante esempio Coni, ordini professionali:

-Enti a struttura rappresentativa nei quali la maggioranza dei soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente ma attraverso le proprie organizzazioni (Camere commercio);

- Enti a struttura Istituzionale in cui gli organi sono nominati da parte di soggetti esterni ed estranei;

- Enti associativi in cui i soggetti determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente.

• In base a una qualificazione direttamente operata dalla legge o dalla Costituzione in questo contesto si pensi categoria degli enti ad autonomia costituzionalmente riconosciuta art. 114 Cost .In questo caso vi è il riconoscimento di autonomia politica, ai comuni regioni province. All’art. 33 vi è un’altra ipotesi di autonomia che riguarda le università e le istituzioni di alta cultura. Di recente introdotte le autonomie funzionali sono enti come le università a cui possono esser conferite funzioni e compiti statali. Altra categoria sono gli enti pubblici economici che hanno x oggetto un’attività commerciale (art. 2221 c.c.). Classificazione rilevante è contenuta nella l. 70/75 che in ordine agli enti parastatali pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto d’impiego…

Un’ulteriore categoria sono gli enti territoriali e non territoriali: l’ente territoriale persegue fini generali, in esso il territorio è elemento essenziale e costitutivo: v. Stato regioni comuni. Nel caso di enti non territoriali il territorio e un elemento limitante esempio le Camere di commercio.

La legislazione più recente ha introdotto una serie di enti pubblici detti “agenzie”. Esempi: - agenzia x i servizi sanitari regionali; - agenzia x la rappresentanza negoziale delle P.A. ; - agenzia spaziale italiana…

6. Relazioni e rapporti intersoggettivi.

Al di là delle relazioni tra enti autonomi e in particolare tra enti con autonomia costituzionalmente garantita, si configurano numerose relazioni intersoggettive, le più importanti sono:

1. Strumentalità strutturale e organizzativa , di un ente nei confronti di un altro ente nella quale il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. L’ente principale esercita nei confronti del secondario poteri di indirizzo, vigilanza, approvazione degli atti fondamentali, controllo. Un esempio e dato dalle aziende speciali, d.lgs. 267/2000, enti strumentali degli enti locali, oppure dalle istituzioni scolastiche, enti strumentali dello Stato;

2. Una seconda relazione comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, che non si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e strutturale marcata come nell’ipotesi precedente: si tratta di enti che svolgono un’attività rilevante per un altro ente pubblico territoriale, esempio Camere di Commercio. Il contenuto di queste relazioni varia da caso a caso dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato può esercitare nei confronti dell’ente.

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Poteri principali: - Vigilanza, significa ad esempio approvare i bilanci dell’ente subordinato e gli atti più importanti del medesimo, nominare commissari straordinari dell’ente, procedere allo scioglimento degli organi dell’ente.

- Direzione, è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica rispetto da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato;

3. Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico. Nella categoria rientrano gli enti esponenziali di formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente: ordini, collegi professionali, Coni.

Dalle relazioni stabili e continuative occorre tener distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti: • Avvalimento : si ha quando un ente utilizza gli uffici di un altro ente per l’esercizio

di particolari funzioni amministrative. Questa regola caratterizzava il vecchio testo dell’art. 118 Cost. dove si prevedeva che le regioni esercitassero le loro funzioni amministrative delegandole agli enti subordinati. Altro esempio è l’art. 14 legge 36/2000 dove si prevede che le amministrazioni comunali e provinciali utilizzino le strutture delle agenzie regionali per la protezione ambientale.

Sostituzione : istituto con cui un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità;

Delega di funzioni amministrative : attraverso il quale un ente conferisce stabilmente ad un altro ente la titolarità di esercizio di una finzione amministrativa.

7. La disciplina comunitaria.

Per amministrazione comunitaria è l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati. La direttiva CEE 80/273 della Commissione relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra Stati membri e imprese pubbliche definisce le imprese pubbliche come imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante per ragioni di proprietà, partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. L’amministrazione costituisce un soggetto economico potenzialmente pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatorio interessati.

Altro concetto introdotto dal diritto comu è quello di organismo di diritto pubblico: la disciplina comu in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici assoggettandola alla specifica disciplina ispirata a principi della concorrenza. Si tratta di organismi: a) istituiti per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

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b) aventi personalità giuridica; c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti locali o da altri organismi di diritto pubblico…

8. Le figure di incerta qualificazione: in particolare le S.p.A. a partecipazione pubblica.

Si tratta in particolare delle società a partecipazione pubblica e per azioni. L’art. 2449 c.c. come modificato dal d.lgs. 6/2003 prevede che lo Stato abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori e sindaci, nonché di revocarli. Si possono individuare 3 modelli: - Società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali, chiamate a svolgere funzioni pubbliche, esse possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una previa gara; - Società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; - Società derivanti dal processo di privatizzazione.

Il concetto di affidamento in house è stato delineato dalla giurisprudenza comunitaria  con esso si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale x cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di vista decisionale.

Oggi il T.U. enti locali come modificato dall’art. 35 l. 448/2001 e dalla l. 326/2003 x i servizi locali di rilevanza eco. prevede tre forme di gestione, due delle quali fanno perno su società pubbliche dirette affidatarie del servizio. Può trattarsi di: a)società a capitale misto pubblico privato in cui il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b)società a capitale interamento pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Per quanto riguarda la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nella società in cui sono Stati trasformati gli enti privatizzati, che incide sui poteri dell’azionista pubblico in base a art. 2 d.l. 332/1994 convertito in l. 474/1994 e modificato dalla l. 350/2004, accanto a limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali in linea di principio esercitabili solo in caso di pericolo x interessi vitali dello stato con riferimento a società operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni …

L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale vedi la Rai-TV.

9. Vicende degli enti pubblici.

La Costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata. Sussistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. Per quanto riguarda l’estinzione essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo

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universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge, allorché le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio e le variazioni della consistenza patrimoniale. Un limite alla modificazione degli scopi degli enti sussiste x quelli di carattere associativo. Il legislatore non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

Agenzie ed autorità amministrative indipendenti L’evoluzione dell’ordinamento, ha portato, all’emersione di altre figure amministrative, espressione di atipicità della figura dell’ente pubblico, vuoi da un diverso modo di intendere l’amministrazione. Così enti pubblici retti da un regime speciale sono le c.d. Agenzie che non sempre si vedono riconosciute la personalità giuridica. Tra queste si possono menzionare: l’Agenzia per i servizi sanitari regionali, che ha compito di supporto delle attività regionali, nonchè compiti di monitoraggio; l’ARAN; l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali; l’Agenzia spaziale italiana; e sopratutto l’agenzia delle entrate. Completamente sganciate dalla figura dell’ente pubblico sono le c.d. Autorità amministrative indipendenti o Autorità Garanti. Si tratta di un modello recente che comprende realtà non omogenee. Tra le Autorità Garanti: CONSOB, ISVAP, Garante della privacy. La caratteristica che accomuna questi organismi è quella di svolgere in modo indipendente, rispetto al potere politico finzioni di regolazione, rispetto ad alcuni settori economici e sociali, che possono esplicarsi attraverso l’esercizio di poteri normativi,amministrativi quasi giurisdizionali. Queste nuove figure fanno si che vi sia indipendenza nel giudicare sulle questioni economiche e sociali non essendo vincolato ad alcun potere politico.

10. Privatizzazione degli enti pubblici.

Tappe fondamentali della privatizzazione: - L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione formale ovvero fase fredda della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato; - successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione sostanziale o fase calda—Eni). La privatizzazione interessa soggetti che operano in 3 settori: - nella gestione di partecipazioni azionarie (iri, Eni); - nei servizi di pubblica utilità (Enel); - nel settore creditizio.

11. I Principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.

Per realizzare i propri fini l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere in primo luogo nell’osservanza della Costituzione. La legge costituisce FONTE PRIMARIA: essa deve rispettare principi di imparzialità e buon andamento ma non può comprimere del

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tutto gli spazi di organizzazione riservati all’esecutivo. Art. 17 lett. d) l. 400/88  prevede i regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A. secondo le disposizioni di legge. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione devono essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune o costitutivi di consorzi. In base al d.lgs. 165/2001, che stabilisce che “le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo i principi generali fissate da disposizioni di legge e sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali degli uffici di maggiore rilevanza, determinando le dotazioni organiche complessive”.

12. L’organo.

Su quanto esposto si deve affrontare la tematica della teoria dell’organo: qualsiasi ente pubblico, in quanto persona giuridica per agire ha bisogno del supporto di soggetti fisici che agiscono per esso. Tale supporto può essere esercitato attraverso l’istituto della rappresentanza, in base al quale, quasi fosse incapace di agire, l’ente pubblico viene rappresentato da un rappresentante, o attraverso l’istituto dell’organo, inteso come strumento di imputazione degli effetti giuridici. L’azione dell’organo non è svolta in nome e per conto di altri, ma direttamente attività propria dell’ente che secondo alcuni risulterebbe così capace di agire, senza necessità che altri presti la propria volontà. Pare corretto riferire la capacità di agire solo all’organo e ritenere l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività. L’organo è uno strumento d’imputazione e cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività. L’organo va identificato con la persona fisica o il collegio investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Posto che i poter vengono attribuiti solo all’ente avente la soggettività giuridica e che esso si avvale di più organi ognuno di essi pur senza esserne titolare esercita una quota di quei poteri detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: - per materia; - per valore; - per grado; - per territorio. La competenza va distinta dall’attribuzione che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

14. Classificazione degli organi.

Gli organi si possono classificare,in particolare si ricordano: • si distingue tra organi (esterni) e meri uffici (organi interni), i primi capaci di

adottare atti con rilevanza esterna, e in grado di impegnare l’amministrazione, i secondi competenti per l’adozione di atti interni, che costituiscono solo una fase del procedimento;

Centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intera attività dell’ente, organizzazione statale o ministeriale, e periferici competenza limitata, prefetture,

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questure; • Ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo, organi straordinari,

operano in sostituzione di organi ordinari: commissari; • Permanenti, sono stabili; temporanei svolgono funzioni limitate nel tempo esempio

commissioni di concorso; • Attivi, competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione per il

conseguimento del proprio fine, consultivi rendono pareri, di controllo, sindacano l’attività degli organi attivi;

Rappresentativi  sindaco eletto, non rappresentativi il prefetto; • Organi con legale rappresentanza particolare tipo di organo esterno; • Monocratici il cui titolare è una sola persona fisica, collegiali si ha contitolarità di più

persone. Per distinguere il funzionamento degli organi collegiale si deve distinguere tra: - quorum strutturale  indica il numero di membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito la meta + 1 dei componenti nei collegi perfetti); - quorum funzionale  indica il numero di membri presenti che devono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazioni.

15. Relazioni interorganiche. Modelli teorici: gerarchia, direzione e coordinamento.

Come esistono relazioni tra enti, relazioni intersoggettive, così esistono relazioni tra organi. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Questo tipo di relazione è stata a lungo la relazione prevalente, bisogne dire che non esiste una vera e propria separazione tra organo superiore ed inferiore, visto che il superiore ingloba l’organo inferiore, per cui l’organo inferiore e limitato al dovere di obbedienza. Tra i poteri caratteristici della relazione gerarchica si ricordano: • Potere di ordine: l’organo inferiore deve sempre eseguire l’ordine, anche se

illegittimo, a meno che ciò non configuri un illecito penale; • le direttive, fissano gli obbiettivi lasciando un qualche margine di scelta; • potere di sorveglianza dell’organo superiore sull’attività di quello inferiore; • attribuzione al superiore gerarchico di decidere i ricorsi gerarchici proposti contro gli

atti adottati dall’organo inferiore; • potere del superiore gerarchico di annullare d’ufficio e revocare gli atti dell’inferiore; • potere di risolvere i conflitti che nascono tra organi subordinati; • potere di avocare a sè i poteri dell’organo inferiore o di sostituirlo.

Diversa è la relazione interorganica rappresentata dal modello di direzione. Anche in questo caso vi sono due organi in posizione di disuguaglianza, ma l’organo subordinato mantiene una relativa autonomia. La direttiva, vincola l’organo subordinato a perseguire gli scopi e fine del suo mandato, ma lo lascia libero di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire i fini. Tuttavia la direttiva non può essere disattesa, qualora lo fosse il dirigente risponderà davanti all’organo di governo. Più complicata e la relazione di coordinamento. In cui vi sono organi equiparati, che svolgono funzioni diverse e a uno di essi la legge attribuisce il compito di coordinare l’attività in vista del perseguimento del fine unitario esempio i comitati interministeriali.

15.1. Il controllo. Altra significativa relazione interorganica e data dal controllo, qui vi è un organo che controlla e un organo controllato. Talvolta l’organo che controlla e

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gerarchicamente superiore, o in alcuni casi può appartenere ad un altro ente, esempio Corte dei Conti. Si distingue poi tra controllo sugli atti e controllo sugli organi, controllo di legittimità e controllo di merito, controllo preventivo e successivo rispetto, a un organo, dell’organo etc. Il controllo può portare, allo scioglimento dell’organo o alla sostituzione, rispetto ad un atto conduce all’annullabilità dell’atto.

16. I rapporti tra organi e l’utilizzo da parte di un ente degli organi di un altro ente.

Accade che tra organi non vi siano rapporti stabiliti in precedenza per cui i questi si sviluppano di volta in volta. Ci si riferisce ai modelli dell’avocazione, della sostituzione, e delegazione. Avocazione, un organo esercita compiti di un altro organo, in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico.

Nella sostituzione invece un organo sostituisce nell’esercizio di una determinata competenza un altro organo inadempiente; essa avviene previa diffida, e generalmente l’organo sostituto è un commissario. Se vi è sostituzione dell’organo si parla di sostituzione coattiva, scioglimento dei comuni per infiltrazioni mafiose.

La delegazione, in questa figura un organo istituzionalmente competente consente unilateralmente con atto formale, ad un altro organo di svolgere la medesima competenza. La delega rompe con la ripartizione della competenza e per questo deve essere espressamente riconosciuta dalla legge. Per esempio nei rapporti tra Consiglio comunale e giunta comunale, in passato il primo delegava il secondo per alcune competenze, oggi questo non è più possibile. Ultima fattispecie e quella che un organo utilizzi gli organi di un altro ente per svolgere alcune competenze, si pensi al Sindaco che è organo del comune che svolge mansioni di ufficiale di anagrafe mansione dello Stato.

17. Gli uffici e il rapporto di servizio.

Gli uffici sono nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi cioè svolgono un’attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie. Essi si differenziano dagli organi per non avere rilevanza rispetto l’esterno. Un ufficio è costituito di mezzi materiali e personali. In generale vi è un titolare, che è responsabile dell’ufficio e lo dirige, e gli altri addetti. Rispetto all’ente questi soggetti sono legati ad esso da un particolare rapporto che si chiama rapporto di servizio svolto in maniera esclusiva e permanente per l’ente. Nel caso del servizio militare il servizio è coattivo. Diversa da queste figure è il funzionario difatto, che esercita le sue funzioni senza un atto formale che dia inizio al rapporto di servizio. Si ritiene che l’organo possa funzionare anche senza l’atto di investitura, tante che qualora una persona celebrasse un matrimonio civile in qualità di ufficiale di stato civile, il matrimonio e da ritenersi valido. I dipendenti dell’ente sono regolati dal contratto di lavoro secondo il nuovo principio c.d. privatizzazione del pubblico impiego d. lgs. 165/2001.

Le note essenziali sono: • Disciplina da parte del codice civile, e dalla contrattazione collettiva;

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• Fissazione da parte di leggi di alcuni limiti della libertà contrattuale; • Mantenimento nella disciplina pubblicistica di una serie di fattispecie, esempio

concorsi; • I sindacati devono essere informati per materie che non riguardano gli aspetti

economici; • La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli, nella contrattazione collettiva

nazionale la parte pubblica è rappresentata legalmente dall’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A.;

• tutte le controversie sono devolute al giudice ordinario; • i dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa, penale

e contabile; • il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che

garantiscano l’accesso dall’esterno in misura adeguata o con avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento;

• Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico e gestione.

19. La dirigenza e suoi rapporti con gli organi politici.

La dirigenza: Ai dirigenti la cui disciplina è stata riordinata dalle l. 145/2002 è attribuito il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo. L’accesso alla qualifica avviene con concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni o per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalle scuola superiore della P.A. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre in passato si basava su un atto amministrativo unilaterale. Legge 165/2001 affida ai dirigenti l’adozione di atti e provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno,nonché la gestione finanziaria con autonomi poteri di spesa. I punti essenziali sono: affermazione dell’autonomia gestionale operativa,piena responsabilizzazione.

20. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: formazioni sociali e ordinamenti autonomi.

Un ruolo importante è rivestito dai soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici. Il fenomeno delle organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di “terzo settore” composto da organizzazioni no profit, organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. Campo d’azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei servizi sociali in relazione ai quali la Costituzione impone la presenza pubblicistica anche per garantire che gli utenti possano ricevere prestazioni a prezzi sostenibili e con modalità ideologicamente neutrali. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguano fini di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza o ad un regime fiscale favorevole.

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Per quanto riguarda le confessioni religiosel’art. 8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla cattolica possono organizzarsi secondo propri statuti in quanto no contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo non è considerato al riparo dall’ingerenza della disciplina statale xchè privo di garanzia costituzionale. Il problema che xò maggiormente interessa il diritto amministrativo è quello della qualificazione come pubblici secondo l’ordinamento generale italiano di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il CONI , ente esponenziale dell’ordinamento sportivo è secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

21. I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.

Al fine di svolgere i propri compiti le P.A. devo utilizzare risorse umane e mezzi materiali. Esse necessitano di mezzi finanziari, beni pubblici… I beni pubblici sono assoggettati ad una normativa diversa rispetto a quella degli altri beni. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale. Questi costituiscono il patrimonio disponibile (cioè destinato a produrre un reddito secondo le regole dell’economia privata) degli enti pubblici. Mentre il patrimonio indisponibile è da ricondursi ai beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione di acquisto… Il complesso dei beni pubblici appartiene alle P.A. a titolo di proprietà pubblica. La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte nella legge. Così alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di taluni beni del demanio naturale (marittimo, idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere) e altri beni quali beni di interesse artistico, storico, archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo…

Tale titolarità può derivare anche da: • fatti acquisitivi: occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione,

usucapione…; • atti di diritto comune: contratti, testamento, donazione, pagamenti…; • fatti basati sul diritto internazionale: confisca e requisizione bellica, indennità di

guerra, successione ad altro Stato; • atti pubblicistici che comportano ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti

(confisca, espropriazione…).

22. Il regime giuridico dei beni demaniali.

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge.

I beni del demanio necessario sono costituiti da: - demanio marittimo  il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade; no il mare

territoriale; - demanio idrico  fiumi, torrenti, laghi; - demanio militare  opere destinate alla difesa nazionale, fortezze, opere destinate al

servizio delle comunicazioni militari.

Il demanio accidentale: composto da strade, acquedotti, immobili di interesse storico, raccolte di musei, biblioteche…Il codice comprende anche le strade ferrate che però sono

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state sdemanializzate nel 1985. Anche i cimiteri e i mercati comunali sono assoggettati da art. 824 al regime dei beni demaniali accidentali. Tali beni rientrano nel demanio comunale. I beni demaniali sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali: sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali.

Occorre distinguere: • beni demaniali naturali; • demanio artificiale: costruiti dall’uomo, alcuni di essi preesistono rispetto alle

determinazioni dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dall’amministrazione;

• Beni riservati dallo Stato o alla regione mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali.

Tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 823 cc: sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Incommericabilità dei beni demaniali: sono nulli di diritto eventuali dispositivi di essi posti in essere dalla P.A. E’ esclusa l’espropriabilità x soddisfare pretese creditorie di terzi e x finalità di pubblica utilità.

Art. 823 cc.  spetta all’amministrazione la tutela dei beni che appartengono al demanio pubblico, sia procedendo in via amministrativa, sia con mezzi ordinari a difesa di proprietà e possesso. La P.A. dispone di poteri di autotutela.

I beni del demanio naturale acquistano la demanialità x il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge, e cioè nel momento in cui l’opera sia realizzata purchè siano di proprietà dell’ente territoriale. X alcuni di essi come le strade occorre la destinazione pubblica.

La cessazione della qualità di bene demaniale: deriva dalla distruzione del bene, dalla perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione. Vi può essere l’intervento legislativo che sdemanializza: essa comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante ai terzi e l’estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene.

23. Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile.

Sono indicati dagli articoli 826 e 830 c.c. I beni degli enti pubblici non territoriali destinati al pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili,possono appartenere ad aziende pubbliche e sono sia mobili che immobili.

a. Foreste; b. Miniere, cave, torbiere; e. Patrimonio storico, artistico archeologico: d. Beni del PDR;

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e. Caserme aeri e navi militari......

BENI INDISPONIBILI: (regime giuridico)

• Non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano(art 828 c.c.).

• Sono commerciabili rispettando il vincolo di destinazione;

• Alcuni sono incommerciabili: miniere;

Alcuni sono inalienabili salvo permesso amministrativo: beni forestali;

Sono in espropriabili se non per finalità di interesse pubblico superiore.

24. La privatizzazione dei beni pubblici. (in particolare quelli del patrimonio indisponibile)

Generalmente finalizzata a: • Soddisfare esigenze finanziarie; Risanare debito pubblico.

Per attuare questo processo il Ministro dell'eco e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di FONDI IMMOBILIARI gestite da uno o più società di gestione che procedono all'offerta al pubblico di quote derivate dall'Istituzione del fondo.

E 'possibile che tali beni siano ceduti gratuitamente da Stato a Regione, comuni, Province quando si tratti di beni non inseriti nei fondi immobiliari o nel programma di dismissioni. Queste operazioni implicano la riduzione del bene al regime della DISPONIBILITÀ per cui è necessario che il bene demaniale venga sdemanilizzato e quelli rientranti nel patrimonio indisponibile passino al patrimonio disponibile.

25. Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.

Servitù demaniale gravante su fondo privato. Servitù demaniale: acquedotto pubblico, servitù di via altazia.

DIRITTO D'USO PUBBLICO ( no servitù: manca fondo ammortamento):

Esempio: visita di beni privati di interesse storico. II proprietario mantiene la proprietà del bene che però pone a disposizione del pubblico (DICATIO AD PATRIAM).

USI CIVICI: Esempio: pascolo, caccia: beni collettivi che spettano a tutti i cittadini; Possono gravare su beni immobili privati o su beni demaniali e sono inalienabili.

26. L’uso dei beni pubblici.

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DIRETTO: Riservato al proprietario pubblico per svolgere i propri compiti (la pubblica amministrazione deve conservare e tutelare direttamente il bene);

PROMISCUO: il bene può essere utilizzato in più di un ruolo. Esempio: strade militari: difesa e circolazione pubblica.

GENERALE: bene utilizzato da tutta la collettività senza discriminazione;

PARTICOLARE : bene è posto a servizio dei singoli soggetti. Esempio: riserve di pesca. La Pubblica Amministrazione deve regolare e organizzare l'uso.

27. I beni privati di interesse pubblico.

Esempio: Autostrade costruite e gestite da privati. Restano ai privati ma sono utilizzati da tutti.

BENI CULTURALI DI PROPRIETÀ PRIVATA: Esempio: opere d’arte. La gestione spetta al privato:

• Conservazione; • Destinazione ad uso pubblico.

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CAPITOLO V: Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

1. Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti versi beni ritenuti idonei a soddisfare i bisogni personali, per cui la limitatezza di questa crea rapporti conflittuali tra i soggetti coinvolti. Poiché tali conflitti nascono tra i soggetti diversi dell’ordinamento,esso al fine di operare una soluzione deve preliminarmente riconoscere questi. Inoltre la risoluzione di conflitti comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti, a cui l’ordinamento offre tutela o soccombenza. Quanto detto crea la situazione giuridica soggettiva, ovvero la concreta situazione, di cui e titolare un soggetto dell’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Queste situazioni sono predeterminate dall’ordinamento stesso. Per cui ogni soggetto è il centro di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I modi di essere definiti giuridicamente di una persona o cosa o di un negozio giuridico, presenti nell’ordinamento a cui il soggetto fa riferimento si chiamano qualità giuridiche, esempio: qualità di coniugato e il percepimento degli assegni di famiglia, qualità di residente ed elettorato attivo. Lo status, in questo caso, caratterizza, il soggetto che si trova in una situazione particolare in seno all’ordinamento, esempio status di cittadino, impiegato pubblico. Gli status sono attinenti ad una situazione della persona in cui si trovi in un determinato stato sia esso volontario o obbligatorio di appartenenza ad un determinato gruppo, a cui si applicano determinate norme poste dall’ordinamento esempio militari di leva. La riferibilità a situazioni giuridiche presuppone l’idoneità del soggetto ad esserne titolare, questa è la capacità giuridica (artt. 1 e 11 cc) soltanto in presenza di questa vengono riferite situazioni giuridiche. Tale capacità giuridica negli enti pubblici risulta limitata in quanto non comprende ad esempio la situazioni familiare,o l’incapacità di porre in atto talune attività di diritto comune,ovvero di contrattare con altri individui non identificati dalla legge. La capacità di agire consiste nella capacità di gestire le situazioni giuridiche di cui è titolare, si acquisisce con la maggiore età. Per l’ente pubblico questa capacità è riferita all’organo o persona fisica che conclude degli atti per conto dell’ente per cui vi è responsabilità diretta dell’ente,in caso di responsabilità extracontrattuale o illeciti. Nel diritto amministrativo la capacità di agire di norma è connessa con la capacità giuridica, con riferimento alle persone fisiche, esempio diritto di elettorato attivo. La capacità di agire differisce dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce a situazioni specifiche, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nel procedimento amministrativo, legge 241/1990, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se vi è pendente un procedimento.

2. Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.

Occorre distinguere tra le situazioni che sussistono all’interno di un rapporto giuridico e le

altre al di fuori di esso che incidono su questo. Di particolare importanza è il potere, capacità astratta di tenere un certo comportamento espressione del soggetto, da cui la inseparabilità e la possibilità di trasferimento. Tra i poteri rientrano il potere di disporre di un bene e quello di agire in giudizio. I potere non necessariamente sono unilaterali ma possono essere bilaterali, legge 241/1990. Nel diritto amministrativo molte amministrazioni dispongono di potere normativo. Il privato ha dei poteri nei confronti della P.A. esempio accesso ai documenti amministrativi. Di particolare rilievo per le amministrazioni sono i poteri che è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato,producendo effetti unilaterali in una vicenda giuridica, quali estinzioni o modificazioni di situazioni giuridiche. Al contrario allorché la legge attribuisca la titolare determinati diritti da far valere contro l’interesse pubblico dell’amministrazione, si profila il vantaggio dell’applicazione del diritto soggettivo, per cui si può dire che tale diritto è una garanzia contro il potere quando è riconosciuta. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta xchè è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse protetto dalla norma. Il diritto soggettivo definito come la situazione giuridica di immunità dal potere spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. Ove sussiste potere non esiste diritto soggettivo e viceversa. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici xchè affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poichè il potere amministrativo incide sulla sfera degli interessi privati, esso deve adeguarsi al principio di legalità. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere: soggetto, oggetto, contenuto, forma, interesse da perseguire, onde evitare rischi di autoattribuzione. Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti”su quelli privati sono dette norme di relazione. Vi sono altre situazioni sfavorevoli, quali il dovere, tenere un certo comportamento, fare positivo non fare negativo;anche l’amministrazione è soggetta ai doveri, in particolare deve osservare il dovere di buona fede e correttezza 2043 cc. Invece la necessità di tenere un determinato comportamento riferito ad un diritto altrui è l’obbligo, si pensi al credito e all’obbligo del debitore.

3. L'interesse legittimo.

Focus tra amministrazione e privati, in alcuni casi il privato si trova in uno stato di soggezione nei confronti della P.A., esempi: un concorso(interesse all’assunzione) ed un esproprio(conservazione proprietà). Nel primo caso il privato pretende qualcosa dall’amministrazione la quale tiene un comportamento attivo, il soggetto ha un interesse pretensivo; nell’altra il soggetto si oppone per cui ha un interesse oppositivo. Nelle ipotesi descritte il privato non ha tutela dal diritto soggettivo, in realtà gode di una tutela diversa (interesse legittimo). Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta questo potere queste sono le norme di azione. Per cui il privato ha la pretesa che l’attività della P.A. si svolga in modo corretto e legittimo, questa pretesa da luogo all’interesse legittimo che si può definire una difesa strumentale del soggetto privato nei confronti dell’amministrazione, non riguardante l’interesse individuale ma l’interesse finale o meglio pubblico. In Costituzione lo si trova in tre norme: artt 24 (accostato al diritto soggettivo), 103 (è contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa), 113 (si precisa che

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