Esercizio Diritto bancario e la tutela del consumatore, Esercizi di Diritto Bancario
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Esercizio Diritto bancario e la tutela del consumatore, Esercizi di Diritto Bancario

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Esercitazione domanda d'esame: DESCRIVERE I TIRANTI DELLA NORMATIVA A TUTELA DEL CLIENTE BANCARIO
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DESCRIVERE I TIRANTI DELLA NORMATIVA A TUTELA DEL CLIENTE BANCARIO

La trasparenza bancaria, per tale intendendosi l’insieme delle disposizioni, di origine legislativa e regolamentare, volte ad assicurare al cliente un’informazione chiara ed esauriente sulle condizioni e sulle caratteristiche delle operazioni di servizi offerti dalla banca, è una conquista relativamente recente sul piano dell’effettività di tutela del consumatore. Si nomina il Decreto Legislativo n.385 del 1° settembre 1993: il Testo Unico Delle Leggi In Materia Bancaria E Creditizia (T.U.B.). Il titolo sesto si occupa della trasparenza delle condizioni contrattuali. Il testo unico bancario modifica, inoltre, il quadro di riferimento dell’attività contrattuale delle banche. Mentre la legge bancaria si presentava neutrale nei confronti di contratti bancari, nel testo unico bancario la contrattazione bancaria riceve una disciplina generale che, a differenza di quanto previsto nel c.c., dà rilievo agli interessi dei singoli clienti e considera la trasparenza bancaria un elemento governante l’intero sistema. Il T.U.B. introduce per la prima volta nel nostro ordinamento principi generali applicabili a tutti i contratti bancari finanziari e dunque sia alle banche che gli intermediari finanziari. Si assiste, ad un mutamento di prospettiva in quanto viene dato particolare rilievo all’interesse della clientela bancaria, categoria completamente estranea alla legislazione sino a quel momento in vigore. Con la locuzione trasparenza bancaria si intende l’insieme delle disposizioni, di origine legislativa e regolamentare, volte ad assicurare al cliente un’informazione chiara ed esauriente sulle condizioni e sulle caratteristiche delle operazioni di servizi offerti dalla banca, al fine di garantire una sua piena consapevolezza nel momento di formazione della volontà negoziale. Il testo unico bancario dedica al tema della trasparenza nei rapporti banca cliente l’intero titolo sesto, recentemente sostituito dal decreto legislativo 13 agosto 2010, numero 141 (recante attuazione della direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai consumatori), come successivamente modificato dal decreto legislativo 18 dicembre 2010 numero 218. La normativa di fonte primaria è stata poi integrata dalle disposizioni attuative contenute nella delibera del comitato interministeriale per il credito e il risparmio del 4 marzo 2003 (di recente modificata con il decreto ministeriale 3 febbraio 2011, numero 117), qui ha fatto seguito il provvedimento della Banca d’Italia del 25 luglio del medesimo anno, recante le istruzioni di vigilanza attuative della suddetta deliberazione. La disciplina secondaria introdotta nel 2003, se ha indubbiamente contribuito a innalzare gli standard di trasparenza nelle relazioni tra intermediari e clientela, ha anche evidenziato alcuni limiti (quali eccesso di informazioni fornite alla clientela, numero elevato di documenti cartacei, analiticità di alcune prescrizioni) che hanno reso necessario una sua revisione. Così, con provvedimento del 29 luglio 2009, la Banca d’Italia ha emanato nuove disposizioni in materia di trasparenza, che hanno sostituito le precedenti disposizioni del luglio 2003. Da ultimo, le istruzioni di vigilanza sono state nuovamente sostituite ed integrate con la disciplina di attuazione del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n.11, con cui è stata recepita nel nostro ordinamento la direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento nel mercato

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interno. Le ragioni che hanno indotto il legislatore ad emanare una disciplina sulla trasparenza bancaria sono, innanzitutto, da ricercare nell’esigenza di tutelare il cliente, notoriamente parte debole del rapporto con la banca. L’obiettivo primario che tale normativa persegue è quello di rimuovere o comunque attenuare le situazioni di asimmetria informativa che normalmente caratterizza i rapporti tra banche cliente. Persegue inoltre l’interesse generale che l’attività bancaria venga esercitata in modo più efficiente possibile. In altri termini, la trasparenza delle condizioni contrattuali è uno strumento per assicurare concorrenzialità al mercato e quindi efficienza all’attività bancaria. Efficienza a sua volta indispensabile per garantire un finanziamento dell’economia e un sistema di pagamenti meno oneroso per la collettività. Infatti un’adeguata pubblicità delle condizioni contrattuali, favorisce la mobilità della clientela di un operatore all’altro, rafforzando in tal modo, la concorrenza sul mercato. In generale una maggiore trasparenza cresce il grado di fiducia dei consumatori riposta nel settore, rendendo più probabile che nuovi soggetti diventino utilizzatori di prodotti finanziari. Le disposizioni in materia di trasparenza contenute nel T.U.B. si applicano ad ogni fase del rapporto tra intermediario e cliente: alla fase precontrattuale, quella cioè che precede la sottoscrizione del contratto, alla fase di stipula del contratto e a quella di svolgimento del rapporto contrattuale. In particolare, per quanto concerne l’informativa precontrattuale, l’articolo 116 T.U.B. impone alle banche e agli intermediari finanziari di rendere preventivamente noti ai clienti i termini economici delle operazioni e dei servizi offerti, quali tassi di interesse, prezzi, interessi di mora e valute applicate per l’imputazione degli interessi. L’obiettivo che si persegue, attraverso l’obbligo di informazione precontrattuale, è quello di rendere conoscibili al cliente, prima che divengano vincolanti, le clausole fondamentali del contratto, unilateralmente predisposte dalla banca, in modo da consentire allo stesso di sondare il mercato e, quindi, di poter fare le proprie scelte con cognizione di causa. Non è sufficiente, infatti, garantire l’informazione della clientela attraverso la pubblicità delle condizioni offerte, bensì, per assicurare una tutela reale dei consumatori, è necessario preoccuparsi anche della “comprensibilità” dell’informazione. In relazione a tale profilo, le Istruzione della Banca d’Italia precisano che i documenti informativi devono essere “redatti secondo criteri e presentati con modalità che garantiscano la correttezza, la completezza e la comprensibilità delle informazioni, così da consentire al cliente di capire le caratteristiche e i costi del servizio, confrontare con facilità i prodotti, adottare decisioni ponderate e consapevoli”. La Banca d’Italia si è limitata a prevedere standard minimi e generali di redazione concernenti l’impaginazione, la struttura dei documenti e le scelte sintattiche e lessicali. Un ulteriore strumento di trasparenza è costituito dalla consegna al cliente, prima della conclusione del contratto, di una copia completa (cioè compilata in tutti i suoi elementi e, quindi, idonea per la stipula) del testo contrattuale. Quest’ultimo adempimento non è previsto come obbligatorio, ma è rimesso all’iniziativa del cliente, il quale può scegliere di ottenere il solo documento di sintesi. Si precisa che la consegna della copia del testo contrattuale da parte della banca non impegna le parti alla stipula del contratto ed è in genere gratuita. Ma, nel caso di finanziamenti preceduti da una istruttoria per l’esatta determinazione delle condizioni economiche del contratto, il cliente, che scelga

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di ottenere la consegna di una copia “completa” del contratto, può essere tenuto al pagamento di una somma non eccedente le spese di istruttoria (il cui ammontare è pubblicizzato nel foglio informativo); in alternativa, il cliente può ottenere la consegna gratuita dello schema di contratto, privo delle condizioni economiche, unitamente a un preventivo contenente le condizioni economiche basate sulle informazioni fornite dal cliente. È, inoltre, stabilito che per i contratti di mutuo ipotecario offerti ai clienti al dettaglio la consegna della copia del contratto è gratuita a partire dal momento in cui viene concordata la data per la stipula presso il notaio. In caso di modifica delle condizioni contrattuali indicate nella copia consegnata al cliente, l’intermediario, prima della conclusione del contratto, ne informa il cliente stesso e, su richiesta di quest’ultimo, gli consegna una copia completa del nuovo testo contrattuale idonea per la stipula ovvero una nuova copia del documento di sintesi. L’articolo 117 T.U.B. impone la forma scritta (ad substantiam) per i contratti bancari, sanzionando con la nullità l’inosservanza del prescritto requisito formale. Parte della dottrina ritiene, tuttavia, che l’obbligo della forma scritta esplichi la sua funzione, soprattutto, in un momento successivo alla conclusione del contratto, consentendo al cliente di confrontare le condizioni a lui praticate con quelle pubblicizzate. L’articolo 117, comma 3, T.U.B. prevede la nullità per l’inosservanza della forma prescritta. Si tratta chiaramente di un’ipotesi di nullità posta dall’ordinamento giuridico a tutela del cliente della banca (articolo 127, comma 2, T.U.B.). Pertanto, tale nullità può essere fatta valere solo dallo stesso cliente(c.d. legittimazione relativa). Il giudice, tuttavia, può procedere al rilievo d’ufficio della nullità solo quando si traduca in un vantaggio per il cliente. In altri termini, il giudice deve valutare, alla luce della domanda e delle eccezioni del cliente, l’effettiva utilità che ad esso deriverebbe dalla rilevabilità d’ufficio della nullità. Le condizioni previste al momento della conclusione del contratto non debbono rimanere necessariamente immutate nel tempo. Alla banca è riconosciuta, infatti, la facoltà di modificare unilateralmente, anche in peius per il cliente, le condizioni inizialmente previste (c.d. ius variandi). Tale facoltà, pur non essendo una prerogativa esclusiva del ceto bancario, riveste carattere fisiologico nei rapporti bancari, tendenzialmente destinati a protrarsi nel tempo e, quindi, soggetti a evoluzioni e sopravvenienze che possono richiedere aggiustamenti successivi, nell’interesse non solo dei singoli contraenti, ma anche dell’economia generale. Nella sua versione originaria, il T.U.B. disciplinava la materia dello ius variandi in due distinte disposizioni: l’articolo 117, comma 5, che prevedeva la necessità che la clausola contemplante lo ius variandi fosse espressamente riportata nel contenuto del contratto e specificamente approvata dal cliente; e l’articolo 118, che demandava al CICR la determinazione dei modi e termini relativi alla comunicazione delle variazioni sfavorevoli al cliente e, in ipotesi di esercizio dello ius variandi da parte della banca, concedeva al cliente il diritto di recedere dal contratto senza penalità e con l’applicazione, in sede di liquidazione, delle condizioni previgenti. Alla base di tale disciplina legislativa vi era la volontà di contemperare due contrapposte esigenze: quella della banca, da un lato, a modificare unilateralmente, nel corso del rapporto, le condizioni previste al momento della conclusione del contratto; e quella del cliente, dall’altro, a non trovarsi vincolato ad un rapporto caratterizzato da condizioni economiche diverse da

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quelle inizialmente previste. Di fatto, però, la tutela offerta al cliente dalla normativa sopra richiamata risultava inadeguata, alla luce dei seguenti elementi distorsivi: il carattere discrezionale del potere modificativo della banca, la modalità impersonale di comunicazione della variazione (attraverso la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale) e il termine troppo esiguo (di 15 giorni) per l’esercizio del recesso. La descritta disciplina è stata così parzialmente modificata con due recenti interventi normativi (dapprima il d.lgs. n. 223/2006, convertito con modificazioni nella l. 248/2006, e poi il d.lgs. n. 141/2010, modificato dal d.lgs. n. 218/2010), che hanno corretto gli evidenziati aspetti critici della normativa previgente. Il novellato articolo 118 detta l’intera disciplina dello ius variandi, prevedendo: -lo ius variandi può essere esercitato solo in presenza di un giustificato motivo; -la modifica deve essere oggetto di una comunicazione scritta individuale; -il preavviso minimo deve essere di due mesi; -il decorso di tale termine, senza che il cliente receda dal contratto, funziona da atto di consenso/presupposto di efficacia della modifica. Esso, non opera di diritto, bensì deve essere espressamente contemplato nel contratto, mediante un’apposita clausola specificamente approvata dal cliente. La previsione di tale approvazione specifica corrisponde a quella prevista per le clausole vessatorie nelle condizioni generali di contratto di cui all’articolo 1341, comma 2 del codice civile (sebbene quest’ultima disposizione non sia più esplicitamente richiamata nell’attuale articolo 118). L’inosservanza di tale requisito, in base al comma 3 dell’articolo 118, determina l’inefficacia della clausola che prevede lo ius variandi. Per quanto concerne l’ambito di applicazione, la norma si rivolge a tutti i clienti della banca, sia consumatori che non, e trova applicazione a tutti i contratti bancari di durata, ossia ai contratti, a tempo indeterminato o determinato, volti a creare con il cliente un rapporto che per sua natura duri nel tempo, con esclusione, quindi, dei contratti la cui esecuzione, contestuale o meno alla conclusione, sia istantanea. Il tema della trasparenza si completa con le regole contenute nell’articolo 119 Testo Unico Bancario, che tendono ad assicurare la trasparenza del rapporto banca-cliente. Il comma 1 prevede l’obbligo a carico degli intermediari di fornire al cliente “una comunicazione chiara in merito allo svolgimento del rapporto”. Dal testo della norma è stato eliminato, invece, il requisito della “completezza” delle comunicazioni periodiche. La modifica è spiegata, nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 141/2010, con l’esigenza di evitare che un eccesso di informazione su punti non essenziali pregiudichi l’obiettivo di fornire alla clientela comunicazioni semplici e chiare. L’ obbligo di comunicazione ha cadenza annuale, ma le parti possono convenire una periodicità più ridotta per l’invio o la consegna del rendiconto e del documento di sintesi: in particolare, per i rapporti regolati in conto corrente, il cliente può chiedere che le comunicazioni siano effettuate con periodicità semestrale, trimestrale o mensile. Quanto al contenuto e alle modalità delle comunicazioni periodiche, il legislatore attribuisce al CICR il compito di fissare la disciplina di dettaglio. A sua volta, poi, la Delibera CICR 4 marzo 2003 rinvia alla disciplina applicativa della Banca d’Italia. Al riguardo, le vigenti Istruzioni di vigilanza stabiliscono che la comunicazione periodica sia effettuata mediante invio o consegna di un rendiconto (che nei

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rapporti di conto corrente è denominato estratto conto) e del documento di sintesi delle principali condizioni economiche.

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