Fonti diritto nozioni generali, Slide di Diritto Costituzionale

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DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Unità 2 Le fonti del diritto 1 Modulo I Nozioni generali DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private – I caratteri delle norme giuridiche – Le fonti del diritto – Le fonti del nostro ordinamento – Il principio di gerarchia – Il principio di competenza – La riserva di legge – Il diritto non scritto – Il rinvio ad altri ordinamenti – La presupposizione 2 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private L’imperatività (o coazione) consiste nel fatto che la norma prevede la sanzione. Va osservato come questo non sia uno dei caratteri essenziali delle norme giuridiche, le quali non poggiano necessariamente sulla sanzione, bensì sull’effettività, cioè sulla convinzione collettiva della loro obbligatorietà. Sotto questo profilo, si sogliono distinguere le norme stesse in norme: a) perfette, cioè munite di sanzione; b) meno che perfette, accompagnate cioè da sanzioni che non sono in grado di ripristinare la situazione esistente prima della violazione della norma; c) imperfette, cioè non accompagnate da alcuna sanzione. I caratteri delle norme giuridiche 5 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Per fonti del diritto si intendono gli atti ed i fatti dai quali hanno origine le norme giuridiche (diritto oggettivo), individuando le fonti-atto il diritto scritto e le fonti-fatto il diritto non scritto o, in senso lato, consuetudinario. Altra distinzione preliminare è quella tra fonti di produzione e fonti di cognizione: le prime destinate a individuare gli organi ed i procedimenti attraverso cui la norma viene posta in essere; le seconde, gli atti formali attraverso cui la norma prodotta viene portata a conoscenza dei soggetti destinatari. Le fonti del diritto 6 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Nel nostro ordinamento le “fonti del diritto” furono per la prima volta elencate sistematicamente nelle c.d. “preleggi”, cioè nelle “disposizioni sulla legge in generale” che aprono il codice civile approvato nel 1942 (artt. 1-9). L’elenco formulato nell’art. 1 delle “preleggi” qualificava come fonti: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) le norme corporative (soppresse con la caduta dell’ordinamento corporativo fascista); 4) gli usi. Le fonti del nostro ordinamento 7 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private 9) i contratti collettivi di lavoro (la cui efficacia risulta limitata dalla mancata attuazione dell’art. 39 C.) e gli accordi sindacali nel pubblico impiego (cui la legge ha riconosciuto una natura assimilabile agli atti regolamentari); 10) le fonti comunitarie (regolamenti e direttive degli organi delle Comunità europee) che, ai sensi dei Trattati europei, svolgono la loro efficacia nel diritto interno (art. 11 C.); 11) le fonti internazionali, consuetudinarie e convenzionali (artt. 10 e 11 C.); 12) le varie fonti di diritto non scritto, quali le convenzioni e le consuetudini costituzionali e le consuetudini e gli usi integrativi della legge. Le fonti del nostro ordinamento 10 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Come ricondurre ad unità il complesso delle norme che emanano da questo ampio e articolato sistema di fonti? Due sono i criteri che vengono solitamente seguiti: quello della gerarchia tra le norme poste dalle diverse fonti e quello della separazione tra le competenze dei diversi centri di produzione normativa. Nella scala gerarchica vengono al primo posto la Costituzione (che è detta perciò “rigida”, cioè immodificabile da norme di rango inferiore) e le leggi costituzionali, cioè le leggi che aggiungono o sopprimono norme costituzionali, oppure che emendano (“leggi di revisione”) la Costituzione in alcuni suoi precetti. Il principio di gerarchia 11 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Al secondo posto vengono le leggi formali. Dispongono di una efficacia equiparata a quella delle leggi formali gli atti con “forza di legge” adottati dal Governo e riconducibili alle due categorie dei decreti legislativi (detti anche leggi delegate), di cui all’art. 76 C. (e art. 14 legge n. 400 del 1988), e dei decreti-legge, di cui all’art. 77 C. (e art. 15 legge n. 400 del 1988): i primi adottati in base ad una legge di delegazione delle Camere; i secondi, in casi straordinari di necessità ed urgenza e sottoposti a successiva conversione in legge. Vengono successivamente, in ordine di grado, i regolamenti che sono emanati dal Governo o da altre autorità amministrative (artt. 87 e 117, VI co.; artt. 3 e 4 delle preleggi e art. 17 l. 23 agosto 1988 n. 400). All’ultimo posto della scala gerarchica si collocano gli usi e le consuetudini, salvo quelle costituzionali cui la dottrina riconosce forza pari a quella della Costituzione. Il principio di gerarchia 12 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private La regola generale secondo la quale tutte le materie irrilevanti per le norme costituzionali possono essere regolate indifferentemente da norme primarie come da altre di grado inferiore, nel caso che le primarie non le regolino, o comunque per completare le prime, presenta un’importante eccezione, costituita dalla cosiddetta riserva di legge. Talvolta, cioè, la Costituzione riserva al legislatore determinate materie. Questa riserva ha un effetto fondamentale: quello di conferire una competenza normativa esclusiva al legislatore, che pone le norme primarie, vietando in tal modo ogni intervento del potere normativo secondario (regolamenti governativi, ecc.) e garantendo il cittadino che solo la legge potrà porre le norme che attuino i principi costituzionali in quella materia. La riserva di legge 15 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private La riserva di legge: è assoluta quando la norma costituzionale impone che il legislatore regoli tutta la materia che “residua” dalla regola costituzionale, con l’esclusione di ogni intervento di norme secondarie anche solo esecutive (esempi, artt. 13, 3o comma, 40, 42, 4o comma, 43 C.); è relativa (riserva c.d. della legge) quando la norma costituzionale lascia intendere che è sufficiente che il legislatore tracci i capisaldi della regolazione di dettaglio della materia, con facoltà di completamento di essa da parte dell’amministrazione (esempi: artt. 23, 32, 2o comma, C.). La riserva di legge 16 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private La riserva assoluta si dice poi rinforzata quando il rinvio al legislatore è accompagnato dalla apposizione di speciali limiti alla legiferazione (esempio, art. 16 C.). Essa diventa, poi, riserva di legge costituzionale quando la norma costituzionale vieta al legislatore ordinario ogni intervento nella materia, oppure quando la norma espressamente dichiara che potrà provvedersi solo con legge costituzionale (esempi, artt. 71, 116, 132, 137 C.). La riserva di legge 17 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Talvolta si applicano, nel nostro ordinamento, norme di un altro ordinamento, richiamate mediante norme in bianco: sono i casi del rinvio a norme straniere e della c.d. presupposizione di esse o di istituti da esse regolati. Il rinvio è materiale, o recettizio, quando per effetto di esso le norme straniere sono recepite nel nostro ordinamento, identificate e come cristallizzate nello stato in cui si trovano all’atto dell’emanazione della norma italiana che contiene il rinvio. Esso è invece formale o non recettizio, quando si limita ad indicare le norme straniere regolatrici delle materie, presenti o future, che dovranno essere applicate nel nostro ordinamento. Il rinvio ad altri ordinamenti 20 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private Nel primo caso – più raro – la norma straniera viene “nazionalizzata” così come è all’atto del rinvio, e resta tale anche se viene modificata od abrogata, in seguito, nell’ordinamento straniero: mentre nel secondo – più frequente – volta per volta l’interprete dovrà ricercare quale sia la norma da applicare, in relazione ai mutamenti che nel diritto straniero possono essersi prodotti nel frattempo. Esempio classico di rinvio formale è quello disposto al diritto internazionale generalmente riconosciuto dall’art. 10 C. Il rinvio ad altri ordinamenti 21 Unità 2 Le fonti del diritto DIRITTO COSTITUZIONALE A.A. 2013/2014 – Prof.ssa Laura Buffoni Dipartimento di Giurisprudenza – Corso di laurea triennale in diritto delle amministrazioni e delle imprese pubbliche e private La presupposizione è un istituto affine a quello del rinvio: in certi casi le nostre leggi presuppongono le definizioni di istituti stranieri che sono contenuti nelle leggi dei relativi ordinamenti. Si pensi, ad es. alla nozione di cittadino o di capo dello Stato del paese X o Y: è chiaro che occorrerà far capo alle leggi di quel paese per accertare se Tizio è cittadino del paese X o se Caio è capo di quello Stato. Sono ipotesi che si presentano frequentissimamente sia in diritto internazionale privato, quando, per esempio, il giudice italiano è chiamato ad applicare la legge nazionale ad uno straniero, sia quando occorre accertare, ai fini dell’attentato al capo di Stato estero, oppure ai fini protocollari del suo ricevimento, chi sia il capo dello Stato secondo la relativa costituzione. La presupposizione 22 Unità 2 Le fonti del diritto