Giustizia ristorativa e mediazione penale, Tesi di laurea di Diritto Penitenziario
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Giustizia ristorativa e mediazione penale, Tesi di laurea di Diritto Penitenziario

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Tesi di dottorato in diritto penitenziario e del lavoro di Tugnoli Francesca
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Giustizia ristorativa e mediazione penale (3)

1

Alma Mater Studiorum – Università di Bologna

DOTTORATO DI RICERCA IN

ISTITUZIONI, MERCATI, DIRITTI E TUTELE

Ciclo XXVIII

Settore Concorsuale di afferenza:12/G1Settore Scientifico disciplinare: IUS/17

GIUSTIZIA RISTORATIVA E

MEDIAZIONE PENALE

Presentata da: Dott.ssa Francesca Tugnoli Coordinatore Dottorato Relatore Chiar.mo Prof. Giulio Illuminati Chiar.mo Prof. Massimo Pavarini Co-Relatore Chiar.mo Prof. Gaetano Insolera

Esame finale anno 2016

2

GIUSTIZIA RIPARATIVA

E

MEDIAZIONE PENALE

Al Prof., ora stella in cielo

A mio marito e mio figlio, mie luci di vita

3

Ringraziamenti

Anzitutto un ringraziamento speciale al Prof. Massimo Pavarini che mi ha

permesso di intraprendere questo percorso di studi accompagnandomi fin

dalla tesi di laurea e che ora non c'è più.

Un grazie ancora più prezioso al Prof. Davide Bertaccini che mi ha aiutata

nel momento più difficile e al Prof. Gaetano Insolera che si è curato di me

dopo la scomparsa del Professore.

Un pensiero speciale va a mio figlio di 11 mesi e mio marito che mi sono

stati accanto in questi mesi, pazientando della mia lontananza e della mia

assenza.

E un grazie di cuore ai miei genitori senza i quali non avrei raggiunto

alcuno di questi traguardi.

4

Indice

Introduzione ..................................................................................................... 7

PARTE I: LA GIUSTIZIA RISTORATIVA .............................................. 11 Capitolo I: La pena tradizionale .................................................................. 12 1. Modelli di giustizia e funzioni della pena ................................................... 13 2. L'impossibilità ontologica di rinvenire un fondamento scientifico alla teoria della

pena .............................................................................................................. 20 3. La crisi del diritto penale classico ............................................................... 25 Capitolo II: La vittima................................................................................... 28 1. Il ruolo della vittima nel sistema penale ..................................................... 29 2. La riscoperta della vittima .......................................................................... 31 Capitolo III: La Restorative Justice ............................................................ 35 1. Per una definizione di giustizia ristorativa .................................................. 36 2. Fondamento e limiti della Restorative Justice ............................................ 38 3. I vari tipi di giustizia ristorativa .................................................................. 44

PARTE II: LA MEDIAZIONE PENALE ................................................... 49 Capitolo I: La sostanza della mediazione penale ........................................ 50 1. La nascita della mediazione penale ............................................................. 51 2. La sostanza della mediazione penale ........................................................... 54 3. I presupposti della mediazione .................................................................... 57

3.1. I documenti internazionali ................................................................ 57 3.2. Il consenso delle parti ........................................................................ 67 3.3. La concorde visione sugli elementi costitutivi del reato .................... 69

4. I soggetti della procedura ............................................................................. 71 4.1. La vittima ........................................................................................... 73 4.2. Il Reo .................................................................................................. 78 4.3. Il mediatore ........................................................................................ 84 4.4. Le altre parti sullo sfondo: la polizia ................................................ 90 4.5. (segue): i magistrati .......................................................................... 94 4.6. (segue): le agenzie ............................................................................. 98 4.7. Le cosiddette parti eventuali ............................................................ 100

5

5. I luoghi degli incontri ................................................................................ 101 6. Quando esperire la mediazione .................................................................. 103 Capitolo II: Gli effetti .................................................................................. 106 1. I pro e i contro della mediazione ............................................................... 109 2. Il livello di soddisfazione delle parti .......................................................... 119 3. Quando riesce la mediazione ..................................................................... 123 4. Perché non riesce la mediazione: il caso di Shaun .................................... 127 Capitolo III: Case Studies ............................................................................ 133 1. Not Prosecution/Diversion ......................................................................... 134 2. Reprimand e Final Warning ...................................................................... 137 3. Preparation of Pre-Sentence Report .......................................................... 141 4. Serving a Community Sentence ................................................................. 144 5. Serving a Custodial Sentence ..................................................................... 146 6. Post Custody .............................................................................................. 152 Capitolo IV: Le forme di mediazione esistenti in Italia ............................ 155 1. Le ipotesi codificate di mediazione penale ............................................... 156 2. La competenza penale del giudice di pace ................................................ 156

2.1. Premessa .......................................................................................... 156 2.2. La "mediazione" davanti al giudice di pace .................................... 158

3. Istituti di diversione processuale per gli imputati minorenni .................... 163 3.1. Premessa ......................................................................................... 163 3.2. I requisiti applicativi della messa alla prova .................................. 166 3.3. I requisiti procedurali ...................................................................... 171 3.4 Prassi e problematiche applicative di mediazione minorile ............. 175 3.5. La modalità di applicativa della mediazione minorile in Italia ...... 183

4. La messa alla prova negli imputati adulti ................................................. 192 4.1. Collocazione e natura dell’istituto .................................................. 195 4.2. Ambito applicativo: il limite edittale di pena .................................. 195 4.3. (segue): il ristoro del danno ............................................................ 199 4.4. (segue): l’affidamento ai servizi sociali e il lavoro di pubblica utilità ..... 201 4.5. (segue):la sua concedibilità ............................................................. 204 4.6. (segue: l’ammissione dell’addebito ................................................. 205 4.7. Prognosi in ordine all’esito positivo della prova ............................ 208 4.8. La mediazione .................................................................................. 209

5. La mediazione nel contesto della fase esecutiva ....................................... 210

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6. Conclusioni ................................................................................................ 217

PARTE III: PROSPETTIVE DI SVILUPPO ........................................... 219 Capitolo I: Le barriere formali all'implementazione della mediazione in Italia220

1. I limiti costituzionali ................................................................................. 221 2. I limiti "procedurali" ................................................................................. 233 Capitolo II: Orizzonti futuri ....................................................................... 240 1. Premessa .................................................................................................... 241 2. In ambito minorile ..................................................................................... 243 3. Per gli imputati adulti ................................................................................ 253

3.1. Modifiche rispetto agli istituti esistenti: il giudizio davanti al giudice di pace ..................................................................................................... 254 3.2. (segue): la messa alla prova ............................................................ 257 3.3. (segue): la fase esecutiva ................................................................. 261 3.4. (segue): nuove prospettive di sviluppo ............................................ 264

4. Conclusioni ................................................................................................ 271 Bibliografia………………………………………………………………..277 Sitografia .................................................................................................... 293

7

Introduzione «Si membrum nupsit ni cum eo pacit, talio est»1, con queste parole le XII

Tavole introducevano per la prima volta l’antesignano della mediazione

penale. Già gli antichi romani, dunque, auspicavano di raggiungere una

soluzione pacifica e soprattutto concordata dei conflitti prima di ricorrere al

drastico rimedio fornito dalla legge del Taglione dell'occhio per occhio dente

per dente: in un sistema basato sulla vendetta che sembra addirittura

contraddire i più elementari canoni giuridici, si ammette, e anzi si spera, di

pervenire ad una soluzione amichevole delle controversie piuttosto che

comminare una sanzione uguale e contraria al danno subito.

La pena non è stata nell’antichità oggetto di grande attenzione da parte degli

studiosi del diritto.

Il sistema penale nasce per superare la “legge del taglione” vista come

arbitraria e non compatibile con i principi che si stavano affermando, per

trovare delle sanzioni che concorrano a frenare la violenza e permettano forme

di risarcimento collettivo che, solo simbolicamente, corrispondono a ciò che il

reo ha realmente fatto. Inizia così a farsi strada un nuova teorica che introduce

il concetto di retribuzione. Retribuzione nella sanzione per superare la vindicta

personale, retribuzione per evitare che il Principe sia l’unico arbitro nella

scelta dell'an e del quantum di pena da comminare. Una pena proporzionata è

per sua natura giusta, opportunamente modulabile e tale da permettere che il

Sovrano non sia più il padrone assoluto ed incondizionato del potere punitivo,

cosicché quest'ultimo non sia più esercitato indiscriminatamente ed in modo

del tutto arbitrario. Si crea quindi una relazione causale tale per cui chi ha

commesso il fatto x di gravità y merita di essere punito con una pena

proporzionale ai due parametri sopra indicati ed il carcere può assolvere

perfettamente a questa funzione. La libertà e l’eguaglianza, infatti,

appartengono a tutti indiscriminatamente e per tutti i cittadini hanno analogo

valore, indipendentemente dalle differenze di ceto. Invero, prevedendo una

1 Legge delle XII Tavole, «Se una persona mutila un’altra e non raggiunge un accordo con essa, sia applicata la legge del Taglione».

8

pena che sia proporzionale alla gravità del fatto si crea una relazione causale

che vale egualmente per tutti i soggetti a prescindere dalle loro condizioni

economiche. In precedenza, invece, le pene pecuniarie o la pena carceraria

comminata in modo del tutto arbitrario dal Sovrano determinavano

inaccettabili differenziazioni in quanto le appartenenze di ceto influenzavano

sia la funzione assolta dalla pena che la gravità o tipologia di sanzione da

applicare. Con il modello retributivo invece, si procede a seconda della gravità

del fatto commesso e si priva il reo di un numero di giorni di libertà

determinati in relazione al bene che è stato offeso.

Successivamente, tuttavia, inizia a farsi strada un’idea nuova che mal si

concilia con la rigidità di un sistema così congegnato: non tutti i fatti sono

meritevoli di analoga pena ed è anche possibile che fatti analoghi, commessi

con le stesse modalità, siano passibili di diversa sanzione perché diversi sono

gli autori che li hanno commessi o le condizioni che li hanno generati. Il

sistema inizia così a mostrare le sue debolezze e la sua rigidità rendendosi

necessari nuovi meccanismi sanzionatori in quanto, anche per i retribuzionisti,

non la mera sanzione carceraria non è più sufficiente. La medesima pena che

in un primo momento era sembrata la soluzione di tutti mali mostra la sua

debolezza: ci sono fatti che sono così irrisori, comunemente noti, nella

terminologia contemporanea, come reati “bagatellari”, che non meritano

neppure di venire puniti con la privazione della libertà personale. Da qui

l’esigenza di predisporre sanzioni diverse dalla mera privazione della libertà

personale.

Dall’insoddisfazione per la funzione retributiva della pena, inizia a farsi strada

una nuova concezione, quella rieducativa. Tale funzione permette alla pena di

andare ad assumere nuovi significati che trascendono il mero fatto di reato per

spingersi a considerazioni di tipo personologico. Il giudice, infatti deve

scegliere la sanzione che sia opportuna non più sulla base di un mero calcolo

di proporzionalità secondo la relazione fatto di reato x, pena y, bensì basandosi

su un giudizio prognostico di non recidiva del reo mediante i parametri che

saranno indicati dall’articolo 133 del c.p., tra i quali fondamentale quello della

capacità a delinquere: il magistrato, dunque, si focalizzerà sulla valutazione di

9

quanto e se la personalità del reo abbisogni di una sanzione in vista della sua

rieducazione. Tale teorica, inoltre, risulta perfetta attuazione dell’articolo 27

della Costituzione, che postula proprio il principio rieducativo come quello che

deve essere seguito in tutti i momenti legati alla pena2.

Tuttavia, ben presto, anche questa concezione ha mostrato la sua debolezza.

Debolezza che partiva già dalla constatazione dell’impossibilità e nella

sfiducia della capacità del sistema penale di poter svolgere ancora una qualche

funzione di deterrenza tipica della concezione classica della pena (prevenzione

generale). Infatti, dagli albori della nascita del sistema penale si riteneva —

dovremmo forse dire, auspicava — che il diritto penale e soprattutto la pena

avessero la funzione di distogliere i potenziali violatori della legge dalla

commissione di reati grazie alla paura di incorrere in una sanzione

particolarmente gravosa come può essere quella penale. Le teorie della

prevenzione generale purtroppo, nonostante gli auspici, non sono mai riuscite a

realizzare gli scopi per le quali sono sorte rivelandosi ben presto mere utopie.

L'insoddisfazione per le funzioni della pena ha portato ben presto alla nascita

di nuove frontiere della penalità ed, in particolare, della giustizia ristorativa

con la riscoperta del ruolo della vittima.

La trattazione, partendo proprio dalla constatata ineffettività del diritto penale

e dell'impossibilità di realizzare qualsiasi funzione della pena, ripercorrerà la

nascita e lo sviluppo della giustizia ristorativa ed in particolare di quella forma

di essa che è la mediazione penale. Ciò al fine di indagarne la ratio e le

2 Non mi dilungherò in questa sede nell’analisi dell’evoluzione giurisprudenziale che ha portato la Corte Costituzionale dapprima a propendere per una concezione polifunzionale della pena, per arrivare solo nel 1990, con la sentenza 313, a riconoscere l’esistenza di un vero e proprio principio rieducativo in tutti i momenti legati alla pena: determinazione, comminazione in sede giudiziaria, esecuzione. A ben vedere, poi, successivamente la Corte Costituzionale è tornata nuovamente sull’argomento aprendo nuovamente le porte alla concezione polifunzionale. Per un approfondimento dell’evoluzione giurisprudenziale degli indirizzi della Consulta, vedi sentenze della Corte Costituzionale numero: 12 del 1966 e 264 del 1974 relative alla concezione polifunzionale della pena. Secondariamente la sentenza 204 del 1974 sulla sospensione condizionale della pena, in relazione al parziale superamento della concezione polifunzionale poiché si afferma il principio di risocializzazione in fase di esecuzione della pena. La sentenza 364 del 1988 nella quale la Consulta valorizza il principio special preventivo oltre la fase dell’esecuzione della pena, per arrivare infine alla sopracitata sentenza del 1990 numero 313 nella quale si accoglie definitivamente il principio rieducativo .

10

potenzialità applicative di questo istituto per saggiare l'opportunità di riformare

il sistema penale. L'obbiettivo sarà realizzato suddividendo la trattazione in tre

parti. La prima sarà, appunto, dedicata all'analisi della giustizia ristorativa più

in generale; cosa sia e da dove nasca. Successivamente si approfondirà la

mediazione in una prospettiva de iure condito, ossia si analizzerà lo stato

dell'arte italiana rispetto a tale istituto. Ciò sarà funzionale a sviluppare l'ultima

parte della trattazione che si orienterà sulle prospettive future, ossia sul come e

quando la mediazione potrà trovare un serio spazio nel nostro Ordinamento.

Una piccola notazione finale.

Quando ho iniziato questo percorso, di cui questa dissertazione costituisce

l'epilogo, ritenevo fondamentale perché si sviluppasse la mediazione nel nostro

sistema processuale — argomento che avevo già approfondito fin dalla tesi di

laurea mediante un percorso all'estero, presso il King's College di Londra —

l'introduzione della messa alla prova per gli imputati adulti. In questo modo, e

forse solo in questo modo, sarebbe stato a mio avviso possibile raggiungere

risultati analoghi a quelli ottenuti negli altri Ordinamenti o quantomeno ciò che

era stato possibile in ambito minorile. La realtà, purtroppo, non è risultata

all'altezza delle aspettative, in quanto, l'istituto nel frattempo introdotto

appunto per gli imputati adulti, come vedremo, non ha determinato l'efficace

sviluppo della mediazione. Ciò non impedisce di nutrire nuove speranze

rispetto al futuro, ma ciò potrà avvenire solo se verranno adottate le modifiche

normative opportune, sperando che un giorno la mediazione non sarà solo una

scatola vuota ma un reale strumento di pacificazione sociale nonché

meccanismo per il superamento dei conflitti.

11

PARTE I

LA GIUSTIZIA RISTORATIVA

Ciò che è opposto si concilia, dalle cose in contrasto nasce l'armonia più

bella, e tutto si genera per via di contesa”.

Eraclito

12

Capitolo I

La pena tradizionale

In questo capitolo cercheremo, in estrema sintesi, di analizzare le

giustificazioni e le finalità della pena elaborate dai teorici sostanziasti nel

corso della storia al fine di comprendere come, l'irreversibile crisi del

modello punitivo tradizionale, congiuntamente alla constatazione della

inefficacia del sistema penale, nonché della sostanziale impossibilità di

spiegare scientificamente la pena, abbia indotto a ripensare alla logica

statocentrica della sanzione per piegare verso nuove forme di

privatizzazione dei conflitti.

13

1. Modelli di giustizia e funzioni della pena Quando ci si riferisce alla pena, e più in generale alla giustizia, non si può

prescindere dall'esame del conflitto e della sua etimologia. Quest'ultimo,

infatti, è un termine ambivalente: esso presuppone che a monte vi sia un

litigio, ma proprio in quanto c’è un litigio esso implica confluenza e

convergenza di linguaggio e comuni riferimenti simbolici.

L'origine latina del termine confligere significa urtare, battere insieme.

Dunque, «per il conflitto sono necessarie due entità, una indipendente

dall’altra []»3, ma che tuttavia «[…]possono assumere solo tale stato in

funzione del loro essere in relazione reciproca (esistenza a condizioni

vincolanti che impediscono di assumere stati che sarebbero possibili ma

che sono preclusi dal fatto che le entità sono in rapporto tra loro)»4.

Il conflitto è diverso dal dissidio che invece divide e postula l’assenza di

una comunicazione, risultando per ciò stesso più difficilmente risolvibile5.

Anche il dissidio ha sempre accompagnato la storia dell’uomo; esso

costituisce «una componente inevitabile delle relazioni interpersonali, che

al pari della complessità, viene letto (è stato letto) secondo prospettive

antitetiche: come forma positiva o come male»6.

Questa dualità tra il conflitto ed il dissidio costituisce la spiegazione circa il

diverso approccio al conflitto che si è modificata nel corso della storia ed è

anche il presupposto imprescindibile per giustificare le diverse tipologie di

reazioni che gli sono state attribuite.

Nelle XII Tavole il conflitto nasceva a causa di un’azione che aveva

interrotto il legame sociale e necessitava quindi di un successivo sacrificio a

3 CASTELLI S., La mediazione: teorie e tecniche, Raffaello Cortina Editore, 1996, p. 34. 4 CASTELLI S., La mediazione: teorie e tecniche, p. 40. 5 RESTA E., Il diritto fraterno, Roma, Laterza, 2002. 6 SPEDICATO IENGO E., Complessità sociale e gestione dei conflitti, in “Mediares”, 2007, fascicolo 10, citazione pag. 35.

14

opera dell’offensore per purificarsi ed espiare la colpa verso la divinità,

oltreché verso la vittima7.

«Vindicareossiaagire in rem», significa letteralmente «pretendere

giudiziariamente il bene sul quale si afferma un diritto». La vendetta

nasceva quindi come qualcosa che non era negativo, anzi, si trattava di una

sorta di diritto che si pretendeva in giudizio secondo un rituale sacro che

permetteva di ristabilire l’ordine violato8.

Gli antichi credevano che l’homo sacer non fosse solo colui che agiva

secondo la legge, ma anche colui che aveva violato la legge e che doveva

essere quindi sacrificato, appunto, per ripristinare la pace con gli dei9. La

"pace" era fatta in un rituale che vedeva coinvolta, o la vittima stessa, o un

terzo estraneo che poteva comunque sacrificare l’offensore perché

legittimato dalla necessità di placare la divinità arrabbiata per l’offesa

ricevuta. Il popolo legittimava chiunque a ripristinare il legame con la

divinità perché temeva che essa si potesse vendicare in quanto era

considerata la vera vittima dell’azione sacrilega del condannato.

La vendetta è stata quindi caratterizzata da uno scambio, una relazione che

s’instaurava tra la vittima, (con la sua famiglia), e l’offensore (con la sua

famiglia): l’offensore, infatti, aveva un debito nei confronti della vittima

che doveva essere pagato cui si contrapponeva il contrapposto credito che

esigeva di essere riscattato. Tale ultima relazione presupponeva

l’adempimento dell’obbligazione che si era venuta a creare e necessitava la

creazione di un nuovo equilibrio alterato dall’iniuria tramite la ripetizione

dell’atto subito o il pagamento di una somma in denaro equivalente al

danno subito. Il tutto anche per ripristinare, come abbiamo sottolineato

sopra, la pace con la divinità alterata dalla violazione del patto sociale di

convivenza.

7 MAGNO in PICOTTI L ( a cura di), La mediazione nel sistema penale minorile, Cedam, 1998. 8 Per un approfondimento cfr. COSI G., FADDAI, Lo spazio della mediazione: conflitto di diritti e confronto di interessi, Milano, 2003. 9 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e riparazione. Per una nuova giustizia attraverso la mediazione, Bruno Mondadori, 2005.

15

Tali procedure — seppur schematicamente e rozzamente — esemplificano

le basi del processo e l’idea della pena che si sono trasmesse fino all’epoca

moderna.

La Legge del Taglione, ispirata al principio «occhio per occhio, dente per

dente»10, contenuta nelle XII Tavole, è caratterizzata da una visione positiva

del termine vendetta, antitetica rispetto a come la intendiamo noi, perché

viene racchiusa entro schemi e regole rigide che ne delimitano l’operatività;

anche il suo nome indica un preciso rituale sacrale. Tuttavia, quello che

manca in questa rappresentazione della vendetta è la verifica dell’esistenza

dell'elemento di soggettivo in capo all'autore della condotta. In tale

procedura non occorre, infatti, l’esistenza di un qualche requisito di

colpevolezza, «ciò che conta è l’offesa portata»11.

Solo più di recente iniziò ad acquisire sempre maggiore rilevanza la

dogmatica con la teoria generale del reato e, dunque, gli elementi soggettivi

del reato, con una differenziazione dei crimini e delle sanzioni in relazione

ai diversi gradi di coinvolgimento del reo.

La vedetta era un fatto privato, e tale doveva restare. Solo in via mediata

diventava un fatto pubblico. Quando il diretto interessato non interveniva

spontaneamente a ripristinare la situazione violata al fine di far espiare

all’“infame” la sua colpa, allora interveniva qualcun altro, un altro membro

del villaggio: un comportamento antisociale poteva suscitare l’ira degli dei

— sovrani incondizionati del mondo che dovevano essere necessariamente

venerati e rispettati — e quindi per evitare che la loro rabbia si scagliasse

contro tutto il popolo potevano intervenire gli altri abitanti del villaggio per

compiere la “vindicta”. Ciò, dunque, non per espropriare e astrarre un ruolo 10 “23Ma se segue una disgrazia, allora pagherai per la vita:24occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede,25bruciatura per bruciatura, ferita per ferita, livido per livido. 26 Quando un uomo colpisce l’occhio del suo schiavo o della sua schiava e lo acceca, gli darà la libertà in compenso dell’occhio.27 Se fa cadere il dente del suo schiavo o della sua schiava, gli darà la libertà in compenso del dente.” ( Esodo 21, 23—27) La forma “occhio per occhio, dente per dente” ritenuta esemplificativa della “Lex Talio”, è contenuta nella Bibbia anche se era stata introdotta precedentemente. Non mancano esempi significativi al riguardo tra cui, le XII Tavole, nel Codice di Hammurabi, nel diritto germanico e in alcuni documenti di Sant’Isodoro da Siviglia. 11 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e riparazione. Per una nuova giustizia attraverso la mediazion., cit.

16

ad un ideale di giustizia privo di reale riferimento concreto ma soltanto in

via sussidiaria quando il titolare se ne disinteressava.

È solo con la comparsa del Cristianesimo che il conflitto, fino ad allora

espressosi sottoforma di vendetta, si trasforma in castigo divino. La morale

cristiana, quindi, rinnega i rituali precedentemente esposti, perché, come si

può facilmente constatare, non ritenuti compatibili con i principi religiosi

che postulano, come uno dei cardini dei propri assunti, il perdono. In questa

ottica, non sono ammissibili pene che prevedono il sacrificio della persona

— nonostante il paradosso in cui incorrevano i cristiani del tempo che però

ammettevano l’uccisione dei dissidenti — e quindi, per soddisfare

l’osservanza delle regole, occorreva trovare strategie nuove che

individuassero un diverso modo di punire i colpevoli.

Dapprima nasce il duello. La soluzione della controversia viene affidata,

pur in forma indiretta, a Dio il quale, con la sua illimitata capacità, saprà

creare le condizioni per “illuminare” il vincitore del conflitto: chi

sopravvive è perché Dio ha voluto così e di conseguenza è colui che vanta

la ragione nel conflitto. Dio infatti, è la voce della infallibilità suprema e

non avrebbe mai potuto permettere che il combattimento fosse vinto da chi

era nel torto. Il duello è disciplinato da specifiche regole che impongono tra

le altre l’uso di armi analoghe e di uguale potenzialità, la partecipazione

anche di altre persone che possono anche prendere parte al combattimento e

lo svolgimento secondo modalità prestabilite. In realtà, l’intento dei

duellanti non è di uccidersi, ma di riottenere l’onore. La parte che aveva

subito un’ingiuria, infatti, voleva riottenere l’onore che aveva

momentaneamente perduto con l’offesa subita, e di conseguenza sfidava

l’altra parte per dimostrare che aveva la volontà di mettere in gioco anche la

propria vita per ripristinare la sua rispettabilità.

In realtà, questa possibilità era un attributo spettante solo ai gentiluomini e

quindi solo costoro potevano prendere parte a un duello e ottenere una

eventuale rivalsa. Del tutto diversa, era la situazione se l’offesa proveniva

da una persona di un ceto inferiore o da uno schiavo: in questo caso era

legittimo colpire quest’ultimo con un bastone o una frusta e non c’era

17

bisogno di alcun duello. Anche qui la vittima, ha diritto a fare qualcosa per

ripristinare il suo benessere dopo l’offesa subita, ma le modalità utilizzate

ammettono discriminazioni insostenibili.

Con la costruzione dello Stato e con l’introduzione delle leggi con gli

apparati che rappresentano l’espressione della sovranità, la risoluzione delle

controversie viene attratta da una logica pubblicistica e affidata a un giudice

terzo e imparziale. É proprio con l’esaltazione dei valori dell’Illuminismo

francese che tale astrazione statalista si carica ulteriormente. La

famosissima espressione francese del “giudice bocca della legge” sta a

significare sì l’imparzialità del giudice, ma anche una totale astrazione del

crimine che passa da fatto privato a offesa pubblica.

É merito di Beccaria avere sottolineato la differenza sussistente tra reato e

peccato: solo il primo può essere giudicato dalla città e dalle sue istituzioni,

il secondo, invece, può essere valutato solo da Dio12. Grazie a questa

differenza il reato si astrae e si allontana definitivamente dall’idea di castigo

per trasformarsi totalmente ed incondizionatamente in un attributo dello

Stato e in una sua prerogativa. Prima il Re e poi lo Stato conducono a sé la

funzione punitiva e, da quel momento, viene rivoluzionato l’intero concetto

di crimine e di reato: l’offesa si astrae diventando offesa allo Stato e la

vittima viene relegata ai margini dell'intero sistema processuale essendo

solo il tramite della necessità del ricorso castigo legale. Il reato viene presto

trasformato e riconsiderato come un atto compiuto in violazione della legge

generale e quindi, per questo motivo, deve essere punito. Da questo

momento in avanti cambia anche il concetto di conflitto che diventa una

sanzione, una punizione.

Lo Stato compie la trasformazione citata a inizio paragrafo ed il ciclo si

chiude: il conflitto viene interpretato come l'offesa a un bene giuridico di

cui è proprio lo Stato a promuoverne la tutela.

Ed è in un contesto come quello descritto che si pone la necessità di trovare

una giustificazione alla sanzione penale; lo Stato deve spiegare come

12 BECCARIA C., Dei delitti e delle pene, Milano, Ledizioni, 2014.

18

giustificare il quantum di pena che irroga in ragione dei diversi fini che

persegue.

In un primo momento prevalse il fine retributivo13: il Principe, deputato a

comminare la sanzione, decideva una pena che fosse proporzionale al fatto

commesso. Tale modello ha quale punto di riferimento centrale il reato che

costituisce il parametro di riferimento per determinare la sanzione perché il

diritto penale ha il compito di limitare il potere punitivo e rispondere alla

domanda: “Qual è la pena giusta?”. In questa visione la sanzione ha una

valenza morale; si punisce perché una persona ha agito male, così come si

premia chi agisce bene. La sanzione svolge anche il compito di dissuadere

gli altri consociati dal commettere i reati (prevenzione generale) e di evitare

che il reo, soprattutto se punito con l’ergastolo, commetta altri reati

(prevenzione speciale negativa).

Con la giustizia rieducativa, invece, la luce della scena si sposta dal reato al

reo con le garanzie che ne conseguono; il postulato del sistema diviene il

trattamento. In questo momento storico il sistema sociale oltre che essere

punitivo, si deve concentrare sul condannato e sulla sua rieducazione per

permettere il suo reinserimento nella società dopo che, tramite la pena,

costui è redento, come in un percorso di crescita spirituale incanalata sotto

le spoglie di una necessaria rieducazione formale.

La giustizia ristorativa, ultima frontiera del diritto penale, ribalta tutto il

sistema in una logica completamente opposta al cui centro si pone la

vittima; vittima che, con i suoi bisogni, deve essere aiutata mediante un

percorso che può articolarsi con diverse modalità per superare le

conseguenze dannose del reato e le affezioni che lo stesso ha determinato.

L’obiettivo della giustizia ristorativa è di superare il conflitto cagionato dal

reato che opprime entrambe le parti per guardare al futuro in un modo

nuovo al fine di ristorare, prima di tutto i danni patrimoniali, il trauma e lo

13 Per un approfondimento sulle funzioni della pena cfr. PAVARINI M., GUAZZALOCA B., Corso di diritto penitenziario, Bologna, Martina editori, 2004; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, Cedam, VII Edizione, 2011; AA.VV., Introduzione al Sistema Penale, vol. I, Torino, Giappichelli, terza edizione, 2006.

19

stress che le vittime provano e poi, anche eventualmente, evitare che il reo

in futuro commetta nuovi reati.

La ‘restorative justice’ ha anche una valenza nei confronti del reo14: per la

prima volta si supera l'idea — frutto delle precedenti concezioni — che

all'offensore si debba corrispondere una pena solo perché si deve farlo,

indipendentemente da qualunque altra valutazione che non sia quella della

correlazione al reato, per arrivare ad una concezione di pena come

responsabilizzazione per il fatto commesso. Infatti, grazie al percorso che

vede coinvolti la vittima e l’autore del reato, si assiste ad un’evoluzione

introspettiva del reo che talvolta si spinge fino al pentimento. Come si può

facilmente osservare, questo risultato costituisce una vera e propria

rivoluzione all’interno del sistema punitivo generalmente considerato, ma

soprattutto rappresenta un cambiamento eccezionale rispetto a ciò che,

nell’immaginario collettivo, ci aspetta da una persona condannata per un

reato. Con l’introduzione di pratiche ristorative, infatti, diventa finalmente

possibile — ed è quindi fattibile — l’aspettativa che il reo provi rammarico

per le azioni commesse. I fatti di reato diventano così l’occasione per fare

qualcosa di diverso, per tentare di cambiare nel profondo coloro che

delinquono, per tentare di raggiungere l’obbiettivo, non più utopistico ora,

di combattere la recidiva. Inoltre, la giustizia ristorativa, a differenza delle

altre modalità di approccio al reato, ha come obbiettivo di superare il

conflitto e quindi presuppone il dialogo tra le parti per far si che queste si

rispettino e si riconoscano come altro da sé, come avversari e non più come

nemici15.

In realtà, la giustizia ristorativa può anche essere interpretata come una via

di mezzo tra i due precedenti sistemi, ma questo solo a patto che gli stessi

vengano valutati nella loro purezza originaria, così come si presentavano al

momento della loro introduzione, a prescindere da come si sono poi

14 CUNNEEN C., La Giustizia Riparativa al Vaglio della Criminologia Critica, in “Studi sulla Questione Criminale”, 2009, numero 1, pp. 41-58 . 15 per un approfondimento cfr. CIARDIELLO P., Giustizia Riparativa, Diritti e Welfare Plurale, in “Studi sulla Questione Criminale”, 2009, numero 1, pp. 69-100; RESTA E., Il diritto fraterno, Roma, Laterza, 2002.

20

sviluppati nel corso della storia16. Infatti, il concetto di rieducazione non si

può dire del tutto estraneo alle pratiche ristorative. La differenza è che la

rieducazione, appunto, non costituisce più l’obbiettivo assoluto e

imprescindibile cui deve tendere l’intero sistema. La restorative justice è

diversamente e maggiormente orientata alla tutela della vittima, però, nei

fatti, questo avviene responsabilizzando il reo e, di conseguenza, si compie

su di lui un’opera di educazione: quest'ultimo impara a capire il male che

provoca negli altri e questo costituisce, nella maggior parte dei casi, la

spinta verso il cambiamento che potrebbe consentire di evitare la ricaduta

nel reato.

Va poi in conclusione sottolineato che il paradigma ristorativo non elimina

la necessità delle punizioni. Infatti, ancorché queste ultime sono

sicuramente diverse dal carcere — che non costituisce più il necessario

requisito imprescindibile cui orientare l’intero sistema, come invece accade

in un sistema retributivo — determinano la corresponsione di una sanzione

che, seppure scelta dalla vittima ed in massima parte di natura simbolica,

può comunque definirsi tale.

1. L'impossibilità ontologica di rinvenire un

fondamento scientifico alla teoria della pena In realtà, a differenza di quanto si è ricostruito nel precedente paragrafo,

occorre constatare che non è possibile spiegare scientificamente le ragioni

della pena in quanto esse, a ben vedere, hanno un fondamento politico più

che scientifico17. Infatti, non esiste alcun rapporto ontologico tra pena e

reato, ma tale legame è solo il portato della scelta dello scopo che si intende

— e si è inteso — realizzare.

16 MANNOZZI G., a cura di, Mediazione e diritto penale, dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, Milano, Giuffrè, 2004. 17 DONINI M., per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in "Rivista italiana di diritto e procedura penale", 2013, Vol. 56, fasc. 3, pp. 1162-1218 .

21

Una volta appreso come non esista una pena giusta in sé, non resta che

scegliere quale tipo di politica criminale perseguire per orientare

finalisticamente l'intero sistema penale18. In particolare, ad esempio, un

sistema come diritto penale delle garanzie si concilia meglio con la

funzione proporzionalistico-retribuzionistica piuttosto che con quella

rieducativa in quanto è caratterizzato da maggiore certezza. Da ciò deriva la

conseguenza che le finalità concrete rimangono relegate sullo sfondo ed

entrano solo eventualmente nella valutazione dell'interprete19.

A ben vedere, la spiegazione politica della pena nello Stato moderno risiede

nella prevenzione generale dei reati, negativa e positiva, non nella

prevenzione speciale positiva che rappresenta esclusivamente un correttivo

alla concezione retributiva. Il fine, infatti, è quello della deterrenza; con la

sanzione penale si vuole evitare che altri cittadini cadano nel reato. La

fallacia di tale postulato è ormai nota20; esistono, infatti, categorie di crimini

che sono estranei alla logica costi benefici (crimini passionali, reati

commessi dalle grandi organizzazioni criminali, etc.) e nei confronti dei

quali, anzi, all'opposto, il terrorismo sanzionatorio non raggiunge alcuno

scopo e la deterrenza risulta comunque disattesa.

La proporzione «precede» o «accompagna» la prevenzione generale

costituendo il suo limite intrinseco21. Dall’altro lato, tuttavia, la prevenzione

non si basa certo esclusivamente, né in modo primario, sull’applicazione

della pena criminale. «Questo significa che ciò che vorrebbe fondare la

pena, da un lato non la fonda per nulla […], e dall’altro non è un

parametro di efficienza solo penalistica. Il penalista, perciò, non è

competente a spiegare ciò che fonda la sua disciplina [..]. Se la fondasse

l’idea della proporzione, essa avrebbe una base assiologica, non

18 EUSEBI L., Profili della finalità conciliativa nel diritto penale in AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, Teoria della pena e teoria del reato, vol. II, Milano, 2006. 19 DONINI M., op. cit. 20 per un approfondimento cfr. PAVARINI M., GUAZZALOCA B., Saggi sul governo della penalità, letture integrative al corso di diritto penitenziario, Bologna, Martina editori, 2007. 21 DONINI M, op. cit. p. 1183.

22

consequenzialista, masolo penalistica»22. Se, invece, la pena interviene

come extrema ratio non è richiesto chesianecessariamente efficace in

quanto rappresenta nel singolo caso una sorta di «obbligazione di mezzi e

non di risultato»23.

La pena applicata prescinde dalla prevenzione generale in quanto guarda al

singolo e al passato in funzione di garanzia. «Sistemi capaci di una

prevenzione efficace sono quelli che interpretano l’azione preventiva nel

senso di un rapporto dinamico avente carattere dialogico con i cittadini

volto a motivare scelte interiorizzate, abbandonando l’idea che il sistema

penale sia un semplice condizionamento esteriore che operi nonostante il

persistere dell’aspirazione soggettiva a violare la legge»24.

Se prevalgono gli scopi di prevenzione generale, tuttavia, si punisce un fatto

commesso per prevenire altri fatti che in futuro potrebbero essere commessi

da terzi, violando così sia il principio di responsabilità per fatto proprio che

il divieto di retroattività della legge penale25.

Vista la portata generale della prevenzione, è necessario che lo Stato

predisponga strumenti di autocontrollo in modo da riuscire ad influire sui

meccanismi di produzione del crimine. La minaccia e l’esecuzione delle

pene tradizionali sono scarsi sia sotto il profilo general-preventivo che sotto

quello special-preventivo in quanto lo Stato non riesce ad influire sui "posti

di lavoro criminale" che vengono lasciati liberi ed immediatamente ricoperti

da altri soggetti a seguito della sentenza di condanna ad una pena detentiva.

A ben vedere, è proprio il sistema sociale che sembra tendere alla

produzione di posti criminali.

Una buona politica criminale deve tentare di chiudere quei posti di lavoro.

22 DONINI M., op. cit., p. 1190. 23 DONINI M., op. cit., p. 1191. 24 EUSEBI L., Profili della finalità conciliativa nel diritto penale in AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, Teoria della pena e teoria del reato, vol. II, Milano, 2006, p. 50. 25 LUDERSSEN K. Il declino del diritto penale, Giuffrè, 2005.

23

Sul punto, un ulteriore fattore che incide negativamente è dato dalla cifra

oscura dei reati che non vengono denunciati26.

Un politica criminale incentrata sulla deterrenza, e dunque sul terrorismo

sanzionatorio, funge solo da simbolo per fare apparire lo Stato come capace

di rispondere alla domanda di intervento effettuata dai cittadini soprattutto

in periodi in cui si assiste ad escalation di violenze27.

A ben vedere, la funzione general-preventiva va ricondotta all’emergere di

responsabilità dei governanti nella produzione dell’illecito in quanto, se non

vi fosse la cifra oscura, vi sarebbe maggiore possibilità per il sistema di

svolgere una funzione deterrente: la prevenzione generale, infatti, non si

raggiunge con la severità delle pene ma con la differenziazione degli

strumenti sanzionatori. «L’indirizzo rieducativo della Costituzione indica

una scelta fondata sulla consapevolezza del fatto che la forza dei precetti

penali dipende dal livello più o meno elevato di capacità di imporsi sul

consenso dei cittadini per ragioni che vanno oltre la scelta coercitiva»28.

L’intervento penale realizza al meglio le finalità di prevenzione

consolidando l’autorevolezza dei precetti normativi e contribuendo alla

chiusura dei posti di lavoro criminale allorché ottenga dall’agente di reato

l’adesione alle regole che ha precedentemente violato.

«Occorre distinguere il perché si punisce dal quando si punisce e non confondere l’esigenza di contenere o eliminare le conseguenze dannose che derivano da un fatto che la legge definisce come reato dallo scopo della pena che deve possedere una legittimazione esterna alla pena stessa: i) la penalità deve riparare la legge: si punisce perché si è violato la legge, è necessario richiamare la legge per ripararla e farla così rivivere; ii) la penalità deve 26 per un approfondimento cfr. PAVARINI M., GUAZZALOCA B., Corso di diritto penitenziario, Bologna, Martina editori, 2004; PAVARINI M., GUAZZALOCA B., Saggi sul governo della penalità, letture integrative al corso di diritto penitenziario, Bologna, Martina editori, 2007; PAVARINI M. (a cura di), Silete poenologi in munere alieno! Teoria della pena e scienza penalistica oggi, Bologna, Monduzzi editore, 2006; EUSEBI L., in PICOTTI L., SPANGHER G. (a cura di), Verso una giustizia penale conciliativa. Il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace: Atti del convegno (Trento, 25-26 maggio 2001), Giuffrè, 2002. 27 EUSEBI L., in PICOTTI L., SPANGHER G. (a cura di), Verso una giustizia penale conciliativa. Il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace: Atti del convegno (Trento, 25-26 maggio 2001), Giuffrè, 2002. 28 EUSEBI L., in PICOTTI L., SPANGHER G. (a cura di), Verso una giustizia penale conciliativa. Il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace: Atti del convegno (Trento, 25—26 maggio 2001).

24

difendere la collettività perché la comunità è messa in pericolo dall’illecito e bisogna proteggerla e preservarla dai comportamenti che la offendono, riparare la società nel senso di metterla al riparo; iii) rieducare il colpevole: si punisce perché il responsabile deve imparare a comportarsi diversamente e cioè in modo conforme alle aspettative dell’ordinamento sociale, si ripara l’individuo; iv) ristabilire dei legami: si punisce perché il reato distrugge e mette a repentaglio i rapporti personali e sociali che si tratta di ricostruire»29.

La prevenzione generale non «può costituire un fine giuridicamente

vincolante neppure in sede di comminatoria, di minaccia: perché questo

renderebbe inevitabile considerare fini anche generalpreventivi nella stessa

commisurazione giudiziale, con violazione dei principi di responsabilità per

fatto proprio e di irretroattività»30. Per evitare una simile conseguenza

occorre pensare che la prevenzione generale possa svolgere esclusivamente

una «merafunzione (politico-criminale,sociologica)»31, ma non essere un

«fine (tecnico, giuridico, vincolante) della pena: né a livello legislativo né

giudiziale»32.

Per questi motivi, una volta stabilito che la pena sia equa e proporzionata

rispetto al fatto commesso, in sede applicativa non potrà che privilegiarsi la

funzione specialpreventiva. «Se, viceversa, si ammettesse che la pena

minacciata possa legittimamente perseguire unfine tecnico di prevenzione

generale a livello legislativo, anche il giudice, nell’applicarla, dovrebbe

attuare quel programma generalpreventivo»33. Le esigenze di prevenzione

non possono arrivare a prescindere dall’effettiva situazione del soggetto

agente e dalla finalità di rieducazione anche quando ciò sarebbe funzionale

a perseguire istanze di «stigmatizzazione sociale»34. Ciò sia per evitare la

punibilità sia in vista di un percorso di risocializzazione. Risulta dunque

29 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e Riparazione. Per una Nuova Giustizia Attraverso la Mediazione, Milano, Bruno Mondadori, 2005, p. 55. 30 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e Riparazione. Per una Nuova Giustizia Attraverso la Mediazione, cit. 31BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e Riparazione. Per una Nuova Giustizia Attraverso la Mediazione, cit. p.75. 32 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e Riparazione. Per una Nuova Giustizia Attraverso la Mediazione,cit. p.115. 33 BOUCHARD M., MIEROLO G., Offesa e Riparazione. Per una Nuova Giustizia Attraverso la Mediazione, cit. p. 93. 34 EUSEBI L., op. cit, p. 77.

25

imprescindibile separare «tra funzioni (descrittive, o con finalità politiche) e

fini (prescrittivi, vincolanti giuridicamente l’applicazione), nel significato

anzidetto. La prevenzione generale, positiva e negativa, dunque, da sola

non fonda nulla»35.

Conclusivamente: «tutto il penale sanzionatorio, nell’an e nelquantum, è

all’origine (quasi) insindacabile giuridicamente (salvo violazioni di

principi in tema di fonti, riserva di leggeet similia). Resta invece un

sindacato di struttura contenutistica sul precetto penale

(fonti,determinatezza, ma anche offensività, colpevolezza, riserva di legge,

rispetto di obblighi sovranazionali etc.), fin dall’origine»36.

Si può dunque individuare una «scientificità relativa»37 all’interno del

sistema, che si contrappone alla politicità che si identifica nella scelta del

momento sanzionatorio.

2. La crisi del diritto penale classico É con la crisi del diritto penale classico, determinata dalla constatata

impossibilità di realizzare le finalità rieducative — nonché qualsiasi altra

finalità che si è tentato di perseguire — che inizia a prendere corpo un

nuovo modello di giustizia diretta a restituire il conflitto alla vittima

estromettendo dalla scena lo Stato in modo che «la pretesa punitiva dello

Stato dovrà essere sempre più in secondo piano rispetto alle esigenze delle

vittime di conseguire la composizione dell’ordine materiale»38. Nel passato

sembrava perseguibile almeno una delle funzioni della pena, ma ora,

invece, «essendo emersa lentamente la difficoltà in tal senso, si rinuncia a

tale impegno. Il diritto penale è autoreferenziale essendo esso stesso uno

scopo»39.

A ciò si aggiunga che, con il trascorrere del tempo, il sistema ha perso di

legittimazione. «Nella valutazione politico-criminale non solo occorre 35 EUSEBI L., op. cit, p. 79. 36 EUSEBI L., op. cit, p. 79. 37ut supra p. 83. 38 LUDERSSEN K. Il declino del diritto penale, Giuffrè, 2005. 39 FONDAROLI D., Illecito penale e riparazione del danno, Giuffrè, 1999.

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