Il processo di Cognizione - Vol. II - Mandrioli, Sintesi di Diritto Processuale. Università degli studi di Trieste
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Il processo di Cognizione - Vol. II - Mandrioli, Sintesi di Diritto Processuale. Università degli studi di Trieste

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Breve riassunto del secondo libro del Mandrioli - Il processo di Cognizione
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CAPITOLO I: LA DISCIPLINA DEL PROCESSO DI COGNIZIONE NEI SUOI ASPETTI GENERALI

1. Orientamenti generali e schema della disciplina del processo di cognizione. Il 2° libro del codice di rito disciplina e descrive la serie degli atti del processo di cognizione assumendo come paradigma il processo di primo grado davanti al tribunale per integrare poi tale disciplina con gli adattamenti relativi sia al processo innanzi al giudice di pace e sia al processo di appello disciplinando poi autonomamente il giudizio innanzi alla Corte di cassazione nonchè il processo del lavoro e, in certa misura, i procedimenti speciali tra i quali alcuni disciplinati in leggi speciali.

CAPITOLO II: LA FASE INTRODUTTIVA DEL PROCESSO 2. Schema della disciplina del processo di cognizione di primo grado davanti al tribunale. Il processo di cognizione viene di solito ripartito convenzionalmente in tre fasi: 1. Introduzione 2. Istruzione in senso ampio, comprensiva della trattazione e della istruzione in senso stretto 3. Decisione. L’introduzione della causa consiste in una serie di atti qualificati, con la funzione di introdurre la causa ossia di instaurare il processo. Nella fase di introduzione predomina l'iniziativa di parte. 3. L’atto di citazione e i suoi requisiti. L'atto di citazione: è un atto scritto doppiamente recettizio (sia nei confronti del giudice sia del convenuto) con la duplice funzione della vocatio in ius (chiamata della controparte in giudizio), e dell'editio actionis (domanda al giudice con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo). Per assolvere a queste due funzioni l’articolo 163, 3° comma c.p.c. individua i requisiti dell’atto di citazione, ossia con riguardo all’editio actionis: 1) indicazione del tribunale davanti al quale la causa proposta 2) indicazione delle parti (il nome, il cognome e la residenza dell'attore e del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono) 3) indicazione del petitum (mediato: oggetto della domanda, immediato: provvedimento) 4) causa petendi (l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni) 5) indicazione dei mezzi di prova (dei quali l’attore intende valersi) e dei documenti. 6) indicazione del procuratore e della procura. I numeri 4 e 5 rappresentano la prima barriera preclusiva per l’attore. Requisiti della vocatio in ius: 7) indicazione del giorno dell'udienza, citazione per quel giorno con i relativi inviti e gli avvertimenti circa le conseguenze della loro mancata osservanza. La legge 80/2005 prevede la possibilità che l'atto di citazione contenga un invito al convenuto che, se accolto da tutti convenuti, dà luogo all’opzione di prosecuzione della causa con le forme del rito societario. 4. Termini per comparire

Nell'indicazione del giorno dell'udienza, l'attore deve rispettare i termini a comparire: 60 (o 120 se all’estero) giorni liberi tra la data della notificazione della citazione e quella dell'udienza (art.163bis c.p.c.) che costituiscono il limite minimo. Se il termine è troppo lungo, il convenuto può chiedere al presidente l'anticipazione della prima udienza, con ricorso in calce al quale il presidente provvede con decreto che va comunicato alle parti costituite e notificato personalmente alle altre parti in un congruo termine. Per ragioni di urgenza il presidente del tribunale può disporre l'abbreviazione dei termini fino alla metà. 5. Notificazione dell'atto di citazione. L' atto di citazione non produce effetti se non è sottoscritto dal difensore e notificato dall'ufficiale giudiziario su richiesta della parte o del suo procuratore. La notificazione della citazione dà vita al processo realizzando la proposizione della domanda con tutti i suoi specifici effetti: sia processuali (litispendentia, perpetuatio jurisdictionis e relative conseguenze) e sia sostanziali come l’interruzione della prescrizione e l’impedimento della decadenza ed altri effetti. 6. Nullità della citazione. Come per ogni atto processuale la nullità va pronunciata quando l'atto manca dei requisiti indispensabili per il raggiungimento del suo scopo obiettivo (art.156, 2° comma c.p.c.). L'articolo 164 distingue i vizi che investono la vocatio in ius e i vizi che investono l'editio actionis. I vizi della vocatio in ius, elencati nel 1° comma, producono le conseguenze di cui al 2° e al 3° comma. Dedicato l'uno (2°comma) all'ipotesi della mancata costituzione del convenuto (nel qual caso il giudice ordina d'ufficio la rinnovazione della citazione che, se avviene, opera ex tunc, e se non avviene, il processo si estingue ) e l'altro (3°comma) all'ipotesi della costituzione del convenuto, che sana il vizio (salva l'eventuale fissazione di altra udienza). I vizi che investono l'editio actionis sono specificati nel 4° comma e producono le conseguenze di cui al 5° comma, ossia: a) nel caso di mancata costituzione del convenuto, l'ordine d'ufficio di rinnovazione della citazione (che se avviene, lascia ferme le decadenze eventualmente maturate, e se non avviene dà luogo all'estinzione); b) nel caso di costituzione del convenuto, l'ordine d'ufficio di integrazione della citazione, che, se avviene, opera ex nunc e lascia ferme le eventuali decadenze e, se non avviene fonda una dichiarazione di nullità della citazione. Nel caso di vizi di inesistenza (è inesistente l’atto che manchi di quel minimo di elementi necessari perché possa essere riconosciuto come tale) non è possibile alcuna sanatoria. 7. La costituzione dell'attore. La portata recettizia della citazione nei confronti del giudice si concreta nella costituzione dell'attore (art.165 c.p.c.) che in pratica consiste nel deposito in cancelleria -entro 10 gg. dalla notificazione della citazione- di un fascicolodi parte contenente l'originale della citazione con la relazione di notifica, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Il significato giuridico è l'auto- presentazione della parte al giudice a mezzo di difensore. La costituzione

attribuisce la presenza formale nel processo per tutto il grado introdotto con la citazione, mentre la sua mancanza fonda una dichiarazione di contumacia. Fenomeno diverso è l'effettiva comparizione -a mezzo di difensore- della parte costituita alle singole udienza e la cui mancanza da luogo all'assenza.

8. La costituzione del convenuto e comparsa di risposta. La costituzione del convenuto (art.166 c.p.c.) è l'atto col quale questo assumerà partecipazione attiva processo depositando in cancelleria il proprio fascicolo con la copia notificata dell'atto di citazione, la procura, i documenti che produce e la comparsa di risposta, e così effettuando a sua volta l'autopresentazione al giudice a mezzo del difensore almeno 20 giorni (10 in caso di premiazione dei termini) prima dell'udienza, salva l'ipotesi del differimento. La comparsa di risposta (art.167 c.p.c.) è l'atto difensivo del convenuto, omologo e contrapposto all’atto di citazione, con la domanda riferita alla domanda dell'attore e con tutti gli elementi della citazione (tranne la vocatio in ius) nell'ambito dell'oggetto del giudizio già determinato dell'attore,e salvo l'allargamento dell'eventuale domanda riconvenzionale. Con la comparsa di risposta, il convenuto è pure onerato a prendere posizione sulle domande dell'attore; ciò che va posto in relazione alla possibilità di pronuncia di ordinanza di condanna anticipatoria sulle somme non contestate (art.186bis c.p.c.). La barriera preclusiva a carico del convenuto con riguardo alla comparsa di risposta, riguarda non solo le eventuali domande riconvenzionali e la dichiarazione di voler chiamare in causa un terzo, ma nuovamente anche le eccezioni non rilevabili d'ufficio, mentre per le modificazioni, le allegazioni e le istanze istruttorie la preclusione scatta, come per l'attore, alla prima udienza e successivi eventuali termini. 9. L'iscrizione della causa a ruolo (art. 168 c.p.c.). All'atto della costituzione della parte che si costituisce per prima, il cancelliere iscrive la causa a ruolo su istanza, cosiddetta nota, della parte stessa. L'iscrizione a ruolo è l’atto con cui il cancelliere iscrive la causa nel “ruolo generale degli affari contenziosi civili”, con una specificazione degli elementi individuatori della causa. La nota non va inserita nel fascicolo della parte, ma nel fascicolo d'ufficio, predisposto dal cancelliere, e che include le copie degli atti delle parti, il verbale dell'udienza, degli atti istruttori e dei provvedimenti del giudice. Poiché, con la costituzione, le parti hanno assunto la presenza ufficiale nel processo, tutte le notificazioni e le comunicazioni si fanno presso il difensore-procuratore costituito, mentre se le parti si sono costituite personalmente -ove possibile- si fanno nella residenza o domicilio dichiarato. 10. Designazione e immutabilità del giudice istruttore. Differimento d'ufficio della prima udienza. Il presidente del tribunale, o della sezione, al quale il cancelliere ha presentato il

fascicolo d'ufficio, designa il giudice istruttore con decreto in calce alla nota di iscrizione a ruolo (art.168bis c.p.c.). La designazione del giudice istruttore avviene prescindendo dai giorni in cui il giudice prescelto tiene udienza: sicchè se esso non tiene udienza nel giorno indicato dall'attore nell'atto di citazione,la prima comparizione è differita all'udienza immediatamente successiva (art.168bis 4°comma). Diverso è il differimento della prima udienza previsto dal 5° comma e che può essere effettuato dal giudice istruttore già designato per non più di 45 giorni, per esigenze del suo ruolo. Di questo ultimo differimento – a differenza di in quello di cui all’art.168bis 4°comma- si tiene conto agli effetti del termine di costituzione del convenuto (20 giorni prima dell'udienza differita) il giudice istruttore può essere sostituito solo per assoluto impedimento o per gravi esigenze di servizio (art.174 c.p.c.). 11. Ritardata o mancata costituzione di entrambe le parti o di una di esse (art. 171 c.p.c.). La parte che non si è costituita nel suo termine può farlo nella prima udienza, purché l'altra parte si sia costituita nel suo termine e abbia iscritto la causa al ruolo (ferma la preclusione a carico del convenuto che non si è costituito nel suo termine circa la proposizione di domande riconvenzionali, richiesta di chiamare un terzo e la proposizione di eccezioni non rilevabili d'ufficio). La parte che non si costituisce neppure alla prima udienza è dichiarata contumace. Se nessuna delle parti non si è costituita neppure tardivamente, la causa non è neppure iscritto a ruolo ed è avviata all'estinzione, salva riassunzione entro il periodo di quiescenza. Anche se una sola parte si è costituita tardivamente, il giudice istruttore ordina la cancellazione della causa dal ruolo. In taluni casi (mancata iscrizione o cancellazione) la causa entra in un periodo di quiescenza di un anno, entro il quale può essere riassunta, altrimenti si estingue.

CAPITOLO III: LA FASE DI ISTRUZIONE SEZIONE PRIMA: l’istruzione in senso ampio

12. L' istruzione in senso ampio e le sue sotto-fasi. La fase di istruzione in senso ampio adempie alla funzione di rendere la causa matura per la decisione e comprende tutte le attività tra l'introduzione e la decisione. Sotto il profilo della struttura, si caratterizza per essere imperniata sull'attività del giudice istruttore. Si articola in tre sotto fasi: 1. Trattazione: ha la funzione dell'individuazione, delimitazione e trattazione dei problemi per la programmazione del giudizio; 2. istruzione in senso stretto ossia l'eventuale introduzione di prove; 3. rimessione in decisione: funge da ponte verso la decisione. 13. Il giudice-ufficio giudiziario e i suoi organi: giudice istruttore, collegio e presidente. Con la parola giudice si intende talora l'ufficio giudiziario e talora il giudice istruttore che è uno degli organi, come anche il collegio e il presidente, nei quali si articola l'ufficio giudiziario. Nell'ampio dibattito che si svolse prima della codificazione del 1940 circa i vantaggi e gli svantaggi della soluzione del giudizio collegiale o del giudice monocratico prevalse la soluzione del compromesso che attribuisce al giudice unico (g.i.) l'istruzione della causa e al collegio la decisione assicurando l'indispensabile coordinazione tra due organi attraverso l'espediente dell'inserimento del giudice istruttore nel collegio come uno dei suoi membri con la funzione di relatore. La riforma degli anni '90 accentua l'orientamento verso il giudice unico, mantenendo il sistema del doppio organo soltanto per taluni materie specificamente individuate e ritenute più delicate e, in tutte le altre, attribuendo anche le funzioni decisorie allo stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico. 15. Il giudice istruttore al centro del processo di cognizione. Suoi poteri e suoi provvedimenti. Il giudice istruttore è l'organo propulsore del processo di cognizione: fissa le udienze successive alla prima ed assegna i termini per compiere gli atti processuali (art. 175 c.p.c.), con provvedimenti aventi la forma, per lo più dell'ordinanza da pronunciarsi in udienza, oppure fuori udienza previa riserva e con successiva comunicazione ai procuratori delle parti in causa a cura del cancelliere (art. 176 c.p.c.). L’ art. 177 c.p.c. 1° e 2° comma afferma che le ordinanze del giudice istruttore non pregiudicano mai la decisione della causa, in quanto possono essere modificate e revocate, tranne che nei casi specificamente indicati dall’art. 177, 3° comma c.p.c.

SEZIONE SECONDA: la comparizione e la trattazone

16. La trattazione in generale, la comparizione, l'assenza e relative conseguenze. La prima udienza torna unica per la comparizione e prima di trattazione restando eliminato anche il termine previsto dall’art.180 c.p.c. La comparizione alla quale si riferiscono gli artt. 181 e 183 è un fenomeno diverso rispetto a quello della costituzione delle parti in quanto si riferisce all'effettiva presenza della parte (già costituita) a mezzo del suo difensore-procuratore. L'articolo 181 c.p.c. tratta della mancata comparizione dispone che: a) se nessuna delle parti (costituite entrambi o una sola) è presente alla prima udienza, il giudice istruttore fissa altra udienza, da comunicarsi alle parti, nella quale, in caso di rinnovata assenza di entrambe, dispone la cancellazione dal ruolo (art.181,1°comma c.p.c.); b) se è presente solo il convenuto e non l'attore costituito, il giudice istruttore fissa un'altra udienza (da comunicarsi all'attore) ed in caso di sua assenza anche in questa, ordina la cancellazione e l'immediata estinzione, a meno che il convenuto chieda che si proceda in assenza dell'attore; c) se è presente solo l'attore (e non il convenuto costituito) la situazione è priva di specifico rilievo. 17. La prima udienza. Le verifiche di regolarità di costituzione e del contraddittorio. Particolare rilievo presenta la verifica della regolarità della costituzione delle parti, di cui l’art.182 c.p.c., poiché consente al giudice di ovviare anche a vizi che pregiudicherebbero la validità dello svolgimento del processo, compresa l’eventuale assegnazione di termini per ovviare a difetti di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, salve le decadenze. In tal modo si consente la sanatoria che assolve indirettamente alla funzione della non prevista ratifica. Le verifiche di regolarità del contraddittorio (integrazione etc.): quando il giudice emette provvedimenti, stabilisce una nuova udienza (art. 183, 1° e 2° comma c.p.c.). 18. La prima udienza. La comparizione personale (art. 183, 3° comma). L’ulteriore diversa possibilità di comparizione personale delle parti in funzione dell’interrogatorio libero e del tentativo di conciliazione. La conciliazione giudiziale alla quale è finalizzato il tentativo è più che una transazione perchè produce effetti anche processuali sia con riguardo al processo in corso e sia con riguardo al fatto che la legge attribuisce efficacia di titolo esecutivo al documento di conciliazione. 19. La prima udienza. Modificazione delle domande e eccezioni (art. 183, 4° comma e ss.). La funzionalità della trattazione presuppone la reciproca conoscenza ed immutabilità delle domande, eccezioni, e istanze istruttorie delle parti e la loro conoscenza da parte del giudice. Questo necessario presupposto che nel sistema previgente non era conseguibile fino alla precisazione delle conclusioni, viene ora conseguito dopo l’esaurimento delle eventuali concessioni di termini.

Questa concessioni di termini che la riforma del 1995 aveva diluito e reiterato nella disciplina dell’art.183 e 184 è ora concentrata nel disposto dell’art.183. Alla suddetta disciplina dell’art.183 premette l’attribuzione al g.i. del potere di chiedere alle parti chiarimenti di questioni rilevabili d’ufficio, ma solo sulla base dei fatti allegati. La nuova disciplina configura dapprima i termini e le autorizzazioni per le nuove allegazioni (precisazioni e modificazioni) e in successione logica, i termini e le autorizzazioni relative alle istanze istruttorie e alle produzioni. A)Il sistema delle preclusioni nelle allegazioni. Le precisazioni e le modificazioni possono essere compiute alla prima udienza di trattazione e nelle memorie di cui all’art. 183, 6° comma c.p.c. (I parte) e relative repliche. Sempre alla prima udienza di trattazione l’attore può proporre le domande che sono conseguenza della domande riconvenzionali, o delle eccezioni del convenuto e può chiedere l’autorizzazione a chiamare un terzo se l’esigenza è sorta dalla difesa del convenuto. Il convenuto può in questa fase proporre solo eccezioni rilevabili d’ufficio e quelle che conseguono alle allegazioni dell’attore (art.183, 5° comma). La chiusura relativa alle allegazioni può subire eccezioni nelle ipotesi di ius superveniens (modificazioni del diritto in corso di giudizio) e di fatti sopravvenuti . B) Il sistema delle preclusioni nelle istanze istruttorie e nelle produzioni. Alla prima udienza si chiude la barriera delle istanze istruttorie sulle quali il giudice si riserva di provvedere entro 30 giorni a fissare l’udienza per l’assunzione dei mezzi che ritiene ammissibili (art. 183, 6° comma c.p.c.(II parte)). La relativa ordinanza è comunicata a cura del cancelliere entro i 3 giorni successivi al deposito, anche a mezzo di fax o e-mail. Rimane salva la possibilità di concessione di altro termine, nell’ipotesi di disposizione di prova d’ufficio (art. 184 c.p.c.). L’art. 184bis prevede per le ipotesi di decadenza dalle barriere preclusive della fase di trattazione la rimessione in termini se la parte decaduta dimostra che la decadenza è dovuta a causa ad essa non imputabile. Sull’istanza il giudice provvede applicando la norma che disciplina la remissione in termini del contumace. 20. La trattazione nei suoi aspetti concreti. A) le questioni pregiudiziali di rito e preliminari di diritto. Il primo eventuale ostacolo che può delinearsi nella trattazione è quello dell’eventuale sorgere di questioni pregiudiziali di rito (concernono i requisiti del processo: giurisdizione, competenza, capacità o legittimazione processuale, validità atti processuali…) o preliminari di merito (investono il merito con carattere preliminare rispetto all’oggetto specifico della domanda: prescrizione), poiché entrambi questi tipi di questioni possono condizionare anche il se dell’ulteriore trattazione. Il problema si pone specialmente nelle cause da decidersi dal collegio e consiste nella necessità di rispettare l'autonomia e indipendenza sia del giudice istruttore che del collegio. Il codice del 1940 -che

su questo punto non è stato modificato- ha risolto questo problema affidando al giudice istruttore il potere di compiere, sulla questione, una valutazione provvisoria non esplicita, ma implicita nella scelta tra il proseguire nella trattazione e all’ istruzione o rimettere della causa al collegio. Tale scelta infatti è imperniata sul quesito se la questione è o non è suscettibile di definire giudizio (ossia, in pratica sul se la questione vada o meno risolta in senso ostativo, poiché solo in quest'ultimo caso l'istruttore deve rimettere la causa collegio) (art. 187, 2° e 3°comma c.p.c.). Nelle cause da decidersi dal tribunale in composizione monocratica, il problema è praticamente superato dall' identità dell'istruttore e dell'organo decidente nella stessa persona. 21. B) L'ammissione dei mezzi di prova. Il secondo tipo di ostacolo che può sorgere sulla via della trattazione e dell'istruzione è quello dell'accoglimento o meno delle istanze istruttorie relative alle prove cosiddette costituende, che cioè abbisognano, per la produzione dei loro effetti, di una specifica attività procedimentale. Il problema è valutare la possibile l'utilità dell'eventuale ammissione, ossia la loro ammissibilità (in base a norme contenute perlopiù, ma non soltanto) nel codice civile e la loro rilevanza per il giudizio, immaginando gli effetti della eventuale esito positivo. Anche questo problema, come quello delle questioni pregiudiziali e preliminari (col quale ha in comune anche il suo particolare modo di presentarsi nelle cause da decidersi ad dal collegio ), investe l’ autonomia dell'organo istruttorio da quello decisorio ed è risolto dal codice in maniera analoga, ossia con l'attribuzione all'istruttore del potere di compiere una decisione provvisoria che questa volta è, o può essere, esplicita in quanto espressa in un'ordinanza, ciò che è compatibile con la sua provvisorietà per la caratteristica revocabilità modificabilità delle ordinanze dell’istruttore, che non possono mai pregiudicare la decisione della causa (art.177, 1° e 2° comma c.p.c.). La riforma del 1990 ha eliminato il preesistente istituto del controllo immediato del collegio sulle istanze istruttorie a mezzo di reclamo al collegio peraltro mantenendo reclamo al collegio solo come strumento di impugnazione dei provvedimenti (da parte del giudice istruttore) sull’estinzione del processo (art. 178 c.p.c.). 22. L'ordinanza di pagamento di somme non contestate, l'ordinanza di ingiunzione e l'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione. I provvedimenti anticipatori di condanna hanno la funzione di soddisfare “esigenze immediate di tutela”. L'ordinanza di pagamento delle somme non contestate (art186bis c.p.c.) - pronunciabile a istanza di parte fino alla precisazione delle conclusioni- è limitata al pagamento di somme presuppone la non contestazione nell'ambito di una difesa attiva come consapevole rinuncia contestare; è un provvedimento anticipatorio nel senso che anticipa il probabile contenuto della sentenza e provvisorio nel senso che è revocabile e modificabile con la sentenza; costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia esecutiva in caso di

estinzione processo con un ultra-attività che non implica il giudicato. L'ordinanza di ingiunzione di pagamento o di consegna non può essere pronunciata a istanza di parte: fino alla precisazione delle conclusioni e se non sussistano i presupposti che consentirebbero la pronuncia del decreto ingiuntivo (di cui ha lo stesso contenuto compresa la pronuncia sulle spese): diritto di credito + prova scritta (art.186ter,1° comma) sia che l’altra parte sia rimasta contumace, sia che si sia costituita. Nel primo caso (controparte contumace) l'ordinanza è dichiarata provvisoriamente esecutiva quando sussistono i requisiti per tale concessione al decreto ingiuntivo di cui all'art. 64 c.p.c. (art. 186 ter, 2° comma); nel secondo caso (controparte costituita) l'esecuzione provvisoria è concessa anche nei casi di cui all'art. 648 c.p.c., ossia nei casi in cui il, nel procedimento ingiuntivo il debitore abbia proposto eccezioni non fondate su prova scritta. Inoltre, soltanto nel primo caso (controparte contumace),la legge dispone la notifica dell'ordinanza entro 60 giorni a pena di inefficacia, con l'avvertimento che se l'intimato non si costituirà entro 20 giorni, l'ordinanza acquisirà l' efficacia di cui all'art.647 c.p.c. (art. 186 ter, 5°comma). L'ordinanza è revocabile modificabile dal giudice istruttore fino alla pronuncia della sentenza che la sostituirà (art.186 ter, 3° comma); è perciò provvisoria e anticipatoria (art. 186ter, 4° comma). In caso di estinzione del processo, l'ordinanza conserva la sua efficacia esecutiva, con una ultra-attività che non implica il giudicato, tranne che nei casi in cui la parte ingiunta contumace non si sia costituita neppure a seguito dell'avvertimento di cui all'art.186ter, 5° comma. L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione, che è pure un provvedimento provvisorio e anticipatorio, può essere pronunciata, a istanza di parte, solo dopo la chiusura dell'istruzione e può avere ad oggetto soltanto la condanna al pagamento di somme o alla consegna o rilascio di beni (186 quater, 1° comma) con pronuncia anche sulle spese. La limitazione alla condanna esclude pronunce costitutive pregiudiziali salve solo le pronunce incidenter tantum, ove possibili. L'ordinanza è titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio (art. 186quater 2° comma). Se dopo la pronuncia dell'ordinanza il processo si estingue l'ordinanza acquista l'efficacia di sentenza impugnabile (art. 186quater, 3°comma). La parte intimata può ottenere subito l'efficacia di sentenza per l'impugnazione immediata, notificando e depositando l'atto di rinuncia alla pronuncia della sentenza (art.186 quater 4° comma). Se permangono altre domande il giudizio procede con riguarda ad esse, analogamente a quanto accade nella previsione di cui all'art. 129 disp.att.c.p.c.

SEZIONE TERZA: l'intervento dei terzi 23. Le modalità dell'intervento dei terzi nelle sue diverse forme. L'intervento volontario avviene col deposito di una comparsa in udienza o in cancelleria; nel quale l'ultimo caso il cancelliere ne dà notizia alle parti costituite (art.267 1° e 2° comma c.p.c.). L'intervento è consentito fino alla precisazione

delle conclusioni, ma il terzo non può compiere atti che non sono più consentite le altre parti (art.268 c.p.c.) sicchè l'attività del terzo sarà assoggettata le preclusioni di cui agli articoli 183 184 salvo il caso che l'intervento avvenga per attuare il litisconsorzio necessario. L'intervento coatto è tale solo nel caso che il terzo entra nel processo perché citato per udienza fissata al luogo dal g.i. a) a istanza di parte (art. 269, 1° comma) e cioè ad iniziativa della parte interessata; se richiedente è il convenuto, questo avrà dovuto previamente farne richiesta della comparsa di risposta, chiedendo lo spostamento della prima udienza (art. 269,2° comma); il convenuto dovrà poi citare il terzo per l'udienza così spostata, con i conseguenti oneri di costituzione. Se invece chi vuol chiamare il terzo è l’attore occorre che l'interesse alla chiamata emerga dalla comparsa di risposta, sicchè la richiesta di autorizzazione potrà avvenire solo alla prima udienza con la conseguente fissazione di altra udienza (art. 269,3° comma). b) se l'intervento coatto è per ordine del giudice (art. 270 c.p.c.) l'ordine suddetto (con la forma dell'ordinanza revocabile) è rivolto non al terzo, ma alle parti già costituite e, in pratica, alla parte che ha interesse alla prosecuzione del processo. 24. La risoluzione delle questioni relative all'intervento. Le questioni relative all'intervento concernono la legittimazione, attiva e passiva, del terzo alla partecipazione al giudizio e sorgono, di solito, dopo l'intervento o in sede di richiesta di autorizzazione alla chiamata; sono decise dall'organo decidente insieme col merito, salvo l'opportunità che di esse l'organo decidente venga investito subito, quando appaiono decisive per l'intero giudizio sul merito (art. 272 c.p.c.).

SEZIONE QUARTA: la rimessione della causa al collegio o in decisione 25. La rimessione totale della causa al collegio o in decisione. Le diverse ipotesi di rimessione totale. La rimessione totale in decisione ha la funzione di ponte di passaggio alla fase di decisione, col passaggio di tutti i poteri della causa all'organo decidente, sia esso il collegio o il giudice istruttore in funzione di giudice monocratico. La rimessione totale -che sempre investe l'organo decidente di tutta la causa (art. 189, 2° comma, c.p.c.)- avviene: 1. Quando l'istruttore ritiene che non occorra l'istruzione probatoria (art. 187, 1° comma c.p.c.); 2. quando l'istruttore ritiene che eventuali questioni preliminari o pregiudiziali siano idonee a definire giudizio (art. 187, 2°e 3° comma); 3. Terminata l'istruzione probatoria (art. 188 c.p.c.). 26. Le modalità della rimessione totale. a) la precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.). La precisazione delle conclusioni (per la quale non è richiesta la fissazione di un'apposita udienza, peraltro consueta) consiste nella formulazione ultima e definitiva -nei limiti delle preclusioni maturate- delle domande di merito e istruttorie di ciascuna parte da formularsi comunque, interamente, anche nelle ipotesi di rimessione per questioni pregiudiziale o preliminari. L'importanza della

precisazione delle conclusioni consiste nell'esigenza di ciascuna parte di conoscere la formulazione definitiva e non più mutabile delle domande dell'altra parte. Le domande non riproposte in sede di precisazione si intendono abbandonate. L’assenza all'udienza di precisazione o la mancata formulazione comporta il richiamo alle precedenti formulazioni. 27. b)Le comparse conclusionali e le memorie di replica. Nel termine di 60 giorni dalla precisazione delle conclusioni le parti sono onerate al deposito delle comparse conclusionali (art. 190 c.p.c.) che costituiscono, per ciascuna parte, l'atto difensivo scritto nel quale si concreta l'assistenza del difensore che in tale atto riassume e coordina le proprie difese. Entro 20 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse conclusionali le parti possono depositare brevi memoriedi replica (art. 190 c.p.c.). 28. La rimessione parziale della causa al collegio Nel quadro (e con le modalità) della rimessione totale, la legge configura due ipotesi di rimessione all'organo decidente, detta rimessioneparziale, perché, pur implicando l' attribuzione di tutti poteri, riguardano due questioni specifiche cioè: 1. la querela di falso proposta in via incidentale e 2. la verificazione della scrittura privata pure proposta in via incidentale (entrambe sospendono l’ordinanza di ingiunzione).

SEZIONE QUINTA: le cause riservate alla decisione collegiale, il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e i

rapporti tra collegio e giudice monocratico. 29. Le cause riservate alla decisione collegiale. Nell'articolo 50 bis c.p.c. è ora contenuto l'elenco delle cause riservate alla decisione collegiale: 1. Causa nelle quali obbligatorie l'intervento del pm, salvo che sia altrimenti disposto; 2. e 4. Alcuni tipi di cause appartenenti alla materia fallimentare; 3. Cause devolute alle sezioni specializzate; nonché (per il 2° comma dell'art. 50bis) i giudizi in camera di consiglio di cui agli articoli 737 e seguenti c.p.c.; 5. Alcuni i casi in materia societaria; 6. Alcuni casi in materia di successioni; 7. Cause sulla responsabilità dei giudici. Al di fuori delle materie elencate nell'articolo 50 bis, il tribunale giudica in composizione monocratica. 30. Il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica. La disciplina del procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica si sostanzia in un richiamo alla disciplina genericamente dedicata procedimento davanti al tribunale (art. 281bis c.p.c.) salvo la specifica disposizione (art. 281ter) che attribuisce al giudice la facoltà di disporre d'ufficio la prova testimoniale, quando le parti si sono riferite a persone che appaiono a conoscenza della verità. E salvo le particolari modalità della fase di decisione affidata al giudice monocratico (art.281quater c.p.c.) che può scegliere tra due alternative:a) quella (normale) della trattazione scritta o mista, ossia con normale scambio delle comparse conclusionali e delle memorie, salvo che una delle parti richieda la discussione orale che, in questo caso, si sostituisce allo

scambio delle memorie (art. 281quinquies); b) oppure quella della trattazione orale, che si sostanzia nella sola discussione dopo la precisazione delle conclusioni, seguita dall'immediata lettura del dispositivo e della succinta motivazione della sentenza, ciò che vale come pubblicazione (art. 281sexies c.p.c.). 31. Rapporti tra collegio giudice monocratico e conseguenze della violazione delle regole di ripartizione. Se il collegio, anche d'ufficio, rileva che la causa appartiene al giudice monocratico, rimette la causa a quest'ultimo (art. 281septies c.p.c.). Nell' ipotesi opposta, è il giudice monocratico che rimette la causa al collegio (art. 281octies c.p.c.). L'inosservanza di queste disposizioni è causa di nullità, che rimane sanata solo se non fatta oggetto di impugnazione.

CAPITOLO IV: l'istruzione in senso stretto o istruzione probatoria SEZIONE PRIMA: La prova generale

32. La prova in generale. Le prove sono gli strumenti processuali per la formazione del convincimento del giudice circa i fatti della causa. Le prove precostituite sono quelle che si formano fuori,e di solito, prima del processo, come tipicamente i documenti che entrano nel processo con la loro produzione. Le prove costituende sono quelle che si formano nel processo, come risultato di attività istruttorie in senso stretto, come le prove orali. Il meccanismo dell'ingresso nel processo delle prove costituende si articola: 1. In un'istanza di parte (salvo casi in cui il giudice può provvedere d'ufficio). 2. In un provvedimento di ammissione, come risultato della valutazione di ammissibilità e rilevanza; 3. L'esperimento della prova (ossia il suo costituirsi). Il cosiddetto diritto alla prova si sostanzia nell'esigenza di adeguamento della disciplina delle prove al diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale. 33. Le norme sull'assunzione delle prove (c.p.c.) nel quadro unitario della disciplina comprendente anche l'ammissibilità e l'efficacia (c.c.). Le regole che concernono l'ammissibilità delle prove sono perlopiù il risultato di massime d'esperienza. Queste regole in quanto destinate ad operare nel processo, hanno natura processuale, sebbene contenute nel codice civile. I mezzi di prova sono soltanto quelli che la legge configura espressamente come tali. È questa la cosiddetta tipicità dei mezzi di prova, con la quale non contrasta peraltro il rilievo che altri strumenti (detti impropriamente prove atipiche) possono avere una efficacia probatoria sussidiaria, fornendo indizi o argomenti di prova. 34. Le regole generali sulle e sua valutazione delle prove.

Con riguardo all'efficacia le prove legali sono quelle che, ad eccezionale deroga della libera valutazione di cui all'articolo 116 c.p.c., vincolano il giudice alle loro risultanze (prove liberamente apprezzabili). Con riguardo all’oggetto sono prove dirette quelle che fanno conoscere immediatamente il fatto da provarsi. Sono indirette quelle che fanno conoscere uno più fatti diversi (indizi) dalla conoscenza dei quali si può risalire al fatto da provare, con un'operazione logica (presunzione semplice artt. 2727 e 2729 c.c.).Con riguardo all’intensità dell’efficacia alla prova piena si contrappone la prova di verosimiglianza, che talvolta è ritenuta sufficiente dalla legge (c.d. fumus boni juris). L'argomento di prova costituisce un semplice supporto per la risultanza di altre prove ed è quello che si desume dal contegno delle parti nel processo (ad es. il comportamento delle parti in sede di interrogatorio formale). 35. L'onere della prova Poiché il giudice deve giudicare sempre anche in mancanza di prove con provvedimento suscettibile di divenire definitivo, occorre una regola che stabilisca quale delle due parti deve subire le conseguenze dell'eventuale mancanza (o insuccesso) di prove ossia quale delle parti è gravata dal cosiddetto onere della prova. La regola è enunciata dall'articolo 2697c.c. nel senso che “onus probandi incumbus ei qui dicit”: chi vuol far valere il diritto onerato alla prova dei fatti costitutivi di quel diritto, sicchè se non li prova soccombe; mentre chi eccepisce l'inefficacia, la modificazione o l'estinzione di diritto è onerato alla prova dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi sicchè se non li prova la sua eccezione non può essere accolta. Rimane poi da vedere, in concreto, quando i fatti rilevano sotto il profilo del loro accadimento e quando sotto il profilo opposto. In taluni casi la legge influisce direttamente sulla ripartizione dell'onere della prova, attraverso le presunzioni legali, che dispensano dalla prova coloro a favore dei quali sono stabilite (art. 2728 c.c.) e che si dividono in juris tantum (relative) o juris et de jure (assolute) a seconda che consentano o meno la prova contraria. E' anche possibile -limitatamente diritti disponibili- una preventiva regolamentazione pattizia dell'onere della prova. La prova, una volta acquisita,opera a prescindere da quale parte l'abbia offerta. L'onere della prova è superato nei casi in cui giudice dispone la prova d'ufficio (ispezione giudiziale, interrogatorio libero) e nei casi di fatti notori (fatti che rientrano nella comune esperienza e che sono a conoscenza del giudice in quanto uomo).

SEZIONE SECONDA: i procedimenti istruttori di integrazione 36. La consulenza tecnica l'esame contabile. La consulenza tecnica non è un mezzo di prova, ma di supporto al giudice sugli aspetti tecnici del giudizio sia in via diretta, offrendo elementi diretti per il giudizio sia in via indiretta offrendo elementi per valutare le risultanze di determinate prove. La consulenza tecnica è disposta, a richiesta di parte e anche d'ufficio, dal giudice istruttore o dall'organo decidente con ordinanza, con

la quale nomina il consulente e fissa l'udienza per la comparizione, per la prestazione del giuramento da parte del consulente d'ufficio (C.T.U.) e per l’inizio dell'attività (artt. 191,193 c.p.c.); a tale attività possono assistere le parti che potranno avvalersi anche di consulenti tecnici di parte. Se il C.T.U. non esegue le indagini davanti al giudice istruttore deposita in cancelleria la relazione nel termine assegnatogli. L'esame contabile di cui agli articoli 198-200 c.p.c., è una figura particolare di consulenza tecnica. Al consulente contabile sono attribuiti infatti poteri più ampi (il tentativo di conciliazione e l'esame di documenti anche non prodotti in casa).

SEZIONE TERZA: le regole generali sull'assunzione dei mezzi di prova 38. Le regole generali sull'assunzione dei mezzi di prova. Le regole generali sull'assunzione dei mezzi di prova (artt. 202-204 c.p.c.) riguardano le prove costituende e concernono, tra l'altro, la facoltà delle parti di assistere personalmente l'assunzione; l'onere della parte richiedente di presenziare all'assunzione (a mezzo del difensore) a pena di decadenza (art. 208 c.p.c.); nonché la possibilità di assunzione fuori della circoscrizione con delega al giudice del luogo (art. 203 c.p.c.), e eventualmente anche all'estero (c.d. rogatoria (art. 204, 1° comma c.p.c.) o c.d. assunzione parte del console se il mezzo di prova riguarda cittadini italiani (art. 204, 2° comma c.p.c.)).

SEZIONE QUARTA: le prove precostituite o documenti 39. I documenti generale e le sue diverse funzioni. In generale documento è ogni oggetto materiale idoneo a rappresentare o a dare conoscenza di un fatto. Il documento di gran lunga più frequente è uno scritto che rileva per il suo contenuto intrinseco (fatti e dichiarazioni in esso rappresentati), ma prima di tutto per quello estrinseco (sua provenienza) che di solito risulta dalla sottoscrizione (con la quale sottoscrivente fa proprio il contenuto dell'atto) e che non è necessaria quando non è contestata la provenienza dello scritto. La data colloca il documento nello spazio nel tempo. Mentre nella scrittura privata la provenienza risulta dalla sottoscrizione o da altri elementi meno sicuri (sicchè occorrono altri espedienti integrativi) nell'atto pubblico la provenienza è attestata da notaio o altro pubblico ufficiale. Oltre che alla funzione probatoria il documento assolve prima ancora alla funzione di realizzare l'estrinsecazione dell'atto in quella particolare forma che è la forma scritta richiesta talora solo ad probationem, ma talora ad substantiam, (ossia a pena di nullità). 40. L'efficacia probatoria del documento: a) dell'atto pubblico. Il documento rileva per la sua efficacia probatoria che nell'attopubblico è piena circa la provenienza dell'atto e di altri elementi estrinseci (data, luogo) rispetto ai quali opera come prova legale (art. 2700 c.c.) fino a querela di falso. La veridicità del suo contenuto intrinseco è lasciata alla libera valutazione del giudice. 41. b) della scrittura privata.

Anche nella scrittura privata (che vale come prova se proviene dall'altra parte, mentre se proviene da un terzo può offrire solo indizi), l'efficacia fino a querela di falso riguarda solo l'estrinseco; non solo, ma perché sussista questa efficacia piena sulla provenienza, occorre un altro espediente integrativo, e cioè il riconoscimento della sottoscrizione o della provenienza (esplicito o implicito) o, in mancanza, l'autenticazione della sottoscrizione da parte del notaio o altro pubblico ufficiale di cui all'articolo 2703 c.c. La scrittura privata riconosciuta o autenticata è equiparata, con riguardo alla prova della provenienza, all'atto pubblico. Il riconoscimento della scrittura privata, quando non esplicito, è implicito nel caso di mancato disconoscimento nei modi e termini che la legge prevede per il disconoscimento stesso, ad opera dell'altra parte (contro la quale la scrittura privata è prodotta) che pertanto è gravata dall'onere di negare formalmente la propria sottoscrizione o la propria scrittura (di dichiarare di non conoscerla, se si tratta di erede o di avente causa) (art. 214 c.p.c.). Ciò deve avvenire nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione della scrittura (art. 215 c.p.c.), mentre se contumace, può disconoscerla solo se e quando si costituisce (art. 293, 3° comma c.p.c.) a pena di riconoscimento implicito irretrattabile. Se il disconoscimento avviene, la parte che ha prodotto la scrittura ha l'alternativa tra rinunciare ad avvarlesene o chiederne la verificazione producendo mezzi di prova e scritture di comparazione (art. 216 c.p.c.). Il giudizio di verificazione -che può essere proposta in via principale se il richiedente dimostra di avervi interesse (art. 216, 2° comma)- è imperniato sulla comparazione con altre scritture di sicura provenienza della parte disconoscente. Su di esso si pronuncia l'organo giudicante (art. 220 c.p.c.) riconoscendo o negando la provenienza. L'efficacia della scrittura privata (o delle sue riproduzioni) è riconosciuta al documento informatico e, ha efficacia intensa se il documento è sottoscritto con firma elettronica e ancora più intensa se è sottoscritto con firma digitale o altro tipo di firma elettronica avanzata. 42. La data della scrittura privata. Scritture private particolari. La data certa della scrittura privata risulta dall'eventuale sua notificazione o dalla registrazione o da altri eventi idonei a rendere noti circa l'anteriorità (art. 2704 c.c.). L'efficacia probatoria del telegramma è basata sulla presunzione di conformità all'originale, salva prova contraria. In taluni casi possono avere efficacia probatoria anche le carte o i registri domestici contro chi li ha scritti. La stessa efficacia spetta le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione che eccezionalmente possono fornire prove anche a favore del loro autore (artt. 2705-2708 c.c.). 43. La falsità dei documenti e la querela di falso. La falsità del documento è la discordanza tra la realtà e ciò che appare nel documento. La falsità del documento è materiale quando consiste in una contraffazione; è invece di logica se la falsità riguarda il contenuto della dichiarazione. Ricordato che l'attitudine alla piena prova sull' estrinseco

(provenienza) -che compete sia l'atto pubblico sia alla scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata- sussiste fino a querela di falso, ne consegue che questo è l'unico strumento per contestare tale efficacia. La querela di falso può investire anche la falsità ideologica (sempre solo sull' estrinseco) e riguardare anche la scrittura privata già fatta oggetto del giudizio di verificazione con riguardo ad altre falsità. La querela di falso può proporsi tanto in via principale quanto in corso di causa in qualunque stato e grado del giudizio fino al giudicato sulla verità del documento (art. 221 c.p.c.). Il giudizio sulla querela di falso è riservato alla competenza esclusiva del tribunale con la partecipazione del pm; la domanda va proposta dalla parte personalmente a mezzo di procuratore speciale con atto di citazione o con dichiarazione da unirsi al verbale di causa(art. 221, 2° comma c.p.c.), previo interpello dell'altra parte che ha prodotto il documento, se intende valersene in giudizio. Il documento viene depositato con le formalità di cui all'articolo 223 c.p.c. Sulla querela di falso pronuncia sempre e solo il collegio, la cui pronuncia viene fatta risultare sul documento solo dopo il giudicato. 44. Le copie degli atti e delle scritture (artt. 2714-2719 c.c.). Le copie autenticate da pubblico ufficiale hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale. Le copie fotografiche hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale anche quando tale conformità non sia espressamente disconosciuta. 45. Produzione e esibizione dei documenti delle scritture contabili. Il documento entra nel processo con la produzione, che di solito è atto spontaneo della parte che ne in possesso. Se è in possesso dell'altra parte o di un terzo, il giudice può ordinarne l'esibizione previa valutazione discrezionale circa la sua necessità e purché sussistano i requisiti dell'articolo 118. L'ordine di esibizione non può essere eseguito coattivamente, ma la sua inosservanza è valutabile ai sensi dell'articolo 116, 2° comma c.p.c. Talora all'esibizione delle scritture contabili è richiesta dalla natura della controversia. Il giudice può richiedere, anche d'ufficio informazioni alla pubblica amministrazione (art. 213 c.p.c.).

SEZIONE QUINTA: le prove costituende e il rendimento dei conti 46. La confessione (art. 2730 c.c.). La confessione è la dichiarazione della parte della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. La sua efficacia probatoria si fonda sulla massima di esperienza secondo la quale “nessuno riconosce fatti che gli nuocciono se non sono veri”. La confessione giudiziale (ossia resa in giudizio) viene in essere come già provata, se è invece stragiudiziale deve essere a sua volta provata con prova scritta o anche testimoniale (art. 2735, 2° comma c.c.). Oggetto di confessione possono essere soltanto i fatti della causa (art. 2734 c.c.). Se include anche fatti che ne modificano la portata, l'efficacia probatoria è quella della dichiarazione nella sua integrità; ma se ci sono contestazioni, il

giudice valuta liberamente. La confessione può provenire soltanto dalla parte personalmente. L'efficacia probatoria della confessione è quella di prova legale purché verta su diritti disponibili (art. 2733, 2° comma c.c.). Non è efficace se non proviene da parte capace di disporre del diritto (art. 2731, 1° comma c.c.); se fatta da un rappresentante è efficace nei limiti dei poteri di questo (art. 2731, 2° comma c.c.); ma nonostante questi riferimenti al potere di disporre, la confessione non è dichiarazione di volontà ma dichiarazione di scienza; deve essere consapevolmente voluta esclusa la volontà degli effetti. 47. La confessione giudiziale l'interrogatorio di parte. La confessione giudiziale (art. 228 c.p.c.) può essere: spontanea (art. 229 c.p.c.), nel qual caso può essere contenuta in qualsiasi atto sottoscritto dalla parte personalmente (esclusa la portata confessione dell'interrogatorio libero) o provocata dall'interrogatorio formale su istanza di parte. L'interrogatorio formale deve essere prodotto per articoli specifici; se ammesso, è assunto dal giudice istruttore (art. 230 c.p.c.), al quale la parte interrogata deve rispondere personalmente (art. 231 c.p.c.). Se la parte da interrogarsi non si presenta o rifiuta di rispondere, l'organo giudicante può ritenere come ammessi i fatti (art. 232 c.p.c.). Diverso dall’interrogatorio formale è l’interrogatorio libero delle parti, che rientra tra i poteri del giudice il quale può, in qualunque stato grado del processo, ordinare la comparizione personale delle parti per interrogarle liberamente sui fatti della causa (art. 117 c.p.c.). Le dichiarazioni rese delle parti non possono assumere valore confessorio, ma il giudice se ne può avvalere come argomenti di prova, ad integrazione delle risultanze di altre prove. 48. Il giuramento della parte. Può essere solo reso in giudizio. Il giuramento della parte è sempre e solo prova costituenda e può essere decisorio o suppleorio. Il giuramento decisorio (art. 2736 n.1 c.c.) consiste in una dichiarazione sui fatti della causa, della parte alla quale il fatto giova e perciò può verificarsi solo se deferito dall'altra parte che assumerà l'iniziativa se e in quanto confida sulla lealtà del deferito e/o sulla gravità delle sanzioni a carico di chi giura il falso. È ammissibile solo se può dipenderne la decisione totale o parziale della causa; la parte alla quale è stato deferito può riferirlo all'altra parte (art. 234 c.p.c.), ossia ribaltarlo su questa, ovviamente in senso contrario. Il giuramento suppletorio (art. 2736 n.2 c.c.) differisce da quello decisorio perchè è deferito a una delle parti dal giudice in sede decidente per integrare la semiplena probatio o per stabilire il valore di una cosa (giuramento estimatorio di cui all’art. 241 c.p.c.). L'efficacia probatoria del giuramento decisorio è vincolante per il giudice che deve dichiarare vittoriosa la parte che ha giurato (o l'altra in caso di rifiuto) (artt. 2738 c.c. e 239 c.p.c.). L'eventuale falsità della giuramento non inficia in giudizio, ma può solo, se riscontrata, fondare il diritto al risarcimento (art. 2738, 2° comma c.c.). L'articolo 2737c.c. richiede per l'atto del differire (o del riferire) il giuramento la capacità di disporre del diritto. Il giuramento prestato non è revocabile, ma, se non ancora

prestato, è revocabile il suo deferimento o il suo riferimento finchè l'altra parte non si sia dichiarata pronta a giurare (artt. 235 e 236 c.p.c.). Oggetto del giuramento sono solo i fatti propri della parte o la conoscenza di un fatto altrui. L'ammissibilità del giuramento non è impedita dalle risultanze probatorie già acquisite (anche in senso contrario). 49. Deferimento, ammissione prestazione del giuramento. Il deferimento del giuramento decisorio può avvenire in ogni stato della causa, ma prima della rimessione in decisione, con dichiarazione in udienza della parte personalmente o del suo procuratore munito di mandato speciale, e deve essere formulato in articoli separati in modo chiaro e specifico(art. 233 c.p.c.). La parte alla quale il giuramento è stato deferito può fino a quando non abbia dichiarato di essere pronta a giurare riferirlo all'altra parte (articolo 284 c.p.c.). Sull'istanza di differimento o di riferimento si pronuncia il giudice istruttore con ordinanza revocabile. Le eventuali contestazioni vanno risolte dall' organo decidente con ordinanza che, se ammette giuramento, va notificata personalmente alla parte (art. 237 c.p.c.). Il giuramento è prestato personalmente all'udienza previe le ammonizioni e con le formalità di cui all'artico 138 c.p.c. Il rifiuto di giurare con la mancata comparizione all'udienza fissata per la sua prestazione dà luogo alla soccombenza, salva la giustificazione della mancata comparizione (art. 239 c.p.c.). Nel giuramento suppletorio non è ovviamente possibile il riferimento. 50. La prova per testimoni. Nozione limiti dalla sua ammissibilità. La testimonianza consiste nella narrazione al giudice di fatti della causa da parte di persone imparziali. L'attendibilità della prova testimoniale si fonda sull'imparzialità del testimone e sulla sua memoria spesso lacunosa e perciò la legge ne condiziona l'ammissibilità a un sistema di limiti. Quando la forma scritta è richiesta ad substantiam, la prova testimoniale è ammissibile solo in caso di perdita inconsapevole dello scritto (art. 2725 c.c.). Il limite di valore ormai anacronistico di cui all’art. 2721 c.c., è superato dagli ampi poteri discrezionali del giudice. I patti aggiunti o contrari allo scritto possono essere provati per testimoni solo se se ne allega la stipulazione successiva (art. 2723 c.c.). La prova testimoniale è sempre ammessa, secondo l’art 2724 c.c.: 1) se c'è un principio di prova scritta; 2) se lo scritto è stato impedito da violenza morale o materiale; 3) se il documento è stato smarrito senza colpa. 51. L'ammissione e l'assunzione della prova per testimoni. La prova testimoniale va dedotta, con istanza di parte, in articoli specifici e con l'indicazione dei testimoni (art. 244 c.p.c.). L'altra parte può opporsi e offrire la prova contraria indicando testimoni. Il giudice istruttore (o l'organo decidente) provvede con ordinanza, con eventuale riduzione delle liste dei testi (art. 245 c.p.c.). La rinunzia all’audizione dei testi non ha effetto se non è accettata dall'altra parte e se il giudice non vi consente. Il testimone ha il dovere di deporre, salvi i casi in cui è consentita l'astensione (art. 249 c.p.c.). Il teste non

può deporre quando a un interesse che potrebbe legittimare alla partecipazione giudizio (art. 246 c.p.c.). Non può testimoniare la parte rappresentata nè colui che, nel processo stesso agisce come rappresentante. La parte interessata alla deposizione intima la comparizione al teste a mezzo di ufficiale giudiziario (art. 250 c.p.c.) ed è onerata alla presenza all'udienza per l'assunzione. Le contestazioni sulla legittimazione del teste a deporre vanno sollevate subito a pena di decadenza e sono risolte dal giudice con ordinanza. 52. L'ispezione giudiziale L'ispezione giudiziale (artt. 258-262 c.p.c.) è lo strumento col quale si acquisisce l'efficacia probatoria di cose, corpi o luoghi (che non essendo acquisibili al processo possono solo essere osservati)e del quale il giudice può avvalersi d'ufficio. La legge contempera le esigenze probatorie con quelle della riservatezza. Le modalità dell'assunzione (da documentarsi nel processo verbale) vengono stabilite dal giudice istruttore. Il giudice istruttore può anche determinare l'esperimento giudiziale e la riproduzione dinamica del fatto rilevante per la causa. 53. Il rendimento dei conti. Il rendimento dei conti (artt. 263-266 c.p.c.) è una prova costituenda strutturata come un procedimento speciale che può assolvere ad una funzione di tutela. L’esigenza di tutela a cui l'istituto assolve è quella che concerne il diritto al rendimento del conto, sia in corso di giudizio e sia come oggetto di giudizio ad hoc, nella prospettiva della condanna al pagamento del saldo. A domanda, il giudice ordina la presentazione del conto, che va depositato in cancelleria (art. 263 c.p.c.). Se il conto è depositato e accettato dalla parte richiedente, il giudice ordina il pagamento del saldo (art. 263, 2° comma c.p.c.). Se contestato (con necessaria specificazione delle parti contestate), può occorrere il ricorso a mezzi istruttori, salvo accordo parziale con l'ordine del giudice di pagare il sopravanzo (art. 264 c.p.c.). Se la parte onerata non deposita il conto o resta contumace, il giudice (in sede di decisione) può disporre il giuramento estimatorio (art. 265 c.p.c.). La parte che ha approvato il conto, ha la possibilità di chiederne la revisione, anche in separato processo, ma solo in caso di errore materiale, omissione, falsità, o duplicazione di partite (art. 266 c.p.c.).

CAPITOLO V: LA FASE DI DECISIONE 54. Funzione e struttura. In correlazione con la funzione decisoria, che propria di questa fase, sta la struttura caratteristica dell'attività del decidere, che qui viene in rilievo specialmente come attività del collegio. L'attività di cognizione tende tipicamente alla decisione, cioè al provvedimento decisorio. Il collegio è composto da tre giudici, tra i quali il presidente e il giudice che ha svolto le funzioni di istruttore e che assume ora quella di relatore. Il passaggio alla fase di decisione si concreta nella rimessione al collegio, ma l'udienza innanzi al collegio decidente è prevista solo quando sia chiesta la discussione. 55. L’eventuale udienza di discussione davanti al collegio, deliberazione e pubblicazione della sentenza.

Se non c'è stata richiesta di discussione, la decisione viene assunta senza contatti con le parti, con deliberazione in camera di consiglio secondo le modalità di cui all'articolo 276 c.p.c. (con decisione graduale delle questioni in base a rotazione) e deposito della sentenza entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica (art. 275 c.p.c.). Se c'è stata richiesta di discussione, il presidente fissa, con decreto, la data dell'udienza, da tenersi entro 60 giorni e nella quale, dopo la relazione avviene la discussione e, subito, la deliberazione in camera di consiglio (artt. 275 e 276 c.p.c.).La disciplina della deliberazione (per ogni caso di decisione collegiale, con o senza discussione) configura la decisione graduale delle questioni e la votazione; poi la stesura e la sottoscrizione del dispositivo; mentre la stesura della sentenza, con la motivazione, è effettuata in seguito dall'estensore (perlopiù, il relatore) in una minuta che, previa rilettura collegiale, è sottoscritta dal presidente e dall'estensore. Segue poi il deposito in cancelleria con la pubblicazione, nel termine di 60 giorni. 56. I diversi provvedimenti dell'organo giudicante in relazione al loro contenuto. A) sentenze definitive e non definitive. L'organo decidente -che è investito di tutta la causa- incomincia la sua attività decisoria con l'esame delle questioni pregiudiziali di rito e di merito e quindi passando al merito in senso proprio, previo riesame della valutazione del giudice istruttore circa la maturità della causa per la decisione (con eventuale rimessione l'istruttore con ordinanza) e alla decisione del merito con la pronuncia sulle spese. L'organo deve, tendenzialmente, definire il giudizio pronunciando sentenza definitiva (art. 277, 1° comma c.p.c.), ma può limitare la pronuncia ad alcune domande (art. 277, 2° comma) come anche decidere sul solo "an"(condanna generica) ai sensi dell'articolo 278 c.p.c. così pronunciando sentenza non definitiva. Più precisamente l'organo decidente pronuncia sentenza definitiva nei casi di cui all'articolo 279, comma, n.1 (quando si pronuncia in senso ostativo su questioni pregiudizi di rito),2 (quando si pronuncia in senso ostativo su questioni preliminari di merito),3 (quando pronuncia su tutto il merito); mentre pronuncia sentenza non definitiva nei casi di cui all'articolo 279,2° comma, n.4 (quando dispone la prosecuzione dell'istruttoria) e n°5 (quando decide solo alcune delle cause fino a quel momento riunite: ma se c'è provvedimento di separazione ex articolo 103, 2° comma o 104, 2° comma o la pronuncia sulle spese, la sentenza è -sulla causa separata e decisa- definitiva). 57. B) Le ordinanze dell'organo giudicante. Rinnovazione di prove. I provvedimenti per l'eventuale ulteriore istruzione sono dati dall'organo giudicante con separata ordinanza (art. 279, 3° comma c.p.c.)che è revocabile e non può pregiudicare l'esito della causa (art. 279, 4° comma c.p.c.); la suddetta ordinanza è immediatamente efficace ma se è proposto l' appello

immediato contro la sentenza non definitiva, il giudice istruttore può, su istanza concorde le parti, sospendere l'istruttoria (art. 279, 4° comma c.p.c.). 58. L'efficacia della sentenza e presupposti per efficacia. Con la pubblicazione la sentenza acquista piena efficacia ufficiale, con l'esaurimento di poteri del giudice sulla causa e con l'acquisizione dell'attitudine all'impugnazione; mentre la sua incontrovertibilità avviene soltanto col suo passaggio in giudicato. Qualora si tratti di sentenza costitutiva, solo col passaggio in giudicato produrrà il suo effetto costitutivo, modificativo o estintivo; così come la sentenza di accertamento con riguardo all'effetto suo proprio. Ma l'efficacia esecutiva (propria in primo luogo, della condanna) spetta già per legge, alla sentenza di primo grado, che è quindi provvisoriamente esecutiva (art. 282 c.p.c.) salva la sospensione dell'esecutività (dell'esecuzione eventualmente iniziata), da parte del giudice di appello quando ricorrano gravi motivi (art. 283 c.p.c.) e salvi patti di astensione temporanea dall'esecuzione (pactum de non eseguendo). Il termine per l'eventuale impugnazione (la cui perdurante possibilità impedisce giudicato) decorre dalla sua notificazione a cura della parte a cui interessa il passaggio in giudicato (salvo il c.d. termine lungo, che, in assenza di notificazione decorre dalla pubblicazione). 59. La correzione delle sentenze e delle ordinanze. La correzione delle omissioni e degli errori materiali o di calcolo è uno strumento abbreviato di tipo amministrativo per eliminare errori che non investono il giudizio, ma solo la sua estrinsecazione. Il potere di questa correzione, secondo l’art. 287 c.p.c.) appartiene allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza se non è appellata (giacché altrimenti il potere spetterebbe al giudice dell'appello) a istanza di tutte le parti (nel qual caso il giudice provvede senz'altro con decreto: art. 288, 1° comma c.p.c.) o di una sola parte, nel qual caso occorre l'istallazione del contraddittorio, a mezzo di decreto del presidente (o del giudice unico che fissa l'udienza). All'udienza l'organo decidente, nel contraddittorio delle parti, provvede con ordinanza, la cui notificazione fa decorrere un nuovo termine per l'impugnazione delle sole parti corrette (art. 288, 2° e 4° comma).

CAPITOLO VI: LE VICENDE ANORMALI DEL PROCESSO 60. Riunione, separazione e trasferimento dei procedimenti.

Se per la stessa causa pendono diversi procedimenti davanti allo stesso giudice istruttore o davanti allo stesso ufficio giudiziario, l'istruttore (o il presidente) provvedono alla riunione dei procedimenti (art. 273 c.p.c.). Se pendono cause connesse davanti allo stesso istruttore o allo stesso ufficio giudiziario, provvedono ugualmente l'istruttore o il presidente; ma qui la legge non impone la riunione, ma prevede soltanto i provvedimenti opportuni, con riferimento all'opportunità (o meno) della riunione (art. 174 c.p.c.) restando comunque salva la possibilità della successiva separazione ex articolo 103, 2° comma e 104, 2° comma c.p.c. La separazione delle azioni, cumulate nello stesso processo, può essere disposta dal giudice istruttore o dal collegio: quando v’è istanza di tutte le parti o quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe gravoso il processo. 61. Il processo in contumacia. Ricordando che le parti sono già tali, l'una per aver proposto la domanda e l'altra per essere stata regolarmente citata, ricordiamo che esse non sono obbligate ma solo onerate alla partecipazione attiva al processo che si concreta nella loro costituzione, e che può anche non avvenire. La mancata costituzione di una delle parti, come sua inattività unilaterale, dà luogo alla contumacia che va dichiarata previa verifica dei suoi presupposti. La contumacia è una situazione di fatto che diviene di diritto con la dichiarazione di contumacia, la cui mancanza non è, per se stessa, motivo di nullità. La disciplina del processo in contumacia è ispirata dalla funzione di limitare il pregiudizio che il contumace subisce per effetto della sua assenza. I presupposti per la dichiarazione di contumacia sono: a) in caso di mancata costituzione dell'attore la dichiarazione del convenuto, di voler continuare nel processo; mancando questa dichiarazione, la causa va cancellata (art. 290 c.p.c.); b) in caso di mancata costituzione del convenuto, il giudice all'udienza di prima comparizione verifica d'ufficio la regolarità della notificazione della citazione e, se rileva un vizio, ne dispone la rinnovazione (art. 291 c.p.c.) per un'udienza successiva nella quale, in caso di protratta mancata costituzione, dichiarerà la contumacia. Al contumace vanno notificati personalmente l'ordinanza che ammette l'interrogatorio formale o il giuramento nonchè gli atti contenenti domande nuove o riconvenzionali, se ammissibili (art. 292 c.p.c.). Il contumace può costituirsi tardivamente fino all'udienza di rimessione in decisione (art. 293, 1° e 2° comma c.p.c.) può disconoscere le scritture private prodotte contro di lui (art. 293,3° comma c.p.c.), mentre, con riguardo alle preclusioni maturate nei suoi confronti, può chiedere la rimessione in termini, se dimostra la nullità della notificazione o altra causa di impedimento a lui non imputabile; il giudice provvede con ordinanza, eventualmente previe prove sulla non imputabilità dell'impedimento (art. 294 c.p.c.). Gli effetti della dichiarazione di contumacia sono limitati al grado. 62. La sospensione del processo (artt. 295-298 c.p.c.).

La sospensione è una arresto temporaneo, ma totale dell'iter processuale; a seguito di un provvedimento idoneo la sospensione può essere: a) volontaria, su istanza concorde delle parti, per non più di quattro mesi (art. 296 c.p.c.); b) oppure necessaria per pregiudizialità, quando la decisione della causa dipende dalla soluzione di altra controversia che pende davanti allo stesso o ad altro giudice (art. 295 c.p.c.). La sospensione è necessaria nel senso che non presuppone alcuna valutazione di opportunità, ma solo la sussistenza del rapporto di pregiudizialità. Dal che consegue l'estraneità al sistema della sospensione facoltativa. Può essere evitata nei limiti in cui è possibile decisione della pregiudiziale incidenter tantum o quando sia possibile la riunione che, tra l'altro, non è più impedita dall'eventuale differenza di riti. La sospensione è disposta dall'organo decidente (ma la cassazione è possibilista anche rispetto a provvedimenti dell'istruttore) con provvedimento che, secondo la cassazione, è un'ordinanza e che è impugnabile col regolamento di competenza (art. 42 c.p.c.) se dispone la sospensione. Se sulla questione pregiudiziale è già intervenuta una sentenza (che, se non è passata in giudicato, non è vincolante), il giudice può anche non sospendere, giudicando liberamente (art. 337, 2° comma c.p.c.). Durante la sospensione non possono compiersi atti del processo tranne quelli urgenti. Una figura particolare di sospensione è prevista per l'ipotesi che venga sollevata (anche d'ufficio) una questione di illegittimità costituzionale, che il giudice ritenga non manifestamente infondata, con valutazione che spetta all'organo che dovrebbe applicare la norma sospetta. L'eventuale sospensione (con rimessione degli atti alla corte costituzionale) durerà fino alla pronuncia di quest'ultima; la quale pronuncia, se è di accoglimento, rende inapplicabile la norma in qualsiasi giudizio dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza della corte; e se è di rigetto esaurisce i suoi effetti nel processo in corso. Per la ripresa dopo sospensione, se non c'è udienza previamente fissata, la parte interessata alla prosecuzione è onerata a proporre, non oltre 10 giorni prima della scadenza dei termini di sospensione (sei mesi dalla conoscenza della cessazione della causa di sospensione), ricorso al presidente della fissazione dell'udienza. Il decreto, steso in calce al ricorso, è notificato alle altre parti. 63. L'interruzione del processo la sua riassunzione (artt. 299-305 c.p.c.). L'interruzione del processo consiste, come la sospensione, nell'arresto dell'iter processuale ma sono diverse le cause (eventi che compromettano l'effettività del contraddittorio) e diversa la funzione (evitare pregiudizi che potrebbero derivarne per la parte colpita dall'evento). Gli eventi interruttivi possono riguardare la parte o il difensore. Gli eventi che possono colpire la parte (elencati nell'art. 299 c.p.c.) sono: 1. La morte della parte; 2. La perdita della capacità processuale della parte; 3. La morte o la perdita della capacità processuale del rappresentante legale (ma non di quello volontario); 4. La cessazione della rappresentanza legale. Gli eventi che colpiscono il difensore,

com'è l'esame di proc civ?
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