Istituzioni di diritto processuale civile - Prof Raffaella Muroni, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica Istituzioni di diritto processuale civile - Prof Raffaella Muroni e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! 1 ISTITUZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE: Frequentanti —> parziale a febbraio con appunti e slide Lezione 05.10.2022 Cosa è la GIURISDIZIONE? Quando noi parliamo di processo civile parliamo della funzione giurisdizionale relativamente ai diritti privatistici (privati); che è accanto alla funzione legislativa ed esecutiva. In generale la giurisdizione possiamo definirla con una definizione del professor Chiovenda: (maestro che ha dato il sistema di diritto processuale civile) è l’attuazione del diritto obbiettivo à perché spiegato in termini molto semplici il giudice interviene quando ce una crisi di collaborazione tra consociati, in senso lato, perché l’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme che disciplinano i rapporti tra consociati. Di conseguenza la pace sociale si ha quando ce tendenzialmente uno spontaneo rispetto delle regole sociali da parte dei consociati, perché se ogni volta deve intervenire il giudice ci troviamo in una situazione di anarchia; quindi, l’ordinamento si attua in via fisiologica, quando ce pace sociale, proprio perché i consociati si adeguano alle regole. Es à noi ogni giorno stipuliamo contratti e ogni giorno li adempiamo, in caso contrario dovrebbe intervenire la forza pubblica perché c’è un momento di crisi di collaborazione. Quindi, la FUNZIONE GIURISDIZIONALE interviene per mantenere l’attuazione del diritto obbiettivo nei casi in cui ce una patologia. Infatti, nella nostra vita si va, forse, una volta sola in tribunale proprio perché ci troviamo in una situazione di pace sociale dove la maggioranza degli obblighi hanno un’attuazione fisiologica e spontanea. Di conseguenza la funzione giurisdizionale contribuisce all’attuazione del diritto obbiettivo proprio perché è una sorta di funzione di chiusura del sistema, interviene perché contribuisce all’attuazione del diritto obbiettivo che di regola interviene in via fisiologica quindi SENZA l’intervento della magistratura à perché la nostra carta costituzionale attribuisce la funzione giurisdizionale alla magistratura. Norma importantissima: art 111 cost che completa le caratteristiche essenziali della funzione giurisdizionale: primo comma: dispone che la funzione giurisdizionale si attua mediante il giusto processo disciplinato dalla legge. à Questo vuol dire che il giudice quando esercita la funzione giurisdizionale la esercita mediante un processo; infatti, si dice che ha una funzione procedimentalizzata. Es: se io stipulo un contratto di compravendita di un immobile dove io devo pagare tot il giorno x per avere la consegna delle chiavi. Io inizio una causa davanti al tribunale e provo con una apposita domanda giudiziale (domanda di tutela del mio diritto) (rivolta al magistrato) à il magistrato non fa la sentenza, ma si apre un processo che sicuramente culmina nella sentenza (FA STATO TRA LE PARTI) dove ce l’essenza massima della funzione giurisdizionale, però tale sentenza arriva al termine di un processo ed è disciplinato dalla legge, nel nostro caso Codice di procedura civile. Durante tutto il corso del processo il giudice si prepara a fare la sentenza che è frutto in realtà di una attività processuale che vede la parte in dialettica à dialogare con il giudice à in realtà è il dire e contraddire utilizzando il principio del contraddittorio: diritto fondamentale di agire e di difendersi. Facendo un passo indietro, chiarito il binomio tra giurisdizione e processo (art 163) nel senso che la giurisdizione è una funzione che si svolge mediante processo, quindi, ha una dimensione dinamica ovvero non si estrinseca in un compimento di un atto, ma è all’esito di un processo che si svolge davanti ad un giudice che è stato investito della funzione giurisdizionale. L’art 102 cost fa riferimento al fatto che la giurisdizione è attribuita alla magistratura ordinaria salvo giurisdizioni speciali; infatti, ci sono vari tipi di giurisdizioni: - GIURISDIZIONE ORDINARIA: magistratura ordinaria ovvero i giudici ordinari à quelli che fano l’esame di stato di magistratura, fanno parte dell’organo della magistratura e si accede tramite un concorso pubblico e si diventa magistrati. Questa si occupa della tutela dei diritti e dei reati quindi giurisdizione civile e penale. 2 - GIUDICI SPECIALI: il Consiglio di Stato, i Tribunali amministrativi regionali (TAR), la Corte dei conti, il Tribunale superiore delle acque pubbliche, i Commissari regionali liquidatori di usi civici, i Tribunali militari e le Commissioni tributarie. Quindi sono quegli organi, muniti di funzione giurisdizionale, specializzati in vari settori che però non sono parte della magistratura, non è detto però che dentro questi ci siano giudici veri e propri perché per esempio nella commissione tributaria è composta da tre componendi dove solo 1 è un giudice togato, mentre gli altri due sono per esempio commercialisti che comunque non hanno fatto il concorso. Altri esempi oltre a quello tributario sono il giudice amministrativo oppure militare (irregolarità all’interno di una caserma). Tutte le giurisdizioni, anche quelle speciali, vengono strutturare in modo piramidale: Corte di cassazione Giudice di sec. grado Giudice di primo grado I giudici di primo grado detto anche di prima istanza. I giudici di secondo grado dove posso impugnare la sentenza di primo grado perché la ritengo ingiusta. Poi la CC che è l’organo supremo di legittimità in ambito giurisdizionale, si dice impropriamente giudice di terzo grado. Perché il legislatore ha deciso di strutturare tutte le giurisdizioni, civili penali amministrative tributaria, in questa forma? Perché ha dovuto coniugare due contrapposte esigenze: 1)Di giustizia: riparare il più possibile all’errore giuridico, perché i giudici sono persone umane e possono errare. Allora è chiaro che si consente alla parte che si è vista ledere di rivolgersi ad un altro giudice definito di grado superiore, per un riesame del caso (definito come mezzo di impugnazione). Es à se la sentenza è del tribunale posso impugnarla davanti alla corte d’appello, ed essa riesamina la mia pretesa censurando la sentenza di primo grado. 2)Di certezza: al tempo stesso però visto che anche il giudice di secondo grado è umano potrebbe fallire allora il nostro legislatore contrappone questa esigenza di giustizia attraverso la possibilità del riesame, con un’esigenza di certezza à pima o poi la sentenza deve diventare definitiva e questo avviene tramite il diritto positivo. à l’esigenza di certezza ha imposto al legislatore di definire un numero chiuso di mezzi di impugnazione. La sentenza cosa porta? Accerta, mette chiarezza sulla verità che piaccia o no è quella che dice il magistrato che lo fa tramite indagini e poi la stabilisce tramite delle regole. Il momento di certezza è quando la sentenza non è più impugnabile, fa stato tra le parti e non può più messere in discussione un determinato diritto à l’equilibrio sul piano giuridico è riportato e quindi interviene la certezza del giudicato art 2909. LA CORTE DI CASSAZIONE: la cassazione è l’organo giurisdizionale di ultima istanza, ha sede Roma, mentre i tribunali hanno circoscrizioni territoriali più numerose, mentre le corti d’appello hanno circoscrizioni più ampie. Di conseguenza la sentenza del tribunale di Milano e di Rozzano sono impugnabili entrambe davanti alla corte d’appello di Milano. La corte di cassazione è un organo non solo di ultima istanza perché ha una funzione di pura legittimità, il giudice di cassazione non accerta i fatti, ma si occupano solo delle violazioni delle norme di legge, quindi, è un vaglio molto astratto, di pura legittimità. Es à tutta l’istruttoria con cui si capisce come è stato posseduto un bene negli ultimi 20 anni viene definitivamente fotografata con la sentenza di secondo grado, in cassazione io posso andare per dire che quella sentenza non è sbagliata per come ha accertato la dinamica, ma è sbagliata perché invece di usare una norma ne ha applicata un’altra. Quindi vado ad aggredire la parte dove ha applicato la norma di legge. 5 L’art 24 cost dice che: “TUTTI POSSONO AGIRE IN GIUDIZIO per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”. Primo comma: laddove dispone che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti à vuol dire che esiste il diritto fondamentale di azione, dove l’azione è un potere di provocare l’esercizio della funzione giurisdizionale. E quindi siccome è per la tutela dei propri diritti, io posso chiedere la tutela al giudice SOLO quando ritengo che il mio diritto sia stato violato, aver subito una lesione (ritornando al discorso detto prima non posso agire se non c’è una lesione oppure in prevenzione della lesione). Quindi davanti al giudice civile va colui che assume di essere titolare di un diritto soggettivo che gli è stato violato. àUn altro punto fondamentale è che la sentenza ha efficacia solo tra le parti e solo nei confronti del convenuto non anche su soggetti terzi (es diritto di proprietà che non è ERGA OMNES, ma solo nei confronti del soggetto che ha leso il mio diritto). Il diritto processuale civile disciplina le regole del processo strumentali alla tutela dei diritti soggettivi ed è diritto processuale civile e non procedura civile perché all’interno del processo io calo fattispecie sostanziali che sono l’oggetto del giudizio (es: usucapioni, compravendita, appalto) e questo porta ad una complessità delle regole processuali che si misura sul diritto sostanziale. Es: se io stipulo un contratto con due mutuatari, la banca fa un contratto di mutuo (presta dei soldi) (banca creditore, due commutatati che sono obbligati solidali) e quindi la banca cosa può fare può citare solo il soggetto più ricco, tutti e due e chiedere la condanna di entrambi, ma il commutatario più ricco può fare il regresso verso l’altro ovvero fa una contro pretesa e il fideiussore può fare la stessa cosa e quindi il processo diventa tra più di due parti e le regole del processo si complicano. Lezione 06.10.2022 Come si pone quello che chiamiamo diritto processuale civile rispetto alla giurisdizione civile? La giurisdizione civile è la funzione di tutela dei diritti soggettivi (art 24 primo comma), e quindi siccome davanti al giudice civile va colui che assume l’iniziativa ed assume di essere titolare di un diritto che è stato leso (richiamo alla crisi della collaborazione tra consociati), il diritto processuale civile si pone rispetto alla giurisdizione civile come la disciplina delle regole del processo strumentali alla tutela dei diritti soggettivi, non sono solo regole del processo. Il diritto processuale civile è qualcosa in più perché queste regole processuali variano a seconda del rapporto sostanziale litigioso, a seconda del diritto soggettivo che calo nel processo. (art 163 e seguenti: descrivono come si svolge un giudizio davanti al tribunale). Che cosa significa? Le regole si compliamo e variano quindi a seconda delle situazioni giuridiche e diritti fatti valere, più sono complesse più si complica il processo. Es dei mutuatari: se io stipulo un contratto con due soggetti (io banca) il contratto è plurilaterale (3 soggetti), quando il contratto è tra più parti il rapporto contrattuale è tra tre soggetti, ce un unico rapporto di mutuo dove ci sono 2 commutuatari e 1 commutante, quando sorge una controversia sul rapporto di mutuo è chiaro che già i soggetti potenziamele convolti in questo soggetto possono essere 3 e non due, in questo caso si chiama processo litis consortile (lite con più soggetti)(art 102 103 c.p.c), perché adesso ne abbiamo 3, ma possiamo averne anche 10. Quindi a seconda dell’episodio della vita e dei soggetti coinvolti, il processo può complicarsi perché se io vengo citato in causa da tizio, ma ritengo che in realtà il responsabile di quel sinistro stradale sia un altro, io dico che non sono responsabile e voglio che venga chiamato l’altro che ritengo responsabile e in questo caso si chiama chiamata del terzo responsabile. Di conseguenza si inizia come un processò bilaterale, ma per strada diventa un processo litis consortile. Quindi il processo civile è un grande contenitore dove al suo interno nel momento in cui faccio valere in giudizio un mio diritto calo nel processo quel diritto soggettivo; quindi, si inserisce il diritto di quella materia come, per esempio, il diritto di proprietà. è Il processo è ad oggetto variabile e a seconda di ciò variano le regole processuali! 6 DEFINIZIONE DIRITTO PROCESSUALE CIVILE: è l’insieme delle norme del c.p.c. che regolano l’esercizio della funzione giurisdizionale civile. Il diritto processuale civile non è mera disciplina del procedimento che conduce alla pronuncia della sentenza, ma il diritto processuale civile è il diritto civile dal punto di vista dinamico della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi. La giurisdizione civile si divide in due aree: (noi studieremo soprattutto la prima) - Contenziosa: è la tutela di diritti soggettivi lesi e controversi. Quindi si può andare davanti al giudice sia perché si afferma una lesione del diritto oppure solo perché ce una situazione di incertezza senza lesione, quindi solo perché ce una controversia e non sta ledendo il mio diritto (come per esempio il mio diritto di proprietà à faccio vedere la casa di proprietà a soggetti interessati, la vicina senza mettere in essere atti di turbativa dice di comprare la casa perché io ho usucapito la casa ed è mia); quindi una lesione in senso lato ci può essere solo perché ci sia qualcuno che pone indubbio che io sia titolare ed è qui che si pone la differenza tra diritti lesi e solo controversi, il secondo avviene quando è contestato da qualcuno, ma non materialmente leso à anche in quel caso deve essere tutelato dal giudice. è lo scopo del giudice e della funzione giurisdizionale è essenzialmente uno scopo di accertamento incontrovertibile dell’esistenza o meno di quel diritto. In questo caso la funzione giurisdizionale civile svolge una funzione sussidiaria per una crisi di collaborazione. - Volontaria: ci sono molte funzioni attribuire al giudice civile che potrebbero essere attribuite ad altri soggetti (non giudici come notaio, responsabile ufficio anagrafe) perché non hanno una funzione di accertamento di diritti perché questa è una funzione di assistenza. L’esempio più semplice è la necessità di essere autorizzati dal giudice tutelare per vendere i beni di un minore, quindi, è una funzione di supporto all’autonomia privata (assenza di controversia su diritti: es. autorizzazione vendita bene immobile di un minore). È una funzione di controllo che viene fatta dal giudice. Questa, infatti, non ha una natura giurisdizionale, ma amministrativa. Perché di giurisdizionale in senso tecnico, nel senso di tutela di diritti, in questo caso non ce nulla. Es: (che ci accompagnerà nel nostro corso): (partiamo da un episodio della vita): La società Alfa S.r.l. in data 12.5.2022 ordinava per telefono alla società Beta Spa una partita di tubi in acciaio da consegnare nel cantiere del Porto di Genova entro sette giorni. Le parti convenivano il corrispettivo di euro 50.000,00 oltre Iva e che il pagamento venisse effettuato a 60 gg. dalla emissione della fattura. Beta provvedeva alla consegna della merce presso il cantiere in data 30.5.2022 come comprovato da documento di trasporto DDT n. 123/2022. Emessa ed inviata regolare fattura, Beta però non riceveva alcun pagamento da Alfa S.r.l. Beta inviava quindi una diffida di pagamento ad Alfa e quest’ultima rispondeva tramite il proprio legale Avv. Bianchi contestando la tardività della consegna della merce rispetto al termine convenuto da considerarsi essenziale, con conseguente risoluzione automatica del rapporto di compravendita. Veniva altresì fatta richiesta a Beta di risarcimento dei danni subiti pari ad euro 60mila, corrispondente alla penale da ritardo che Alfa aveva dovuto pagare alla propria committente per l’esecuzione dei lavori nel cantiere genovese. Quindi abbiamo un contratto di compravendita agganciato ad un contratto di appalto tra parti parzialmente diverse e l’acquirente respinge perché riceve merca tardiva e quindi non paga e in più chiede i danni. Beta si rivolge all’Avv. Bianchi perché assuma le iniziative giudiziali volte ad ottenere il pagamento del corrispettivo, precisando al legale che in realtà il termine di consegna non era affatto essenziale e che anzi Alfa, avvisata del giorno della consegna, aveva dichiarato di accettare la merce. Questo è un normalissimo episodio della vita da cui nasce una serie di diritti controversi, e il giudice cosa deve fare? Deve dare ragione a uno dei due. 7 Analisi per quanto riguarda il diritto processuale civile: il diritto soggettivo che vanta beta verso alfa è un diritto di credito di 50.000 di capitale e ha due caratteri: liquido ed esigibile, ha diritto agli interessi legali di mora previsti per le operazioni commerciali (+7% rispetto al tasso di interesse legale). Beta si afferma titolare del diritto al pagamento del corrispettivo della vendita e ritiene che alfa abbia violato il proprio obbligo di pagamento. Alfa contesta in via stragiudiziale l’esistenza del diritto soggettivo di beta al pagamento del corrispettivo poiché’ beta ha adempiuto con ritardo rispetto ai termini di adempimento pattuiti, è un diritto controverso perché Beta ha adempiuto con ritardo e quindi non solo non ti pago, ma risolviamo il contratto. Quindi il diritto di pagamento del corrispettivo di beta verso alfa è controverso tra le parti del rapporto di compravendita, è una controversia civile che ha per oggetto l’esistenza/inesistenza del diritto al pagamento del corrispettivo della fornitura di beta da parte da Alfa. Beta assume di essere titolare (situazione ipotetica) del diritto di pagamento verso Alfa e che Alfa abbia violato il proprio corrispondente obbligo di pagamento (che esista o meno lo stabilirà nel processo la sentenza del giudice). à Come si aggancia quindi con l’art 24 del cost: «Tutti possono agire per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi», è una garanzia costituzionale del diritto inviolabile di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti – dimensione cd. statica del diritto di azione quale diritto fondamentale. Il diritto inviolabile di agire in giudizio nel momento dinamico del suo esercizio diviene potere processuale di azione à potere funzionale a sollecitare l’esercizio della funzione giurisdizionale in capo al giudice. Allora il diritto di agire in giudizio, che è uno dei diritti fondamentali che fa parte dell’art 24, è un diritto fondamentale ed irrinunciabile, ma nel momento in cui lo esercito ovvero vado dal giudice e propongo l’azione, nel suo momento dinamico di esercizio diventa potere processuale di azione, è un potere che provoca la funzione del giudice nell’emettere una sentenza, è un potere processuale perché è disciplinato dal c.p.c ed è come se il diritto soggettivo abbia sempre di fianco il potere processuale di azione. Quindi l’esercizio dell’azione avviene tramite la proposizione di una domanda giudiziale: una richiesta di tutela giurisdizionale del proprio diritto soggettivo che si assume leso. Beta deve rivolgersi al giudice e sollecitare l’esercizio della funzione giurisdizionale mediante la formulazione di una domanda giudiziale (richiesta di tutela del diritto soggettivo leso). Quanto detto perché il 2907 dice che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda della parte che si ritiene titolare di un diritto (di un tuo diritto) dove si chiederà di condannare un altro soggetto di pagare il suo credito. è Vige il principio nemo judex sine actore ovvero che il giudice può fare la sua azione solo se ce una domanda giudiziale dal soggetto che si ritiene titolare àil principio cosiddetto dispositivo sostanziale ex art. 2907 c.c —> “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte”. è La funzione giurisdizionale civile viene esercitata solo su domanda della parte che assume violato un proprio diritto soggettivo o che comunque necessita di certezza poiché contestato da un altro soggetto. Lezione 12.10.2022 Tornando al nostro esempio; Beta deduce in giudizio il diritto soggettivo di credito (derivante dalla compravendita) che afferma verso Alfa e che assume violato. Di conseguenza beta agisce in giudizio (cd. attore) deducendo con la propria domanda giudiziale il diritto di credito che egli assume nei confronti di alfa (convenuto) che verrà accertato dal giudice con efficacia di giudicato. Questo diritto di credito (controverso) verrà accertato dal giudice con una sentenza con un’efficacia di giudicato perché l’accertamento della sentenza fa stato tra le parti ed è imperativa à quindi formula la regola giuridica concreta vincolante tra le parti e a cui si devono attenere. 10 ■ IV libro. Tutele speciali: cautelare e sommaria di cognizione. Art 409-447 {Libro II: (più nello specifico, ma non troppo perché sono cose che poi noi non tratteremo perché si fanno nella magistrale): Questo libro riguarda il PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE: ARTT. 163-310 C.P.C Il nostro tribunale che svolge una funzione di cognizione esercita la funzione secondo il procedimento previsto nel libro secondo dove il primo atto prende il nome di Atto di citazione che è l’atto con cui l’autore proporne la domanda giudiziale (vista nelle altre lezioni) e questa è disciplinata dall’art 161. Il procedimento davanti al tribunale è scandito in fasi dove: Schema di giudizio di primo grado davanti al tribunale: 1) Introduzione della causa (si individua l’oggetto del giudizio) 2) Trattazione della causa (trattazione in senso stretto e istruttoria) 3) Fase decisoria (davanti a giudice monocratico ovvero collegiale nei casi ex art. 50 bis c.p.c.) - Procedimento contumaciale - Eventi anomali del processo: estinzione, interruzione e sospensione del processo} Fasi del processo: Il tutto inizia con un atto di citazione disciplinato dall’art 163 con cui l’attore cita il convenuto a comparire davanti al giudice ad una determinata udienza che prende il nome di udienza di prima contrattazione disciplinata dall’art 183, l’attore fissa l’udienza davanti al tribunale dinanzi alla quale si deve presentare. Beta che si vede costituire 20 giorni prima con comparsa di costituzione risposta disciplinato art 166 167, a questo punto ce l’udienza di trattazione dove le parti dialogano davanti al giudice e per la prima volta si è a contato con il magistrato. A questo punto il magistrato da tre termini su richiesta delle parti le cosiddette memorie del sesto comma del 183. La prima a 30 giorni dove depositano la memoria numero 1 poi altri 30 giorni dove depositano la memoria numero 2 e poi 20 giorni dove depositano la memoria numero 3. Dopo inizia la fase istruttoria dove il giudice assume le prove e sente i fatti la cosiddetta fase della istruttoria orale. Finita la fase istruttoria il giudice ritenuta la causa matura per la decisione fissa e invita le parti alla precisazione del conclusivo (udienza di prima contrattazione) dove le parti dicono le loro pretese (disciplinato dall’art 187). Dopo abbiamo le memorie finali e siamo nella parte decisoria. (dall’inizio della citazione all’udienza prende il nome di fase introduttiva del giudizio) (dopo ce la parte di trattazione istruttori) (la fase decisoria è la parte dove il giudice assegna le memorie finali). Le memorie finali sono due: una comparsa confusionale che deve essere depositata 60 giorni dopo la udc cui fa seguito una memoria finale di replica. Finita la udc noi non vedremo più il giudice, e infine a valle della memoria ci sarà il deposito della sentenza che chiude il giudizio davanti al giudice adatto. Analisi più nello specifico del IV Libro: Libro lavoro: Il processo del lavoro conosce un processo speciale, infatti, il tribunale ha una sezione preposta al lavoro. Il processo e le regole del processo sono proprio dedicati al lavoro. Il rito del lavoro è stato introdotto dalla legge del 1973 e sono norme dedicate alle controversie del lavoro da 409 a 447. Questo è un procedimento molto snello. - i tre principi fondamentali elaborati da Chiovenda erano: oralità, immediatezza e concentrazione. - Orale: è proprio l’udienza in forma orale però da quando ce il covid è leggermente cambiato perché viene fatta in forma scritta; - Immediatezza: il giudice in udienza percepisce l’immediatezza dei fatti quando vengo esposti e questa avviene solo se ce la presenza; - Concentrazione: deve essere fatta in tempi brevi. (cosa che non succede da noi, ma negli USA perché da noi un giudice sente 8/10 cause in un giorno e poi le rinvia a tot mesi). Il rito del lavoro mantiene queste caratteristiche: trattazione scritta minimale, concentrazione attività difensive: rigoroso regime di preclusioni discussione finale orale e lettura dispositivo in udienza. Tutto questo viene fatto nell’immediato a differenza degli altri riti. Infatti, per questo viene definito rito speciale. 11 àSentenza in tempi brevi: Il processo di lavoro è semplice perché viene fatto tra due soggetti datore di lavoro e lavoratore a differenza di altri tipi di processi/riti e quindi le regole sono poche e non si complicano e questo porta alle caratteristiche elencate prima e al fatto che il processo può essere fatto in tempi così rapidi. Nel rito del lavoro non ci sono tre fasi, ma bisogna esporre le domande e anche i mezzi istruttori e tutti vengono fatti nel rito introduttivo. E poi ce una fase finale dove ce la sentenza del giudice. RITO ORDINARIO E RITI SPECIALI: Il “rito” da un punto di vista letterale è la disciplina che regola il processo a cognizione piena nel suo svolgimento e nella sua dinamica, dall’atto introduttivo fino alla sentenza davanti al giudice. A cognizione piena significa che il processo iniziato da un atto introduttivo si snoda in altri atti che consentono al giudice una cognizione piena e totale dei fatti di causa e la pienezza la dà il rispetto del diritto inviolabile del diritto di difesa e l’accertamento di tutti i fatti TUTTI, necessari per stabilire se la pretesa è fondata o meno. Quindi il giudice prima di pronunciarsi ha conosciuto tutti i fatti rilevanti anche quelli che possono portare al rigetto. ES: supponiamo che tizio litighi con caio perché gli ha acquistato una merce e poi questa era viziata, e lui chiede il risarcimento dei danni e farsi restituire il costo della merce; il giudice cosa deve conoscere? Chiamerà come testimone i soggetti vicino alla vittima, e i documenti che attestino che la merce era viziata, il giudice per avere cognizione piena deve conoscere; il venditore deve essere in condizione di replicare nell’esercizio del suo diritto inviolabile di diverse (art 24 comma 2) poi il giudice deve conoscere tutti i fatti che sono stati esposti dalle parti ovvero la merce viziata, deve appurare che effettivamente ce stata una conseguenza ed effettivamente che la merce sia viziata. Questi sono tutti fatti storici che il giudice deve appurare o meno e dopo averlo fatto da e riesce a dare veste giuridica. E questa è la prima fase, quella istruttoria e senza il giudice non può pronunciare la fase finale. Quindi anche nei tribunali di lavoro ce una sentenza di cognizione piena, ma si arriva a quella tramite regole più semplici. Ø Questo è importante perché ci sono sentenze dette con riserva di eccezione dove si pronuncia una sentenza senza aver verificato veramente qualche fatto quindi, dove prima si condanna e poi si dimostra. à questa è una sentenza, ma non ha cognizione piena. (quindi quella di eccezione si ottiene in via provvisoria). Il rito “ordinario” è quello disciplinato dagli artt. 163 ss. C.p.c. che disciplina il processo a cognizione piena e si svolge davanti al tribunale. Inoltre, esistono anche riti cd. Speciali, che operano rationae materiae, come quello davanti al giudice di pace o del lavoro o in base ad altri presupposti, ma sempre contraddistinti da cognizione piena e da conseguente idoneità del provvedimento finale alla formazione del giudicato. è Quindi hanno sì la cognizione piena, ma con una disciplina più snella. Ripetendo ancora: Nella fase di trattazione sono incluse due diversi themi: decidendum e probandum più nello specifico: Il giudice prima di decidere deve capire meglio il motivo per il quale le due parti stanno litigando e tecnicamente si chiama precisazione del Thema decidendum: prima si introducono le varie pretese (fase introduttiva) e poi ce una fase del Thema probandum: in merito a questa abbiamo visto l’art 183 --> la cosa importante è che nella fase di trattazione il giudice invita a precisare l’episodio della vita alle parti, infatti, le parti posso precisare modificare le domande e le difese. Quindi il giudice deve capire quali sono i diritti soggettivi che deve statuire/accertare e precisate meglio i fatti rilevanti di causa ovvero l’episodio della vita. Quindi nel processo civile la prova (Thema probandum) è il mezzo per dimostrare l’esistenza di un fatto controverso tra le parti. Questo mezzo può essere tipo la confessione, testimonianza e altri. Quindi deve stabilire se i fatti sono veri oppure no. (decidendum: il giudice deve capire i motivi della lite mentre probandum il giudice vuole le dimostrazioni/provare.) 12 Torniamo alla struttura del processo: - Fase introduttiva: l’introduzione della fase è quella fase dove l’attore fa la domanda ed espone le nostre pretese però a questa l’altra parte può fare una contro domanda definita come domanda riconvenzionale. Però il convenuto potrebbe anche non avere pretese e quindi non fare la domanda riconvenzionale, ma potrebbe dire di rigettare la pretesa avversaria. - Fase trattazione/istruttoria: fase centrale del processo del rito ordinario dove ce la definizione dei due themi e la vera attività istruttoria. Art 183. Quindi, questa a seconda dei mezzi può essere più o meno lunga. - Fase decisoria: Art 187 che dà il principio generale ovvero il giudice rimette le parti davanti al collegio (sé stesso) ai fini della decisione perché il giudice è monocratico. Perché prima la decisione non era monocratica, ma era a tre membri cosa che succede oggi solo nella corte d’appello. Nel primo comma: “Il giudice istruttore, se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio” à non abbiamo più il collegio, ma solo il giudice la disciplina è stata modificata Abbiamo quindi capito che ci possono essere dei riti speciali che sono più corti e le sentenze sono sempre a cognizione piena à tipi di rito speciale: - Rito locatizio: art 447 bis e seguenti che prevede un rito simile a quello del lavoro per sfrattare in un tempo breve gli inquilini (controversie locatizie). - Rito sommario: artt. 702 bis ss. c.p.c (INTRODOTTO DALLA NOVELLA 2009): controversie di competenza del Tribunale in composizione monocratica. In questo il legislatore ha sperimentato il rito sommario in un periodo molto lungo. Tribunale monocratico che non sono complesse dove la complessità della lite si misura sul numero delle questioni che il giudice deve risolvere. Questo rito speciale è entrato in vigore nel 2009 e cesserà nel giungo del 2023. È ispirato un po’ al rito del lavoro, infatti, si introduce il ricorso dove è il giudice fissa la prima udienza, i termini sono brevissimi per il resistente (dieci giorni prima della prima udienza). Quindi ricorso, udienza fissata dal giudice (dieci giorni), udienza di discussione e il giudice verifica se dare ulteriori termini altrimenti mette in discussione. Per avere questo rito sono gli avvocati a doverlo scegliere e infatti non ha molto successo perché se si sceglie questo gli avvocati devono analizzare tutto in poco tempo mentre se non lo scelgono e prendono gli altri tipi di processi e i giudici se la prendono con calma e questo andava a sfavore degli avvocati e quindi si è iniziato ad utilizzare sempre meno. Nel momento in cui viene scelto questo rito il giudice può tramite un rito di inversione tornare al rito ordinario. - Rito del lavoro (artt. 409 ss. c.p.c.): controversie di lavoro e simili à analizzato sopra Adesso ritorniamo un po’ indietro alla STRUTTURA DELLA DOMANDA GIUDIZIALE: Con la domanda giudiziale l’attore deduce in giudizio un diritto sostanziale nei confronti del convenuto che verrà accertato dal giudice. PROPRIO PERCHÉ SIAMO NELL’AMBITO DI SITUAZIONI PRIVATISTICHE SE È NECESSARO TUTELARE UN DIRITTO SOLO IL TITOLARE PUÒ PROVOCARE LA TUTELA DEL GIUDICE. à Quindi per certi versi è un corollario del principio della autonomia privata, tu del tuo diritto puoi fare quel che vuoi a tal punto da non tutelarlo e non ce un altro che può chiedere tutela per te. Il principio della domanda viene detto anche principio dispositivo sostanziale perché riflette la natura privatistica dei diritti fatti valere. Infatti, il giudice non può procedere per ufficio, ma ci deve essere un attore che richiede la tutela di un suo diritto. Quindi di colui che si afferma titolare di quel diritto inizia eventualmente la controversia. à A volte ci può essere la figura del mediatore, che cerca di far conciliare le parti prima di presentarsi davanti al giudice. 15 CAUSA PETENDI: il titolo su cui si fonda il diritto sostanziale dedotto in giudizio (contratto, illecito extracontrattuale, ex lege, usucapione, etc.). Art 163 prima norma di apertura del codice del libro 2° che disciplina l’atto di citazione “la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa, l’atto di citazione deve contenere l’indicazione del tribunale, i soggetti, la determinazione della cosa oggetto della domanda (petitum) e l’esposizione dei fatti oggetto di diritto costituenti le ragioni della domanda (CAUSA PETENTI). Quando parliamo di titolo ci riferiamo alla ragione giuridica della mia pretesa. Es. se io faccio valere un diritto al risarcimento dei danni assumo che quel diritto mi è dovuto per responsabilità extra contrattuale (2043) o contrattuale (1218) à petitum ovviamente diverso anche se chiedo sempre il risarcimento del danno per responsabilità del convenuto (anche se i sogg sono uguali). Es. modi di acquisto della proprietà o originario o derivativo e sarà li che ci sarà la causa petendi della mia domanda giudiziale di accertamento della proprietà. I SOGGETTI: RAPPRESENTANZA PROCESSUALE: ha un regime che segue quello della rappresentanza sostanziale e quindi quando un sogg è incapace di agire sul piano sostanziale lo è pure sul piano processuale; quindi, non può compiere atti del processo e ha bisogno di un rappresentante che richiama le norme del cc art 75 (rappresentanza sostanziale). Di conseguenza in tutti i casi che abbiamo un incapace d’agire è parte del processo il rappresentante che agisce per nome e per conto del rappresentante incapace à quando non c’è un problema di rappresentanza colui che si afferma titolare del diritto è anche parte del processo e quando parliamo di rappresenta si sdoppia tale figura e la parte in senso sostanziale (colui che si afferma titolare del diritto) è il rappresentato es. il minore, mentre la parte in senso processuale che è colui che agisce nel processo (normalmente coincide, ma nel caso di minore c’è la figura del rappresentante). Es le società e tutti gli enti sono per loro natura incapaci d’agire visto che agiscono con i loro organi e anche la rappresentanza organica si riflette nel processo perché se la società vanta un diritto di credito verso una S.r.l. nel processo agisce l’amministratore unico di beta. (parte sostanziale del processo-la società). Parte in senso sostanziale, parte in senso processuale e parte in senso tecnico: Art 77: “La rappresentanza volontaria può essere conferita solo a chi è già procuratore generale o speciale dell'interessato e si presume attribuita all'institore ed al procuratore generale di chi non è residente o domiciliato in Italia” à Questo articolo parla della rappresentanza volontaria; In questo caso il procuratore nominato la parte processuale, procura in forma scritta (notarile). Questa viene portata nel processo civile e con una grande diffusione perché tutte le volte che ci sono le grandi realtà societaria si interagisce non con il mega presidente della multinazionale, ma con un suo procuratore. Allora se ce un procuratore generale o speciale è chiaro che parte del processo può essere solo il procuratore (soggetto fisico= della multinazionale non il titolare di tutto). La rappresentanza volontaria, come esiste nel piano sostanziale, esiste anche nel piano processuale però la cosa più importante è che possono stare in giudizio procuratore generale e procuratore speciali per i propri rappresentati a condizione che sia stato conferito espressamente il potere di rappresentanza processuale. Questo avviene perché il legislatore dice che chi partecipa nel processo come rappresentante volontario abbia il potere di disporre dei diritti soggettivi del rappresentato. Dichiarazione confessoria: Nel processo civile i soggetti che vanno a testimoniare non giurano quindi, possono dire quello che vogliono sia verità che non perché non rischiano il reato; mentre nel processo penale i testimoni giurano e se dicono il falso possono avere conseguenze penali. Ma perché io convenuto chiamo i testimoni? Per cercare di avere una testimonianza sfavorevole, dichiarazione confessoria che è in senso lato una forma di disposizione del diritto soggettivo perché rende vero quello che dichiaro. Quindi è per questo che il legislatore dice che se, ti procuri un rappresentante volontario quindi chiunque che diventa parte processuale, tu devi garantire che sia anche un 16 rappresentante sostanziale quindi quando fa confessione/testimonianza… devi garantire che non ci siano vizi processuale. è Quando ce un rappresentante volontario come dice l’art 77 ce un procuratore che viene nominato parte processuale dalla parte sostanziale e quando decide di conferire procura o soggetto questa deve essere in forma scritta (notarile) e nella procura deve essere chiaro che è anche rappresentante sostanziale. È chiaro che ovviamente cosa comportano i vizi di rappresentanza processuale? La figura del falso procurato. Perché nel caso di falsa rappresentanza il contratto stipulato dal falso rappresentante non vincola l’altra parte che ha solo diritto di chiedere i danni nei confronti del rappresentante falso. Inoltre, se sorge un vizio di rappresentanza processuale è pericoloso perché una sentenza che viene resa nei confronti di un falsamente rappresentato si dice che è inopponibile al rappresentato per gli stessi principi civilistici quindi il legislatore presidia al massimo il controllo sulla regolarità della rappresentanza perché si rischia che si arrivi in fondo ad un luogo processo con una sentenza che condanna il rappresentato che poi dice che è stato falsamente rappresentato e quindi la sentenza non gli è opponibile. L’art 182 prevede una disciplina che impone al giudice fin dalle prime battute, in prima udienza, di verificare eventuali difetti di rappresentanza. Il giudice alla prima udienza verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e le invita a regolare i documenti. Poi il giudice fissa un termine perentorio alle parti per la costitutrice della persona alla quale spetta la rappresentanza, quindi un’attività sanante. I VIZI DI RAPPRESENTANZA PROCESSUALE: L’ART. 182 C.P.C. E LA SUA INTERPRETAZIONE “ALLARGATA” DA PARTE DELLE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE DEL 2010 (C S.U.19 aprile 2010 n. 9217): à situazione pericolosa e presidia il controllo della regolarità della rappresentanza e non è più opponibile la rappresentanza. Per quanto riguarda l’art 182 le sezioni unite hanno addirittura riferito in merito a quando manca totalmente un rappresentante ovvero quando abbiamo un rappresentato incapace, un falso rappresentante, ma anche quando si costituisce direttamente l’incapace. Differenza con la rappresentanza sostanziale: le parti in senso sostanziale (le parti), sono due: colui che si afferma titolare del diritto e colui nei cui confronti viene fatto valere e su cui si misurerà l’efficacia dell’accertamento del giudice che accerterà tra la parte attrice e convenuta se esiste o meno quel diritto. Poi abbiamo la parte in senso processuale che è colui che agisce e compie gi atti del processo, come rendere un interrogatorio formale, se il giudice convoca le parti in udienza e questo ovviamente coincide con la parte sostanziale se abbiamo però una società o comunque un ente che opera tramite gli organi oppure un incapace legale, come nel caso di un minore abbiamo la scissione tra parte in senso sostanziale e parte in senso processale. Rappresentanza tecnica: è la rappresentanza a mezzo di difensore iscritto all’albo degli avvocati e solo gli avvocati possono rappresentare le parti davanti al giudice civile. L’avvocato è un rappresentante, infatti gli conferiamo un mandato con rappresentanza che prende il nome di mandato a difendere perché ha per oggetto l’attività di difesa. è L’avvocato è un rappresentante tecnico e non ha nulla a che fare con il diritto soggettivo. Infatti, l’articolo 182 prevede anche il caso in cui vi sia un vizio relativo al rilascio del mandato (procura relitti). La procura viene posta a margine all’atto di citazione e poi in fondo l’avvocato ha un potere notarile ovvero l’unica funzione notarile dove autentica il documento; infatti, bisogna accertarsi che la firma sia dell’imprenditore e non di un altro soggetto à di solito si fa davanti al cliente. Se ce un minore, io genitore delego il minore. Quindi l’art 182 prevede un meccanismo di sanatoria sia per i vizi della rappresentanza legale o volontaria, ma anche tecnica. 17 Quindi in un processo civile possiamo avere tre parti: - Genitore: parte processuale - minore: parte sostanziale - avvocato Altro elemento soggettivo: CAUSA PETENDI/TITOLO: Definizione: davvero varie: - numero 4 del 173: rapporto giuridico da cui scaturisce il diritto oggettivo - 2043: obbligo - Rapporto contrattuale - Rapporto contrattuale di acquisizione - 1172 La causa pretendi è il titolo su cui sorge la domanda/rapporto giuridico da cui scaturisce il rapporto soggettivo (che sia un rapporto contrattuale...) - Le ragioni giuridiche poste a fondamento del diritto. Beta assume il proprio diritto al pagamento di 50.000,00 a titolo di corrispettivo della compravendita della merce fornita ad Alfa. - Se Beta assumesse di aver diritto al pagamento di 50.000 verso Alfa a titolo di restituzione di una somma di denaro data a mutuo, il diritto di credito vantato sarebbe diverso - È importante perché Se Beta assumesse di aver diritto al pagamento di 50.000 verso Alfa a titolo di restituzione di una somma di denaro data a mutuo, il diritto di credito vantato sarebbe diverso, quindi sono 2 diritti diversi. - Ipotizziamo un contratto di mutuo PETITUM IMMEDIATO: - È IL PROVVEDIMENTO RICHIESTO al magistrato. E siccome la tutela di cognizione può essere solo di tre tipi: accertamento, condanna o definitiva. Quindi al magistrato chiedo uno di questi tre: - Sentenza di mero accertamento del diritto controverso - Sentenza di condanna (a fare, non fare...) - Sentenza costitutiva È importante perché anche questo individua una domanda, anzi 3: una di mero accertamento e una di condanna e una definitiva. Il petitum cd. Mediato: è un concetto funzionale, eziologico, ed ha una prospettiva più causale. È lo scopo che io voglio ottenere dai rimedi che chiedo al magistrato tanto vero che è il bene della vita, l’ultima razione della mia richiesta di tutela che Beta persegue attraverso il provvedimento richiesto al giudice: nella specie il pagamento. L’ULTIMA RAZIO DELLA MIA richiesta di tutela. PER FORMULARE LA DOMANDA GIUDIZIALE (OVVERO LA RICHIESTA DI TUTELA GIURISDIZIONALE DEL DIRITTO FATTO VALERE) È NECESSARIO: è individuare il giudice munito di giurisdizione e competente (anche per territorio) - norme di giurisdizione e competenza (artt. 7-30-bis c.p.c.) Inoltre, la domanda giudiziale (ovvero il diritto soggettivo dedotto cona la domanda medesima) determina la competenza (art. 10 c.p.c.). Nel nostro esempio l’Avvocato di Beta deve individuare se è competente il Tribunale o il Giudice di Pace (cd. competenze verticali) e quale Tribunale/Giudice di Pace è territorialmente competente (cd. competenze orizzontali). 20 Altra differenza tra le due domande: Domande eterodeterminate: non possono essere inserite in pendenza di causa essendo a tutti gli effetti domande nuove. Domande autodeterminate: si può giocare nelle primissime fasi del processo sul titolo; es dicendo che le cause sono più di una, ma te ne ho messa una nell’atto di citazione, te ne aggiungo altre due prima di iniziare l’istruttoria —> importante perché il giudice fa l’istruttoria, ad esempio, sulla validità della donazione, se invece aggiungo l’usucapione (bisogna sentire i testimoni degli ultimi 20 anni) e sono due istruttorie completamente differenti. è Il giudice nelle domande auto non rileva ai fini dell’individuazione del diritto, ma rileva pur sempre ai fini della fondatezza della pretesa —> questo perché la ragione per cui tu sei proprietario me la devi provare (casa petenti); quindi entro le prime memorie tu mi devi dire a che titolo ti ritieni proprietario se no il giudice non accetta la domanda. Quindi la causa pretendi nelle domande auto non rileva ai fini dell’individuazione del diritto, ma rileva pur sempre ai fini della sussistenza in concreto del diritto à non rileva ai fini del diritto, ma della sussistenza in concreto. è Il titolo nelle domande etero serve per individuare il diritto, mentre in quelle auto serve per stabilire se esiste in concreto —> si parla di fondatezza del diritto che si avrà alla fine del processo. Il primo corollario di questa identità di cause; quindi una causa è individuata con gli elementi individuatori della domanda per il principio della domanda (ciò che ci sta accompagnando è la tutela giurisdizionale dei diritti su istanza di parte) —> tale principio è quello che con la sua domanda ci definisce l’oggetto del giudizio ed è per questo che utilizziamo la domanda per capire l’oggetto del giudizio, ma anche del giudicato e servirà per capire quando ed in che termini la sentenza fa stato tra le parti. Art 39 cpc ” Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo” —> il giudice chiude il processo davanti a sé e non si arriva a sentenza. Come capire se la causa è uguale? Mediante gli elementi individuatori della domanda. Ultimo comma è fondamentale: “La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso” —> il processo sorge con la proposizione della domanda giudiziale e come si fa a adire quale giudice è stato preso in considerazione dopo? Tramite il criterio normativo della prevenzione che è determinato dalla notificazione della citazione o con ricorso. La nostra domanda può essere introdotta con la domanda di citazione oppure con il ricorso; in entrambi i casi abbiamo una domanda e sono due modalità diverse di presentare la domanda giudiziale. Tale comma ci fa capire che il processo inizia a pendere nel momento della notificazione dell’atto o dal deposito in decorso in cancelleria. Tornando al primo comma il giudice successivamente adito è quello che guarda l’atto notificato e vede che la data della notifica è avvenuta successivamente all’altro atto di citazione e quindi si auto definisce successivamente adito. Litispendenza à Il giudice successivamente adito sulla stessa causa e per stabilire che la causa è identica utilizza gli elementi individuatori della domanda (devono essere tutti uguali); se però ho una domanda auto è sufficiente che siano uguali i sogg e il petitum. A questo punto il secondo giudice adito dichiara la litispendenza —> dichiara che questa causa già pende davanti ad un altro giudice preventivamente adito e il secondo giudice è costretto a fermarsi e chiude con un’ordinanza che dichiara la litispendenza! è È una condizione che impedisce al secondo giudice di decidere sull’esistenza di quel diritto (cosiddetti presupposti processuali). La razio è di tale norma è di evitare il conflitto di giudicato perché se due giudizi potessero andare avanti in parallelo si potrebbero pronunciare due sentenze diverse (una dice che il diritto esiste e l’altra che non esiste) —> nel nostro ordinamento il conflitto si chiama conflitto pratico di giudicati (quando abbiamo due sentenze in conflitto pratico di giudicato e se il conflitto si verifica abbiamo denegata giustizia). 21 Lezione 2/11/2022 Il ruolo della domanda giudiziale può essere quello di individuare il giudice munito di giurisdizione e competenza (art 7-30 cpc). Una volta individuato il tribunale abbiamo dei criteri che consentono all’avvocato di stabilire quale tra più tribunali in Italia è competente territorialmente. N.B. —> foro generale del convenuto dove le cause si individuano territorialmente nel luogo dove ha la residenza o il domicilio la parte convenuta Sempre grazie alla domanda giudiziale si individua anche il rito speciale (es lavoro) o ordinario; la differenza la troviamo principalmente nella parte introduttiva del processo (o un atto di citazione o un ricorso). Nell’esempio di beta essa non si attiene ad un CUMULO DOMANDE, ma richiede il pagamento di 50.000 euro e inoltre c’è una disciplina che impone gli interessi di mora per cui ha diritto agli interessi legali aumentati del 70% (danno punitivo) —> gli interessi sono una domanda a parte perché il diritto agli interessi è accessorio alla domanda principale. Nel nostro caso l’avvocato di beta instaura un giudizio avente per oggetto la domanda di condanna di Alfa a pagare la somma di denaro di 50.000 euro (più interessi) quale corrispettivo o della fornitura di merci innanzi al tribunale di Torino (foro del creditore—> le obbligazioni di denaro si adempiono al foro del creditore). Inoltre, l’ avvocato di beta avrebbe potuto chiedere anche qualcosa di diverso e avrebbe potuto chiedere una tutela sommaria mediante ricorso per decreto ingiuntivo oppure una tutela di cognizione piene mediante il rito sommario —> si guarda alla domanda giudiziale per stabilire le regole del gioco. L’accertamento contenuto nella sentenza: Il contenuto della sentenza è definito dalla domanda giudiziale e ci spostiamo sull’oggetto del giudizio e dell’accertamento del giudice. Il giudice è tenuto a statuire sulle domande giudiziali, con cui le parti fanno valere: • Diritti soggettivi • Status • Rapporti giuridici complessi è Su queste situazioni giuridiche sostanziali cade il giudicato civile che consiste nell’accertamento incontrovertibile del diritto (art2909 c.c. norma cardine) —> le tre norme dedicate alla tutela di cognizione sono gli articolo 2907-8-9 e sono norme che sono state lasciate nel cc perché sono sul confine tra i due (diritto civile e processuale civile). Articolo 2909 —> “Accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa” —> è una norma fondamentale. La teoria dei limiti oggettivi e soggettivi del giudicato rappresenta una delle teorie più analizzate nella storia del diritto processuale civile ed è una norma su cui si sono confrontati studiosi di altissimo livello. Quindi dentro questa norma abbiamo una disciplina, una sapienza con opinioni dottrinali diverse (dottrina —> studiosi; giurisprudenza —>precedenti giurisprudenziali e quindi i giudici che fanno le sentenze;). L’accertamento citato dalla sentenza fa stato tra le parti —> portata imperativa della sentenza per le parti. Il fare stato si attiene a ciò che il giudice ha accertato; quindi, l’accertamento del diritto dedotto con la domanda giudiziale contenuto in una sentenza: è vero che il giudice accerta i fatti, ma in funzione di un accertamento del diritto al risarcimento dei danni per esempio. Quando la norma si riferisce all’accertamento, essa non si riferisce alla mera attività di cognizione. è Cognizione è diverso da accertamento, perché ad esso fa riferimento il 2909 ed è accertamento di diritti soggettivi. La cognizione invece è l’insieme di tutti i fatti che il giudice deve conoscere ed è un’attività funzionale ad accertare. Il giudice civile deve accertare diritti e laddove dispone che fa stato si riferisce alla parte dispositiva della sentenza che scaturisce sulla domanda e accerta l’esistenza o no del diritto detto con la domanda. Su queste situazioni giudice sostanziali cade il giudicato civile, accertamento incontrovertibile—> l’incontrovertibilità è proprio perché fa stato tra le parti e non può più essere messo in discussione. Richiamato il pensiero del Prof Attardi: la sentenza accerta il diritto in quanto frutto della fattispecie dedotta in giudizio (attore). 22 Differenza tra domanda e questione: La domanda decide il diritto soggettivo/status e rapporto giuridico; mentre le questioni sono definite INCIDENTER TANTUM —> senza efficacia di giudicato. Se la dinamica accertata dal giudice, dove tizio risulta passato con il rosso, ai fini del risarcimento del danno dovesse rilevare in un altro giudizio magari per rilevare la premorienza tra eredi di tizio dove sarebbe utile tornare ad accertare la dinamica del sinistro —> la prima sentenza non vincola il secondo giudice, perché il primo ha risolto la dinamica come mero fatto e il secondo è tenuto ad accertare l’esistenza di un diritto ereditario —> due oggetti diversi anche se la questione di fatto è la stessa. Le questioni sono sempre risolte senza efficacia di giudicato è vi possono essere identiche questioni che servono per accertare diritti diversi e quindi il primo giudicato non vincolante il secondo. è Il conflitto logico è accettato nel nostro ordinamento; non tutti i giudici ci devono accertare le identiche situazioni e si vuole lasciare il diritto soggettivo suscettibile di un’autonoma cognizione dei fatti rilevanti. Quindi, il giudicato non cade mai sulle questioni di fatto e di diritto che il giudice risolve INCIDENTER TANTUM al fine di stabilire se la domanda giudiziale è fondata. La rivoluzione di queste questioni costituisce la motivazione della sentenza! Il contenuto della sentenza: distinzione tra capo su questione e domanda Si è solito distinguere nella sentenza tra capo su questione e capo su domanda: Capo su questione sono le questioni che il giudice risolve e che sono sempre e solo conosciute, non attengono al 2909, perché l’accertamento che fa stato è capo su domanda (unico che contiene il diritto soggettivo). Di conseguenza nella motivazione vengono risolte tutte le questioni di fatto e di diritto, mentre nel dispositivo vengono decise tutte le domande comunate dall’attore —> qua inseriamo l’articolo 2909. LIMITI OGGETTIVI (esegesi articolo 2909: “l’accertamento contenuto nella sentenza fa stato tra le parti”) Si tratta di un’interpretazione sistematica dell’articolo 2909 con il 2907 “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte” —> inoltre l’accertamento contenuto nella sentenza non è altro che il diritto soggettivo dedotto con la domanda giudiziaria. Bisogna ora capire su cosa cade il giudicato: esso è l’accertamento incontrovertibile di diritti soggettivi e di status dedotti in giudizio mediante domanda giudiziale —> oltre il quale non si può andare. Ogni domanda giudiziale deduce un diritto soggettivo oggetto di accertamento incontrovertibile, quindi ad esempio la domanda di risoluzione del contratto, domanda di rivendica della proprietà, una domanda di condanna al pagamento per il corrispettivo: sono tre domande giudiziali ognuna delle quali deduce un di diritto soggettivo —> nel primo caso il diritto alla risoluzione del contratto, nel secondo accertamento della proprietà e restituzione del bene. Essi sono tre diritti sui quali cade il giudicato, se il giudice accoglie la domanda accerta definitivamente l’esistenza del diritto, mentre se la rigetta l’inesistenza del diritto. è Da quanto detto capiamo la portata di fare stato tra le parti!! Quindi il giudice risolve le controversie e il suo accertamento è incontrovertibile e non pone più la questione dell’esistenza del diritto tra le parti A differenza del giudicato penale, il giudicato civile non cade mai su questioni di fatto o di diritto che pur il giudice conosce per decidere sulla domanda di tutela del diritto fatto valere. Es compravendita di beni viziato: ci sarà un problema per appurare se il contratto è stato stipulato, dovrà appurare l’esistenza di vizi qualora non paghi per il vizio della merce, questione di inadempimento e magari viene eccepita la prescrizione (per Azio estimatoria abbiamo una prescrizione di 1 anno). Tutte queste questioni il giudice le deve accertare, in realtà le conosce ai soli fini di istituire con efficacia di giudicato sull’esistenza del diritto sulla riduzione del prezzo. è Le questioni sono sempre oggetto di mera cognizione INCIDENTER TANTUM. 25 Il diritto agli alimenti dedotto con la domanda giudiziale richiede al giudice di riconoscere lo status di figlio e situazione di bisogno —> nel caso in cui accerta che è figlio e nella situazione di bisogno accerta il diritto agli alimenti. È possibile che lo status di figlio in realtà è suscettibile di formare oggetto di un’autonoma domanda giudiziale e sarebbe quindi lo status di figlio oggetto della domanda. Possiamo quindi dire di avere un giudicato sullo status di figlio, cioè l’effetto conformativo del 2909 accogliendo la domanda di accertamento di paternità, passa in giudicato la sentenza effetto presuntivo- negativo —> non può il padre fare un’azione di disconoscimento della paternità (accertato incontrovertibilmente). A questo punto il figlio istaura una domanda di condanna agli alimenti affermando di essere figlio, dove troviamo l’effetto conformativo? Sullo status di figlio, e il giudice come le parti si devono conformare ad un accertamento positivo già intervenuto —> tu sei figlio vediamo e ora vediamo se sei nello stato di bisogno e il giudice dovrà fare solo un’istruttoria per verificare se il figlio si trova in stato di bisogno e non viene più ridiscusso lo status di figlio essendoci già un giudicato ed essendo lo status incontrovertibile. Altro es azione di ripetizione dell’ indebito presuppone un indebito, se io ottengo la risoluzione del contratto e viene accolta e il giudice dichiara che il contratto è risolto ne segue il mio diritto di ripetere quanto io ho eseguito in esecuzione di quel rapporto —> perché la mia prestazione diventa indebita. Il diritto alla ripetizione è dipende dall’ accoglimento della domanda di risoluzione e pure questo è un caso di pregiudizialità dipendente tra diritto. è La pregiudizialità-dipendenza la crea il diritto civile, ed è esso che in alcune situazioni delinea fattispecie sostanziali all’interno delle quali a sua volta abbiamo un diritto soggettivo. è Questo impatta sulle regole processuali sull’effetto positivo-conformativo ed è stato pensato per i casi in cui il giudicato è caduto sulla situazione sostanziale pregiudiziale. In conclusione, possiamo dire che la pregiudizialità CIVILE serve per capire in che termini un precedente giudicato può incidere su un successivo giudizio e presuppone un rapporto di pregiudizialità dipenda tra i due giudizi e quindi tra le due domande e diritti soggettivi. Il giudicato civile formatosi sul rapporto pregiudiziale e vincola le parti nel successivo giudizio in cui si controverte del diritto dipendente. Il cosiddetto fatto-diritto —> ci sono dei diritti che hanno tra i propri fatti costitutivi veri e propri diritti, che si pongono in rapporto di pregiudizialità. È il diritto sostanziale a creare rapporti di pregiudizialità tra diritti soggettivi, status e rapporti fondamentali. Es. lo status di figlio è pregiudiziale al diritto agli alimenti perché al tempo stesso lo status è fatto costituito del diritto dipendente, ma anche autonomo diritto Penale (reato)—> ci sono delle fattispecie civili che tra gli elementi costituivi hanno un reato, art 2059 che disciplina il risarcimento per danno morale prevede il risarcimento quando è derivante da reato. Tale articolo è letto per tradizione come una norma che riconosce il diritto al risarcimento del danno morale derivante da reato. Es sinistro stradale che può aver un accertamento sia davanti al giudice civile sia davanti al giudice penale. In questo caso al posto della fattispecie sostanziale civilistica ho un reato (stessa situazione di prima), il problema nasce che bisogna accertare se sia stato commesso il reato di lesioni colpose, poi devo stabilire il nesso di casualità del danno. Quindi non ti devi essere comportato male, ma devi aver commesso il reato. Se c’è un precedente giudicato penale che accerta il reato di lesioni colpose e passata la sentenza in giudicato è chiaro che io chiamato a risarcire i danni prendo atto del giudicato —> pregiudizialità penale, quando uno degli elementi della fattispecie è un reato ed esiste un giudicato penale che accerta; il giudice civile prende atto perché è vincolato e si limita a verificare il nesso di causalità per il risarcimento del danno. 26 PREGIUDIZIALITA’ DIPENDENZA TRA DIRITTI SOGGETTIVI: Il Codice civile crea dei rapporti di dipendenza tra fattispecie ad es ripetizioni di indebito che presuppone il debito non pagato (pregiudizialità negativa), poi abbiamo un caso classico di pregiudizialità positiva ed è quella del diritto agli alimenti che esiste se ed in quanto esista lo stato di figlio. Però la fattispecie degli alimenti chiede due elementi costitutivi: lo status di figlio e lo stato di bisogno —> essere figlio non predispone obbligatoriamente il diritto agli alimenti. Abbiamo quindi due fatti costitutivi che hanno una caratteristica importante cioè lo status di figlio è a sua volta una situazione giuridica soggettiva che può formare diritto in un autonomo processo. In questi casi si è in presenza di una pregiudizialità dipendenza tra diritti soggettivi di cui il primo può essere investito da un giudicato; nel nostro caso se passa in giudicato la sentenza che accoglie la domanda di riconoscimento della paternità, e quindi abbiamo un accertamento incontrovertibile dello status di figlio —>questo è un giudicato che ai sensi del 2909 che fa stato e quindi preclude la riproposizione di una domanda che invece disconosca la paternità. Questo giudicato che ha accertato lo stato di figlio ha anche un effetto conformativo perché accertare lo status di figlio è pervasivo sia per gli alimenti, ma anche a livello ereditario. Il giudicato sullo status di figlio ha tantissima potenzialità di avere un effetto conformativo sui successivi processi, i quali potrebbero sorgere tra le medesime parti che hanno come presupposto lo status di figlio. è Lo status di figlio è un fatto-diritto perché è fatto come elemento costitutivo della fattispecie degli alimenti, ma è anche al tempo stesso autonomo diretto. Se si forma un giudizio sullo status di figlio, il secondo giudizio con cui il figlio propone una domanda agli alimenti (fa valere il diritto dipendente) è un giudizio nel quale le parti sono soggette all’effetto conformativo del primo giudicato —> non solo le parti, ma anche il secondo giudice che si deve conformare al primo giudicato in quanto attiene lo status di figlio (parte vincolata del secondo giudizio) A questo punto il secondo giudice subendo l’effetto conformativo del primo giudicato non potrà essere messa in discussione la qualità di figlio dell’attore, mentre tutto il giudizio si concentrerà sullo stato di bisogno o meno del figlio sul diritto agli alimenti. è Una volta che passa in giudicato questa sentenza ci sarà un giudicato anche sul diritto dipendente. Cosa succede nell’ipotesi inversa? Se il primo giudizio rigetta la domanda di riconoscimento della paternità e accerta definitivamente che non è figlio, se lui fa una domanda alla condanna agli alimenti non è la riproposizione della stessa domanda perché il diritto è diverso però il secondo giudice sarà già in grado di rigettare la domanda (abbiamo già la sentenza per capire che verrà rigettata perché non è figlio). Pregiudizialità-dipendenza logica: Come abbiamo già visto la pregiudizialità tecnica hauna fattispecie sostanziale che tar gli elementi costitutivi ha anche un’autonoma fattispecie (vista sopra). Tale pregiudizialità rientra nella pregiudizialità dipendenza e ha come peculiarità il rapporto che intercorre tra i giudizi che hanno per oggetto il rapporto giuridico fondamentale e i singoli diritto soggettivi che derivano dal rapporto fondamentale. Il ragionamento è lo stesso della pregiudizialità dipendente e quindi abbiamo l’effetto conformativo di un giudicato di nullità di un contratto rispetto al successivo giudizio relativo al diritto specifico derivante dal contratto, ma al di la di tale articolazione interna sicuramente anche la pregiudizialità logica (rapporto tra l’uno e il tutto) contraddistingue una particolare tipologia di pregiudizialità dipendenza e ci serve tale concetto per spiegare un concetto diverso dalla litispendenza, che è la cosiddetta continenza (art 39 comma 2). Esempio di pregiudizialità in senso logico: rapporto contrattuale fondamentale (es compravendita) —> è un’espressione giuridica nella quale sono assorbiti gli effetti del contratto, una compravendita dichiarata nulla è una compravendita ad effetto traslativo reale… 27 Questi tre effetti giuridici della compravendita possono essere oggetto di autonoma domanda giudiziale, ma quando chiedo la nullità del contratto non chiedo di accertare l’inesistenza del diritto di consegna ecc., ma chiedo di accertare il contratto ad effetto traslativo, ... Si dice che la domanda giuridica va ad aggredire il rapporto a monte… Il giudice accerta la base da cui sorgono i diritti soggettivi. È una pregiudizialità non tecnica perché non è un singolo diritto soggettivo che è presupposto, ma è l’insieme e quindi si parla di pregiudizialità in senso logico dove il tutto contiene la parte e la parte presuppone il tutto. — Se io aggredisco il rapporto giuridico fondamentale comprendo in questo giudizio tutto quello che ne dipende però è un rapporto di tutto rispetto all’uno, tutto rispetto ai singoli effetti che ne derivano. è Spesso quando si fanno valere i diritti soggettivi derivanti da contratto si pone il problema del rapporto di diritto fondamentale. Dobbiamo capire che accanto alla pregiudizialità in senso tecnico, dove c’è un rapporto tra singoli diritti soggettivi dove uno è elementi costitutivo dell’altro, si apre anche l’ampia area della pregiudizialità in senso logico che è il rapporto dei singoli diritti soggettivi e il rapporto giuridico fondamentale da cui derivano. è Quanto detto perché nelle dinamiche di accertamento il giudice potrebbe fatalmente dover risalire alla fonte e quindi al rapporto fondamentale. Definizione: Pregiudizialità dipendenza è il rapporto contrattuale fondamentale che è pregiudiziale al singolo diritto soggettivo nascente da quel contratto; quindi, il rapporto giuridico fondamentale è al tempo stesso causa petenti, fatto costitutivo del singolo diritto soggettivo, ma suscettibile di essere oggetto di autonomo giudizio —> quel rapporto contrattuale può formare oggetto di una domanda di nullità, annullamento. Es della nullità del contratto —> è sicuramente pregiudizialità negativa, perché se il contratto è nullo non esiste il diritto soggettivo fatto valere. Es faccio valere una domanda alla condanna di pagamento del corrispettivo, viene eccepito dal convenuto o d’ufficio dal giudice che il contratto è nullo. La nullità come fattispecie impedisce l’esistenza del diritto del corrispettivo, perché il contratto non essendo nato non produce nessun effetto fin dalla sua origine. La caratteristica della nullità è che esiste l’azione di nullità del contratto —> articolo 1418 azione non soggetta a prescrizione e si può chiedere la nullità del contratto, quindi l’azione di nullità del contratto è una domanda con cui si chiede di accertare la nullità del contratto ergo l’inesistenza del rapporto giuridico fondamentale (rapporto tra tutto ed una sua parte). In che termini si esprime l’effetto conformativo ad ogni effetto? Supponiamo che ci sia un primo giudicato che accoglie la domanda di nullità del contratto, passa in giudicato la sentenza che accerta il contratto nullo. à Quale è l’effetto conformativo del iudicato? Fa stato ad ogni effetto in un successivo processo e non possono proporre la stessa domanda avendo già un giudicato, ma se propongo una domanda al pagamento del corrispettivo fondato su quel contratto qua abbiamo giudicato conformativo che costringe il secondo giudice a fermarsi perché c’è già un giudicato che dice che quel diritto non è mai sorto essendo il contratto nullo. è Stesso meccanismo dello status di figlio che impatta sul diritto agli alimenti. È come se il giudicato sulla nullità accerta l’inesistenza del rapporto giuridico fondamentale, ed è come se stesse già dicendo che per l’effetto non esiste nessuno di quei diritti soggettivi derivanti da quel contratto essendo quest’ultimo nullo. Cosa succede in caso contrario? A rime inveriate se c’è una domanda di nullità che viene rigettata e passa in giudicato vuol dire che il rapporto giuridico fondamentale è valido; se in un successivo processo faccio valere un diritto al corrispettivo non può più essere messo in discussione che quel contratto sia valido perché c’è già un effetto al quale bisogna conformarsi —> quel rapporto giuridico è validamente sorto. 30 Tipi di connessione tra domande: 1. IDENTICHE —> (già incontrate quando abbiamo parlato della litispendenza oppure effetto negativo del giudicato): due domande soni identiche quando hanno gli elementi individuatori identici, se poi sono autodeterminate basta che abbiano identici i soggetti e il petitum. Identità di cause —> sono identici sia i soggetti, sia il petitum, sia la causa petenti, salvo i diritti autodeterminati. Che rilevanza ha? • Per la litispendenza (art 39 comma 1): quando pendono giudizi identici davanti a giudici diversi, in forza del quale il secondo giudice adito cancella la causa dal ruolo e dichiara la litispendenza (si ferma). • Per l’effetto preclusivo del giudicato: il secondo giudice per capire se c’è un NE BIS IN IDEM varia l’identità della seconda domanda rispetto a quella già decisa da un precedente giudicato. Questi due istituti presidiano il conflitto pratico di giudicati —> rischio che il legislatore non può permettersi di correre e sono strumenti preventivi rispetto al fatto che entrambi i giudizi su cause identiche arrivano a sentenza definitiva —> forma di denegata giustizia perché due giudicati opposti non accertano né l’esistenza né l’inesistenza del diritto ed è un rischio inaccettabile per il sistema! è Si avrebbero due sentenze che fanno stato sulle parti in modo contrapposto. Continenza tra domande: Art 39: Comma 1 —> pensa alla litispendenza come strumento di prevenzione al conflitto di giudicato nel caso di cause identiche (pendono paralleli due giudizi sulla stessa domanda) Comma 2 —> fa riferimento alla continenza, cioè un rapporto tra petita: le domande sono identiche da un punto di vista dei soggetti, della causa petenti e cambia il petitum sotto il punto di vista del quantum. Es in un caso chiedo 100 e nell’altro giudizio chiedo 50 (stessa causa e stesse parti). Si parla di un rapporto di continenza, perché uno contiene l’altro; abbiamo una differenza solo nel quantum tra i petita ed ecco allora che il legislatore non può agire come nel caso di litispendenza (usando il criterio del primo comma); questo perché il secondo giudizio è più ampio, cioè se il primo giudizio è di 100 e quello successivo è 50 —> litispendenza parziale. Nel caso in cui il secondo è più ampio del primo non posso applicare il criterio della mera prevenzione del primo comma perché altrimenti i 50 mancanti non hanno giustizia perché va avanti solo il giudizio dove ho chiesto 50 e di conseguenza quello che deve proseguire è quello da 100. è Non è sufficiente il criterio della mera prevenzione. Quando c’è un rapporto di continenza tra domande, dove una ha il petitum più ampio dell’altra deve andare aventi quello più ampio e l’articolo 39 comma 2 regola il criterio della prevenzione ovvero della competenza tra petita non necessariamente rimettendo al primo giudice, ma al giudice che è competente su entrambe —> dichiara continenza, ma la causa passa all’altro giudice. Di conseguenza il giudice della causa più piccola si ferma e dichiara la continenza; quindi, trasferisce al giudice più grande la causa e si parla di rapporto di continenza in tutti i casi in cui tra due giudizi paralleli uno contiene l’altro. è Si ha quindi il trasferimento della domanda e si ha un ordine di trasferimento di quella causa davanti all’altro giudice —> il 50 e il 100 vengono inglobati davanti allo stesso giudice e di regola è quello preventivamente adito (con eccezione alla competenza del giudice). è A differenza della litispendenza, in questo caso si favorisce il simultaneo processo e le due cause vengono riunite davanti al giudice, di regola, della causa preventivamente adita (si salva solamente la causa più grande). Concludendo la continenza cosiddetta quantitativa è molto simile alla litispendenza, ma prevede una connessione delle domande che sono quasi identiche differenziandosi solamente sul quantum tra petita (connessione molto forte). 31 2. CONNESSE —> Le domande quando varia uno degli elementi individuatori non è identica, ma connessa. • Per petitum; in questo caso le domande sono identiche per petitum • Per causa petenti e petitum • Per soggetti • Per pregiudizialità-dipendenza • Per mera identità di questioni di fatto o di diritto (connessione impropria) Rapporto di connessione —> A. Connessione meramente soggettiva (art 104 cpc) —> è una connessione debole. Le due domande hanno in comune solo i soggetti (attore-convenuto). Art 104 —> disciplina il cumulo di domande con connessione meramente soggettiva e il nostro attore può proporre contro il medesimo convenuto più domande anche non connesse per petitum e causa petenti (basta che il convenuto sia lo stesso) —> es gli chiedo di restituire l’immobile locato e di pagarmi il corrispettivo del noleggio della macchina (elementi della domanda diversi, ma hanno lo stesso convenuto). Si parla in questo caso di connessione meramente soggettiva, cioè comunare più domande contro lo stesso convenuto non altrimenti connesse tra di loro —> a questo punto si spiega il 104 comma 2. Cosa dispone l’articolo 104 comma 2? Conferisce, per economia processuale, all’attore il potere di proporre verso il medesimo convenuto domande non altrimenti connesse però poi rinvia al secondo comma dell’articolo precedente—> articolo 103 “il giudice può disporre nel corso dell’ istruzione o decisione la separazione delle cause se vi è istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza”. è Viene dato, quindi, potere al giudice (nel caso in cui una causa sia già pronta per la decisione) di separare le cause e decide sulla causa che ritiene matura per la decisione, mentre la seconda causa che necessità maggiore istruttoria proseguirà in autonomo processo e ci sarà una seconda sentenza sul secondo diritto soggettivo. B. Connessione oggettiva —> • Per titolo: (obbligazioni parziali: ogni debitore risponde solo per il suo debito —> pro quota) In questo caso dobbiamo immaginare il creditore del decuius che vanta un credito di 100, gli eredi sono 3 ed è chiaro rispondendo solo pro quota può chiedere 33.3 ad ognuno. Non si ha identità di petitum —> ciascuno risponde della propria quota e quindi il petitum è differente. In questo caso il nostro creditore citerà in giudizio tutti e tre chiedendo a ciascuno la propria quota di credito —> litis consorzio dove più parti possono essere convenute in una domanda giudiziale, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l’oggetto o titolo dal quale dipendono. Quindi nel nostro esempio—> il creditore del decuius può chiedere la condanna di tutti e tre i coeredi nel medesimo processo nel pagamento della propria quota è un caso di connessione per titolo. La connessione è molto debole perché ciascuno risponde della propria quota; quindi, sono giudizi che non hanno bisogno di un unico contesto à la razio dell’art 103 primo comma è molto simile alla razio dell’art 104, infatti, si applica il potere di separazione delle cause. La connessione è debole perché è per titolo, ma non per petitum. • Per petitum: (obbligazioni solidale: ogni debitore solidale risponde dell’intero salvo regresso). L’esempio più calzante è quello delle obbligazioni solidali, nelle quali ad ogni condebitore chiedo l’intero. 32 La connessione per petitum è forte, per capirla dobbiamo vedere la differenza tra solidarietà paritarie e non paritarie. Il fideiussore risponde solidalmente, ma ha diritto di regresso per l’intero perché la sua è una obbligazione solidale assunta nell’interesse esclusivo del debitore principale, mentre il commutariario che stipula il contratto di mutuo insieme all’altro mutuatario, nei conforti della banca, sono solidali paritari perché entrambi hanno interesse all’adempimento, infatti, il loro regresso è al 50%. è Quindi il primo esempio è non paritario, mentre la seconda è paritaria. Nel secondo caso ci sia il 50% la banca può chiedere o a tutti e due o a solo uno di pagare il debito nel momento in cui magari uno dei due è nullatenente (no cumulo). Un'altra norma: art 2055 cc —> siamo nell’ambito della responsabilità extracontrattuale: (responsabilità solidale). “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno”. Quindi se in questo caso quello che ha contribuito all’1% è milionario e gli altri 99% sono nullatenenti l’1% deve pagare tutto, salvo regresso che sarà moneta fallimentare essendo gli altri nullatenenti. Quindi la connessione nelle obbligazioni solidali è molto forte perché ce un petitum che è per l’intero, tanto è vero che il pagamento dell’intero o di una parte estingue anche a favore degli altri obbligati —> è ovvio che anche il processo si regola e quindi quando ci sono obbligazioni solidali il processo tende a rimanere fortemente unito, infatti, il giudice in questi casi la separazione non la esegue praticamente mai e sono tenuti sotto il medesimo processo. Noi come connessione per petitum abbiamo fatto l’esempio delle obbligazioni solidali (analizza tra sopra); mentre si una connessione fortissima per petitum si ha nel caso di controversie reali quando la lite intercorre tra 2 o 3 pretendenti. Es: A agisce verso B ritenendo di essere proprietario; B agisce verso A ritenendo invece che il proprietario invece è lui; e quindi viene fatta una contro domanda di accertamento della proprietà del bene e poi abbiamo D che interviene e dice che invece il bene è suo (se la prende sia con A che con B) —> tutti e tre hanno identiche domane di accertamento della proprietà della res: le pepita sono uguali, ciascuno ha la sua ragione perché ce chi dice che l’ha acquistato per usucapione, chi per testamento e chi per compravendita. (cause petenti diverse). Questa connessione è fortissima perché il giudice non può mai separare una causa tra tre pretendenti? Perché per la stessa caratteristica per cui il diritto di proprietà è un diritto autodeterminato, un diritto di proprietà di una res non può essere allo stesso memento che in capo ad un soggetto solo. Quindi difronte ad una lite trilaterale dove tutti e tre hanno le proprie domande giudiziali e dichiarano di essere il proprietario (tre domande con cause petenti DIVERSE, hanno petita identici, ma incompatibili). è Solo uno può vincere in giudizio e gli altri due soccomberanno. Questo è un giudizio massimamente inscindibile, queste tre domande sono destinate ad essere sempre insieme ed il potere di separazione del giudice è assolutamente escluso perché ce il rischio che rigettata la domanda verso uno, venga accolta verso l’altro e separata anche l’altra causa venga accolta la causa al terzo —> inaccettabile che la proprietà venga accetta a più soggetti. è Le due connessioni più forti sono: pregiudizialità dipendenza e connessione per petita incompatibili (o accetta uno o l’altro e non possono essere accolte assieme). • Per entrambi: esempio fideiussione (?) 35 Viene studiato il potere processuale di azione, perché questo è vero che spetta a chiunque, ma ci sono due condizioni per poterlo esercitare in modo valido e bisogna avere: (senza di queste il giudice si ferma perché non ho validamente provocato l’esercizio della sua funzione) 1) LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE (ART. 81 C.P.C.) Art 81: Sostituzione processuale: “Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.” 2) L’INTERESSE AD AGIRE (ART. 100 C.P.C.) Art 100: “Per proporre una domanda o per contradire alla stessa è necessario averi interesse.” 1) LA CD. LEGITTIMAZIONE ATTIVA AD AGIRE La legittimazione attiva spetta a colui che si afferma titolare del diritto soggettivo dedotto con la domanda giudiziale. Solo chi si afferma titolare può andare in giudizio —> si evince anche dall’articolazione 24 “tutti possono agire in giudizio per la tutela di PROPRI diritti”—> è una condizione fondamentale. è Se però sto facendo valere un diritto che non è in capo mio, ma di un altro soggetto non posso farlo e non posso andare davanti al giudice à questo avviene proprio per tutelare il diritto di un soggetto. Quindi questa legittimazione attiva è condizione dell’azione. Quindi, per il solo fatto che mi affermo titolare di un diritto soggettivo ho la legittimazione ad agire. è È una dimensione ipotetica perché io posso agire in diritto se io mi affermo titolare, però se io lo sia o no in concreto non pone un problema di divieto del giudice di decidere e porterà ad una sentenza di rigetto della domanda per inesistenza del mio diritto con efficacia di giudicato. Quindi se la sentenza viene rigettata si ha l’accertamento che io non sono proprietario ovvero si ha il rigetto nel merito la mia domanda. Quindi la legittimazione ad agire ha una dimensione ipotetica che vale anche per il legittimato passivo —> colui nei cui confronti mi affermo titolare e che quindi è la parte convenuta nel processo. 1) LA CD. LEGITTIMAZIONE PASSIVA AD AGIRE La legittimazione passiva sussiste in capo al convenuto per il solo fatto che l’attore si afferma titolare nei suoi confronti del diritto soggettivo fatto valere in giudizio. È una dimensione ipotetica della legittimazione ad agire —> la legittimazione ad agire ha una dimensione ipotetica che vale anche per il legittimato passivo. Il legittimato passivo colui nei cui confronti mi affermo titolare quindi la parte che convengo nel processo. La legittimazione passiva ad agire sussiste anche nei confronti del convenuto. è Si misura sul diritto di ottenere un provvedimento sull’esistenza o meno di quel diritto, è il diritto al provvedendo non alla sentenza favorevole. Quindi la legittimazione ad agire è una condizione dell’azione intesa in senso astratto come diritto alla pronuncia della sentenza di merito. La dottrina di Chiovenda: il potere di legittimazione ce l’ha solo l’attore che ha ragione e solo quando il giudice mi da ragione ho il potere di agire in giudizio —> teoria dell’azione in senso concreto. Aveva, quindi, un concetto strano di azione che esisteva solo se l’attore era dalla parte della ragione. è La dottrina ragiona sull’utilità di questo concetto, ma non serviva a nulla. Gli studiosi successivi hanno iniziato a parlare di azione in senso astratto: il potere dell’azione ce l’hai per il solo fatto che ti affermi titolare e quindi il giudice in prima udienza è capace di confermare se sei capace di agire e se hai provocato legittimamente l’esercizio della sua funzione. Per ricapitolare: per il solo fato che mi affermo titolare di un diritto soggettivo, ho la legittimazione attiva di agire e per il solo fatto che lo affermo nei confronti del soggetto che convengo in giudizio lui è legittimato passivo di agire e questo significa avere tutti i poteri di difesa propri di una parte convenuta. Se però noi leggiamo l’art 81 viene detto tutto il contrario: perché per capire il concetto dobbiamo leggere al contrario la norma, Per capire il concetto della legittimazione ad agire bisogna leggere a contrario l’art 81 cpc che prevede nei soli casi tassativi ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire. è Art 81: Sostituzione processuale: “Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (principio di tassatività), nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.” 36 Differenza tassatività e tipicità ai fini dell’analogia (collegato all’art 81 sopra): nella tassatività non si applica l’analogia, ma l’interpretazione estensiva, mentre nella tipicità l’analogia è ammessa. Quindi nella norma viene detto che nei soli casi dove ci sono delle norme specifiche è possibile far valere un diritto altrui (contrario al concetto di legittimazione ad agire che bisogna affermarsi titolari). Questo caso previsto dalla legge è l’azione surrogatoria—> articolo 2900 (mezzo conservazione della garanzia patrimoniale) che espressamente in via ipotetica fa valere un diritto altrui. Alla luce di questa norma si evince il concetto di legittimazione ordinaria ad agire come condizione dell’azione che consiste nell’affermare il diritto come proprio e quindi per il solo fatto che affermo come proprio ho legittimazione ad agire. Nei casi tassativi previsti dalla legge si può avere una legittimazione straordinaria perché io deduco in giudizio un diritto che non fa capo a me, ma chiedo l’accertamento con efficacia di giudicato, calo un diritto altrui e, ciò nonostante, la domanda viene decisa dal giudice SOLO nei casi tassativi della legge —> questo avviene, quando nel far valere un diritto altrui, in realtà è tutto in un diritto mio perché dietro l’azione surrogatoria il creditore punta a tutelare un suo diritto. ü In sintesi: faccio valere un diritto altrui, ma nei mie interessi. Lezione 17.11.2022 I presupposti processuali: Essi vengono suddivisi in due grandi sottocategorie: I presupposti dell’azione e i presupposti che riguardano il giudice che vengono affiancati alla condizione dell’azione che portano ad una pronuncia con cui il giudice dichiara di non poter decidere la lite: rigetta in rito della domanda —> la rigetta perché non la può decidere e si distinguono dalle sentenza di merito, di accoglimento perché attestano la mancanza di una condizione di decidibilità della causa nel merito. è La sentenza di rigetto in rito accerta la mancanza di una condizione di decidibilità della causa nel merito ergo la mancanza di un presupposto processuale. è Il giudice si ferma prima perché manca una condizione che la rende decidibile. Le condizione dell’azione sono anche esse in senso lato presupposti processuali e se mancano uno delle due condizioni il giudice rigetta la domanda. Domanda: una sentenza che rigetta in rito la domanda è idonea ad avere la forza del giudicato materiale del 2909? NO, perché non accerta né l’esistenza e nemmeno l’inesistenza del diritto soggettivo, ma si ferma prima e la caratteristica fondamentale è che passano in giudicato formale una sentenza di rito, ma non acquista la forza del giustiziato sostanziale perché non ne ha il contenuto. {In Inghilterra si ha l’obbligo di difendersi, mentre da noi si ha il diritto di difendersi}. Le sentenze di rito sono prive di contenuto decisorio e si limitano a rigettare la lite e non hanno forza di giudicato tanto è vero che dopo una sentenza di rito NON abbiamo l’effetto preclusivo e propongo la domanda senza la mancanza di presupposto che avevo prima. Differenza tra sostituzione e rappresentanza processuale: Articolo 81 (spiegato sopra)—> rubricato come “sostituzione processuale” e ha lo scopo di essere distinta dalla rappresentanza processuale. Esempio è l’articolo 2900 azione surrogatoria: libro della tutela dei diritti e nel capo specifico dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale generica del debitore —> il principio di garanzia generica: “ognuno risponde dei propri debiti con i beni presenti e futuri del patrimonio” —> la ragione per cui il creditore può fare tale azione è che il suo patrimonio è la garanzia patrimoniale generica di tutti i suoi debiti e alla base della funzione esecutiva dello stato che aggredisci i beni del debitore abbiamo il principio di garanzia patrimoniale generica (articolo 2740). Tra i vari strumenti a tutela del patrimonio del creditore abbiamo anche l’ azione revocatoria (art 2901)—> colui che ha questo strumento è il creditore e quindi vanta un creditore verso un soggetto (tutela di un credito): 37 “Il creditore per assicurare che siano soddisfatte le sue ragioni può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore” —> tu puoi esercitare i diritti del tuo debitore verso terzi e chi sono i terzi? Il debitore del debitore (DD). Schema: azione surrogatoria. Il creditore che ha un rapporto di credito con il suo debitore, lui a sua volta ha un rapporto di creditore con il DD (debitore del debitore) Cosa può fare il creditore? In forza dell’articolo 2900 ci dice: che lui deve essere creditore, ci deve essere il bisogno di presidiare la garanzia patrimoniale generica (necessità di conservare o comunque garantire che i patrimonio sia idoneo a soddisfare il creditore) ed infine ci deve sere l’inerzia —> cioè il nostro debitore dice NON sono inerte, perché il debitore ha un potere di azione ordinaria e quindi abbiamo un concorso di potere d’azione e quindi DD rischia di pagare due volte —> prima dal creditore, che in via straordinaria esercita la domanda di condanna e poi dal debitore in via ordinaria e quindi subisce la doppia condanna. Quanto appena detto spiega il comma due: “il creditore quando agisce deve citare anche il debitore al quale intende surrogassi” —> listi consorzio necessario perché il giudice statuisca sulla domanda ci deve essere necessariamente la partecipazione al processo del debitore per evitare la doppia soccombenza di DD. Sicuramente ci troveremo davanti al giudice con un atto di citazione dove il creditore afferma nei confronti del convenuto (debitore) l’esistenza del credito di D verso DD —> quindi il creditore si sostituisce al proprio debitore nel far valere il diritto del debitore nei confronti del DD, quindi nel nostro “bicchiere” viene accertato il diritto di D verso DD. Visto che viene fatto valere il credito di D verso DD, il creditore verso chi la chiede la condanna del pagamento? Non nei confronti di sé stesso, ma nei confronti di D perché sta facevano valere il suo diritto e così finalmente il patrimonio di D si amplia e il creditore potrà successivamente aggredirlo (soddisfa il suo credito). Il rapporto di credito tra creditore attore e debitore viene conosciuto dal giudice per accertare che ha il potere straordinario di agire —> non è oggetto di cosa giudicata e il giudice appura SOLO il rapporto di credito e per stabilire se può agire in via straordinario. è Il giudice appura che ci sia la condizione dell’azione perché se non c’è abbiamo un rigetto in rito della domanda per carenza straordinaria di C (creditore); anche nel caso in cui non abbiamo inerzia decade la possibilità di avere legittimazione straordinaria ad agire. Sicuramente avremo tale situazione: D —> legittimato ordinario ad agire per il concetto di potere d’azione (si afferma titolare) C —> per poter dire che il giudice deve condannare D; quindi il giudice deve accertare l’esistenza di un credito altrui e di conseguenza avrà legittimazione straordinaria ad agire. Inoltre, ci deve essere l’inerzia di D a far valere il credito e ci deve essere un bisogno (se D è ricco non ah diritto di surrogassi per far valere il credito). {Esiste anche l’ipotesi della surrogatoria satisfattiva: è una soluzione della giurisprudenza e in questo caso il creditore di D pagherà direttamente il creditore se passare dai fondi di D} Il creditore gestisce sia il procedimento di cognizione di condanna davanti al tribunale e la fase esecutiva sempre in surrogatoria —> paradossalmente però il primo che viene tutelato è proprio D, in funzione di tornare a rendere capiente il patrimonio del debitore sul quale poi si andrà a soddisfarsi —> scollatura del potere affermato e titolarità dell’azione e si da un potere di azione al soggetto diverso dal titolare e si chiede tutela di un diritto altrui —> solo casi tassativi dettati dalla legge! è Tutelare un diritto altrui per far valere in via mediata un proprio diritto. Un altro caso di sostituzione processuale è la GARANZIA PER EVIZIONE: È un caso di pregiudizialità dipendenza perché abbiamo l’attore che agisce nei confronti dell’acquirente della res e poi abbiamo l’alienante che ai sensi del 1485 il nostro acquirente ha l’onere di chiamare in causa facendo valere la domanda di risarcimento dei danni per evizione. 40 Quando, invece, posso citare tizio e attuare l’articolo 100: quando io dico giudice io sono qui per l’accertamento del bene, io ho il possesso e lui non ha leso il godimento del mio bene (non abbiamo molestie o lesione) —> nel caso in cui me lo avesse preso avevo bisogno di una rivendica. è Quando la proprietà è res controversia allora è chiaro che in ragione del vanto o contestazione nasce uno stato di oggettiva incertezza che legittima me a esperire una domanda di mero accertamento della proprietà del bene e il giudice dovrà accertarla in concreto ai senso dell’articolo 100. Quindi, l’aspetto importante di quest’evoluzione della dottrina è che alla fine il giudice tramite all’articolo 100 è tenuto a verificare in concreto lo stato di obbiettiva incertezza rispetto alla tutela di mero accertamento (prima forma di domanda) e rispetto al mero accertamento la dottrina riconosce questo vaglio di bisogno di tutela (perché tu hai bisogno di questo accertamento e della mia sentenza). Insomma, il petitum deve essere in qualche modo in grado di spiegare la ragione per cui la richiedo. La dottrina ha abbandonato la tesi dell’azione mero accertamento come azione tipica e tramite l’articolo 100 è arrivata a dire che la tutela di mero accertamento è atipica per il solo fatto che mi dichiaro titolare di un diritto, ho diritto di chiedere il mero accertamento purché ci sia una situazione di obbiettiva certezza (verificata dal giudice) tramite vanto o contestazione altrui (tipici). Si ha quindi un’evoluzione dell’azione come tipica a favore della atipicità dell’azione tramite l’interpretazione dell’articolo 100 e dimostra la sua portata percettiva e il giudice verifica l’articolo 100 solo nelle domanda di mero accertamento, perché nella tutela di condanna e di costitutiva l’interesse ad agire è ovvio per il solo fatto che c’è lesione (se non c’è stata rigetta la sentenza) —> la vera portata percettiva è nella tutela di mero accertamento che è anche un po' rara! è È un filtro affinché il giudice non venga chiamato a svolgere una funzione meramente consultiva ed il giudice può solo elargire tutela di diritti soggettivi anche nei soli limiti in cui siano almeno obiettivamente incerti. è Per misurare l’obbiettivo incertezza la dottrina ha indagato i due casi tipici ed ha individuato vanto altrui e contestazione lo stato di apparenza (azione di nullità e simulazione dei contratti) —> esse deducono un rapporto giuridico fondamentale. L’azione di nullità —> mero accertamento per eccellenza e si accerta l’inesistenza del rapporto contrattuale e tale perché il contratto nullo non produce effetti fin dalla sua origine e quindi l’ azione è di mero accertamento dell’ inesistenza del rapporto contrattuale. Azione di simulazione del contratto —> ancora peggio, il contratto simulato non ha effetto, mero accertamento dell’esistenza del rapporto perché è finto. Perché si è tornati a vedere queste due azioni? Cosa crea incertezza se non c’è un vanto altrui o contestazione? Lo stato di apparenza, perché il contratto finché non è dichiarato simulato dal giudice è esistente ed appare nell’ordinamento. La dottrina ha aggiunto un altro tassello all’articolo 100 —> lo stato di obbiettiva incertezza può essere quindi uno stato di apparenza come sotteso nelle azioni viste sopra. Esempio: quando c’è cessione dei crediti non si capisce chi sia il creditore e il debitore non sa chi pagare —> si ha uno stato di apparenza dopo la notificazione della cessione in caso di litigio tra i due creditori —> il giudice, quindi, accerta tu chi devi pagare e ha tutto l’interesse ad agire —> è una domanda di mero accertamento dove si accerta solo la parte attiva. Lo stato di apparenza diventa una categoria generale per dire tu hai interesse ad agire —> 3 categorie decise dalla dottrina: vanto altrui, contestazione altrui, stato di apparenza. LA TUTELA DI CONDANNA: La domanda di condanna (petitum condannatorio —> il petitum è una sentenza di condanna) è funzionale a rispondere ad un bisogno di tutela che non deriva da una mero stato di incertezza, ma da una situazione di LESIONE DEL DIRITTO affermato dall’attore. 41 Individuiamo, quindi, la caratteristica della tutela di condanna (come secondo tipo di tutela di cognizione) dove il giudice non si limita ad accertare se esiste o meno il diritto, ma ne accerta pure la lesione da parte del convenuto. è Il quid pluris della tutela di condanna è che il giudice nell’accertare la lesione condanna e da un qualcosa in più rispetto alla tutela di mero accertamento —> presuppone anche la lesione del diritto. All’interno delle due azioni già analizzate: Azio confessoria e Azio negatoria ci sono dei commi destinati al caso in cui il diritto di proprietà da parte dell’asserente titolare della servitù o del proprietario del fondo servente nei confronti di colui che detiene di avere una servitù commettono una lesione/turbativa. —> il 949 cc: comma 1 “il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza del diritto altrui (diritti in re aliena)” —> mero accertamento visto sopra. Comma 2: “se sussistono anche turbative o molestie può chiedere che se ne ordini la cessazione ” — > provvedimento di condanna ad un fare. La differenza tutela mero accertamento e tutela di condanna azione negatoria: Il proprietario ha il vicino che ottiene di poter attraversare il suo fondo perché assume di avere un diritto di servitù acquisito per usucapione: a questo punto un conto è se il vicino (comma 1) si limita a sostenere di avere un diritto di servitù e minaccia l’azione confessoria à in questo caso il proprietario può agire ai sensi del primo comma per fare accertare il suo diritto e la tutela di mero accertamento basta perché l’altro non sta passando sul fondo, ma si è limitato ad un vanto. Nel momento in cui il vicino, oltre ad avere dichiarato di avere il diritto di servitù, passa ogni mattina ritenendo di poter legittimamente passare perché titolare del diritto di servitù, qui agli occhi del proprietario effettua una molestia —> atto materiale che lede il diritto di godere e di disporre nel modo pieno ed esclusivo il proprietario. Quando abbiamo una lesione la tutela di mero accertamento non è più sufficiente, ma è necessario impedire al soggetto di continuare a passare e si deve fare un atto di forza che elimini la lesione. è Si chiede al giudice di inibire il convenuto a passare e di condannare ad un NON fare. La differenza tutela mero accertamento e tutela di condanna azione confessoria: Quanto appena detto vale anche per l’articolo 1709 cc: quando è il titolare della servitù che oltre a sentirsi dire che non ha il diritto di passare (agendo in mero accertamento), ma questa volta ha la necessità di un provvedimento di condanna perché il proprietario ha alzato un muro o messo un cancello e quindi non può mettere in atto il suo diritto di servitù. Ci troviamo di fronte ad un atto di turbativa del proprietario. Nel caso in cui si abbiano lesioni, l’asserito titolare del diritto di servitù (attore nei confronti del proprietario del fondo servente) agirà in mero accertamento se il proprietario non gli ha materialmente impedito di passare ed agirà in condanna, qualora il proletario ai sensi del 1709 comma 2 ha posto in essere degli ostacoli ed impedimenti all’esercizio del suo diritto di servitù. è In conclusione, nella tutela di mero accertamento abbiamo visto che il bisogno di tutela si misura nello stato di obbiettiva incertezza, nella tutela di condanna è necessaria una situazione di lesione ed il bisogno di tutela non è soddisfatto dalla tutela di mero accertamento. è Quando è posto in essere uno stato di lesione il giudice accerta non solo l’esistenza del diritto affermato, ma anche la sua lesione e questo è il primo quid pluris. Es nella lesione del diritto di credito à la lesione sarebbe l’inadempimento dell’obbligo di pagamento e quindi accerta non solo il diritto di credito, ma anche che il diritto id credito è leso per inadempimento del debitore. 42 La sentenza di condanna: Tale sentenza ha efficacia esecutiva —> vuol dire che il giudice con il suo provvedimento impone alla parte soccombente un obbligo volto ad eliminare la lesione del diritto es ti condanno a distruggere il muro che impedisce l’esercizio del diritto di passo. Nel provvedimento condannatorio il giudice da un ordine alla parte soccombente in modo tale che venga meno la lesione. Questa tipologia di provvedimento ha lo scopo di far venire meno la lesione, si insegna che hanno efficacia esecutiva. Cosa vuol dire “efficacia esecutiva”? È la caratteristica della tutela di condanna, che difetta nella tutela di mero accertamento perché essa non può avere e non ha efficacia esecutiva. L’efficacia esecutiva consiste nell’attribuire alla parte vittoriosa (attrice) che si è vista accolta la domanda di condanna un nuovo potere di azione —> AZIONE ESECUTIVA: potere processuale di provocare l’esecuzione forzata da parte dello stato. —>il bisogno di tutela dell’attore che ha subito la lesione del suo diritto non si esaurisce nell’accertamento della sua esistenza (articolo 2909 cc) e nella sua lesione perché esige che venga meno lo stato di lesione. Questo meccanismo impone l’esercizio di una funzione differente che è la lesione esecutiva e per provocare tal esercizio la sentenza di condanna ha efficacia esecutiva nel senso che attribuisce il potere di azione esecutiva —> la sentenza di condanna è titolo esecutivo e per dar corso al processo esecutivo, in questo caso la funzione del giudice non è quella di cognizione, non pronuncia sentenza non dovendo accertare nulla, ma bisogna attuare. La funzione esecutiva: Il giudice civile svolge primariamente una funzione di convinzione di diritti, ma anche una funzione esecutiva che è la massima espressione della forza dello stato (sono le aste pubbliche cioè vendite forzate, i pignoramenti). La funzione di cognizione tende all’accertamento incontrovertibile dei diritti e si contraddistingue perché ha la forza del giudicato, mentre la funzione esecutiva tende al soddisfacimenti coatto dei diritti soggettivi ed abbiamo due tipi di esecuzione forzata: (1) esecuzione per espropriazione (pignoramenti) dove il creditore è creditore di una somma di denaro ed il processo esecutivo ha lo scopo di liquidare i beni del debitore e con il procedimento di assegnazione soddisfa il creditore di una somma di denaro. Es inquilino moroso dove si richiede una tutela di condanna al rilascio del cespito e nel momento in cui lui continua a non ottemperare all’ordine del giudice il cliente non è soddisfatto dalla tutela —> in questi casi scatta l’azione esecutiva. Quindi abbiamo una sentenza che accerta l’esistenza di un credito, la sua lesione, fino da quando è pronunciata attribuisce e il potere di azione esecutiva —> potere di provocare l’esecuzione forzata, infatti non torno dal giudice, ma vado nella sezione dedicata dove i giudici svolgono funzione giurisdizionale esecutiva. Il GE (giudice dell’esecuzione) non pronuncia sentenza perché essa è l’atto finale di un procedimento di cognizione, e siccome lui non accerta pronuncia decreti ed ordinanze che scandiscono il rito o del processo esecutivo dall’inizio fino alla fase di assegnazione del ricavato delle vendite. Le parti nel processo esecutivo sono: creditore procedente e debitore esecutato —> non abbiamo parità delle armi, ma uno stato di soggezione del debitore. (2)esecuzione in forma specifica, in questo caso non abbiamo il pignoramento. Es se io mi devo far consegnare il bene immobile io non devo mettere in vendita il mio bene, non ho bisogno di trasforme i beni in denaro, ma io sono creditore del bene (diritto personale di restituzione). A questo punto il diritto di restituzione non ha bisogno del pignoramento, ma di un ufficiale giudiziale che accompagnato dal fabbro cambi la serratura —> non può farlo da solo abbiamo il divieto di autotutela (spogliò violento). Lo stato interviene dando in maniera forzata attuazione ad obblighi di fare, dare, non fare mediante la sostituzione del debitore esecutato con gli ordini pubblici. 45 La figura speciale della condanna generica ex articolo 278 cpc: Nei casi tassativi previsti dalla legge il giudice può pronunciare provvedimenti di condanna “speciali”, nel senso che non producono tutti gli effetti propri della sentenza di condanna. Es procedimento di convalida di sfratto —> è stato creato per creare un titolo esecutivo per sfrattare l’inquilino nel giro di pochissimo tempo, perché il procedimento è un atto di citazione, l’udienza fissata in tempi brevissimi; compare, non compare si ha lo sfratto in tempi brevissimi rispetto ad una domanda normale. è La tutela di condanna risponde al più importante bisogno di tutela di cognizione. Nel caso delle controversie reali primeggia il bisogno di certezza, se no si ha la circolazione di un diritto incerto e torna il bene della vita visto come accertamento incontrovertibile; mentre i diritti di credito hanno bisogno di una forma coatta, dove lo stato si sostituisce per far si che cessi la lesione del diritto. Ci sono dei provvedimenti speciali es decreto ingiuntivo —> dove si da un titolo esecutivo e non accertamento, sarebbe incostituzionale non essendoci l’altra parte. In generale i provvedimenti di condanna danno l’efficacia esecutiva, dove non abbiamo efficacia esecutiva si parla impropriamente di provvedimenti di condanna e serve per capire la condanna generica: forma di condanna anomala. Nei casi tassativi previsti dalla legge il giudice può pronunciare provvedimenti di condanna “speciali”, nel senso che non producono tutti gli effetti propri della sentenza di condanna.—> articolo 278 cpc che disciplina la condanna generica e provvisionale: “quando è già accertata la sussistenza di un diritto, quindi un diritto certo nell’an, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta” —> è certo che tu mi devi il risarcimento dei danni, ma dobbiamo ancora calcolare quanto mi hai causato di danni. “Il giudice su istanza di parte, la parte fa l’istanza di pronuncia di condanna generica e se viene accolta può limitarsi a pronunciarsi con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua con la liquidazione”. Condanna generica —> io condanno genericamente a pagare il dovuto alla parte vittoriosa, cioè accertata la responsabilità del debitore lo condanno al risarcimento dei danni. Può valere come titolo esecutivo questa prima sentenza? Gli manca il quantum (liquidità del credito), quando io vado ad aggredire i beni del debitore glieli aggredisco fino al pari ammontare del mio credito + le spese di procedura à la risposta quindi è NO, non essendo determinata nel suo ammontare. Articolo 474 norma di apertura del libro terzo (prima norma destinata al processo esecutivo): essa definisce cosa è il titolo esecutivo —> sentenza di primo grado di condanna. Questa norma si occupa di tutti i titoli esecutivi che attribuiscono il potere di azione esecutiva: “l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile” —> quindi deve essere determinato nel suo esatto ammontare, perché ai senti del 2740 il debitore risponde dei propri debiti con TUTTI i propri beni presenti e futuri nel loro quantum. è La. liquidità è la caratteristica fondamentale che deve avere un provvedimento di condanna per valere come titolo esecutivo è La caratteristica di questo provvedimento di condanna è che si limita il giudice con questa sentenza di condanna generica a condannare, nel senso di accertare il diritto di credito, ancora privo di liquidità —> successivamente infatti si apre la fase di quantificazione dei danni. è Essendo di condanna generica il credito è ancora illiquidito, non per scelta legislativa, ma per sua natura e non ha efficacia esecutiva —> per questo è detta condanna generica. è Se una sentenza di condanna generica cade in giudicato, esso cade sull’esistenza del diritto. Allora perché lo si chiede? È la parte attrice che chiede al giudice di iniziare ad accertare che lui è colpevole, e condannato genericamente —> si accerta l’an come titolarità del diritto, mentre la quantificazione la si fa successivamente. Viene effettuata tale tutela di condanna generica per ottenere il comma 2 (logica per chiedere la condanna generica): “il giudice con la sentenza stessa (stesso provvedimento di condanna generica) può condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantità di cui ritiene già raggiunta la prova”. 46 è Richiedo la condanna generica ad accertare il diritto al risarcimento (in questo caso) cosiddetto an debeatur, mentre è controverso il quantum —> ottengo una condanna generica e posso contestualmente chiedere una provvisionale (provvedimento di condanna avente efficacia esecutiva nei limiti in cui abbiamo la prova del quantum) ed essa ha valore esecutivo. Tale figura rispetto alla tutela di condanna ha in comune due elementi: i) Titolo per iscrivere ipoteca: non essendo determinato nel quantum il creditore se lo autodetermina fino ad un credito che lui assume; il debitore ha diritto di opporsi chiedendo la riduzione dell’ ipoteca essendo una autovalutazione. ii) Azio iudicata prescrizione decennale (vista sopra). —>quindi ha i due effetti secondari, e gli manca l’effetto principale Lezione 01.12.2022 Attività di cognizione: l’efficacia di accertamento propria del giudicato civile cade esclusivamente sul diritto soggettivo dedotto con la domanda giudiziale (dispositivo); nella motivazione, invece, della sentenza il giudice risolve tutte le questioni di fatto e diritto che servono per statuire sull’esistenza del diritto dedotto. La caratteristica fondamentale: il giudicato civile è accertamento dei diritto e mai delle questioni di fatto e di diritto; nonostante il giudice conosce dell’episodio della vita e dei fatti materiali. Tutte le questioni che il giudice deve risolvere sono risolte nella motivazione della sentenza che però è l’esito di un processo perché su queste questioni abbiamo avuto un’attività allegativa e probatoria delle parti. In Inghilterra: abbiamo un iter e un atto introduttivo essenziale perché si compila un modulo e si dice già la domanda indicando elementi soggettivi, petitum e causa petenti, ma dal punto di vista dei fatti materiali questa domanda non ci dice nulla, le ragioni materiali non ci sono abbiamo però una allegazione dei fatti materiali. Onere di allegazione dell’attore: Sussiste il principio dell’onere in capo all’attore, esso ha l’onere di allegare i fatti giuridici posti a fondamento della propria pretesa —> e nell’ allegare i fatti giuridici allega i fatti materiali che integrano i fatti giuridici (quando un fatto previsto in astratto da una norma di legge si ricollega un effetto giuridico). Quindi ad esempio allega il grave inadempimento (previsto dalla norma). I fatti giuridici sono individuati a loro volta dai fatti materiali dell’episodio della vita dedotto davanti al giudice. La norma da cui si parte per individuare i cosiddetti fatti costitutivi: articolo 2697 cc principio dell’onere della prova —> è una norma di grande rilevanza sistematica e la dobbiamo leggere in due modi: fissa nella sua portata letterale un principio dell’onere della prova, ma allo stesso tempo è la norma a cui si fa riferimento per individuare le categorie dei fatti costitutivi e dell’eccezioni del convenuto. Articolo 2697 cc —> “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (fatti costitutivi). Chi eccepisce l’inefficienza di tali atti ovvero eccepisce che il diritto di è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda (questo comma riferito al convenuto)” - Primo comma: FATTI COSTITUTIVI: si riferisce ai fatti costitutivi posti a fondamento della domanda (colui che fa valere in giudizio un diritto). - Secondo comma: ECCEZIONE: si rivolge alla parte convenuta. PRIMO COMMA: Cosa sono i fatti costitutivi? Sono gli elementi della fattispecie giuridica sostanziale da cui sorge il diritto dedotto in giudizio. ➔ Quindi dobbiamo andare a vedere il Codice civile dove possiamo prendere alcuni esempi: 47 Art 2041 c.c.: supponiamo di andare a esperire l’azione di arricchimento senza giusta causa “Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda.” Ø Quali sono gli elementi costitutivi di questa fattispecie sostanziale: che si è arricchito a danno di un altro, senza giusta causa e nei limiti dell’arricchimento. Art 1453 c.c.: azione di risoluzione del contratto: “Nei contratti con prestazioni corrispettive quando uno dei contraenti non adempie alle sue prestazioni, l’altro può chiedere la risoluzione del contratto” Ø questa norma come fatto costitutivo presuppone che deve essere inadempiente e poi l’obbligazione deve essere a prestazione corrispettive. Inoltre, l’inadempimento deve essere letto collegato all’articolo 1455 “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza” —> quindi in realtà il fatto costitutivo dell’azione di risoluzione del contratto non è un semplice inadempimento, ma un GRAVE inadempimento. Quindi torniamo un attimo indietro: quando questa norma (articolo 2697) dispone che chi agisce in giudizio deve provare i fatti costitutivi fa riferimento al concetto di fatti costitutivi e l’attore ha l’onere di allegarli e provarli (in un momento successivo). Art 163 c.p.c.: disciplina l’atto di citazione e dice che: “La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa. Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell'anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della Corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti. L'atto di citazione deve contenere: 1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'articolo 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167. 4. L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'art. 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti”. è Nel punto 4 (in grassetto) sta facendo riferimento alla fattispecie giuridica dedotta nel processo a fondamento del diritto. Es chiedo la condanna all’arricchimento senza giusta causa, devo allegare, prima di tutto gli elementi, di fatto e di diritto che integrano i fatti giuridici della nostra fattispecie —> articolo 2041. è Si parla di questo concetto di sussunzione: perché il giudice alla fine ricostruisce un fatto concreto e lo sussume, cioè lo riporta nella norma generale e astratta e lo mette nel caso di specie; e fa della sentenza un sillogismo. 50 questione di merito avente carattere assorbente. Il giudice in prima udienza se c’è un eccezione di prescrizione inserita nella comparsa di risposta che ha di forza? È un’eccezione liquida, deve solo “contare” per capire se è avvenuta prescrizione, non abbiamo istruttoria e rimette subito in decisione. Perché? Il giudice, quando accerta il diritto della sua sentenza, accerta ad oggi e non indietro e se è pacifico che il diritto non esiste è già in grado di rigettare la domanda. Anche l’eccezione di nullità del contratto è liquida perché il giudice dovrà lèggere tale contratto e stabilire se contrario a norme imperative, a buon costume e tutti i casi previsti dalla legge e non c’è bisogno di un’istruttoria. è Molto discusso, ci sono due sentenza gemelle/trattato del 12.2014 (leggere) e spiegano il problema del rilevo ufficioso della nullità del contratto. Le eccezioni si muovono nell’ ambito del secondo comma e se eccepisco una fattispecie estintiva/modificativa/impeditiva ne ho l’onore di prova —> poi ho la fortuna che alcune come detto prima sono liquide e non ho l’onore di provarle. Es eccezione vizi della cosa (articolo 1495) non è liquida e il giudice deve effettuare una consulenza tecnica ed impedisce all’attore di ottenere il pagamento. Art 1495; “ il compratore decade dal diritto di garanzia se non denuncia i vizi entro 8 gg” eccezione di decadenza —> deve essere sollevata dal convenuto. L’eccezione di prescrizione “l’azione si prescrive in ogni caso dalla consegna, ma il compratore che sia convenuto per l’esecuzione del contratto può sempre far valere la garanzia perché il vizio sia stato denunciato entro otto giorni dalla scoperta” è lui può sempre eccepire i vizi che sono il fatto costitutivo dell’azione di risoluzione. I vizi della cosa sono fatti costitutivi della domanda di risoluzione, ma se è convenuto in giudizio i vizi diventano eccezioni che possono sempre essere esperite a prescindere dalla prescrizione —> non si prescrive mai (anche passati tre anni posso far eccepire i vizi al solo effetto della domanda di adempimento lo posso sempre sollevare). è I vizi in via di eccezione possono essere fatti valere ed in via da azione sono sottoscritti a prescrizione annuale; di conseguenza i vizi possono essere sia fatti costitutivi di una domanda (comparatore è attore), ma anche fatti impeditivi per ottenere il rigetto della domanda di pagamento da parte del venditore. Si pone un problema: quando la norma non chiarisce chi deve provare cosa (norme cc): Ci sono dei criteri previsti dalle singole norme di legge —> articolo 1218 “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento e ritardo è stato determinato da impossibilità...” è Norma che ci dice cosa bisogna provare, nella responsabilità contrattuale non è chi agisce che deve provare l’inadempimento del convenuto, ma lui stesso che non è a lui imputabile. Ci sono criteri di legge che non danno dubbio su chi deve provare cosa e ci aiutano a capire se siamo in presenza di una mera difesa o di un’eccezione; il problema si è posto soprattutto sul piano logico tra fatto impeditivi e fatto costitutivo con il segno meno —> es l’esistenza dei vizi. Es deve essere l’attore che agisce lamentando i vizi a provare che esistano o chi ha venduto deve provare che la cosa sia non viziata? MOLTO IMPORTANTE è capire se è un fatto impeditivo l’esistenza di un vizio (eccezione) o un fatto costitutivo con il segno meno ovvero la mancanza del vizio come onere della prova del venditore. A tale proposito esistono dei criteri fissati dalla giurisprudenza—> es datore di lavoro; deve essere il datore onerato dell’eccezione oppure il lavoratore deve provare: principio della vicinanza del fatto e deve provare, nel dubbio, chi ha più facilità di provarlo ed è ovvio che è una prova più agevole per il datore di lavoro. Altro principio importante è che i fatti negativi nel dubbio non possono essere provati. 51 Le eccezioni si distinguono in due tipologie: • Di merito, che se accolte determinano il rigetto nel merito della domanda (giudicato sostanziale sull’ inesistenza del diritto soggettivo dell’attore)—> riferimento all’articolo 2697comma due. o Esse si distinguono in rilevabili d’ufficio o in senso stretto (eccepite dalle parti) es compensazione, decadenza dei vizi ed eccezione dei vizi… • Di rito, tutte le volte che si pone un problema di presupposto processuale es carenza di legittimazione attiva, carenza interesse ad agire… - Esse devono essere risolte dal giudice prima, perché se c’è carenza di interesse ad agire il giudice rigetta la domanda perché manca uno dei presupposti processuali. DOMANDA RICONVENZIONALE: Abbiamo già fatto un cenno quando abbiamo parlato della decadenza dei vizi, dove il nostro compratore può eccepire l’esistenza dei vizi citato in giudizio dall’attore per il pagamento del corrispettivo. Inoltre, il convenuto può caricare l’eccezione dei vizi con una contro domanda ed esperire, quindi, una contro domanda di risoluzione del contratto per vizi. L’azione redibitoria, che il nostro comparatore avrebbe potuto, esprime in un autonomo processo, se attacca per primo, il nostro legislatore ammette il potere di esprimere una domanda riconvenzionale —> cioè dove il nostro convenuto non si limita alle mere difese o eccezioni, ma esperisce a sua volta domande giudiziali contro l’attore. Con la domanda riconvenzionale il convenuto assume la veste del contro attore, e introduce il proprio diritto soggettivo fatto valere nei confronti dell’altra parte e ciò comporta sul piano dell’oggetto del giudizio —> allarga l’oggetto del giudizio e del giudicato ed aggiunge l’accertamento del proprio diritto che va valere in via riconvenzionale nei confronti dell’attore: due domande, due giudizi, due capi decisori, due giudicati. è Cumulo sopravvenuto di domande incrociate; l’attore agisce per la condanna al pagamento della merce, il convenuto si costituisce e non si limiti a mere difese ed eccezioni, ma fa la domanda riconvenzionale per risoluzione del contratto per vizi: azione redibitoria —> al posto di farla in un autonomo processo si fa così per autonomia processuale. La grande differenza tra eccezioni, mere difese e la domanda riconvenzionale è che esse ampliano l’oggetto del giudizio e del giudicato perché calano nel processo un nuovo diritto soggettivo distinto da quello dell’attore e che fa capo al convenuto —> si chiama contro diritto Es: 1442 azione annullamento —> stesso meccanismo dei vizi, io posso agire nei 5 anni, decorsi i quali non posso più agire, però dopo posso agire con l’azione di adempimento e non possono fare domanda riconvenzionale di annullamento del contratto (rigettata); se però sono passati 5 anni si parla di eccezioni. Il contratto è annullabile dal giudice e se eccepissi lui potrebbe annullarlo? Il contratto è annullabile in via d’eccezione e serve solo per rigettare la domanda di pagamento del corrispettivi e il giudice conosce il vizio che senza una domanda di annullamento il giudice non può annullarlo (viola principio della domanda) e il convenuto può fare altra domanda se è entro i 5 anni. è Il giudice senza domanda non può annullare il contratto. La domanda riconvenzionale allarga l’oggetto del giudicato e del giudizio—> cumulo sopravventato di domande. Essa si differenzia dalle eccezioni perché esse non all’argano l’oggetto del giudizio ma la cognizione del giudice. è Se l’attore come fatto costitutivo deve provare, allega che il contratto è stato stipulato a Milano, il convenuto può contestare questo e se si limita a ciò l’ attore è onerato di provare. Il convenuto può dire anche che il quel giorno era a Roma; quindi, allarga l’oggetto, ma non sposta il fatto che l’attore deve provare. Quando il convenuto invece decide di contrattaccare fa contro domanda giudiziale (domanda riconvenzionale) dove diventa contro attore; quindi, deve provare i suoi fatti costituiti. 52 Mentre l’attore può proporre più domande contro al stessa persona anche non altrimenti connesse, il convenuto può proporre domande solo se sono connesse per titolo o per incompatibilità (art.104)—> riconosce al giudice il potere di separare le cause quando una causa è pronta, mentre l’altra no. Si dà preminenza al diritto di azione dell’attore che ha assunto l’iniziativa giudiziaria per prima. Articolo 36 —> mentre con il 104 l’attore può effettuare più domande nei confronti del convenuto, anche non connesse tra di loro: l’articolo 36 ci dice che il convenuto, per non caricare troppo il processo (tutela diritto di agire dell’attore) le domande riconvenzionali devono essere lievemente connesse. è Quindi devono dipendere dal titolo dedotto in giudizio dall’attore (connessione per causa petenti), però può anche essere come mezzo di eccezione —> faccio eccezione dei vizi e carico anche la domanda riconvenzionale; faccio eccezione di usucapione: nella lite di controversie reali abbiamo uno stesso bene ed agisce in rivendica il primo, l’altro può chiedere il rigetto della domanda avversaria, eccepisce l’usucapione e carica sull’eccezione la domanda riconvenzionale di accertamento. è Tale articolo favorisce la domanda riconvenzionale, ma limita il potere di azione del convenuto verso l’attore imponendo una connessione che può essere titolo o per incompatibilità. Articolo 36: Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [167, 416] (1)che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione(2), purché non eccedano la sua competenza per materia o valore (3); altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti. L’articolo 36 si inserisce tra le norme volte a favorire il simultaneus processus tra cause connesse e consente la deroga alle regole delle competenza territoriale nel giudice sulle cause connesse a quella principale dell’attore. è La domanda riconvenzionale non è un obbligo, può proporre una autonoma domanda. La seconda parte dell’articolo 36 —> domanda riconvenzionale con cui uno chiede di accertare la proprietà del bene per intervenuto usucapione. L’usucapione è un fatto acquisizione, ma può essere anche eccepita cioè posso ottenere il rigetto della domanda avversaria limitandomi ad eccepire che io ho usucapito. Se si limita a ciò, manca la domanda e quindi il giudice non può accertare. ➔ Il convenuto eccependo insiste per il rigetto della domanda avversaria, se viene appurato che è stato usucapito, si limita ad accertare che l’attore non è proprietario perché è l’unico diritto calato nel processo come oggetto del giudizio. L’ACCERTAMENTO INCIDENTALE L’attore ha l’onere di allegare i fatti giuridici posti a fondamento della propria pretesa, ovvero i cd. Fatti costituitivi (elementi della fattispecie sostanziale da cui orge i diritto dedotto in giudizio.es: arricchimento senza causa) A sua volta il convenuto ha l’onere di allegare e di provare i fatti giuridici impeditivi, modificativi ed estintivi rispetto ai fatti costitutivi a fondamento della pretesa attorea. I fatti che compongono la fattispecie concreta sono i fatti giuridici costitutivi, estintivi e modificativi per ciascuna domanda. Cognizione vs decisione: la decisione è statuizione sull’esistenza del diritto come fattispecie, mentre la cognizione di tutti i fatti costituiti sono solo conosciute incidente tantum, perché il giudicato ricade solo su diritti, mai su fatti à infatti, nella motivazione vengono risolte tutte le questioni di fatto e di diritto perché sono oggetto di mere questioni. è Nel dispositivo vengono decise tutela le domande cumulate dall’attore ed in via riconvenzionale dal convenuto e anche verso il terzo chiamato o tra convenuti. Articolo 112–> obbligo di conoscere di tutte le questioni. Domanda per riduzione del prezzo: fatto pacifico (contratto di vendita) e fatto controverso. Il giudice ha una sola domanda, due fatti costituitivi, allargamento delle questioni perché oltre alla mera difesa, ci sono tre eccezioni (decadenza, nullità e prescrizione). Il giudice deve conoscere di tutte queste questioni; oltre 55 Quindi sicuramente la compensazione del contro credito è molto simile alla nullità come eccezione; quindi, perché si trasformi in vera e propria causa e cada in giudicato ci vorrebbe una domanda di accertamento incidentale. Il legislatore si occupa dell’eccezione, perché ha dovuto tener conto della sola peculiarità che ha la compensazione rispetto a tutti gli altri fatti estintivi. La compensazione ha la caratteristica -> estingue due crediti. Quindi la caratteristica peculiare, misurata su questo specifico fatto-diritto, è che questo fatto estintivo è bilaterale, cioè gli estingue entrambi. Perché il legislatore impone al giudice di conoscere con efficacia di giudicato, non solo il diritto principale, ma anche il contro credito che è stato solo eccepito —> nel pqm il giudice dirà accerto l’esistenza del contro credito e per l’effetto riconosco l’inesistenza del credito principale con effetto di giudicato su tutte e due. Come mai abbiamo questa compressione del principio della domanda? Per le assolute peculiarità della compensazione, la razio è quella di evitare che il contro credito venga fatto valere due volte; la prima volta davanti al giudice di pace in via di mera eccezione, e la seconda chiedendo la condanna al pagamento dei suoi soldi —> sarebbe un’ingiustizia che va ad eludere la compensazione legale che estingue entrambi. Sul piano sostanziale abbiamo un effetto reciproco di estinzione e quindi si è voluto evitare che con il meccanismo della mera eccezione nel primo giudizio, e della successiva domanda facendo valere lo stesso diritto il convenuto vinca due volte il convenuto. Importante è però che oltre ad essere un accertamento incidentale ex legge, art 35 cpc, ricorda che questa compensazione non solo è un fatto estintivo bilaterale, per la ragione per cui vuole accertamento incidentale ex legge e non ammette che venga riconosciuto incideter tantum, in via di mera eccezione, ma il legislatore tiene conto anche di un'altra cosa: è un effetto estintivo bilaterale fino a pari ammontare lo dice la norma del cc. Nell’es: vuol dire che si estingue fino a pari ammontare: se il credito principale è 6000€-> il contro credito si estingue fino a 6000€. Se il contro credito è di 8000€-> manca 2000€ non ha un titolo esecutivo ma ha una sentenza di condanna deve fare la domanda riconvenzionale per la differenza art 36 cpc. Art 36 cpc: Cause riconvenzionali 1. Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali [167, 416] (1) che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione (2), purché non eccedano la sua competenza per materia o valore (3); altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti (4). Nella seconda parte che prevedeva: (2)-> si riferisce anche all’es di un contro credito che è fondato su un titolo autonomo, quindi è una riconvenzionale che ha una causa petendi diversa, infatti ha un rapporto di compravendita e non di mutuo, perché il presupposto della compensazione è che devo caricare la mia eccezione di compensazione su una domanda riconvenzionale per il quantum magioris, altrimenti la condanna a pagare i 2000€, in via riconvenzionale il giudice non può darmela, perché ci vuole il principio della domanda. Quindi art 36 cpc: si collega all’art 35 che a sua volta si collega all’art 34 cpc: il concetto fondamentale è una questione domanda, con una particolare attenzione ai cd -> questioni che deducono autonomi diritti suscettibili di giudizio autonomo, quindi questioni di pregiudizialità di merito, come si è definito. è Il giudice non può dare i 2.000 mancanti, c’è la necessità della domanda e torniamo alla logica del principio della domanda Il contro credito, possiamo dire che è pregiudiziale nel senso che posso formare oggetto di un autonomo processo, altrimenti non è una questione pregiudiziale di merito. Quando è una questione pregiudiziale di merito-> va bene l’art 34 cpc: principio generale, condizione incideter tantum, al meno che ci sia una domanda di accertamento incidentale oppure un caso di accertamento incidentale ex lege di cui l’art 35 cpc è esempio. Perché in questo il legislatore nonostante non ci sia domanda esige e impone che quel contro credito venga deciso comunque con efficacia di giudicato pur essendo meramente eccepito, proprio per evitare la doppia soccombenza dell’attore che si vede prima eccepito e poi il convenuto in doppia azione nel medesimo contro credito. 56 Per capire l’eccezione di compensazione si deve ricordare che —> è un fatto estintivo bilaterale. Quando però eccepisco in compensazione il contro credito per un quantum maggioris si estinguono fino a parti ammontare perché così dispone la fattispecie in materia di compensazione e quindi viene accertata la loro reciproca inesistenza con efficacia di giudicato fino al pari ammontare, ma per il quantum maggioris del contro credito non cadrà in giudicato perché si estingue fino a pari ammontare, e per la differenza dovrà essere coltivata una domanda riconvenzionale che infatti attiene alla causa già come mezzo di eccezione, cioè il contro credito è stato già eccepito e su quell’eccezione fondo sul quantum maggioris su una riconvenzionale. Quindi non mi limito al rigetto della domanda avversaria perché i crediti si sono estinti fino a parti ammontare, ma ottengo una condanna riconvenzionale dell’attore a pagare la differenza del mio contro credito. Quindi si ha una domanda riconvenzionale di condanna dell’attore a pagare il quantum magioris del contro credito ecceduto in compensazione. Quindi l’art 36 cpc-> vede combinare casi di accertamento incidentale ex lege e domanda riconvenzionale. è Norme che hanno una grande valenza sul piano sistematico, in via generale ma sono norme che hanno anche una specifica sulla competenza-> riferimento all’eccezione di compensazione. Domanda: posso chiedere l’accertamento incidentale dell’ intervenuta prescrizione che io eccepisco come convenuto? NO, perché non è una questione pregiudiziale di merito, ma una questione di merito (mero fatto giuridico che il giudice non può mai conoscere con efficacia di giudicato). TUTELA COSTITUTIVA: Terzo tipo di tutela di cognizione-> tutela costitutiva 1. tutela di accertamento: è il giudicato sostanziale l’accertamento contenuto in una sentenza e ciò che contraddistingue qualunque tipo di tutela di cognizione che porta una sentenza che statuisce su una domanda. 2 Tutela di condanna-> ha un quid pluris che non ha la sentenza di accertamento. 3 -tutela costituiva-> è la tutela disegnata dal 2908 cc. È il terzo tipo di tutela di cognizione. Quindi ciò significa che le domande davanti ad un giudice di cognizione, davanti al tribunale, possono essere domanda di: - Mero accertamento - Di condanna - O domande costitutiva. Il c.d. petitum costitutivo (tutela costituiva): il petitum può essere: - Mero accertamento - Di condanna - costitutivo. Art 2908 cc: Effetti costitutivi delle sentenze 1. Nei casi previsti dalla legge [2932], l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (1). (Se viene chiesta la tutela esecutiva-> si parte dal 2908 cc, è fatta apposta per spiegare cos’è la tutela esecutiva, invece di partire dalla definizione. Anche interesse ad agire si parte dall’art 100cpc, sostituzione processuale 81 cpc) (Quando c’è una norma che rappresenta istituto anche hai fini di bastire un discorso logico si parte dalla norma) Art 2908 cc-> si inserisce tritico destinato nel cc ha disciplinare attività giurisdizionale chiude la triade’ delle norme del Codice civile dedicate alla tutela giurisdizionale dei diritti. Questa tutela copre i campi: nei casi previsti dalla legge-> C’è UN PRINCIPIO DI TIPICITA’ Ciò vuol dire che dove la legge non prevede niente io questo tipo di petitum al giudice non lo posso fare. 57 Cosa chiedo al giudice?> lo dice la norma: - ‘Autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa’ Ø Questa espressione richiama-> il contratto: principio di autonomia privata; quindi, è il richiamo al principio dell’autonomia privata. Perché l’autonomia privata per eccellenza costituisce, modifica, ed estingue rapporti giuridici. Con queste sentenze costitutive si chiede al giudice di svolgere una funzione che dal punto di vista contenutistico è identica all’autonomia privata. Nei casi previsti dalla legge, cioè solo in determinanti casi tipici e tassativi, secondo la dottrina maggioritaria, il giudice in via eccezionale svolge una funzione contenutisticamente identica all’autonomia privata. Perché il suo provvedimento, lo dice letteralmente la norma, con la sua sentenza incide in senso innovativo sui rapporti giuridico sostanziali tra le parti e non si limita ad accertare ma gli costituisce, gli modifica o gli estingue. Parlando della tutela costitutiva, partiamo dalla tutela estintiva: RISOLUZIONE DEL CONTRATTO: (per capire che tipo di tutela chiedere al giudice si deve guardare il cc sempre). Esistono casi di risoluzione automatica del contratto e casi di risoluzione giudiziale. Casi di risoluzione giudiziale-> Art 1453 cc: Risolubilità del contratto per inadempimento 1. Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento (1) o la risoluzione del contratto (2), salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno (3). 2. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento, ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. 3. Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione. Articolo che individua l’azione generale di risoluzione del contratto e anche la disciplina che consente l’azione opposta cioè azione di condanna all’adempimento. Il grave inadempimento di un contratto a prestazione corrispettive consente di fare diverse domande: - Risoluzione - O condanna all’adempimento incompatibile, tanto vero che una volta che si agisce con domanda di risoluzione non si può più adempiere, quindi a sua volta non può più chiedere adempimento quando è domandata la risoluzione, si parla di domanda giudiziale. Si parla di un caso in cui il cc scomoda la figura della domanda giudiziale come visto in precedenza. Ecco perché le norme di diritto privato si devono leggere con gli occhi anche processuale civilistici perché sono scritte con linguaggio processuale civilistico. Quindi ciò significa che davanti al grave inadempimento dell’altra parte due rimedi: 1. Un rimedio di tipo condannatorio all’adempimento -> si chiede una sentenza di condanna all’adempimento dell’obbligazione: • se è di pagamento-> condanna a pagare, • se è di fare-> condanna ad un facere, • se è di non fare-> condanna ad un non facere la cd tutela inibitoria. In alternativa posso optare per una tutela che non è di condanna ma è una tutela: 2. Tutela costituiva in senso estintivo e caducatorio del rapporto chiedendo al giudice-> la risoluzione del contratto ai sensi del 1453 cc. In ogni caso a queste due domande alternative posso aggiungere la domanda di risarcimento dei danni per ritardato inadempimento ovvero la risoluzione. 60 Anche in questo caso è una forma di tutela del diritto, a fronte del vizio o chiedo la caducazione del rapporto o una sua modifica, ma non è una sollecitazione della funzione giurisdizionale creativa tu cur, perché siamo nella fase patologica essendo stato venduto un bene viziato. Inoltre, sotteso a tale bisogno di tutela abbiamo un intervento dle giudice nella fase patologico, di un rapporto preesistente. è Quanto detto vale anche per la sentenza di separazione coniugale che non estingue il rapporto di coniugio; infatti, i coniugi separati legalmente sono ancora coniugi, ma vengono modificati gli obblighi matrimoniali —> viene meno l’obbligo di convivenza, attenua l’obbligo di fedeltà. Quindi viene modificato il rapporto di coniugio!! Azioni costitutive in senso stretto: (viene costitutivo da zero un diritto che prima non vi era). Esempio classico è la costituzione della servitù di passo di fondo intercluso —> articolo 1051 “il proprietario il cui fondo è circondato da un fondo altrui, e non ha uscita sulla via pubblica (fondo intercluso), ne può procurarmela senza eccessivo disagio ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino per la coltivazione e il conveniente uso del proprio fondo”. è Diritto di ottenere da chi? Stiamo parlando dell’azione costitutiva del diritto di servitù che fin quando la sentenza non interviene il diritto di servitù non esiste, ma è creato in via giudiziale dal giudice (ovviamente vi deve essere una controversia) —> la sentenza che accoglie la domanda appurerà che lui è proprietario, il fondo è intercluso e il convenuto è il vicino e titolare del fondo vicino e sul quale ha diritto di passare per poter beneficiare del godimento del suo fondo e il giudice nell’appurare tali fatti costituisce il diritto reale di servitù di passo e lo regola (comma 2) e con tale comma il legislatore limita la libertà creativa del giudice. Cosa tutela il diritto di passo di fondo intercluso? LA PROPRIETA’ DEL FONDO INTERCLUSO. Lezione 15.2.2023 Tutela costitutiva: art 2908 tutela di cognizione tipica che si traduce nella funzione del giudice di modifica o estinguere o costituire rapporti giuridici. Proprio in ragione del contenuto che va contraddistinguere l’autonomia privata il legislatore fissa un principio di tipicità e quindi solo nei casi in cui viene riconosciuto un potere alla parte di poter chiedere una sentenza costitutiva, modificati o estintiva del rapporto che lo lega all’altra parte. è Il legislatore attribuisce questo potere per tutelare un diritto in una situazione patologica, cioè mente l’autonomia provata interviene in modo fisiologico andando a creare un rapporti giuridico prima inesistente, il giudice anche quando costituisce (diritto di servitù di passo) interviene per tutelare un diritto sostanziale che ha bisogno di tutela. Tale tecnica di tutela costitutiva è una tutela di diritti scelta dal legislatore in determinate fattispecie di un diritto ovviamente preesistente e salva la funzione giurisdizionale nel suo essere una funzione di chiusura del sistema —> il giudice NON interviene nella fase fisiologica dei rapporti privatistici se no verrebbe smentita l’autonomia privata. Caratteristica dell’azione costitutiva; È un azione tipica ed è anche essa un mero potere processuale di azione. La dottrina classica (chiovenda) si è chiesta: secondo la teoria classica il giudice accerta diritti, rapporti giuridici e status e quando vi è lesione apre alla tutela di condanna. La tutela costitutiva faceva fatica ad entrare in tale quadro perché ci si chiedeva, se la sentenza costituisce-modifica-estingue un rapporto come può esservi un accertamento? Ad esempio, il diritto di servitù di passo si avrà una volta divenuta definitiva la sentenza. E quindi il giudice cosa accerta prima di creare tale diritto? Non può accertare tale diritto perché lo sta creando e quanto detto ha messo in crisi la dottrina classica che doveva calare nel processo, anche con la domanda costitutiva, un diritto soggettivo essendo la figura della domanda. Chiovenda crea la figura del diritto potestativo ad attuazione giudiziaria —> con la domanda costitutiva viene fatto valere in giudizio il diritto potestativo ad ottenere la sentenza costitutiva. 61 N.B. Il diritto potestativo —>ha una grande caratteristica e consiste nel potere unilateralmente di un soggetto che ne è titolare di modificare senza il consenso dell’altra parte la sfera giuridica altrui. Quindi mediante una manifestazione unilaterale di volontà riesce ad ottenere una modifica della sfera giuridica altrui —> non è un diritto soggettivo, come quello derivante da un sinallagma. Esempio: ius variandi del datore di datore di lavoro —> nei rapporti di lavoro il datore ha il potere di modificare alcune situazioni, e il lavoratore subisce quindi l’esercizio di questo potere e non necessità il consenso dell’altro per poter essere attuata. è Potere unilaterale rispetto al quale il lavoratore è in stato di soggezione. è Dove abbiamo un diritto potestativo, abbiamo un diritto che l’altro soggetto subisce. Esempio: diritto di recesso —> il diritto di recedere dal contratto è nei soli casi previsti dalla legge, ed una volta stipulato il contratto uno dei due non può recedere (si può recedere consensualmente) —> ci sono casi dove uno dei contraenti ha il diritto di recesso es appalto, contratto d’opera dove abbiamo il diritto unilaterale del committente di recedere dal contratto chiudendo il rapporto. è Potere esercitato mediante una dichiarazione di volontà di recesso che determina l’estinzione dle rapporto di appalto —> diritto potestativo. In conclusione, sia il diritto di recesso, che lo ius variandi, nei soli casi previsti dalla legge, sono dei diritti potestativi perché il loro esercizio da parte del stipolare comporta la modifica della sfera giuridica altrui e quindi del rapporto giuridico che lo lega con l’altra parte. Anche in questi due casi vige il principio di tipicità, però questi due esempi sono diritti potestativi ad esercizio stragiudiziale, nel senso che in entrambi i casi si manda la lettera, ed appena l’altro riceva la dichiarazione di natura recettizia si determina l’effetto sostanziale estintivo. Quindi, possiamo dire che l’effetto modificativo si determina per effetto del mero esercizio del diritto sul paiano stragiudiziale. È evidente che se l’altra parte ritiene che il recesso sia stato abusivo (no presupposti), es lavoratore esposto stato oltre i 40km previsti per la contrattazione collettiva —> il lavoratore contesta illegittimo esercizio del potere e lo rende controverso e si tratta di capire se è stato modificato il rapporto oppure no visto che il diritto è stato esercitato in modo illegittimo. è Al giudice chiedo di accertare il rapporto come era in origine e di accertare il rapporto giuridico su cui avrebbe dovuto incidere lo ius variandi, ma sul quale non ha inciso in quanto il rapporto non è modificato. è Quando è controverso l’esercizio di un diritto e sorge controversia sull’esercizio di questo diritto potestativo la tutela è di mero accertamento del rapporto originario in quanto sorge uno stato di incertezza e il giudice accertata se si è modificato oppure no. L’azione costitutiva —> Chiovenda è consapevole dell’esistenza di tali diritti potestativi ed ha bisogno, nell’azione costitutiva, di calare nel processo un diritto soggettivo ed allora insegna che con l’azione costituiva la parte deduce nel processo un diritto potestativo ad esercizio giudiziale —> perché l’effetto modificativo del rapporto me lo da la sentenza e non posso ottenerlo in via stragiudiziale. è Diritto potestativo ad ottenere una sentenza che modifica (chiedo al giudice di modificare). è Potere (azione costituiva), esercizio (domanda giudiziale), effetto (sentenza). Tale sentenza che modifica, costituisce o estingue viene riletta, dall’angolatura dell’azione per capire quale diritto viene fatto valere con la domanda costitutiva —> crea il diritto potestativo e con la domanda costituiva chiede che venga accertato il mio diritto potestativo dal giudice, che se accolto nei presupposti mi da l’effetto. Es la domanda di annullamento (domanda costituiva) e con essa chiedo di accertare il mio diritto potestativo ad ottenere l’annullamento che presuppone i vizi del consenso e quindi il giudice conosce del vizio del consenso ai fini di accertare se c’è il diritto di ottenere tale sentenza —> se si pronuncia la sentenza. Chiovenda cerca di riportare la tutela costitutiva nell’alveo dei diritti potestativo, con una sottocategoria che individua come diritti potestativi l’esercizio stragiudiziale —> quindi è chiaro che chiude il sistema e anche nella tutela costituiva non si può dire che manchi l’esercizio di un diritto potestativo, ma ci troviamo 62 in una situazioni peculiare in quanto è il diritto potestativo ad ottenere la sentenza e salva l’idea che ogni giudizio civile con la domanda giudiziale si chiede al giudice di accertare un diritto sostanziale. è L’attore deve esercitare tale potessero mediante domanda giudiziale e chiedere che sia il giudice a produrre l’effetto costitutivo, estintivo, modificativo del rapporto giuridico e questo effetto non viene prodotto dalla domanda giudiziale, ma l’effetto è prodotto dalla sentenza SOLO una volta passata in giudicato formale. è Viene fatta salva, quindi, la stabilità del giudicato costitutivo perché si ritrova un accertamento proprio del giudicato sostanziale. A differenza di quanto detto, la dottrina più recente ha iniziato a dubitare di quanto detto; e ha cominciato a pensare che con il potere di azione costitutiva si fa valore un mero potere processuale ed è una pretesa NON dove si afferma il diritto verso l’altra parte, MA tale dottrina (a cui aderisce CONSOLO) guarda all’azione costituiva in modo strutturalmente diversa —> pretesa verso lo stato e non verso l’altra parte non essendo un diritto sostanziale, ma è una mera difesa di matrice tedesca. è Quindi un mero potere processuale di azione che non cala l’affermazione di un diritto sostanziale, ma in realtà in funzione della tutela di un proprio diritto reale preesistente che legittima questo potere di chiedere direttamente al giudice la sentenza modificativa del rapporto sostanziale che ho con l’altra parte —> si cala nel processo i rapporto sostanziale sul quale si chiede di incidere in senso modificativo. N.B. Abbiamo una struttura diversa rispetto ai giudicati di accertamento e di condanna perché in quelli con domanda giudiziale ci si afferma titolari di un diritto di cui chiedo accertamento/intervenuta lesione che preesiste. Chiovenda aveva trovato questa soluzione che era la più coerente, introducendo un diritto mezzo —> perché il diritto potestativo lo calo per ottenere un effetto diverso; il diritto mezzo non serve a nulla, è una categoria superflua che invece è servita a Chiovenda per rimanere impostato nella tradizionale configurazione, a lui cara, del giudizio di cognizione come accertamento soggettivo fatto valere con al domanda giudiziale. Mentre la dottrina recente —> con la domanda costituiva non si fa valere un diritto soggettivo preesistente, ma si chiede di crearne uno e allora ciò che si cala nel processo è il rapporto su cui inciderà la sentenza, ma non il diritto alla modifica (NO diritto sostanziale). Figura più bella di sentenza costitutiva in senso stretto: articolo 2932 cc (Per capire la norma ripasso del contratto preliminare) Il preliminare è il contratto mediante il quale uno o entrambe le parti si obbligano alla stipulazione del successivo contratto definito e ci sono due norme che confermano dell’esistenza di tale figura (1351 e 2932) —> es compravendita immobiliare, quando si trova l’acquirente e si conferma con una caparra la stipula del contratto, noi facciamo un preliminare di compravendita, nel quale entrambi ci obblighiamo a stipulare il contratto definito di vendita in forma notarile. Oggetto del contratto: sono delle prestazioni sinallagmatiche, speculari e che hanno ad oggetto un obbligo infungibile —> le parti, infatti, si obbligano a prestare il loro consenso in vista del futuro contratto (mi obbligo ad andare dal notaio per stipulare e il contratto di vendita). è Il preliminare crea un impegno provvisorio, e riserva ad un futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell’affare ovviamente vi devono essere gli elementi essenziali del definitivo. Contratto preliminare e le distinte fattispecie: • Contratto preliminare proprio: le parti si obbligano a prestare il loro consenso in vista del contratto definitivo)—> abbiamo un effetto meramente obbligatorio di stipulare il definitivo ed è un’esigenza di produrre l’effetto reale. • Contratto impropriamente preliminare: le parti acquistano e vendono —> scrittura privata con effetti traslativi e tra le parti ha effetto (effetto traslativo ed obbligo di pagare) ed è opponibile. In questo caso abbiamo una compravendita in forma scritta, con la differenza che è un contratto che non può essere iscritto nei registri immobiliari in quanto non ha la forma notarile. 65 La domanda ex art 2932 c.c. (che natura ha?) àCome l’azione costitutiva per la servitù di passo intercluso, è una domanda che si traduce in un mero potere processuale di azione. Torna, quindi, l’idea della dottrina moderna che ci dice che è un mero potere processuale di azione che si rivolge direttamente al giudice. Quindi non si afferma un diritto soggettivo nei confronti dell’altra parte, ma si chiede al giudice di pronunciare una sentenza che tiene luogo agli effetti del contratto definitivo mancato. à non esiste un diritto sostanziale al trasferimento del bene: quando diciamo che le domande giudiziali calano nel processo un diritto soggettivo nel giudizio costitutivo questo non avviene e si cala nel processo il rapporto su cui andrà ad incidere la sentenza. Quale è il diritto che si cala nel processo? Diritto alla mia controprestazione lasciata inadempiuta. Es in Francia il 2932 non c’è, ma hanno al figura di un sogg nominato dal giudice che va dal notaio al posto del contrente inadempiente e quindi abbiamo la stipula del contratto definitivo. àsarebbe assurdo chiedere la domanda di accertamento di tale diritto di diventare proprietari essendoci la mancanza dell’interesse ad agire. Risvolti applicati di tale sentenza art 2932: il rapporto di compravendita nasce dalla sentenza passata in giudicato che accoglie la domanda di 2932, però tale rapporto mantiene natura contrattuale perché la causa della domanda 2932 è il preliminare. Semplicemente il giudice completa l’operazione che ha però fonte nell’originario contratto preliminare di compravendita dove si è delineato tutto e quindi l’operazione economica a cui da attuazione il giudice... Quindi a valle di giudicato costitutivo ex 2932, se dovesse essere viziato il bene avrebbe una normale azione redibitoria à non ci sarà il contratto definitivo, ma ci sono le azione redibitorie, di evizione e quindi anche l’azione di risoluzione del contratto. LA FUNZIONE ESECUTIVA (Ci troviamo nel libro terzo del cpc cosiddetta funzione esecutiva) Con la funzione esecutiva ci spostiamo nella seconda importante funzione giurisdizionale che è la funzione attuativa esecutiva nella quale il giudice dell’esecuzione forzata non pronuncia sentenze non accertando rapporti sostanziali, ma esegue attività direttive per attuare materialmente il diritto leso. à massima espressione della forza dello stato, e vera e propria attuazione coattiva dei diritti soggettivi. N.B. La funzione di cognizione tende all’accertamento incontrovertibile dei diritti, mentre la funzione esecutiva tende al loro soddisfacimento coatto e quindi senza la collaborazione dell’altra parte che può rimanere inerte. È disciplinata dagli articoli 2910 fino a 2933 (escluso il 2932), e troviamo il processo esecutivo disciplinato nel libro terzo del cpc. • Articolo 2910-2929 disciplina l’espropriazione per esecuzione, cioè quando il giudice deve soddisfare in via coattiva il diritto al pagamento di somme di denaro. • Articolo 2930-2933 disciplina l’esecuzione in forma specifica. Il giudice dell’esecuzione forzata, come già detto, non pronuncia sentenze, ma solo decreti ed ordinanze à ci sono dei casi in cui il giudice dell’esecuzione perde la veste di giudice dell’esecuzione e torna a pronunciare sentenze all’interno di quelle che sono dette parentesi di cognizione cosiddette opposizione all’esecuzione forzata. In linea generale il giudice dell’esecuzione è giudice dell’esecuzione forzata e non si occupa di accertare rapporti giuridici tra creditore procedente e debitore esecutato; inoltre conduce il processo esecutivo dall’inizio alla fine tanto è vero che i suoi provvedimenti sono revocabili a differenza della sentenza che non può essere revocata dal giudice che la emessa perché consuma il suo potere decisorio creando giudicato tar le parti. 66 Come si attiva la tutela esecutiva? Esegesi dell’art 474 cpc: “L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile” à ci viene dato un principio fondamentale NULLA EXECUTIO SINE TITULO cioè che per dar corso ad un processo esecutivo bisogna avere un titolo relativo ad un diritto certo, liquido ed esigibile. Cosa è il titolo esecutivo? È il titolo che attribuisce l’azione esecutivo; titolo per un nuovo e distinto potere processuale di azione che è l’azione esecutiva distinta dall’azione di cognizione. Tale conferma il c.d. principio dispositivo perché anche la funzione esecutiva proprio perché posta a tutela di diritti privati spetta al giudice se ed in quanto c’è l’esercizio di un potere di azione dell’interessato. è La funzione esecutiva dello stato non si muove d’ufficio, quindi il fatto che la tutela voglia un titolo esecutivo conferma il principio dispositivo. è La tutela dei diritti, come tutela giurisdizionale, anche ai fini del soddisfacimento coatto dipende dall’iniziativa della parte a cui è stato attribuito quel potere. NULLA EXECUTIO SINE TITULO -> non si può dare corso all’esecuzione forzata se non in forza di un titolo esecutivo e cioè vuol dire che l’esecuzione forzata che viene svolta senza un titolo efficace e legittimo non può portare ad un soddisfacimento coatto del diritto. Quindi possiamo dire che l’azione esecutiva viene attribuita in base a uno dei titoli che sono elencati dall’articolo 474 (principio di tipicità dei titoli esecutivi): Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti (decreto in giuntivo) ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva à sentenze di condanna in primis, anche in primo grado che ai sensi dell’articolo 282 hanno efficacia provvisoriamente esecutiva (titoli esecutivi giudiziali). 2) le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia (titoli esecutivi stragiudiziali). 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli (sempre titoli stragiudiziali). Caratteristiche dei titoli esecutivi: è Titoli esecutivi giudiziali: costituiti da un provvedimento dell’autorità giudiziale. Essi sono tutti provvedimenti aventi efficacia esecutiva e quindi sono necessariamente provvedimenti di condanna. INFATTI, una sentenza di mero accertamento o costitutiva non può essere mai un titolo esecutivo non contenendo un provvedimento di condanna. Ricordarsi il riferimento all’art 282 e 283!! è Titoli stragiudiziali: sono atti privatistici o atti pubblici redatti da un notaio es assegno quando noi lo compiliamo e poi non lo firmiamo; esso è un titolo esecutivo stragiudiziale e per cui cosa può fare il possessore dell’assegno? Può attivare direttamente il processo di esecuzione forzata e non è necessaria la condanna al pagamento del rapporto causale. I titoli esecutivi si distinguono in queste due gradi categorie e portano entrambi allo stesso effetto: attribuire l’azione esecutiva. In conclusione, à Un titolo esecutivo giudiziale presuppone un provvedimento di condanna —> se è un provvedimento di mero accertamento costituivo non può valere come titolo esecutivo: punto fondamentale che recupera quanto spiegato sulla tutela di condanna (ha comune quid pluris l’efficacia esecutiva). La tutela di condanna va di pari passo con la sua natura di titolo esecutivo in quanto richiede il venir meno della lesione tramite l’attività dello stato: funzione esecutiva qualora il soccombente non adempia spontaneamente all’ordine del giudice. 67 L’articolo 474 ci dice che l’esecuzione forzata non può avere luogo se non in virtù di un diritto certo, liquido ed esigibile à è una norma generale che fissa un principio fondamentale. • Liquido: determinato nel suo ammontare (se non ho il quantum non ho potere di azione esecutiva). • Esigibile: l’obbligo adempiuto deve essere scaduto il termine o avverata la condizione. • Certo: ci pone il problema perché il titolo esecutivo è un documento che incorpora il diritto à il problema che tale certezza documentale varia a seconda del documento in quanto può essere una mera certezza documentale, una certezza propria del giudicato sostanziale di una condanna definitiva di condanna, una cambiale...(la sentenza di primo grado è un titolo esecutivo giudiziale, ma non ha alcuna certezza perché per averla deve essere passata in giudicato). I titoli stragiudiziali per quanto riguarda la certezza sono più deboli, perché abbiamo solo il principio di astrattezza in quanto le origini causali di quel credito il documento non le rappresenta. Fasi del processo esecutivo (espropriazione forzata): Una volta che si ha un titolo esecutivo per potere iniziare il processo esecutivo è necessario notificare l’atto di precetto e lo stesso titolo esecutivo. Accenno alla riforma cartabia —> fino alla riforma cartabia la regola era che il titolo esecutivo doveva essere munito di una formula detta esecutiva articolo 475 che è un timbro che apponeva il cancelliere in calce al provvedimento e noi a questo punto avevamo la formula esecutiva e senza essa l’ufficiale giudiziario dal quale andavo per fare il pignoramento non usciva in quanto ci doveva essere il comando rivolto a lui di poter usare la forza pubblica. Quanto detto era una rassicurazione per gli ufficiali giudiziari, in realtà l’efficacia esecutiva è della sentenza e tale formula non attribuisce nulla in più al titolo esecutivo. La riforma cartabia ha deciso di eliminarlo ed oggi con la sentenza di condanna, io non ho la necessità di far apporre tale formula al cancelliere —> eliminato quello che era considerato un elemento formalistico ed oggi l’unico onere è quello di notificarlo al debitore. Il debitore esecutivo deve ricevere la notificazione del titolo esecutivo, appena notificato il secondo incombente che bisogna fare è l’atto di precetto art 480 —> tecnicamente non è il primo atto del processo esecutivo ed è un atto definito pre-esecutivo ed è un atto del creditore ed è il primo atto nel quale il creditore preannuncia l’inizio del processo esecutivo. Questo perché ai sensi dell’articolo 491 il primo atto propriamente esecutivo è il pignoramento che non è un atto del creditore, ma un atto dell’ufficiale giudiziario e questo dimostra come si sta estrinsecando una funzione coercitiva di massima forza dello stato. L’articolo in parola disciplina la forma contenuto di questo atto ed è un intimazione al debitore di adempiere entro un termine NON minore di 10gg, avvertendo che se non adempie si preannuncia l’inizio dell’esecuzione —> fase che ferma la fase esecutiva, in quanto nei primi 10gg il creditore non può attivare la fase esecutiva. È un atto che dev’essere redatto dal patrocinio di un difensore tecnico e notificato tramite PEC, o anche tramite l’ufficiale giudiziario quando non si ha tale strumento —> quando si ha un atto cartaceo da notificare all’ufficiale si portano due copie firmate dall’avvocato e notifica andando alla residenza del destinatario e gli consegna la copia e sull’originale da atto di aver notificato valendo fino a querela di falso quanto detto nella relata di notifica. L’atto di precetto notificato, e a questo punto abbiamo un termine di efficacia di questo atto che è propedeutico perché da quel momento il creditore procedente deve dare corso al pignoramento (primo atto esecuzione forzata) entro 90gg perentori decorsi i quali l’atto perde di efficacia e se supero i gg devo notificare un altro atto di precetto. è Tutti questi vizi sono pericolosi, in quanto abbiamo uno strumento del debitore esecutato, perché in questo caso le regole vengono violate e lo strumento al quale il debitore può fare leva è l’opposizione agli atti esecutivi cioè tutte le volte in cui non sono state rispettate le norme del procedimento esecutivo in tutte le fasi. 70 Ha diverse forme a seconda del tipo di esecuzione, ma nell’art 492 cpc ha una disciplina generale: consiste in una ingiunzione che l’ufficiale giudiziario rivolge al debitore di astenersi dal compiere atti dispositivi del bene staggito (pignorato), vincolato alla procedura volti a sottrarlo alla garanzia del credito portato da titolo esecutivo. Funzione fondamentale: atto di individuazione dei beni pignorati, quando scatta il vinicolo per il debitore di non usare dei suoi beni del patrimonio interviene l’atto di pignoramento. - Questo vale sia per pignoramento mobiliare, immobiliare, conto corrente bancario (dove il pignoramento viene inviato alla banca). Perché bisogna aspettare dieci giorni per fare l’istanza di vendita? Perché il debitore ha la possibilità di chiedere la conversione del pignoramento ovvero liberarsi del processo esecutivo pagando nella mani dell’ufficiale giudiziario la somma dovuta con tutte le spese à quindi conversione e pagamento sono possibilità del soggetto per evitare la vendita dei suoi beni. (Es vendita immobiliare dove se l’immobile supera un prezzo maggiore del pignoramento i soldi in più vanno a loro). Si può anche chiedere la riduzione del pignoramento quando ci sono più pignoramenti (come, per esempio, con le banche). PROCEDIMENTO: mettiamo che il creditore procedente ha posto in essere un atto invasivo della sfera giuridica del debitore allora il creditore ha un termine di 40 giorni per dar conto alla vendita o fissarsi una udienza di assegnazione a seconda che abbia pignorare o some di denaro o beni mobili. A questo punto l’ufficiale giudiziario dopo che ha compilato il verbale, lo deposita nella cancelleria del giudice dell’esecuzione forzata, il presidente del tribunale adesso individua il giudice (persona fisica) che lo incarica per il processo vero e proprio del pignoramento. Quindi l’iscrizione a ruolo c’è RCE. Quindi fissa fascicolo d’ufficio dove sono inseriti precetto e pignoramento; poi fissata l’udienza di vendita fissata dal giudice e adesso i creditori terzi mediate l’atto di intervento possono intervenire. Il processo può avere diverse udienze, una volta che viene ottenuto il ricavato è chiaro che ci sarò l’udienza di distribuzione del ricavato à tutti i creditori ricevono i soldi in base al loro diritto di prelazione. Ci sono vari tipi di pignoramento: - Nel 518 cpc: mobiliare, atto dell’ufficiale giudiziario; - Poi ce la figura del pignoramento presso terzi ovvero dove i beni sono presso un terzo: esempio del conto corrente bancario, dove la banca è terza (terza pignorata); questo in realtà è un atto complesso perché è un atto del creditore procedente e in parte un atto dall’ufficiale giudiziario. Infatti, viene notificato ad entrambi e la parte del creditore fissa, cita il terzo a comparire davanti al giudice e questo perché il terzo deve dire se il bene esiste veramente. (Adesso per la banca ce una comunicazione scritta se ce o oppure no il bene) ovviamente dopo che ce la notifica la banca non può più far prevalere soldi al soggetto altrimenti è la prima ad avere conseguenze. La banca rende la dichiarazione negativa o positiva per il bene e se ce positività si ha il bene (soldi) staggiti. è Fattispecie ad individuazione progressiva. Il pignoramento immobiliare è quello più forte: viene fatto solo per importi significativi e avviene tramite la trascrizione del pignoramento. Dal punto di vista del processo esecutivo nelle sue fasi abbiamo detto tutto; dobbiamo analizzare la tutela monitoria e tutte le tutele/garanzia del titolo 4: il nostro legislatore introduce nel libro quarto del codice civile inserisce una serie di TUTELE SPECIALI; queste sono molto differenziate tra loro, ma alcune hanno una forma di tutela sommaria di condanna, sono quelle tutele che Chiovenda definiva dei giudizi di cognizione dove l’accertamento aveva una prevalente funzione esecutiva cioè lo scopo dei procedimenti era di attribuire in tempo brevi l’azione esecutiva all’attore vittorioso e non conoscere con efficacia il diritto leso (si parla di crisi di giudicato). Ratio: rapida formazione del titolo esecutivo. 71 Allora il legislatore ha creato dei procedimenti: - Tutela monitoria - Procedimento per convalida di sfratto - Punto di incontro tra il principio del contraddittorio, che deve intervenire perché se no sarebbe anticostituzionale per la persona che subisce la condanna e al tempo stesso per il creditore in tempi brevi: o Allora tutela speciale art 633-650 dove prevede una condanna speciale per una determinata categoria di crediti dove le esigenze del mercato richiedono provvedimenti stretto giro: rapporti di condanna per le imprese. Struttura bifasica: perché ci deve essere un momento dove il debitore ingiunto può opporsi e far valere le sue difese. TUTELA MONITORIA: sancita dall’art 633 dove il legislatore individua la natura e oggetto del diritto fatto valere entro il quale si può attivare questa speciale tutela condannatoria; seconda caratteristica è che per poter accedere ad un decreto ingiuntivo ci vuole una particolare prova scritta disegnata dall’art 634 è Quindi art 633 634 individuano i due presupposti perché sia ammissibile l’azione per chiedere un decreto ingiuntivo. Art 633 cpc: 1. Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta; 2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo; 3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. 2. L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o lo avveramento della condizione. Art 634 cpc: 1. Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal Codice civile. 2. Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro nonché per prestazioni di servizi fatte da imprenditori che esercitano un'attività commerciale e da lavoratori autonomi, anche a persone che non esercitano tale attività, sono altresì prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli articoli 2214 e seguenti del codice civile, purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonché gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l'osservanza delle norme stabilite per tali scritture. La tutela monitoria ha dei limiti fisiologici perché per come è rappresentata al 633 presuppone un’azione di condanna, viene proposta una domanda giudiziale di condanna non con i ritmi del processo ordinario, ma secondo un procedimento sommario più snello à quindi non si può chiedere un decreto ingiuntivo perché venga accertato in via sommaria; men che meno azioni costitutive e non azioni di condanna che presuppongono una azione costitutivaà l’ipotesi tipica è il pagamento di somme di denaro esigibili derivanti da rapporti contrattuali. L’altro presupposto art 634 è la prova scritta e questa ci dà l’idea di quale sia l’area nella quale la tutela monitoria è stata concepita dal punto di vista del funzionamento del mercato perché questa aiuta a mantenere il mercato sano; infatti la prova scritta è definita QUALIFICATA quindi come è prevista nel 634 quindi non prova scritta dei fatti costituitivi, ma che il legislatore ritiene sufficiente per ottenere il decreto ingiuntivo; queste prove sono: (prova scritta sufficiente per ottenere un decreto ingiuntivo) - Le fatture regolamentarmene registrate nel libro iva con l’autenticazione del notaio 72 Ø La cosa in più del decreto ingiuntivo è che se non viene opposto avrà la forza del giudicato, ma soprattutto è idoneo a scrivere ipoteca giudiziale cosa che la cambiale non ha. Quindi, per ottenere un decreto ingiuntivo è necessario avere un diritto liquido, esigibile e certo ed in oltre bisogna soddisfare il criterio dell’articolo 634 (prova scritta) à tale criterio valorizza soprattutto i rapporti tra imprenditori perché valorizza la formazione di titoli esecutivi tra rapporti di imprese (importate soddisfare i crediti). In tali rapporti abbiamo una corrispondenza tra strutture contabili (tra persone fisiche non c’è) e quindi una scrittura di vendita è registrata sia da chi vende e da chi acquista e di conseguenza il legislatore ha creato tale rimedio condannatorio che si ottiene senza la prova dei fatti costitutivi e basta avere quindi una fattura di cui si assume il non pagamento (provare il mancato pagamento sarebbe una prova diabolica) ed è sufficiente che produca, come prova documentale tipica (634), la propria fattura registrata nei propri libri. è Il fatto che ci sia una fattura regolarmente registrata è sufficiente a far si che lui acceda alla tutela monitoria, non ci troviamo quindi nel capo del giudicato dove è necessaria una sentenza che accerti il mio diritto leso à qui serve un provvedimento di condanna che valga in tempi brevissimi come titolo esecutivo. Perché si chiede il decreto ingiuntivo? Sicuramente da la possibilità di arrivare in tempi brevi all’azione esecutiva, però il vantaggio rispetto ad un assegno è che idoneo all’ipoteca giudiziale e un altro vantaggio (che vedremo poi). Art 636 le parcelle: per i liberi professioni se non viene pagata la parcella: il professionista può ottenere un decreto ingiuntivo nei confronti del cliente, ma deve prima passare dal parere della competente ordine professionale —> chiedo di dare parere favorevole a quanto da me statuito. Caratteristiche del decreto ingiuntivo: • Provvisoria esecutività • Si propone con la forma del ricorso: il ricorso del decreto ingiuntivo ha una forma disciplinata dalla legge, ma come prima caratteristica ha la forma del ricorso in quanto viene depositato in cancelleria, ma non solo, perché la ragione per cui non ha la forma dell’atto di citazione è che il decreto ingiuntivo che accoglie il ricorso interviene IN AUDITA ALTERA PARTE cioè senza il contraddittorio del debitore ingiunto —> dopo il deposito il giudice pronuncia direttamente su ricorso; se accoglie lo fa con un decreto ingiuntivo (prima fase della tutela monitoria). Cosa succede dopo il ricorso? Dopo che viene depositato, devono verificarsi una serie di requisiti: viene esposta la sussistenza del 633-634, il giudice legge il ricorso che precede e chiede gli allegati documenti e che il credito risulti liquido, esigibile e certo, ritenuta la propria competenza ingiunge al debitore di pagare entro 40 gg la somma. È un provvedimento di condanna che accoglie la pretesa del ricorrente, poi lo avverte che entro 40gg della notifica del presente atto può proporre opposizione al giudice, ed in difetto si procede all’esecuzione forzata. —>quindi il debitore (debitore ingiunto) ha 40gg per fare opposizione a decreto ingiuntivo ed istaurare la seconda fase, di questo processo, a cognizione piena che si concluderà con una sentenza idonea al giudicato sostanziale. Quindi, abbiamo una struttura bifasica: ad una prima fase senza contraddittorio, deve comunque in via eventuale su iniziativa del debitore ingiunto, deve essere data la possibilità ad esso di avere uno spazio e una pieno di difesa (all’interno del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo). Ø La cosa in più del decreto ingiuntivo è che se non viene opposto avrà la forza del giudicato, ma soprattutto è idoneo a scrivere ipoteca giudiziale cosa che la cambiale non ha. N.B. Il giudice nel momento in cui la domanda non è sufficientemente provata richiede un’integrazione, prima di rigettarla (può essere riproposta con integrazione). Quello che sicuramente non c’è nella fase monitoria sono le fasi orali, proprio perché il 634 individua come unica prova la prova documentale. —> le prove orali sono le testimonianza c.d. Prove costituende e il decreto ingiuntivo non le ha MAI. 75 Natura della tutela monitoria: Si ha un dibattito lunghissimo in quanto si diceva: è semplicemente un giudizio di primo grado, iniziato con la fase monitoria che prosegue a cognizione piena (tanto è per che la litispendenza si misura sul ricorso per decreto ingiuntivo). Il problema è che se viene accolta l’opposizione non si limita a condannare, anzi non condanna il giudice dell’opposizione —> se viene accolta l’opposizione revoca il decreto ingiuntivo: il fatto che il giudice dell’opposizione revoca il decreto è stato considerato determinante per attribuire a tale giudizio una funzione sicuramente di giudizio a cognizione piena di primo grado sull’esistenza del credito avversario, MA con una funzione impugnatoria in quanto caduca quel decreto. Quindi il giudicato cade sull’accertamento del diritto di credito azionato in via monitoria, ma contestualmente revoca il decreto ingiuntivo —> è rimessa alla sezioni unite la natura di tale provvedimento, la quale conferma tale peculiare doppia anima che ha il giudizio di opposizione (abbiamo il quid pluris: caducazione del titolo). La caratteristica di tale giudizio è che sicuramente è un giudizio che ha ad oggetto: • Cognizione piena dell’esistenza del diritto di credito e si instaura un giudizio a cognizione piena dove a provare i fatti costitutivi sarà il convenuto, mentre l’opponente avrà l’onore di specifica contestazione nell’atto di citazione in opposizione e sarà qua che scatterà la barriera preclusiva dell’attore opponente —> se deve fare eccezioni in senso stretto o domande riconvenzionali deve farle a pena di decadenza nell’atto di citazione. • Questa doppia anima dell’attore, che allo stesso tempo è convenuto, incide su i suoi poteri processuali perché sono quelli del convenuto e non dell’attore. Cosa succede in casi di accoglimento della domanda? Il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, se rigetta l’opposizione acquista efficacia esecutiva. Se viene rigettato non è la sentenza che è di condanna, ma di mero accertamento (rigetta opposizione e si limita di accertare che esiste il decreto, ma efficacia esecutiva resta in capo al decreto o addirittura glielo conferisce per legge). è Se fosse un giudizio ordinario la sentenza sarebbe di condanna, perché accerta che il decreto ingiuntivo esiste e per l’effetto condanna. Ultimo punto della tutela monitoria: è la provvisoria esecutività, non tanto del 642 che è un caso dove il decreto nasce immediatamente esecutivo, MA se non ottengo il 642 il decreto ingiuntivo non vale come titolo esecutivo e lo acquista in via definitiva se l’altra parte non si oppone dopo i 40gg. Inoltre, il decreto ingiuntivo che non era munito e non ha acquisito esecutività perché è stata fatta opposizione tempestiva diventa esecutivo alla fine del giudizio di opposizione. A questi tre casi, se ne aggiunge un quarto che è quello più importante nella pratica, perché i decreti ingiuntivi non opposti sono molto rari. La norma che consente di ottenere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo è l’articolo 648. Questo è il secondo caso insieme al 642 in cui abbiamo un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e tale caratteristica la si può acquisire all’interno del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. Il 648 è uno strumento pensato contro le opposizioni che fa il debitore solo per evitare che il decreto diventi esecutivo e definitivo, ovviamente se l’ho già ottenuto con il 642 questo 648 non lo chiedo nemmeno. Quando, invece, ottengo un decreto ingiuntivo non esecutivo, l’ho notificato e l’altra parte si oppone tempestivamente nei 40gg io mi costituisco con comparsa di risposta, e nella comparsa di costituzione e risposta all’interno del giudizio di opposizione il creditore opposto può fare un’istanza ai sensi del 648 e questa volta chiedendo di concedere la provvisoria esecutività ad una condizione: l’opposizione sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione —> non siamo, come si denota, nei presupposti del 642, ma è molto più importante il presupposto e si deliba la fondatezza dell’opposizione. Come si deliba? Deve essere fondata su prova scritta o di pronta soluzione e ciò vuol dire che l’opponente ha prove scritte in ordine alle proprie eccezioni perché se è fondata su prova scritta vuol dire che hanno anche una prova documentale ad es il pagamento, la novazione, remissione di debito. 76 Vi sono però dei casi in cui le eccezioni sono liquide e non necessitano di un’istruttoria, come ad esempio la prescrizione (nella quale è sufficiente contare) e allora che in questi casi abbiamo la figura dell’opposizione basata su pronta soluzione —> l’eccezione di prescrizione non è fondata su prova scritta, ma su pronta soluzione. È chiaro che se l’opposizione non è fondata su tali eccezioni (nessuna delle due vite sopra es eccezione per vizi) in questo caso se eccepisce il vizio esso non è liquido e bisogna fare una consulenza tecnica; l’opposizione in questo caso fondata sui vizi della cosa favorirà all’altra parte un 648. è Più si allungano i tempi per capire se l’opposizione è fondata e più si dà la provvisoria esecutività al creditore e quindi di poter ottenere l’esecuzione forzata o pagamento coatto prima che intervenga la sentenza sull’opposizione è Il 648 è un’arma affilatissima ed uno strumento quasi decisorio in quanto il creditore che ha ottenuto il decreto ingiuntivo, si è visto arrivare un opposizione ed ottiene il 648 all’udienza se l’opposizione era solo un tentativo poter dilazionare il pagamento a questo punto l’avvocato avversario chiede un piano di rientro. è 642-648 sono due strumenti molto strategici nell’attività di impresa in quanto consentono il recupero dei crediti non pagati agli imprenditori Tutela sommaria disciplinata dal libro IV: LA CONVALIDA DI SFRATTO Il procedimento di convalida di sfratto è previsto nel libro IV ed è un procedimento di condanna e quindi funzionale ad un accertamento con prevalente funzione esecutiva —> è un procedimento a cognizione sommaria, ed ha la funzione di munire del titolo esecutivo il locatore che ha diritto alla riconsegna del bene immobile; tanto è vero che è uno procedimento speciale relativo al rilascio di beni immobili per contratto di locazione, comodato, affitto di azienda o del coltivatore diretto. è È stata pensata per tutelare i locatori immobiliari contro il rischio di inquilino che non rilasciano l’immobile quando sono tenuti a farlo —> è stato accelerato, rispetto al rito ordinario, il provvedimento di condanna al rilascio dell’immobile. Tale procedimento ha una struttura bifasica simile al decreto ingiunto: • La prima fase di natura sommaria • La seconda fase a condizione piena eventuale in base alle reazioni che ha il conduttore (convenuto) La grade differenza rispetto alla tutela monitoria è che si svolge fin da subito nel pieno contraddittorio delle parti perché questo procedimento si propone con atto di citazione e quindi è il locatore che fa una domanda di condanna al rilascio nei confronti del conduttore con atto di citazione fissando lui l’udienza di convalida di sfratto. La cosa importante è che il locatore può far valere tre tipi di domande di condanna (art 657 cpc- art 658): è Intimazione di licenza per finita locazione, cioè può chiedere la condanna al rilascio prima della scadenza del contratto. Quindi a ridosso della scadenza del contratto il locatore che teme il NON rilascio dell’immobile fa in modo di premunirsi di un titolo esecutivo. Quindi il contratto non è ancora scaduto, ma sta per scadere ed è una figura di condanna in futuro. è Intimazione di sfratto, in questo caso il contratto è scaduto, ma non sono restituite le chiavi. Le prime due figure sono particolari: la seconda è una domanda di mero accertamento per intervenuta estinzione del rapporto e per l’effetto la condanna al rilascio; mentre il primo caso è una figura particolare perché una forma di condanna in futuro (tutele speciali). è Intimazione per morosità, il locatore deve provare che il conduttore è moroso nel pagamento dei canoni per almeno tre mensilità. L’intimazione per morosità sottende anche una domanda di risoluzione per inadempimento, in realtà faccio una domanda di risoluzione e per l’effetto chiedo la restituzione. 77 Procedimento: (comune a tutte e tre le fattispecie) Il locatore con atto di citazione cita il conduttore a comparire all’udienza di convalida di sfratto, lo avverte che in tale udienza se lui non compare o non contesta si convaliderà lo sfratto. Quindi il nostro conduttore ha diverse scelte: - non comparire all’udienza, - di comparire all’udienza, ma non si oppone, in questi primi due casi il legislatore fa convalidare lo sfratto al giudice e gli fa pronunciare ordinanza di convalida di sfratto (equivalente del decreto ingiuntivo) e questa volta però l’ordinanza è definitiva proprio perché si misura sul fatto che il conduttore non è comparso o non si è opposto. Che tipo di natura ha tale ordinanza di convalida? La stessa natura del decreto ingiuntivo, cioè non ha accertato con tutti i fatti costituivi, modificativi ed estintivi del credito, ma prende semplicemente atto che a fronte della richiesta del locatore l’altra parte non è comparsa o non si è opposta. è Tale sentenza, quindi, ha una primaria efficacia esecutiva perché vale come titolo esecutivo per il rilascio coatto. - Se compare e contesta, in questo caso l’ordinanza di convalida non viene più pronunciata, difronte ad una contestazione specifica, e quindi il giudice deve disporre la conversione nel rito ordinario —> apriamo quindi la fase eventuale a cognizione piena sul diritto al rilascio dell’immobile in capo all’attore. è Si conclude con una sentenza di primo grado appellabile. Tuttavia, se l’opposizione del conduttore non è fondata su prova scritta o pronta soluzione il locatore a quell’udienza, che pur destinata a chiudersi con la conversione in rito, può chiedere un’ordinanza provvisoria di rilascio (art 668) —> si ha quindi un titolo esecutivo provvisorio che consente in pendenza del giudizio di opposizione di ottenere il rilascio coatto dell’immobile. è Norma fortissima, in quando il giudizio di opposizione viene abbandonato perché nel momento in cui il conduttore materialmente rilascia l’immobile figuriamoci se rilascia una causa per farsi rimettere nell’immobile dopo 8mesi, a quel punto si è trovato un’altra abitazione e semmai chiede il risarcimento danni e non al restituzione del bene. LA CONDANNA IN FUTURO (solo due casi, quindi, rispetta il principio di tipicità): Questo procedimento di convalida, specie l’intimazione di licenza per finita locazione, rientra tra le condanne speciali. La caratteristica di tale forma di condanna è che vale come titolo esecutivo e l’esempio primo è l’art 657: convalida di sfratto vuol dire un provvedimento di condanna ottenuto prima della scadenza del contratto. Quindi quando potrò mandare esecuzione forzata con tale ordinanza? Una volta scaduto il contratto, ed è chiaro che la sua efficacia esecutiva interverrà solo arrivato il giorno della scadenza del contratto. L’intimazione, quindi, è uno strumento per premunirsi di un titolo esecutivo, ma non per poter agire fin da subito perché qua non abbiamo ancora la lesione del diritto al rilascio —> è uno strumento coercitivo per il conduttore! L’altro caso di condanna in futuro, si trova sempre all’interno del procedimento di condanna per convalida di sfratta e questa volta dentro il procedimento di convalida per morosità: vuol dire che oltre a non rilasciare l’immobile, non paga nemmeno il cannone —> ho diritto a due provvedimenti: 1. Rilascio per morosità 2. Pagamento delle rate scadute: gli avvocati le chiedono con un autonomo decreto ingiuntivo, ma questa norma dà la possibilità di chiedere allo stesso giudice di pronunciare unitamente all’ordinanza di convalida anche il decreto ingiuntivo, non solo sull’ammontare dei canoni scaduti, ma anche quelli allo scadere fino all’esecuzione dello sfratto. è Si differenzia dal normale decreto ingiuntivo in quanto il conduttore viene chiamato a pagare anche i futuri canoni a scadere. Tutti questi provvedimenti sono speciali, rispetto ad una normale sentenza di condanna, proprio perché sono sommari —> cioè sono resi a seguito di una fase del procedimento di condanna che è sommario. 80 - Secondo: quando è già iniziata l’esecuzione/pignoramento e in questo caso esiste il giudice dell’esecuzione e quindi non è più atto di citazione, ma ricorso al giudice delle esecuzione forzata, non devo più notificare. è Quindi domanda identica, ma forma diversa. Quale è la grande ragione per cui si corre a fare l’opposizione a precetto? Il giudice se concorrono gravi motivi sospende su istanza di parte l’efficacia esecutiva del titolo. (Lo stesso giudice dell’opposizione) quindi se io corro a fare opposizione al precetto, evito il pignoramento. N.B. L’opposizione è solo per fatti non coperti da giudicato in forza dei limiti cronologici, mentre se il titolo esecutivo è giudiziale, ma provvisorio anche in questo caso l’opposizione di merito non si può fare perché tutte le ragioni di esigenza del credito le devo spendere come eccezioni nel giudizio impugnatori di formazione del titolo esecutivo quindi appello opposizione a decreto ingiuntivo. Ora: Aspetto formale: la struttura della norma (6159 è di due commi: (studio il testo dell’articolo messo prima) 1. Opposizione a precettoà giudice qualsiasi 2. Opposizione dopo il pignoramentoà giudice dell’esecuzione, tribunale Nel comma due si deposita il ricorso e il giudice fissa l’udienza e si instaura il contradditorio sulla mia opposizioneà l’aspetto importante è che per fare l’opposizione con il secondo comma si vuole tutela dell’affidamento di coloro che partecipano alle vendite. Infatti, l’opposizione ha un limite, un termine decadenza, non oltre l’udienza in cui viene disposta la vendita. Però: Nell'esecuzione per espropriazione l'opposizione è inammissibile se è proposta dopo che è stata disposta la vendita o l'assegnazione a norma degli articoli 530, 552, 569, salvo che sia fondata su fatti sopravvenuti. Però esiste una terza opposizione possibile che è l’art 512: controversie in sede distributiva. (Ma ne parliamo dopo). Forma all’esecuzione agli atti esecutivi: Art 617: “1. Le opposizioni relative alla regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto si propongono, prima che sia iniziata l'esecuzione, davanti al giudice indicato nell'articolo 480 terzo comma, con atto di citazione da notificarsi nel termine perentorio di venti giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o del precetto. 2. Le opposizioni di cui al comma precedente che sia stato impossibile proporre prima dell'inizio dell'esecuzione e quelle relative alla notificazione del titolo esecutivo e del precetto e ai singoli atti di esecuzione si propongono con ricorso al giudice dell'esecuzione nel termine perentorio di venti giorni dal primo atto di esecuzione, se riguardano il titolo esecutivo o il precetto, oppure dal giorno in cui i singoli atti furono compiuti.” (Studio testo). Questa opposizione è completamento diversa, infatti ha il termine perentorio più breve; può essere proposto entro 20 giorni dal compimento dell’atto esecutivo. Con questa opposizione si contesta la regolarità agli atti esecutivi (il quo modo dell’esecuzione forzata) infatti la norma parla di irregolarità. Questa è sufficiente per reagire ad un processo che si sta svolgendo non secondo le norme del codice. La norma è strutturata in modo molto simile al 615: Comma 1: e comma 2: a seconda che sia già iniziato il processo esecutivo, nel primo comma si hanno gli atti della notifica del titolo esecutivo e del precetto quindi le uniche irregolarità possono riguardare solo questi due atti; mentre nel comma due è possibile che il debitore esecutato per un vizio della notificazione del precetto non l’ha mai ricevuto à è chiaro che se viene accolta l’opposizione agli atti il processo si fermaà quindi il risultato dell’art 615 e 617 è lo stesso ovvero il processo esecutivo si ferma. L’opposizione agli atti esecutivi rimane per tutto il processo esecutivo fino all’ultimo atto; a differenza dell’art 615. La caratteristica di questo articolo (617) è che la causa è decisa con sentenza non impugnabile in appello (non come l’art 615); però in realtà possono fare il ricorso straordinario in cassazione art 111 costituzione. 81 Art 512 cpc: studio il testo perché non ce niente di più. “1. Se, in sede di distribuzione, sorge controversia tra i creditori concorrenti o tra creditore e debitore o terzo assoggettato all'espropriazione, circa la sussistenza o l'ammontare di uno o più crediti o circa la sussistenza di diritti di prelazione, il giudice dell'esecuzione, sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, provvede con ordinanza, impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'articolo 617, secondo comma. 2. Il giudice può, anche con l'ordinanza di cui al primo comma, sospendere, in tutto o in parte, la distribuzione della somma ricavata.” è Questa è una opposizione all’esecuzione per ragioni di merito; è un mera cognizione per stabilire il mio diritto processuale a partecipare alla distribuzione. Tale articolo attiene alla fase di distribuzione del ricavato e attiene all’ultima fase del processo esecutivo. Inoltre, l’opposizione all’esecuzione ha una recente novella con termine di decadenza che può essere speso entro e non oltre l’udienza di assegnazione ovvero l’udienza dove viene autorizzata la vendita forzata —> da quel momento in poi il debitore esecutato perde la tutela reale del suo bene, ma avrà la possibilità di far valere le sue pretese in fase di distribuzione del ricavato. Tale strumento non riguarda solo il debitore, perché è uno strumento che risolve tutte le controversie distributive tra tutte le parti del processo esecutivo e si fonda sulla parcondicio creditorum fatte salve le cause di prelazione(ipoteca, pegno, privilegio) —> sicuramente quello che rimane come distinzione di fondo è tra creditori chirografari e creditori privilegiati. è I primi saranno soddisfatti solo una volta che verranno soddisfatti i creditori privilegiati. La fase di distribuzione del ricavato è disciplinata agli articolo 509 e seguenti (ovviamente la fase che si apre subito dopo la fase liquidatoria). Art 512 introduce lo strumento dell’opposizione distributiva —> la norma pone questa parentesi di cognizione per risolvere le controversie relative alla sussistenza o ammontare di uno dei crediti o dei rispetti diritti di prelazione. è Si svolge interamente davanti al GE ed è una parentesi informale nel senso che una volta che all’udienza si pone tale problema il giudice la risolve direttamente (non abbiamo ricorso) —> il GE all’interno della stessa udienza dell’esecuzione forzata risolve queste controversie che intercorrono tra i vari concorrenti alla distribuzione. è Il GE mantiene la forza di giudice dell’esecuzione forzatamente nonostante la sua sia un’esecuzione meramente incidentale sull’esistenza del credito: non ha efficacia di giudicato. Inoltre, il GE stabilisce il diritto al concorso —> cioè il diritto a farsi assegnare una fetta, non è un diritto sostanziale, ma processuale: io ti accerto in quale percentuale tu hai diritto di partecipare al ricavato. Il credito serve solo per accertare la percentuale che ha il creditore per essere soddisfatto al diritto al concorso. è Il GE risolve in modo informale risolve i problemi riguardanti la distribuzione del ricavato, e quindi l’unico strumento che viene dato per resistere al criterio di distribuzione —> opposizione agli atti esecutivi. In questo caso la controversia intercorre tra creditori (procedente, colui che ha modificato il titolo esecutivo ed è colui che ha iniziato il processo esercitando l’azione esecutiva chiedendo il pignoramento o intervenuto, creditore con o senza titolo che interviene successivamente). Il debitore ha un momento difensivo e può avere interesse che vengano soddisfatti i creditori che per primi devono essere soddisfatti e magari riuscire a ricavare una somma di denaro in suo favore —> situazione difficile, più spesso la ragione è che il creditore rimasto insoddisfatto il giorno dopo riparte con un’azione esecutiva contro di lui e quindi più creditori soddisfa più il debitore è liberato e non rischia nuove azioni esecutive. è Attiene alla fase satisfattiva e ha come differenza, rispetto alle altre due opposizioni, che non è un vero giudizio incidentale di opposizione. Quindi lo strumento di riesame del credito che chiude il processo esecutivo è suscettibile di essere impugnato come opposizione agli atti esecutivi con la quale si controlla la regolarità del decreto di distribuzione del ricavato. 82 Opposizione all’esecuzione da parte di un terzo: art 619 L’esecuzione forzata può essere ingiusta anche nei confronti di un terzo, nei cui confronti non è esperita l’azione esecutiva e come si fa a capire chi è il debitore esecutato? Colui nei cui confronti è efficace il titolo esecutivo e viene notificato il precetto. L’opposizione del terzo è quello che è rimasto terzo al processo esecutivo, perché le parti sono creditore procedenti o intervenuti e debitore esecutato. Il soggetto terzo estraneo può ritenere che quell’esecuzione forzata stia pregiudicando un suo diritto soggettivo ed ecco allora che il legislatore delinea l’articolo 619. è I terzi legittimati a promuovere tale strumento di opposizione: ovviamente il terzo titolare che assume di essere titolare o di avere altri diritti reali sul bene staggito In questo caso il terzo può fare opposizione all’esecuzione forzata, prima dell’udienza di vendita forzata e prima dell’udienza di assegnazione perché è evidente che prevale la tutela di chi acquista cespite dalla vendita forzata e che si tutela l’aspettativa nel momento in cui si apre l’asta —> da questo momento il terzo perde la tutela reale e non potrà farsi restituire il bene e non potrà che partecipare la ricavato. Che tipo di cognizione deve fare il giudice dell’opposizione 619? Il giudice dell’esecuzione assume le vesti di giudice di cognizione e ci si è chiesto che oggetto abbia —> stesso oggetto del 615: l’accertamento dell’esistenza dell’azione esecutiva su quello specifico bene in quanto di priorità dell’ opponente. è Simili all’opposizione per impignorabilità in quanto io sono proprietario e quindi si discute molto se il giudicato cada o meno sul diritto reale o se non cade giudicato e tale aspetto si spiega perché la lite resta bilaterale (opponente e creditore procedente). Se dovesse arrivare a dire che quel bene, posseduto dal debitore, era mio, è chiaro che il problema lo ha con il debitore esecutato perché va a contestare il tipo di detenzione (controversia in questo caso tra debitore e terzo). La dottrina ha cercato di semplificare tale opposizione dicendo che è una lite tra creditore precedente e terzo perché altrimenti si è costretti a ricorrere al LITISCONSORZIO NECESSARIO: cioè la necessità che a questo giudizio partecipi anche il debitore cosa che invece tendenzialmente si deve escludere. Chi, invece, sostiene l’idea che il giudicato cada sul diritto reale fatalmente impone l’art 102 per cui deve partecipare al giudizio anche il debitore esecutato se no la sentenza è inefficace. Ora dobbiamo unire le vari discipline per capire quali rimedi ha il debitore esecutato o il terzo per chiedere la sospensione del processo esecutivo: • Il 619 prevede che il terzo può proporre opposizione con ricorso prima che sia disposto il tutto; in questo caso ci può essere anche la possibilità di un esito consensuale (accordo tra le parti) altrimenti procede il processo esecutivo nelle forme dell’opposizione (art 616). A differenza dell’art 512 si svolge un procedimento di cognizione all’interno del processo esecutivo. Problema della sospensione del processo esecutivo: Sono le norme più usate e ovviamente il debitore esecutato, oltre che la speranza di bloccare il processo esecutivo ha la speranza di bloccare l’esecuzione forzata, quello che deve fare in prima battuta è sospendere il processo esecutivo —> perché i tempi necessari possono essere deleteri nel momento in cui il processo esecutivo prosegue e ci sono diverse ipotesi: L’articolo 615 all’interno dell’opposizione all’esecuzione: il debitore cerca di bloccare l’esecuzione nell’attesa che venga definita la sua opposizione. L’aspetto importante della sospensione (art 626) è che in generale, tutte le volte che è disposta la sospensione del processo esecutivo non si può compiere nessun atto ulteriore del processo —> impossibilità nel compiere ulteriori atti del processo esecutivo. Il nostro 615 prevede un coordinamento tra un processo esecutivo, che deve fermarsi per consentire al giudizio di opposizione di svolgersi in modo effettivo e quindi sospendere il processo è una forma di effettività dell’opposizione. Il legislatore da un duplice strumento opposizione a precetto/opposizione al pignoramento: Nel primo caso il nostro legislatore ha introdotto la possibilità per l’opponente a precetto di chiedere al giudice dell’opposizione la sospensione del titolo esecutivo per gravi motivi: perché del titolo esecutivo e 85 Quindi si chiede al giudice di ordinare il sequestro della villa e la conseguenza di questo sequestro è che in pendenza di causa qualunque atto di alienazione posto in essere dal debitore convenuto in giudizio su quel bene, che è oggetto di sequestro conservativo, non sarà opponibile all’attore creditore cioè sarà inefficaci nei confronti dell’attore creditore. La cd inefficacia relativa che è la caratteristica del pignoramento, anche il sequestro conservativo e il pignoramento hanno effetto identico, se viene pignorato un bene il proprietario del bene non può disporre in modo inefficace nel senso che la sua alienazione non è opponibile al pignorante o al sequestrante. è Sono due istituti diversi che però hanno in comune questo effetto, non è tecnicamente nulla la vendita (della villa) si parla di inefficacia relativa perché inter-partes la vendita è perfetta, tanto è vero che il debitore dovrà risarcire i danni al proprio acquirente però il creditore non gli è opponibile per lui il bene è rimasto nel patrimonio. Ciò significa che il sequestro conservativo è una misura che prende il nome di cautelare che presidia in pendenza di causa la garanzia patrimoniale generica del debitore. Quindi il sequestro conservativo è una delle misure cautelari per eccellenza che presidia la garanzia patrimoniale generica. Come abbiamo visto nell’esempio sopra del sequestro conservativo, esso si trasforma in pignoramento cioè il bene ormai è già aggredito dalla sua azione esecutiva e come se si mettesse un primo vincolo su quel bene, poi arriva la sentenza di condanna e quel bene viene venduto all’asta, (si congela sostanzialmente, si evita la circolazione del bene fino alla sentenza di condanna). Dal punto di vista più generale, il sequestro conservativo è esempio in assoluto che da idea del bisogno diverso di tutela perché questo è un caso in cui non basta la sentenza di condanna del giudice, ho bisogno anche di un provvedimento di sequestro conservativo lite pendente. Per compiere una tutela piena del diritto fatto valere in giudizio dall’attore non basta il petitum della domanda giudiziale di merito, si ha bisogno di un quid diverso che è la misura cautelare. Es: per spiegare come questo bisogno può variare. Donna politicamente impegnata famosa, e un fotografo amico gli fa un set fotografico e senza autorizzazione di lei, magari con foto un po intime, preannuncia o mette in commercio queste foto. E si supponga che queste fotografie vadano a violare il diritto all’immagine di questa una donna politicamente impegnata. Quindi foto intime vanno a rovinare immagine sociale. Quindi l’avvocato della donna che non ha studiato la tutela cautelare dice essendoci una violazione del diritto all’immagine ne consegue che c’è il diritto a chiedere il risarcimento dei danni per cui fa una bellissima causa ad un atto di citazione e chiede la condanna al risarcimento dei danni il processo dura 1 anno e mezzo e intanto le foto hanno il tempo per distruggere definitivamente immagine di questa persona. Quindi questo tecnicamente non è il meccanismo che consente di tutelare la persona violata in un suo diritto alla persona come il diritto all’immagine e qui esiste una misura cautelare diversa dal sequestro conservativo che è il cd provvedimento di urgenza art 700cpc (molto invasiva per chi la subisce perché è anticipatoria della decisione di merito). Grazie a questa misura cautelare chiedo al giudice, mentre stai indagando sull’esistenza o meno del diritto ai risarcimento dei danni, ordina in via di urgenza inibitoria e ritiro di tutte le fotografie dal mercato perché in questo caso ho una situazione di contenimento del danno, tanto più se il danno non si è ancora formato perché magari questo sta preannunciando di commercializzare le fotografie, perciò se ottengo un provvedimento di urgenza che gli inibisce prima ancora di metterle sul mercato si impedisce l’attualità del danno. è Il provvedimento di urgenza: strumento più efficaci di tutti. (Spiegato dopo). 86 I presupposti per ottenere il provvedimento cautelare indipendentemente da qualunque esso sia sono due: LE CONDIZIONI DELL’AZIONE CAUTELARE/ LE CONDIZIONI DI FONDATEZZA: - Una domanda viene accolta se si prova il fumus boni iuris (verosimiglianza del diritto che esiste) giudizio di verosimiglianza dell’esistenza del diritto soggettivo fatto valere con la domanda di merito. E quindi deve risultare vero simile, provabile, possibile, sulla base di mere sommarie informazioni che acquisisce il giudice all’udienza di discussione. (Non ce nessun cenno/norma dentro il Codice civile). - Periculum in mora: pericolo da ritardo: condizione della fondatezza della domanda, presupposto di fondatezza di accoglimento della domanda cautelare che deve sussistere insieme al fumus bonis iuris è il pericolo da ritardo cioè il pregiudizio che darebbe all’attore dal tempo necessario per ottenere la sentenza che gli darà ragioneà questo spiega la matrice del fumus. FUMUS (VERO SIMILE) BONI IURIS: Per ottenere una misura cautelare, il ricorso è previsto sul ‘fumus bonis iuris’-> è la prima condizione dell’azione cautelare. Si deve dimostrare che il diritto che ho fatto valere nella sede di merito è vero simile, se non convinco il giudice che mi deve dare questa misura cautelare su questo diritto la misura cautelare non c’è. Quindi -> Dimensione ipotetica nel senso che interviene la misura cautelare in un momento in cui non c’è certezza sul diritto cautelando à es si chiede la tutela cautelare del diritto di credito magari il diritto di credito non esiste e verrà rigettata la domanda di merito. è dimensione ipotetica perché è una misura che elargisce tutela di un diritto che non è ancora certo. Il fatto che sia un giudizio di verosimiglianza, nell’udienza cautelare è una sola: - Si deposita il ricorso al tribunale e nei giri di tre settimane si ha udienza cautelare e quindi udienza è brevissima e altro farà note perché chi subisce un cautelare ha 5 gg prima dell’udienza gli viene comunicato; quindi, l’avversario resistente di un giudizio cautelare si lavoro di notte per fare la memoria difensiva. - Si costituisce il resistente nei cui confronti è richiesta la misura cautelare si difende con una memoria difensiva e all’udienza si discute oralmente. - Finita udienza il giudice emette la misura cautelare e lo rigetta. - Per poter vincere all’udienza, si deve convincere il giudice, in una udienza, a colpo d’occhio che il cliente più o meno ha ragione cioè che non è certo che ci sia diritto, ma sicuramente è già verosimile, che è probabile che esista; quindi, si deve convincere il giudice non della certezza dell’esistenza del diritto. Perché per la certezza ci vuole una cognizione piena e allora ci vuole un giudizio ordinario (con istruttoria, testimoni, produzioni documentali) ci vuole tempo ordinario del giudizio di merito, siccome serve proprio per dare tutela contro la durata del processo in questo caso ci si avvale di una misura cautelare che ha la dimensione ipotetica, ipotetica perché il giudice per poter elargire questo tipo di misura deve solo convincersi che il diritto soggettivo dedotto nella causa di merito è vero simile. La certezza la darà il giudicato con l’accoglimento della domanda di merito. Inoltre, la tutela cautelare preserva l’effettività della tutela di merito resa con sentenza a seguito di giudizio a cognizione piena: tanto è vero la tutela cautelare è necessariamente strumentale alla tutela di merito cioè una misura cautelare non sta in piedi da sola come il decreto ingiuntivo, una misura cautelare è in funzione della tutela di merito cioè della emananda sentenza. Infatti, la tutela cautelare è strumentale alla tutela di merito ed è strumentale perché preserva l’effettività della tutela di merito. Effettività è una espressione tecnica, preserva, presidia l’effettività della tutela di merita; viene usata questa espressione perché la sentenza di condanna di pagare i soldi verrà emessa e sarà efficace tra le parti ed avrà la forza del giudicato e avrà anche efficacia esecutiva, ma il problema è che non serve a niente. 87 Quindi non si deve confondere l’espressione: ‘preserva efficacia’ perché se la sentenza di condanna sarà efficace lo sarà di sicuro, ma il problema è che sarà ineffettiva perché laddove ha efficacia esecutiva di un titolo esecutivo non c’è nulla da pignorare perché il debitore furbo in pendenza di causa si è liberato di tutti i beni. Come ci si libera dei beni, cosa fanno? Fanno le intestazioni fittizie le vendite simulate, trasferiscono i beni per modo di dire, formalmente spariscono dal patrimonio. Quindi la tutela cautelare è strumentale alla tutela di merito perché è stata pensata per rispondere al bisogno chiarito da Chiovenda per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore; cioè il tempo necessario per ottenere la tutela di merito, sia essa di mero accertamento, di condanna o costitutiva non deve andare a danno dell’attore che avrà ragione e quindi è per sua natura strumentale alla tutela di merito à per strumentalità si intende anche un risvolto pratico che si vedrà. N.B. la misura cautelare muore una volta che interviene la sentenza di condanna (avrà idoneità del giudicato). è A questo punto la tutela cautelare ha finito il suo lavoro e si parla infatti di un fenomeno di assorbimento della misura cautelare della sentenza perché ormai non serve più nel senso che c’è la piena efficacia di cognizione della sentenza. La differenza con la tutela sommaria non cautelare che si è visto essere nel decreto ingiuntivo, nella convalida di sfratto è che la misura cautelare non definisce la lite invece il decreto ingiuntivo e la convalida si. Importante-> Nota: l’azione cautelare è una mera azione perché con essa non si deduce un diritto soggettivo sostanziale distinto rispetto a quello dell’azione di merito ed avente per oggetto la cautela. La domanda giudiziale di merito, con il potere di azione di merito si domanda a differenza della domanda cautelare (anche qua c’è una domanda giudiziale, si ha un petitum, si domanda qualcosa al giudice: si chiede il sequestro conservativo) la differenza sta nell’oggetto. Perché quando si fa valere la domanda di merito -> si fa valere nel giudizio un diritto soggettivo che si assume leso, di cui si chiede accertamento e ci si afferma titolare di un diritto e la sentenza si occuperà del suo accertamento. Con la domanda cautelare, proprio perché è in funzione della domanda di merito, serve per rendere effettiva la sentenza che ho chiesto con la domanda di merito non c’è una azione con cui si fa valere un distinto diritto soggettivo, è lo stesso. Infatti, si dice tecnicamente che è una mera azione. Es: del bicchiere con la domanda giudiziale si fa valere nel processo un diritto soggettivo à ecco con la domanda cautelare no, perché non si chiede di accertare un diritto soggettivo (c’è già la domanda di merito per questo) e quindi in realtà è un mero potere processuale, ecco perché si chiama mera azione con cui si limita a chiedere una misura che serve per presidiare la tutela di merito che ho chiesto con altra domanda. (termini più precisi) L’azione cautelare è una mera azione perché con essa non si deduce un diritto soggettivo sostanziale distinto rispetto a quello fatto valere con la domanda di merito, ma si chiede una misura cautelare in funzione di quella tutela di merito richiesta. Fumus: mera probabilità. Tutte queste misure cautelari hanno come presupposto il fumus bonis iuris e il pericolo da ritardo, ma in ciascuna il legislatore diversifica l’intensità delle due condizioni. Per il Fumus boni iuris: che consiste nella verosimile esistenza del diritto soggettivo, il giudice cautelare non accerta il diritto ma appura solo che sia vero simile il diritto, tanto è vero che non è idoneo al giudicato il giudizio perché non accerta ma deliba, il verbo giusto è delibare l’esistenza del diritto. Non è uno standard valutativo uniforme, perché a seconda di uno dei 4 tipi di misure cautelari che si richiede l’intensità del convincimento varia. Per chiedere la tutela cautelare bisogna basarci sugli art 669 bis e seguenti che caratterizzano il procedimento cautelare che viene chiamato uniforme perché qualunque sia la misura devo seguire queste regole. 90 è Per il fumus boni iuris: non è uno standard valutativo uniforme, non è che il giudice deve sempre avere quello stesso livello di verosimiglianza, sicuramente è necessaria di una soglia minima, ci vuole un minimo di verosimiglianza. è Quindi il fumus varia a seconda dei tipi di misure cautelari: e queste sono due: 1. Le misure conservative (sequestri): sia conservativo che giudiziario sono misure cautelare conservative; il sequestro cristallizza il bene. 2. Le misure anticipatorie (700): provvedimento d’urgenza è una misura cautelare anticipatoria, è satisfattivo. In questi provvedimenti il fumus boni iuris deve essere forte perché è invasivo per chi lo subisce Caratteristiche comuni delle tutele cautelari: I connotati strutturali della tutela cautelare in ragione della loro funzione: • Strumentalità rispetto alla tutela di merito e non autosufficienza! • Provvisorietà del tempo • Immediata efficacia • Carattere ipotetico (giudizio prognostico) • Le due condizioni (fumus e periculum) si devono combinare, anche se sono inversamente proporzionali. N.B. Non è una sentenza, perché la forma del giudice non è una sentenza, ma un’ordinanza e la forma degli atti del giudice rispecchia l’operazione che egli svolge —> ORDINANZE CAUTELARE. Importante da ricordare-> singole misure cautelari: • Sequestro conservativo-> art 671 cpc • Sequestro giudiziario-> 670cpc • Provvedimento di urgenza-> Art 700 • Misure di istruzione preventiva-> ART 699: un testimone chiave sta per morire, non sono dopo udienza 183, ma ho appena iniziato la causa e chiedo l’escussione in via di urgenza del testimone perché rischiamo attendo l’udienza di escussione del testimone che lui potrebbe non esserci più. • Sospensione dell’atto amministrativo-> Anche se non è previsto nel cpc questa misura cautelare, come anche la sospensione di delibera assembleari, sono entrambe misure cautelare previste una nel codice del processo amministrativo e un'altra nel cc. SI DIVIDONO IN DUE GRANDI CATEGORIE: - i primi due che sono sequestri, quindi sono misure conservative - Il 700 è, invece, una a misura cautelare anticipatoria. La grade distinzione —> in generale una misura conservativa è tale quando si limita a cristallizzare la questione dal punto di vista giuridico in attesa che intervenga la senza di merito: es sequestro conservativo —> immobilizzo la circolazione del bene che sequestro e quindi cristallizza la garanzia patrimoniale di creditore (si limitano a conservare, è poi la sentenza di condanna che mi consente di aggredire e mettere in vendita tramite processo esecutivo il bene sequestrato). Diverse sono le misure cautelari anticipatoria (provvedimento di urgenza); quanto detto lo ricaviamo dal tenore letterale del 700 “..assicurare” —> in questa espressione abbiamo l’anticipazione e cioè che il provvedimento d’urgenza è idoneo ad anticipare almeno gli effetti di condanna della sentenza di merito. è NON SI ANTICIPANO GLI EFFETTI DI ACCERTAMENTO E COSTITUTIVI, che sono esclusivi del giudicato (es non posso in via provvisoria istituire il diritto di servitù di passo intercluso, quindi viene anticipato non il capo costitutivo, ma il consequenziale capo condannatorio perché io cosa chiedo al giudice? Costituiscimi il diritto di servitù e per l’effetto condanna l’altra parte a non inibirmi di passare per il suo fondo). è Possono, quindi, essere anticipativi/costitutivi di una regola provvisoria, come nel caso della servitù. è Il 700 ha il vantaggio di anticipare immediatamente ed è quindi satisfattivo (quello che richiede la parte attrice). 91 Differenze delle diverse tutele per quanto riguarda il fumus e periculum in mora: Esegesi art 671 “timore di perdere” —> periculum in mora “fondato” —> fumus —>il fumus è gravoso. Esegesi art 670 “è opportuno” —> periculum in mora “quando è controversa” —> fumus —>periculum in mora leggerissimo. Esegesi art 700 “sia minacciato da un pregiudizio imminente” —> periculum in mora molto intenso “fondato motivo” —> fumus. SEQUESTRO GIUDIZIARIO: art 670 cpc Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario: 1) di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso (3)[c.c. 832, 1140], ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea. 2) di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione [210 c.p.c.; 2711 c.c.], ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea. La domanda di merito ha per oggetto-> il diritto soggettivo controverso da tutelare con un sequestro giudiziario è la proprietà/possesso. Quindi un diritto sulla res ben individuato: Beni mobili o immobili, aziende (si litiga per il contratto di cessione di azienda) e universalità dei beni. • Quindi tra tizio e caio il merito riguarda un contrasto sulla proprietà del bene. Periculum in mora: “provvedere alla loro a custodia o gestione temporanea” Fumus: come fa il giudice ad individuarlo? Gli devo indicare quali sono le domande di merito (es adempimento, risoluzione) perché deve delibare la fondatezza del mio diritto. Bisogna essere, quindi, precisi nell’ individuare le domande perché su esse che si soddisfa il presupposto del fumus. Il sequestro giudiziario viene chiesto quando in pendenza di una controversia sulla proprietà del bene in capo all’attore o al convenuto sorge l’opportunità di custodire il bene lite-pendente, se ne chiede allora il sequestro giudiziario che consiste nella nomina da parte del giudice di un custode. Il comma due: cd sequestro probatorio. La domanda di merito ha per oggetto —> diritto di esibizione, esso non è un diritto di esibizione incondizionata specie oggi che abbiamo un sistema della tutela della privacy severo. Es pensiamo un creditore che ha interesse a sapere cosa c’è dentro un fondo patrimoniale e quindi si contrappone il diritto alla privacy di chi segue il fondo, e la pretesa legittima del terzo nel conoscere i contenuto del patrimonio —> abbiamo controversia al diritto all’esibizione e quindi la condanna finale sarà la condanna all’esibizione. Periculum in mora —> “da cui si pretende di desumere la prova”. In questo caso con il sequestro giudiziario si chiedo che vengano sequestrati libri, registri, modelli, (si usa molto nel diritto industriale) da cui si pretende desumere elementi di prova, infatti si chiama sequestro probatorio. > Abbiamo un diritto mediato, perché il diritto all’esibizione non è un diritto finale, ma chiedo l’esibizione in funzione di un altro mio diritto. Nella ratio assomiglia alle misure di assunzione preventiva, io presidio il diritto alla prova. Quindi il sequestro è probatorio perché presidia in via immediata il diritto processuale della prova che ha per oggetto tutti quei documenti da cui si traggono elementi probatori. In questi casi si ha il sequestro probatorio che è diverso perché la controversia di merito riguarda il diritto o meno di esibire perché si eccepisce il diritto di non esibizione. Quindi abbiamo una controversia del diritto di esibizione, questa è una questione di merito e fin tanto che non si è chiarito se lo deve esibire o meno facciamo il sequestro probatorio cioè nominiamo il custode presso quale depositare il bene fin tanto che non si chiarirà il diritto di vederli o il diritto di non farli vedere. 92 Caso: Armani contro Kwai —> quest’ultima marca si caratterizza per le strisce sulla cerniera. Armani ha copiato tale caratteristica mettendo però i suoi loghi su tutto il giubbotto e quindi non c’era il rischio di confusione però Kwai fa causa con un 700. Il sequestro probatorio e i 700 sono importantissimi perché se il giubbotto di Armani fosse rimasto sul mercato, e intervenuta una sentenza dopo 2 anni, tale giubbotto passava di moda ed Armani ci aveva guadagnato sul giubbotto grazie ad una caratteristica di una società concorrente. Il SEQUESTRO CONSERVATIVO (tutela i creditori che hanno pretese al pagamento di somme di denaro): art 671 cpc: “Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo (1)(2) di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento(3)”. è La norma dispone che il sequestro conservativo può essere chiesto su istanza del creditore, non dell’attore, di colui che si ferma titolare di un diritto di credito. In questo caso proprio perché il pericolo di mora fa riferimento al timore di perdere la garanzia patrimoniale generica, il sequestro conservativo è strumentale ad una causa di merito con cui si chiede la tutela di un diritto di credito. è La controversia è tra tizio e caio ed ha per oggetto un diritto personale al pagamento del corrispettivo, ecc.. è Quindi se si ha un credito e ho il timore di perdere la garanzia patrimoniale generica si chiede un sequestro conservativo sull’immobile del debitore. Il sequestro conservativo ha un carattere residuale, in quanto molto spesso viene chiesto un decreto ingiuntivo perché faccio subito il pignoramento e l’istanza di vendita mentre se faccio un giudizio ordinario è perché non ho i presupposti per richiedere un decreto ingiuntivo. Normalmente con il procedimento ordinario passa almeno un anno, mentre con il decreto ingiuntivo in via telematica servono solo 15gg. è Il sequestro conservativo opera in tutto il campo nel quale non opera la tutela minatoria! La differenza dell’immobile in un sequestro giudiziario e in un sequestro conservativo: Nel sequestro conservativo l’immobile che viene sequestrato, cioè la res, non rileva nella sua individualità, ma rileva nel suo valore economico —> il bene resta sequestrato fino a che non arriva la sentenza di condanna —> il sequestro si converte in via automatica in pignoramento (previsto dalla legge). Si fa un sequestro conservativo dell’immobile perché mi interessa il suo valore, perché non posso diventare proprietario, ma devo mandarlo all’asta e ottenere il ricavato; quindi, mi interessa liquidarlo per poter ottenere l’assegnazione della somma e soddisfacimento del mio credito pecuniario. Il sequestro giudiziario ha per oggetto la controversia sulla proprietà della res tra attore e convenuto —> si sequestra l’immobile che rileva nella sua individualità e ciascuno rivendica la proprietà o possesso. Quindi entrambe hanno per oggetto la res: ma non hanno gli stessi oggetti. Sia il sequestro giudiziale che il sequestro conservativo -> si sequestrano i beni. Il sequestro che effetto porta? (domanda esame) l’effetto del sequestro giudiziale -> alla nomina di un custode. Sequestro conservativo-> porta agli effetti del pignoramento, quindi una volta sequestrato tutti gli atti di alienazione compiuti dal sequestrato non sono opponibili al sequestrante. Quindi con il sequestro conservativo si blocca la circolazione libera del bene, mentre con il sequestro giudiziale si limita il godimento -> si nomina un custode. Infine, il sequestro conservativo—> viene detto “a porte chiuse”: l’effetto va a beneficio solo del sequestratario a differenza del pignoramento che è detto “a porte aperte”. PROVVEDIMENTI DI URGENZA articolo 700 cpc: (no sufficiente la misura conservativa chiedo un 700). Terza misura cautelare: il 700 è chiamato anche come rimedio di chiusura del sistema perché ha delle caratteristiche che confermano che il legislatore ha pensato con questo ad un rimedio che possa comunque garantire tutela cautelare in una diversificata serie di ipotesi, mentre il sequestro conservativo e giudiziario sono blindati à clausola di sussidiarietà. 95 Dalla novella dal 1996 al 2006: Ha iniziato a guardare alla differenza tra misure conservative del 700: - Perché i 700 ottenuti ante causa avevano una capacità deflativa delle liti altissima perché ottenuto il 700 ante causa il giudizio di merito non si vedeva anzi il più delle volte si era costretti a fare il giudizio per non perdere la causa. - Ecco che viene introdotto il 669 octies che elenca i casi di efficacia alla misura cautelari dove i casi di urgenza del 700 non perdono efficacia. Della novella del 2006: La caratteristica della novella è la così detta strumentalità attenuata del 700 perché i 700 ante causa vivono di vita propria e non è più necessario entro un termine perentorio il giudizio di merito. - Allora adesso si insegna che viene desueto il criterio di Calamandrei e lui diceva che la tutela cautelare provvisoria nasce in attesa della sentenza di merito e quindi se la sentenza di merito non interviene viene meno il suo scopo e quindi la nuova caratteristica è la distinzione tra misure conservative che attengono a Calamandrei e quelle che non attengono (tipo 700?). Se andiamo a prendere in considerazione la norma 669 octies e nopties: l’ordinanza di accoglimento ante causa deve fissare il termine perentorio di 60gg per vizi; adesso però si dispone che le varie disposizioni di tale articolo non si applicano ai provvedimenti di urgenza e tutti gli altri provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. La caratteristica di tale strumentalità attenuata (riguardo all’art 669 octies) è che l’autorità della misura cautelare ottenuta ante causa e non seguita dal giudizio di merito non è invocabile in un diverso processo (non ha l’efficacia della res iudicata —> proprio perché il 700 non anticipa l’efficacia di accertamento e dle giudicato costitutivo). è Si parla, proprio per questo, di una strumentalità attenuta e in questo senso è proprio il 669 octies che espressamente prevede che per tali misure cautelari di natura anticipatoria non vale la regola del termine perentorio di 60gg per istaurare il giudizio di merito a pena di inefficacia. è Nello stesso tempo tale articolo consente ancora oggi di mantenere la caratteristica della tutela cautelare proprio perché può sempre essere ribaltata (mentre un decreto ingiuntivo non opposto è definitivo nel senso che non può essere più messo in discussione, mentre un 700 mantiene natura provvisoria). Articolo 669 nopties: anche essa è una norma che viene valorizzata per confermare la strumentalità e infatti è rubricata “inefficacia del provvedimento cautelare”: ci vengono detti i casi in cui la tutela cautelare perde efficacia ergo i casi in cui viene meno la sua strumentalità. Casi in cui perde efficacia: • Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio dei 60gg eccetto le misure anticipatoria ante causa. • Se successivamente al suo inizio si estingue —> l’estinzione del giudizio di merito è un esito anomalo del processo ed avviene quando c’è un evento anomalo per cui il giudizio non arriva al suo esito naturale: sentenza che statuisce nel merito. Es rinuncia agli atti/inattività delle parti ovvero quando le parti non compaiono e non hanno interesse a portare avanti il processo —> alla seconda udienza il giudice dichiara estinto il processo. è Si ha quindi l’abbandono del processo da parte delle parti e ciò conduce ad un esito in rito particolarmente grave portando ad un ordinanza di estinzione. {Normalmente in pendenza di causa il tempo della prescrizione viene sospeso: art 2945 coma 3 “in casi di estinzione (quando si ha abbandonato il processo) il legislatore mi priva dell’effetto sospensivo della prescrizione” —> cosa succede? Nel caso di ordinanza di estinzione la parte può riproporre la domanda? SI, perché non ha efficacia di giudicato. Nel caso di 2945 si può riproporre la domanda? SI, ma se riproponi la domanda rischi che sia passato il termine dell’esercizio del diritto a causa della prescrizione}. • Se la domanda di merito viene rigettata—> caso di anti-fumus ed è chiaro che venga meno la strumentalità ed anche qui abbiamo una causa di inefficacia sopravvenuta della tutela cautelare. 96 La PROCEDURA PER OTTENERE LA MISURA CAUTELARE è facilissima: • ricorso depositato in cancelleria, • ricorso e decreto di fissazione di udienza cautelare notificati all’altra parte, • viene fissata un’udienza di discussione dove il giudice assunte sommarie informazioni concede o nega la misura cautelare richiesta. L’ordinanza, quindi, al di là dei casi in cui diventa inefficace può perdere efficacia per altre due ragioni che sono. - IL 669 DECES: cioè i casi di revoca o modifica della misura cautelare. - IL 669 TERDECES: perché viene fatto reclamo cautelare al giudice superiore oppure al collegiale se il giudice è monocratico. (Sono provvedimenti che incidono sulla sua originaria efficacia). ARTICOLO 699 DECES C.P.C.: REVOCA E MODIFICA Art. 669 DECES à “Il giudice istruttore della causa di merito può, su istanza di parte, modificare o revocare con ordinanza il provvedimento cautelare, anche se emesso anteriormente alla causa, se si verificano mutamenti nelle circostanze o se si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza.” à questo significa che il giudice del giudizio di merito ha il potere di modificare o addirittura revocare la misura cautelare, anche quella che lui stesso ha concesso o che è stata concessa dal suo collega ante causam. Quali sono i presupposti? - CI DEVE ESSERE UN MUTAMENTO NELLE CIRCOSTANZE (ad es. supponiamo che il debitore abbia vinto alla lotteria o ereditato 4 ville: si rinnova il periculum in mora) à SI TRATTA DI CIRCOSTANTE SOPRAVVENUTE CHE INCIDONO SUL PERICULUM IN MORA. - SE SI ALLEGANO FATTI ANTERIORI di cui non si aveva conoscenza al momento in cui si è emesso il provvedimento à sono nuove prove. ARTICOLO 699 TER-DECES C.P.C.: RECLAMO CONTRO I PROVVEDIMENTI CAUTELARI IL TERDES è un vero e proprio mezzo di impugnazione della misura cautelare ossia del provvedimento che accoglie la domanda cautelare (non siamo quindi in un caso di sopravvenuta inefficacia della misura cautelare e non siamo nemmeno in un caso in cui sopravvengono nuove circostanze per chiedere la modifica o la revoca al giudice). Siamo nel caso che in realtà è più diffuso: appena pronunciata la misura cautelare dove io sono soccombente ho il termine brevissimo di 15 giorni per fare reclamo al collegio chiedendo il riesame della mia domanda cautelare o della domanda cautelare avversaria. (è uno dei termini più brevi!) Comma 1: “Contro l'ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore.” Il reclamo cautelare è un'impugnazione à è a tutti gli effetti la richiesta a un indice superiore - che sia collegiale o addirittura proprio in Corte d'appello – del riesame di quei due presupposti (fumus e periculum) dell'azione al giudice o al giudice collegiale Il secondo comma ci spiega come avviene il reclamo: “Il contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale si propone al collegio, del quale non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento reclamato. Quando il provvedimento cautelare è stato emesso dalla corte d'appello, il reclamo si propone ad altra sezione della stessa corte o, in mancanza, alla corte d'appello più vicina” 97 Come decide il collegio su questo reclamo? Risponde non entro 20gg da quando è stato depositato il reclamo Comma 5: “Il collegio, convocate le parti, pronuncia, non oltre i venti giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare” àCon l’ordinanza in sede di reclamo si conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare. La differenza tra il deces e il terdeces: - Il giudice che pronuncia il provvedimento: o Nel DECES è il giudice di merito o Nel TERDECES è il giudice di grado superiore rispetto a quello che emesso la misura cautelare - I motivi o Nel DECES è per ragioni sopravvenute o Nel TERDECES è un vero e proprio riesame della situazione studiata ed esaminata dal giudice che ha accolto o rigettato la domanda cautelare Quindi l’art. 669 terdeces ha come scopo quello di riesaminare la fondatezza della domanda cautelare originariamente proposta (in quel fumus e in quel periculum come dedotti e allegati nella prima fase). Nell’art. 669 deces invece la modifica o la revoca si chiede quando ci sono nuove circostanze sopravvenute. C’è una norma che combina i due articoli deces e terdeces: perché era successo che in pendenza dei 15 gg per fare reclamo è sopravvenuta una circostanza e quindi c’è stata una biforcazione à c’era il giudice del reclamo che decideva sulla domanda cautelare e il giudice del merito che decideva sulla sua decadenza e che oltretutto erano giudici diversi = pasticcio perché si rischia il conflitto. È stato messo quindi il comma 4 dell’art. 669 terdeces: “Le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono essere proposti, nel rispetto del principio del contraddittorio, nel relativo procedimento. Il tribunale può sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti. Non è consentita la rimessione al primo giudice.” à questa norma vuol dire che in pendenza dei termini di reclamo, i motivi di revoca divengono motivi di reclamo. Sono 2 strumenti che si devono coordinare e non confondere: a questi si aggiungono casi classici di sopravvenuta inefficacia della misura. Misure di istruzione preventiva: LA PRIMA MISURA DI ISTRUZIONE PREVENTIVA è L’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO: qui si tutela in via immediata il diritto processuale alla prova in ordine al diritto dedotto in giudizio con la domanda di merito. Il secondo è l’ipotesi della TESTIMONIANZA à il testimone escusso prima del giudizio di merito perché è in una situazione in cui non potrebbe arrivare il giorno dell’udienza davanti al giudice del merito a rendere sotto giuramento la deposizione (ad es. perché è in una situazione di precaria salute) ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO: ART. 696 ART. 696 C.P.C. “Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere, a norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento tecnico o un'ispezione giudiziale. L'accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica. Il presidente del tribunale, o il giudice di pace provvede nelle forme stabilite negli articoli 694 e 695, in quanto applicabili, nomina il consulente tecnico e fissa la data dell'inizio delle operazioni.”