LA COMPRENSIONE DEL DIRITTO, GIUSEPPE ZACCARIA, Dispense di Teoria Generale Del Diritto. Università degli Studi di Salerno
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LA COMPRENSIONE DEL DIRITTO, GIUSEPPE ZACCARIA, Dispense di Teoria Generale Del Diritto. Università degli Studi di Salerno

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RIASSUNTI. MATERIALE UTILE PER IL SOSTENIMENTO DI ESAMI COME TEORIA DEL DIRITTO E DELL'ARGOMENTAZIONE, TEORIA DELL'INTERPRETAZIONE E TEORIA GENERALE DEL DIRITTO
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LA COMPRENSIONE DEL DIRITTO (Zaccaria)

La giurisprudenza come fonte di diritto: un’evoluzione storica e teorica Esser quaranta anni fa nelle sue analisi riconosceva come fonti di Diritto nei sistemi di Civil law soltanto il diritto legale da un lato e il diritto consuetudinario dall’altro. Oggi a quarant’anni distanza dall’impostazione Esseriana il tema della giurisprudenza come fonte di diritto viene posto in modi e con approcci completamente diversi. Tra la fine degli anni 50 e primi anni 60 del secolo scorso in un contesto in cui il giuspositivismo mantiene ancora una posizione molto influente il diritto giurisprudenziale viene visto esclusivamente come fonte materiale e non come fonte formale di diritto. L’unica via attraverso cui si riesce a giustificare il difficile passaggio da una serie di norme singole a norme di carattere e portata generale è quella del diritto consuetudinario. Questa estensione della categoria di consuetudine giudiziaria consente in sostanza di riconoscere alla giurisprudenza la dignità di fonte del diritto. Savigny, è stato tra i primi a considerare i precedenti come diritto consuetudinario, che giocherà ruolo assai importante tra l’ottocento e il novecento nella cultura giuridica tedesca. L’idea che il diritto entra a far parte e si afferma nella vita della comunità essenzialmente attraverso la pratica dei giuristi. Alla giurisdizione è affidato un processo istituzionalizzatore delle novità giuridiche introdotte per via giurisprudenziale. Nello stesso periodo in Italia si vedeva la solitaria riflessione di Gino Gorla attorno al valore del precedente giudiziario, veniva percorsa per riconoscere alla giurisprudenza la natura di fonte del diritto è una via che puntava invece sulla forza istituzionalizzante della giurisdizione, essenziale in un sistema giuridico sviluppato, e fondamentalmente basata sul vincolo al precedente. Uno dei principali protagonisti di questa ulteriore svolta teorica è Martin Kriele che nel 1967 pubblicava un saggio innovativo. Il cuore del saggio sta nel rilievo che ormai anche nei sistemi di Civil Law vi è un’importante influenza di fatto dei precedenti nell’orientare l’interpretazione e la decisione giudiziale.

L’accorciamento delle distanze tra gli ordinamenti di Civil Law e quelli di Common loro fanno nascere alcuni problemi specifici in un campo delicatissimo quale quello del diritto penale. Il fatto che la giurisprudenza prenda parte al processo genetico di nuove fattispecie incriminatrici se non fa problema negli ordinamenti penali di con mollo nei quali non è presente il principio di riserva di legge viene invece considerato inammissibile meglio ordinamenti di Civil Law già che in questo modo verrebbe intaccato il monopolio del legislatore. Attraverso l’analisi dei saggi di Giovanni Fiandaca vengono confermate tre cose: -anche il giudice penale usufruisce di uno spazio ermeneutico, più o meno ampio a seconda dei casi; -l’applicazione giudiziale è influenzata dal contesto, non solo istituzionale normativo ma comprensivo anche della realtà criminale sottesa alla norma; -nel processo applicativo operano fattori preconcetti, riconciliabili alla categoria della precomprensione

L’analisi relativa alla revisione penalistica ci permette di trattare e di aprirci anche al fenomeno della cosiddetta costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico. Per costituzionalizzazione intendiamo con Riccardo Gaustini il processo di progressiva penetrazione della costituzione all’interno di tutti i livelli normativi inferiori, con un’azione pervasiva capace di condizionare la legislazione, la giurisprudenza e la dottrina. Ciò che è in gioco nelle decisioni costituzionali non è tanto la costituzione, quanto le sue interpretazioni, trattandosi non semplicemente di applicare la costituzione a casi concreti ma di dirimere i contrasti riguardanti sempre contenuti e interpretazioni delle norme costituzionali. La storia costituzionale del novecento da un lato ha indubbiamente dato ragione all’idea di Kelsen di affidare ad un organo giudiziario il compito di espungere dall’ordinamento le norme incostituzionali. Nell’applicazione della costituzione la regola generale è rappresentata dalla ragionevolezza intesa come tecnica per il soddisfacimento dei valori e dei principi positivizzati nel testo costituzionale e nel contempo per governare i giudizi di valore espressi dei poteri pubblici, incluse le corti giudiziarie. La giurisprudenza vivente delle corti costituzionali ciascuna decisione è sensibilmente condizionata non solo dai precedenti ma si sviluppa gradualmente tramite interpretazione e continui aggiustamenti dei precedenti.

Le analisi finora trattate si muovono su un piano tutto sommato ormai scontato ma che ha finito per scardinare la premessa giuspositivisti di una rigida separazione tra diritto e fatto. Il ruolo centrale giocato dalla giurisprudenza nel diritto internazionale coinvolge in modo più evidente l’evoluzione stessa dell’ordinamento internazionale. Il discorso riguarda al ruolo della corte internazionale di giustizia, della

corte europea dei diritti umani, i tribunali penali internazionali ad hoc, come pure i tribunali arbitrali internazionali. Alla luce di questo terremoto rappresentato dalla internazionalizzazione e dalla globalizzazione il dritto ci fa riscontrare un diritto giurisprudenziale prodotto sia nelle corti internazionali che in quelle sopra-nazionali che viene visto come forma giuridica profondamente sinergica alle tendenze della globalizzazione.

Per quanto concerne la costituzionalizzazione del diritto comunitario gli autori si limitano a richiamare l’attenzione su un paio di fenomeni specifici dell’odierna attività giurisdizionale. Il primo legato alla tutela dei diritti fondamentali e al dialogo che si instaura tra le corti sia in senso verticale tra corti di diverso livello sia in senso orizzontale tra corti di paesi diversi e di pari livello e che finisce con il potenziare quell’interdipendenza tra diversi ordinamenti giuridici che per molti versi connota la tutela dei diritti fondamentali. Lo sviluppo di vitale dialogo tra le corti si riconnette ad alcune nozioni e principi su cui va incarnandosi l’attuale sistema di protezione dei diritti umani. Secondo fenomeno specifico di cui opportuno far cenno è rappresentato dal crescente diffondersi di quasi-giurisdizioni. Nel diritto globale si riduce il monopolio esclusivo degli stati nel produrre diritto, le norme generate dal piano globale si impongono direttamente all’interno degli ordinamenti domestici. Cresce il ruolo attivo di soggetti privati che rappresenta l’affermarsi di un gigantesco processo di privatizzazione del diritto. Uno dei problemi principali del diritto contemporaneo risiede allora nella determinazione della fonte da cui trarre l’enunciato da interpretare: crescono le responsabilità dell’interprete in un quadro in cui sono presenti non soltanto una pluralità di fonti normative e giurisprudenziali ma anche una forzata coesistenza con un giudice sopranazionale.

Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi L’interpretazione del diritto è fortemente condizionata dai contesti specifici nei quali esercita e si sviluppa. Essa si configura diversamente ed implica logiche e metodi diversi in relazione ai diversi ambiti del diritto, dal civile al penale, dal costituzionale all’internazionale e così via. Il diritto internazionale, in particolare, possiede un suo peculiare stile interpretativo. Esso rivela una natura assai complessa, dato che per certi versi non è facilmente collocabile nella sfera del giuridico mentre per altri versi è caratterizzato come rilevò Kelsen da una sorta di primitivismo giuridico, in quanto contraddistinto dalla pratica dell’autotutela e dall’assenza di organi specifici incaricati di applicare norme generali a casi concreti. Da una parte il diritto internazionale si presenta come un sistema interstatale aperto basato sulla coesistenza tra stati posti in una situazione di eguaglianza normativa e che esigendo il rispetto rigoroso della loro reciproca e sovrana indipendenza si trovano collocati in una comunità mondiale non organica proprio perché strutturalmente mancante di una autorità che possa dirsi sovraordinata rispetto agli stati stessi.

Per avviare l’analisi di autori per illuminare le trasformazioni delle fonti del diritto prendono le mosse dalla grande operazione illuministica che consente di identificare in modo pressoché esclusivo il diritto con la legge. Il grande codice napoleonico non solo esprime una concezione assai precisa dei rapporti tra ordine giuridico e potere politico ma offre una soluzione durevole influente all’intero problema delle fonti del diritto, sancendo una scelta di fondo a favore della statualità del diritto e del primato assoluto della legge. Effetto di questa scelta è la riduzione del diritto a testo scritto; nel contempo viene decretata una minimizzazione dell’attività interpretativa e dello stesso diritto in quanto non identificato con la volontà normativa dell’autorità politica. La tematica delle fonti del diritto è stata accostata ad una prospettiva esterna e ad una prospettiva interna. Dal punto di vista della prospettiva esterna non ti amo un aspetto tipico del sociologo del diritto, ci si colloca nell’ottica di un osservatore esterno, ovvero di chi descrive quegli atti o i fatti indicati nei testi giuridici come formalmente idonei a costruire, modificare e rinnovare il sistema giuridico. L’ottica dell’osservatore esterno contiene tutto viene mirabilmente un limite cospicuo, quello di non consentire di evidenziare la rilevanza della dimensione applicativa del diritto. Nell’ottica di una prospettiva interna ossia situandosi nell’ottica di quanti, appartenendo alla comunità giuridica, debbono considerare le fonti del diritto non solo in quanto soggetti che producono applicano le regole giuridiche ma anche in quanto utenti che ogni giorno si misurano con esse. Avendo la necessità di interpretare e di applicare il diritto, essi debbono conoscere le regole giuridiche da seguire ed il loro ordine gerarchico. In ogni caso ai fini di una conoscenza davvero efficace del diritto e delle sue fonti è necessario collocarsi nello stesso tempo dentro e fuori di esso. Il presupposto di fondo del sistema delle fonti consacrato dai codici ed

incentrato sull’assoluto primato della legge individuata nello stato il detentore di una potestà pressoché esclusiva di normazione.

Nel corso del tempo il primo, importantissimo fattore di ridimensionamento dell’egemonia della legge nella gerarchia delle fonti di diritto è venuto dall’introduzione di una fonte superiore, la costituzione, leggi basilari dell’ordinamento e fondamento primo dell’intero ordine normativo. La costituzione è caratterizzata da un nucleo di valori e di principi che provi in quanto principi cardinali identificano il modo di essere del sistema giuridico e della società che in essa si riconosce. La legge è allora concepita come attuativa della costituzione e vincolata fuori e dai principi in essa espressi mentre la costituzione si assume una funzione primo dell’attrice dell’intero ordinamento. Un ulteriore fattore di ridimensionamento delle fonti e di declino dell’ottica delle fonti legata allo Stato nazionale è poi costituito dall’affermarsi sempre più ampio e vigoroso del diritto comunitario. Una larga parte diritto comunitario europeo è costituito dal diritto giurisprudenziale prodotto dalla corte di giustizia delle comunità europee nella prospettiva dell’elaborazione di un diritto comune europeo. I rapporti tra le giurisdizioni nazionali e la giurisdizione comunitaria si ridefiniscono i presentandosi come un tessuto unico strutturato su più livelli di fatti tra ristrutturazione è stata definita multilivello costituzionale. Ed a sottolinearsi come la linea azione di quote di sovranità da parte degli Stati alle entità sovranazionali si è venuto così realizzando in un crescente trasferimento di rilevanti porzioni di sovranità dal livello statuale ad organismi internazionali.

Da un contesto giuridico nel quale la gerarchia delle fonti veniva trattata come un dato assolutamente scontato indiscutibile si è passati ad un nuovo scenario in cui l’interprete si trova di fatto dovessi scegliere la norma e le fonti appropriate, e tutto questo rientra a pieno titolo in quella funzione interpretativa che lo implica nel momento stesso in cui la compie. Fonti di diverso rango si combinano tra loro e fonti di ugual rango confliggono: tutto ciò costringe il turista a reinterpretare la costruzione e l’intero materiale normativo e in modo orientato verso il diritto sovranazionale europeo internazionale, coniugando questa attività interpretativa con un simmetrico processo di costituzionalizzazione del diritto europeo.

La nuova complessità non è però da ricondurre alla mera integrazione tra ordine comunitario e ordine nazionale ma andare a definire questa nuova forma di diritto che è il diritto globale. Tale diritto va al di là degli stati Nazionali, che si impone agli Stati e che opera in modo diverso proprio da quello degli Stati. Difficile da definire considerato che non ha dietro alcun processo di istituzionalizzazione di soggetti, di norme, di strutture e di procedimenti che aveva invece il diritto statale. Un effetto della globalizzazione importante per i suoi riflessi nell’ambito giuridico e dunque l’allentamento dei rapporti tra sovranità, territorialità e potere statale. Si può forse parlare di un nuovo realismo giuridico stratificato a condizione di tener presente che rispetto al giuridico del primo novecento che teorizzava in nome di forme di autonomia dei partiti e dei sindacati esso si origina dalla crisi e dall’indebolimento del soggetto statale e della rottura dei confini. Dal momento in cui gli Stati si trovano a governare un frammento soltanto il territorio globale che perdono sul contro del territorio ma anche le risorse economiche e del sapere Tecnologico viene erosa la loro potenza ordinatrice e vengono costruite e ricostruite ristrutturare la loro sovranità. Globalizzazione significa superamento delle regole legate alla territorialità e nuovo configurarsi del diritto non più come voce esclusiva del sovrano ma anche come esito di un sistema poliarchico in cui cresce l’importanza dei soggetti privati. Diritto è anche strumentazione che si pone al servizio del negozio permanente tra i principali attori del processo economico.

Per la verità la globalizzazione che è processo complesso ricco di una molteplicità di aspetti diversi non è stata ancora approfondita dal punto di vista del diritto. Ma non c’è dubbio che esso produce profondi mutamenti nei terreni dell’economia e della politica e inevitabilmente anche sul piano giuridico. Tale processo di globalizzazione comporta mutamenti, non solo gli itinerari di formazione le regole giuridiche ma anche l’identità dei soggetti che partecipano alla produzione di quest’ultima, si assiste ad una rinascita del diritto mercantile che tornando agli splendori delle sue origini medioevali, accentra in sé come nuova Lex mercatoria alcune funzioni di formazione: il contratto diviene strumento privilegiato di innovazione giuridica. In definitiva, più che all’antica piramide, capace di conferire organicità, compattezza e coerenza sistema delle fonti, si può forse parlare con riferimento al panorama attuale di un complesso di fonti in competizione tra loro, condizionato da elementi di natura fattuale più che normativa, da tentativi di regolazione impressi da punti diversi, anche non giuridici, e perciò caratterizzato, nella sua evoluzione, da

grande fluidità, variabilità e instabilità. Il sistema di produzione del diritto diviene notevolmente complesso dal momento che ciascuna fonte tende fisiologicamente a dilatare il proprio spazio di intervento nel nuovo contesto. Se l’età moderna aveva reso consueta l’idea che ordine significasse tenere le cose sotto controllo nell’odierna età della globalizzazione questo presupposto viene meno. Non è affatto arbitrario leggere la crisi dello Stato e della sovranità statuale come il progressivo emergere dell’insostenibilità della sua pretesa di monopolio delle fonti del diritto e come la presa d’atto che una serie di regole normative non dipende più da autorità politiche statali. Momento in cui cessano il monopolio statale e l’esclusività del diritto statuale dell’auto qualificarsi come unica fonte del diritto, in questo nuovo ordine, la normatività graduata e stratificata, anche soggetti privati offrono un cospicuo concorso, a titolo diverso nel produrre il diritto. Il sistema giuridico diviene dunque ancor più articolato e plurale, strutturato in un insieme di fonti, in cui è spesso difficile ravvisare una precisa gerarchia. Anche la funzione dell’interprete assume mutamento non può che consistere infatti anche in questo inedito quadro un impegno volto a realizzare unità e coerenza, pur in un contesto di fonti pluralistico e spesso caotico, che talora può presentare antinomie tra fonti di diversi ordinamenti. Se vi sono vari livelli, anche i canoni interpretativi e i principi giuridici andranno integrati non solo all’interno dei singoli ordinamenti nazionali ma anche al livello del diritto comunitario internazionale: nel momento in cui l’interprete è chiamato a scegliere l’ambito normativo appropriato al caso concreto, egli dovrà scegliere anche le corrispondenti regole interpretative, frattanto le fonti come se fossero interne.

Fonti non scritte del diritto e interpretazione

Poco più di 10 anni fa il maestro comparatista italiano Rodolfo Sacco definiva il diritto non scritto come identificato sostanzialmente con la sola consuetudine mentre quest’ultima veniva ancora confinata dalla quasi totalità dei giuristi positivi in ruolo ristretto, residuale in marginale, ricevendo scarsissima attenzione da parte della teoria del diritto. Oggi invece sulla spinta di una serie complessa di mutazioni e di fattori che agiscono sulla crisi dello Statualismo giuridico e del metodo giuspositivista al progressivo ridimensionamento del ruolo della legge il quadro di quello che è stato definito come il disordine o addirittura come la nebulizzazione delle fonti. Diversi autori hanno sostenuto l’importanza pratica della consuetudine e dello Jus non scriptum, soprattutto in una stagione caratterizzata dalla crisi della legge e dalla riaffermazione da diversi punti di vista, del principio del diritto vivente cioè di un diritto non enucleabile soltanto da un insieme di enunciati ma da un intrecciarsi articolato di rapporti concreti. Una larga e autorevole tradizione dottrinale sosterrà una concezione monistica della consuetudine che conviene sul fatto che la ripetizione generale costante di un determinato tipo di comportamento da parte dei componenti di un gruppo sociale rappresentano elementi cardine e della fattispecie consuetudine mentre una dottrina sostiene che tale ripetizione generale costante di un certo tipo di comportamento non è in sé sufficiente ai fini integrare la consuetudine come fattispecie produttiva di norme giuridiche, appunto attribuito centralità a condizioni diverse, tradizionalmente riconducibili a requisito dell’opinio. Queste ulteriori condizioni, che nella dottrina giuridica tradizionale venivano appunto identificate con l’opinio iuris seu necessitatis, Ossia con l’elemento interiore della consuetudine, vengono reinterpretate da Bruno Celano come aspettativa di reciprocità tra i membri di un gruppo sociale ho più chiaramente come insieme di aspettative reciproche concordanti di condotta che tra loro si incontrano. Ma consuetudine dunque fungerebbe di conseguenza dall’evento stabilizzatore di aspettative reciproche di condotta e dunque da strumento di coordinazione e cooperazione sociale volta a privilegiare regolarità di comportamenti e a scoraggiare chi deluda aspettative di reciprocità. La consuetudine in effetti è presente un’originaria e inestricabile commistione tra l’aspetto fattuale e quello normativo dell’interazione sociale. Prima di una consuetudine giuridica si stabilisca sono possibili molteplici modi, tutti legittimi, di fare una cosa, ma proprio questo impedisce la comunicazione la formazione di aspettative affidabili riguardanti il comportamento altrui. La consuetudine non è basata sul principio per cui ci si deve comportare in un modo a patto che gli altri si comporti allo stesso modo, cioè sulla base dell’interazione strategica. Si deve invece affermare che la consuetudine fondata sulla convinzione che per essere cooperativi in determinati contesti bisogna adottare seguire i modi di fare le cose proprio di quei contesti. Una distinzione emblematica è quella tra precedente, convenzione e consuetudine costituzionale. Tali figure aspirano a categorizzare il graduale consolidarsi di un principio d’azione non scritto insieme all’agire degli organi di rilievo costituzionale. Il presidente costituzionale si configura in particolare come una mera condotta di un organo costituzionale non immediatamente riconducibile all’osservanza di un precetto giuridico scritto o comunque considerata

obbligatoria sotto il profilo politico. Qualora tale condotta venga ripetuta nel tempo del medesimo da un altro soggetto la regolarità Che ne segue genera una convenzione costituzionale: assistiamo in questo caso a sorgere di un importante modalità di auto disciplina degli organi costituzionali. Per quanto vincolanti le convenzioni costituzionali esprimo tutta via delle mele regole di opportunità politica, la cui applicazione non può essere rivendicata di fronte ad un giudice. La distinzione, invece, tra convenzioni e consuetudini costituzionali Appare sotto molteplici profili meramente nominale. Per un verso dall’una e consuetudini costituzionali sono il risultato dell’interazione strategica tra i protagonisti della vita delle istituzioni pubbliche, configurandosi quindi come vere proprie convenzioni; Per altro verso, il richiamo al requisito dell’opinio appare inadeguato per differenziare le consuetudini dalle convenzioni, dal momento che l’esistenza di queste ultime esige comunque una forma di opinio necessitatis, vale a dire la pretesa di obbligatorietà della regola, in assenza della quale la condotta ad essa conforme si configurerebbe come una mera abitudine sociale esercitata dai funzionari e dagli organismi politici di rilievo costituzionale.

Nel diritto internazionale si configurerà la nascita della consuetudine istantanea intesa come norme consuetudinarie che si generano in corrispondenza di un singolo comportamento. John Finnis distinguerà consuetudine strutturale e consuetudine particolari che nell’ambito della prima possono diventare autoritative. È stato giustamente sottolineato a riguardo come la consuetudine rimanga centrale anche in questa fase del diritto internazionale, dal momento che comprendere la consuetudine significa comprendere i trattati. L’esistenza di consuetudini nel diritto internazionale dipende da giudizi pratici, ancor prima che giuridici relativi alla desiderabilità di determinati modelli di comportamento all’interno della comunità internazionale. Quando la prassi converge su un modello di comportamento, ciò significa che la formazione di consuetudini è stata riconosciuta e adottata dalla comunità internazionale quale modo appropriato per produrre norme. Articolo 38.1 lett.B dello statuto della corte internazionale di giustizia la consuetudine come fonte di diritto è definita “come prova di una pratica generale accettata come diritto”. Mentre in Passato prevaleva in dottrina la tesi volontaristica per cui le norme consuetudinarie sarebbero al pari dei trattati prodotti dell’attività degli Stati oggi Invece prevale la cosiddetta tesi spontaneista Per cui la consuetudine consisterebbe in un fenomeno di formazione spontanea espressivo della coscienza collettiva dei membri della comunità internazionale. Quanto invece ai meccanismi di individuazione e accertamento della consuetudine internazionale, la teoria oggi prevalente circa gli elementi costitutivi della consuetudine è quella secondo cui il processo di formazione di norme consuetudinarie richiede l’elemento oggettivo o materiale, ossia l’esistenza di una prassi generalizzata e la convinzione da parte degli Stati che quella prassi corrisponde a diritto. In una prima linea che va da Kelsen a Quadri l’opinio iuris non è elemento costitutivo nel processo di norme consuetudinarie. Mentre in una seconda linea interpretativa si ritiene invece che l’elemento psicologico della consuetudine abbia accresciuto il suo valore nella formazione del fenomeno consuetudinario. In una terza linea interpretativa bere quella prevalente entrambi gli elementi quello oggettivo e quello soggettivo concorrono alla formazione della consuetudine. L’interpretazione risulta centrale nel processo di stabilizzazione e diffusione delle norme formatesi spontaneamente e piramide confermato anche dal diritto tradizionale contemporaneo. La forma più interessante in tal senso risulta essere quella della cosiddetta nuova Lex mercatoria.

La nuova Lex e il risultato dello spazio di autonomia progressivamente lasciato dagli Stati agli operatori economici, al fine di colmare lacune del diritto internazionale uniforme del commercio e di rispondere alla diversificazione degli attori del commercio internazionale. Una parte consistente della teoria del diritto dato dei processi legati alla formazione della Lex leggono in essi la causa della progressiva perdita di stabilità, razionalità e certezza del diritto. E autore all’interno della analisi di ricognizione tra il rapporto tra interpretazione e diritto non scritto pongono trae differenti analisi: 1)Nel caso del soft Law esso risulta essere uno degli elementi Che vengono in aiuto al giudice nell’interpretazione del diritto; costituisce in questi termini una fonte di ispirazione utile per integrare o chiarire il significato delle norme o semplicemente capace di orientare l’interpretazione in un senso preciso. 2)Nel caso particolare della Lex mercatoria, il ruolo dell’interpretazione arbitrale svolge una funzione sistematizzatrice del diritto e ne favorisce la diffusione. 3)Nel caso del diritto internazionale pubblico consuetudinario, il ruolo dell’interpretazione pare essere quello di sancire l’esistenza della consuetudine o di fissare i criteri per la sua individuazione.

Limiti e libertà dell’interpretazione

La teoria ermeneutica del diritto ha fatto nel corso del 900 passi da gigante, propiziando un indubbio ravvicinamento tra momento normativo il momento interpretativo-applicativo. Ma se ve n’è uno in particolare dal quale merita di prendere le mosse, questo è certamente rappresentato dai limiti del l’interpretazione, dalla sempre più chiara necessità di precisare e ridefinire i limiti intrinseci e strutturali propri allo stesso interpretare.

In ambito critico-letterario il termine diritto denota una strategia di lettura che, diversamente dalle metodologie tradizionali, non si propone di stabilire quale sia il significato (o i significati) di un'opera letteraria ma, al contrario, vuole metterne in luce quelle contraddizioni concettuali e linguistiche che le impediscono di emettere un messaggio ''pieno'' e coerente. Il decostruzionismo di Jacques Derrida. − se la genesi di numerosi concetti su cui si basa il diritto può essere rintracciata prima di tutto nella linguistica strutturale e poi nella filosofia di Nietzsche e di Heidegger, iniziatore del discorso decostruzionista può dirsi senz'altro il filosofo francese Derrida. Il punto di vista contestualistico che l’autore va ad analizzare non si occupa del contesto applicativo dell’interpretazione ma quanto al senso di presupposti contestuali dell’interpretare. Gli autori pongono il rapporto tra contestualismo e convenzionalismo, nel primo il significato si determina esclusivamente nelle concrete circostanze mentre nel secondo il significato si fissa invece in modo convenzionale a prescindere cioè dalle singole situazioni comunicative e dalle specifiche intenzioni degli utenti. Il caso del contestualizzare gli unici vincoli posti all’interpretazione sono essi stessi di natura interpretativa ossia determinati dalle singole istanze d’uso del linguaggio.

Il diritto il più ovvio, ma anche il più rilevante, ai limiti all’interpretazione è rappresentato dal testo. Il testo marca il limite estremo di ammissibilità delle varianti significato possibili all’interno della pratica del diritto. Il testo è condizione dell’autonomia e della libertà dell’interprete. Esso delimita il campo che fornisce lo schema quadro entro il quale l’interprete è chiamato a concretizzare l’intenzione normativa desumendola dei testi. Rispetta questa fondamentale funzione di limite del testo possono giocare negativamente una serie di fattori diversi, che vanno dalla vaghezza che è spesso caratteristica del linguaggio giuridico, ai possibili conflitti tra testi diversi. Sarebbe indubbiamente riduttivo restringere la funzione dei testi ad un effetto soltanto limitativo di vincolo dunque di tipo negativo. I testi giuridici adempiono non solo a compiti di chiarificazione di stabilizzazione ma anche ad una funzione positiva, volto a consentire l’apertura di nuove possibilità nello sviluppo di principi potenzialmente impliciti nel sistema. Diviene quindi fondamentale non soltanto il testo linguistico, Ma l’aprirsi di una seconda dialettica tra testo in realtà extra testuale, tra linguaggio e cose espresse nel linguaggio. Ogni testo giuridico è infatti aperto ad altri testi e alle porzioni infinita di realtà che, quando esso è assunto come punto di partenza e come unità di misura obbligatoria per lo sviluppo ulteriore del diritto, vi vengono immesse. Nelle costituzioni occidentali è presente un nucleo etico politico, rappresentata dai diritti fondamentali del cittadino ed ha una trama di valori e di progetti istituzionali che individuano non soltanto una parte integrante delle norme ma anche vincoli contenutistici nei confronti dello Stato e del potere politico, configurando degli obiettivi primari dell’autorità politica deve seguire e che le regole interne del sistema devono rispettare. Dell’uomo si misurano la normatività del diritto e la pretesa di correttezza dell’interpretazione. Ciascun atto di interpretazione, che restituisce il testo la comunicazione diventa, e da questo punto di vista ulteriore riconoscimento è una riassunzione di responsabilità nei confronti dei principi, rinnovando effettività alla moralità giuridica e ai valori etico politici fondamentali della comunità. L’intratestualismo, Questo nuovo ambizioso approccio all’interpretazione costituzionale, che costituisce uno sviluppo e al tempo stesso un superamento del composito movimento adozione del testo intratestualismo, ne dimenticare anzitutto la simmetria e l’armonia del testo costituzionale, che agisce come elemento di armonizzazione contestuale dell’insieme delle disposizioni, si incentra soprattutto su due fondamentali assunzioni. Per la prima ciascuna singola previsione costituzionale si inserisce come articolazione specifica in un insieme strutturato di prescrizioni giuridico-politiche. È L’insieme testuale che contribuisce in modo decisivo a determinare il significato dei singoli enunciati che lo compongono e a fornire loro una coerenza globale. Per la seconda le medesime regole interpretative di essere applicate a ciascuna delle differenti previsioni costituzionali. In altre parole il sistema che viene considerato non è l’insieme dei materiali giuridici ma si identifica con la

costituzione. La tesi di amar costituisce una variante dell’argomento testuale, combinata in coppia con l’argomento sistematico, assumendo la costituzione con un sistema testuale coerente e congruente, la cui osservanza consente di conseguire alcuni obiettivi politico giuridici di natura primaria. Potremmo definirlo come un modo di vedere associabile la prospettiva di Dworkin per cui l’interprete e valutare insieme delle regole vigenti come un complesso con inizialmente quell’ente rispetto al quale dovrà scegliere la soluzione che con tale complesso meglio si integra. Alla tesi di Amar Si sono proposte varie obiezioni. La prima è che il vincolo del testo costituzionale proprio per la sua maggior latitudine semantica e sempre meno cogente di quanto non avvenga nei processi di interpretazione e integrazione della legge ordinaria e in altra parte Che le disposizioni costituzionali possiedono una minore forza costrittiva di quella propria delle fattispecie delle norme-regola. La seconda obiezione che si può rivolger è e che l’unità del testo costituzionale fondamentalmente un principio ermeneutico, una direttiva di armonizzazione delle disposizioni costituzionali. Di conseguenza la molteplicità delle norme e trattata a livello interpretativo nel modo di cercare di darvi il senso che possibile attribuirvi considerandole come un tutto. Il significato del tutto testuale si trova in cesso amente li definito e per così dire riconquistato dagli interpreti rielaborando, ricomponendo i bimbi lanciando i principi e valori che mi stanno alla base. La terza obiezione è che il vocabolo linguistico costituito da un testo non riesce ad avere un rilievo autonomo e per così dire un’autoconsistenza autoreferenziale ma costituisce un sistema aperto in costante comunicazione con l’ambiente sociale. In ultima analisi gli autori sanciscono che le tesi di Amar sull’intratestualismo possono essere accolte solo laddove implicitamente sottolineano che l’olismo testuale della costituzione e il tutto che contiene i valori e i principi fondativi dell’intero sistema.

Le tre fondamentali dimensioni della testualità sono intenzionalismo, letteralismo e contestualismo. L’intenzionalità dimostra garantire che quello intenzione direttiva e prescrittiva che si trova alla base non solo del singolo testo ma più ampiamente dello stesso fenomeno giuridico venga assunta come punto di riferimento certo e incontrovertibile. Il letteralismo attributo intrinseco del testo e prezioso nell’escludere scelte interpretative in chiaro contrasto con il tenore letterale del documento occorre pur sempre prendere come riferimento la lettera del testo e numeri da issa per il suo necessario trascendimento. Il contestualismo dimensione chiaramente essenziale per situare il significato nella specificità di situazioni inevitabilmente nuove, se non altro perché per definizione è sorto in un momento posteriore rispetto al testo stesso, il cui senso ma vi trovate in corrispondenza in collegamento con struttura edipica. Proprio per il fatto di collocarsi su piani diversi queste tre dimensioni fondamentali del testo unificato dall’elemento della scrittura sono costrette ad incontrarsi e a riconnettersi reciprocamente.

Testo, contesto e linguaggi settoriali nell’interpretazione giuridica

In linea di principio in presenza di un testo scritto l’intenzione dell’autore l’intenzione attribuito ad un testo posso non essere tra loro coincidenti questo è però meno vero come avremo modo di vedere nel caso specifico del testo giuridico nel quale il testo inserendosi in un sistema normativo istituzionalizzato Rivendica una vigenza duratura nel tempo e quindi, al fine di garantire il mantenimento di un carattere vincolante che si produca anche in tempi successivi addirittura molto successiva la sua ideazione, occorre in ogni caso dare un certo rilievo alle intenzioni degli autori di particolari tipi di testo come i testi legislativi, costituzionali, penali eccetera. Nel diritto il criterio dell’intenzione dell’autore è stato particolarmente saltato dalla teoria imperativi istiga, che configurava la norma giuridica come un comando e messo da uno o più individui. Essa perciò prescriveva l’interprete piena e circa sottomissione al telecomando. Oggi la prospettiva volontaristica che era sottesa all’imperativismo ci pare del tutto inadeguata, ma il tema dell’intenzione dell’autore resta ancora importante nella letteratura nordamericana. Interpretare significa chiarire perché legislatore abbia deciso in un modo e non invece in un altro. Da questo punto di vista comprendere l’Alice significa calarsi nel pensiero della controversia di politica legislativa. Un altro punto molto importante che è illuminato dalla prospettiva ermeneutica è quello del rapporto tra testo interpretazione. È un rapporto evidentemente molto stretto caratterizzato dalla biunivocità nel senso che non è soltanto il testo ad orientare l’interpretazione ma è anche di frequente l’interpretazione che guida condiziona la ridefinizione del testo. Ogni interpretazione singola si fonda sulla comprensione comune, cioè si può spiegare soltanto come risultato di un processo intersoggettivo. Per il diritto ciò significa che l’interprete non può pretendere indipendenza dallo spazio Intersoggettivo rappresentato dalla comunità degli

interpreti poiché le proprietà che gli attribuisce il testo non sono tanto intrinseche quanto relazionali. L’autore parla di comunità dell’interpretazione giuridica per sottolineare che l’esistenza di una comunità giuridica si sostanza e si definisce come un’inesauribile azione interpretativa che impegno non soltanto dal punto di vista conoscitivo intellettuale ma anche dal punto di vista dell’esistenza personale e sociale. La lettera alita e la dimensione prima fondamentale del testo come ha osservato giustamente Umberto Eco che ogni discorso sulla libertà di interpretazione deve partire da una difesa del significato letterale. Nell’ambito del diritto nonostante interpretazione letteraria sia prevista da molti ordinamenti che assai difficilmente ipotizzabile l’interpretazione esclusivamente letterale. Se non altro perché tra le parole della legge non può limitarsi ai soli aspetti semantici ma deve necessariamente investire la coerenza di quello enunciato con l’ordinamento nel suo insieme. Queste tesi si intrecciano in ambito giuridico con quelle del dibattito tra formalismo e antiformalismo e per quanto riguarda l’ambito americano tra intenzionalismo e decostruttivismo.

Gli intenzionalisti identificano il significato del testo con l’intenzione dei suoi autori, che costituirebbe dunque l’unica base legittima per definire una interpretazione come corretta. Per i decostruttivisti invece non esiste un significato che si possa dire indipendente dalle singole situazioni in cui avviene la ricezione. Nel diritto quando parliamo della dimensione dell’intenzionalità ci troviamo di fronte ad un’intenzione volta ad orientare condotte e comportamenti dei consociati; intenzione che sta alla base sia di ogni singolo testo, sia del fenomeno giuridico nel suo insieme. Infine la dimensione del contesto ci permette di comprendere significato effettivo di un atto linguistico. L’autore infatti dice che si comprende un testo solo se sei in grado di riferirlo ad un contesto. L’enunciato giuridico va contestualizzato inserito nell’ordinamento e applicato a fatti concreti. Interpretare infatti significa tradurre un significato da un certo contesto storico culturale ad un altro. Il problema dell’interprete e allora di decontestualizzare il testo Ossia liberarlo dal suo contesto iniziale per Ricontestualizzarlo ossia per ricollocarlo in una nuova situazione. Ogni interpretazione è una reinterpretazione. Nel diritto abbiamo diversi tipi di contesto, come il contesto ordinamentale in cui si collocano le norme e il contesto applicativo. Ciò che preme sottolineare agli autori e come la necessità per l’interprete di muoversi all’interno di un tessuto linguistico fortemente misto e composto anche da micro sistemi ne aumenta le condizioni di incertezza normativa e fattuale. Il compito dell’interprete e connettere superando le relative barriere almeno tre polarità linguistiche: la lingua comune, la lingua speciale del diritto e altre lingue speciali dipendenti da settori di conoscenze o sfere di attività specialistici.

Interpretazione e controllo dell’interpretazione

Il tema dell’interpretazione ultimi decenni un tema cruciale per non dire il più centrale della teoria del diritto contemporaneo. Sotto il primo aspetto l’interpretazione e divenuta uno dei temi certamente oggetto di maggior dibattito e di più ampio confronto teorico. Secondo il secondo aspetto quello più propriamente giuridico già alla fine degli anni 60 del secolo scorso si è sviluppata un’ampia e serrata critica del metodo giuspositivistico. L’ermeneutica giuridica si è sviluppata lungo due direttrici tra loro complementari: accanto alle tesi formalistica via una rinnovata riflessione di ordine metodologico. Essa investe dimmi come le modalità di controllo e di vincolo dell’interpretazione giuridica, i caratteri peculiari del testo giuridico, le comunità interpretative in cui l’interprete si inserisce, le aspettative e le attese sociali da cui l’interprete circondato, i valori Inter soggettivi condivisi che sorreggono interpretazione. L’assunto Di partenza impositivo per quanto concerne l’ermeneutica giuridica è costituito dal nesso fondamentale tra norma il caso vitale. In linea di principio la distanza che separa l’universalità della legge e la concreta situazione giuridica nel caso singolo e colmabile solamente nel momento dell’applicazione. Secondo Martin Kriele Ogni interpretazione e soluzione di casi ed ogni soluzione di casi e interpretazione. Il diritto esiste effettivamente come regola del caso concreto. Il prerequisito il procedimento di soluzione dei casi giuridici è rappresentata dalla precomprensione e mette in movimento e fa progredire l’intero processo del comprendere. La precomprensione agisce nella fase della scoperta delle premesse Per la decisione dei casi singoli, non in quella della giustificazione. L’interpretazione argomentazione sono tra loro necessariamente complementari: Interpretazione ha il suo spazio sul piano della giustificazione interna mentre l’argomentazione funge da regola di controllo del processo di reciproco adattamento tra norme interpretato il fatto interpretato. La seconda direttrice di sviluppo dell’ermeneutica giuridica è rappresentata dall’approfondimento di una serie di criteri ermeneutiche che possiamo suggerire al giurista una gamma di metodi interpretativi. Ciò che premi

qui sottolineare e da una parte l’idea che la pratica interpretativa non costituisce un fenomeno di tipo meccanico ma bensì un fenomeno di tipo creativo di innovativo e dall’altra parte l’idea che questa creatività innovatività vado tenuta e posta sotto controllo per evitare pericoli sempre imminenti di arbitrarietà. Assume notevole importanza il ruolo del giudice che viene almeno pari se non a volte superiore a rullo del legislatore perché il momento decisivo non è quello in cui la regola viene emanata ma quella in cui essa è praticata e applicata.

Tradurre e interpretare

La traduzione giuridica è una forma di interpretazione. I testi normativi A differenza di quelli narrativi, puoi dici, filosofici o scientifici, si caratterizzano per la loro valenza autoritativa, volta ad orientare i comportamenti dei consociati. Tale funzione acquista consistenza concreta in sede di applicazione del diritto, laddove il testo si impone come metro di soluzione di una controversia. Il traduttore deve infatti farsi interprete di una tradizione di una cultura giuridica diversa dalla sua per formare descrivere il diritto di uno specifico paese e che implica un continuo confronto tra linguaggio tecnico e linguaggio comune. Parafrasando Gadamer Anche il traduttore e dunque chiamato a colmare una distanza, che non è solamente lessicale sintattica, ma innanzitutto culturale e socio politica. Il problema per il traduttore e di de contestualizzare il testo, ossia di liberarlo almeno in parte dal suo contesto iniziale, per poi ricontestualizzarlo. La traduzione può essere anche considerata come un’apertura ed un arricchimento di senso. La norma tradotta pur qui stare una volta calata nel contesto della nuova tradizione giuridica nuovi significati. La produzione rappresenta uno dei tre paradigmi fondamentali dell’ermeneutica del discorso, simboleggia l’ID solvibilità dei conflitti che nascono diversi linguaggi che si aprono, si incontrano e si scontrano tra loro, in una parola, della tensione tra perdita e guadagno di significato. Autori intendono far notare che se la traduzione giuridica è una forma di interpretazione, al contempo l’interpretazione giuridica costituisce una forma di traduzione. L’interprete giuridico è chiamato a colmare una distanza: una distanza tra testi normativi di partenza e un tessuto sociale d’economico in rapida trasformazione.

Il giudice e l‘interpretazione

Il rapporto tra giudice interpretazione costituisce un tema antichissimo nella cultura giuridica, questo rapporto segna soprattutto le tappe dell’alterno equilibrio tra funzioni legislative e funzioni giurisdizionali. Già a partire dalla fine degli anni 80, il rapporto tra potere politico e ordine giudiziario ovvero tra legislazione giurisdizione, assunto nel nostro paese una connotazione conflittuale sempre più aspra. Si può osservare come i tentativi tutti ideologici di cancellare l’interpretazione del numero dei compiti specifici del giudice nel corso del tempo si sono puntualmente con la maglia la smentita al fallimento. Basti pensare a come tanti si posero contro l’interpretazione giudiziale nel settecento da Voltaire per il quale interpretare la legge equivale a corromperla, ci siano stati utilizzati, nel periodo del terrore, per legittimare la Pina identificazione tra potere esecutivo e funzione giurisdizionale.

Ad una prima fase assolutistica, tutta incentrata sulla razionalizzazione dell’esercizio del potere politico, fece seguito degli sviluppi successivi allo Stato moderno una tendenza a limitare il potere attraverso il diritto, una tendenza che si lascia sintetizzare l’idea di Montesquieu della separazione dei poteri secondo la quale non viene dipendenza nei radicali scissione tra i poteri dello Stato, quanto piuttosto un mutuo di equilibrio. È vero che il popolo delega ai governanti la sua autorità, ma la stessa delega esso pure dei limiti essenziali quelli posti ad una qualsiasi volontà sovrana da un lato dalle condizioni di sopravvivenza dei meccanismi istituzionali Intro i quali essa opera e che contribuiscono a legittimarla, Dall’altro lato dei diritti fondamentali degli individui, come la vicenda del costituzionalismo moderno una mancanza evidenziare. Quegli stessi principi di legalità e di separazione dei poteri non possono essere realizzati senza l’interpretazione, ovverossia presumendo di impedire al giudice di interpretare la legge. Il primo punto da qui preliminarmente sottolineato e ovvero che è l’opinione largamente condivisa nella teoria del diritto che l’interpretazione la legge non costituiscono momento accessorio o addirittura patologico dell’attività del giudice, alla quale quest’ultimo si produce beni facilmente sottrarre la dura ordinamento fosse completo o le disposizioni giuridiche non fossero vaghe o ambigue. Il diritto non si compie infatti con la sola formulazione di slavina ma solo nel momento in cui le disposizioni giuridiche acquistano contenuti determinati in

rapporto alla fattispecie concreta da decidere, la quale ridefinisce continuamente il loro significato in rapporto alle forbici delle domande provenienti dalla società.

Imprima l’insopprimibile di creatività dell’interprete è costituito dall’individuazione bellina della norma positiva vigente, nata disciplinare il caso. Ma ancor prima interprete è chiamato a scegliere la fonte più appropriata. In particolare occorre optare tra fonti nazionali, fonti sovranazionali e fonti regionali. Un secondo ambito nel quale la libertà di movimento del giudice si mostra necessario e costituito dall’interpretazione in senso stretto, ovverossia dalla determinazione del significato normativo delle singole disposizioni giuridiche. Un terzo ambito per così dire forzato di creatività dell’interprete, che rinviene necessità di applicare la norma prescelta, una volta individuata interpretata, alla circostanza di fatto.

La creatività del giudice dunque qualcosa di essenzialmente diverso dalla creazione di diritto di natura legislativa: essa non possiede un carattere originario e sovrano ma soltanto derivato. Essa risulta strutturalmente vincolata dal compito istruzioni mento affidato all’interprete di applicare il realizzare un dettato normativo formulato da altri. Da questo punto di vista il prodotto di giudici delle corti non consiste in forme generali ma norme individuali nel senso che la loro forza si esplica linea di massima solo nell’ambito del caso controverso. Il giudice non è un legislatore nel senso della formulazione di un programma perché per esserlo gli manca la competenza legislativa. Il diritto giurisdizionale configura perciò senza alcun dubbio un’attività produttiva di diritto ma è importante non dimenticare che tale grazia di diritto rappresenta l’esito di una attività riferite alle norme legislative e da essa derivate. La creatività del giudice rappresenta piuttosto mostro mento necessario per consentire alla creatività del registratore di attuarsi sotto il profilo normativo.

Nella civiltà giuridica occidentale, caratterizzata la figura dello stato di diritto, la legge si pone per i cittadini come garanzia di generalità e di uguaglianza di trattamento: se ogni giudice interpretasse la legge assumendo, cadrebbe l’idea che si tratti di una regola uguale valevole per tutti. L’antica scritta la legge uguale per tutti riscopre una specifica pregnanza il momento applicativo, nel quale si richiede che casi eguali vengono giudicati in modo uguale, senza cioè introdurre alcuna differenza di trattamento.

Pluralismo, ermeneutica, multiculturalismo: una triade concettuale

Se andiamo alla ricerca delle ragioni per le quali la problematica dell’interpretazione, da sempre rilevante nell’esperienza giuridica, assume oggi un’importanza del tutto particolare, le troveremo innanzitutto e soprattutto nelle realtà del pluralismo. All’interno del diritto positivo si vanno moltiplicando normalmente le interpretazioni possibili e gli stessi rischi di strumentalizzazione opportunistica delle norme, si indebolisce modo notevole la certezza e diventa assai più difficile la ricerca dell’interpretazione corretta.

La presenza di una molteplicità di comunità e di differenti opinioni e punti di vista non consente più che si determini facilmente l’aggregarsi del consenso su un set ben preciso di valori comuni. Il cambiamento fondamentale si denota il fatto che non c’è più una fede di default e quindi non c’è più una cultura dominante. Secondo gli autori un primo aspetto che merita di essere approfondito e quello del rapporto che si instaura tra precomprensione e oggetto dell’interpretazione. La precomprensione rappresenta lo sfondo anticipatore della comprensione come attività, a partire dal quale preorientiamo il senso del nostro interpretare. La sfida del comprendere e proprio nel ricondurre testi, comportamenti e sviluppi delle pratiche sociali, esposti ai mutamenti e gli effetti della storia, ad un’unità di senso e ad un’ininterrotta catena di mediazioni interpretative anche precedenti. La comprensione e alla fine possibile, in quanto si riesca ad affermare un senso comune tra il mondo dell’interprete è quello che identifica il testo interpretare.

Tutto ciò diviene oggi società multiculturale società caratterizzata da almeno due aspetti: la compresenza, da un lato, di più ordinamenti in senso ampio giuridici che, pretendendo di regolare i medesimi ambiti, producono perciò lo stesso conflitto ma anche dall’altro lo strutturale svilupparsi su piani superiori a quello nazionale. Quando il pluralismo di culture che chiedono di ottenere uguale rispetto si palesa all’interno di una medesima società politica, vuoi locale, vuoi globale, non siamo più in presenza di una società monoculturale, anche se pluralistica, ma di un vero e proprio multiculturalismo.

Va anzitutto tenuta concettualmente distinta la semplice pluralità delle forme E dei luoghi del diritto dal pluralismo giuridico, in cui più ordini giuridici non solo convivono, ma anche ammettono la vicendevole

legittimità degli altri. Nel pluralismo giuridico il fulcro della teoria stava nella capacità delle diverse organizzazioni sociali di produrre sistemi di giustifica di norme, secondo una prospettiva pluralistica di santi Romano. Ma il pluralismo giuridico di cui parlava Santi Romano era un pluralismo intrastatuale mentre quello odierno è caratterizzato in senso extrastatuale dalla presenza simultanea di una pluralità di soggetti produttori diritto che si trovano su piani e su livelli giuridici diversi.

Per quanto poi riguarda l’attuale multiculturalismo siamo in presenza di conflitti tra identità e appartenenze culturali distinte ed eterogenee. Come conseguenza di questo generale contesto di frammentazione e dica e di pluralità di paradigmi e di modelli conoscitivi, il classico modello del costituzionalismo, basato su istituzioni politiche guidata da principi e valori comuni di predicati, intra in difficoltà. Il conflitto non si limita certo il pluralismo delle identità culturali, ma si estende anche alle diversità e alle discordanze riguardo a come interpretare e concretizzare gli stessi valori costituzionali.

La risposta della teoria del discorso di Habermas prende atto dell’estrema complessità delle società contemporanee e, dunque, del fatto che in tali società l’insieme dei cittadini non può più essere integrato a partire da un consenso sostanziale sui valori e punta decisamente, nel rifondare le basi comuni della convivenza, sull’elemento procedurale, sul consenso in ambito istituzionale circa le procedure relative ad una legittima produzione giuridica ad un legittimo esercizio del potere. Anche prescindendo dall’improbabilità che il paradigma procedurale garantisca sempre soluzioni giuridiche soddisfacenti del caso, non può essere il solo consenso sulle procedure a gettare le fondamenta di una convivenza tra diverse culture: è piuttosto la condivisione di una tradizione comune, tramite un discorso pubblico che favorisca la fusione di orizzonti. Essenziale di Vienna riguardo la funzione ordinatrice e coordinatrice del diritto, che si fa garante della relazionalità e di quelli che vengono chiamati i percorsi del riconoscimento. Riconoscimento significa accettazione implicita di regole comuni riconosciute come vincolanti da coloro che vivono all’interno di un sistema giuridico e politico. Al sempre più difficile accordo sui valori si sostituisce un più realistico accordo sulle regole. Al riguardo può essere utile, la distinzione Dworkiniana tra convenzione e convinzione, Per chiarire come nell’individuazione e nell’interpretazione delle fonti di diritto si sviluppa all’interno della comunità interpretativa una dialettica tra consenso e conflitto, tra forme di comportamento convenzionale e consenso nei riguardi di convinzioni reciprocamente indipendenti.

La fusione tra i vari universi culturali, deve essere faticosamente e quotidianamente perseguita e conquistata: è insomma il risultato e non l’inizio del processo interpretativo. Proprio qui viene una delle principali differenze tra l’antico diritto statale, basato sull’omogeneità delle culture ed il nuovo diritto contemporaneo della globalizzazione, basato sulla porosità e sulla concorrenza dei sistemi e delle fonti. La vera novità del diritto contemporaneo e la collocazione al suo centro, al posto della regola, del caso, che fa di venire quest’ultimo autentica ragion d’essere del fenomeno giuridico. L’ermeneutica giuridica guarda al presente: considera il diritto del passato come un materiale vincolante da cui trarre la regola del caso concreto.

Dinanzi al fenomeno del pluralismo e della multiculturalità il compito dello Stato costituzionale. E nell’assicurare la possibilità che offre garanzie di non discriminazione, interazione sociale e di reciproco rispetto. In questo pluralismo il diritto diviene strumento per includere più modi possibili di coesistere culturali, compatibilmente con i principi costituzionali della democrazia, primi tra tutti la dignità della persona, l’eguaglianza, il mutuo riconoscimento. I principi di civiltà giuridica hanno la funzione di garantire quel legame sociale che è fondamentale per la convivenza civile. Centrale, in questa prospettiva del pluralismo istituzionale, e la tecnica del bilanciamento ovvero una tecnica di tipo ovviamente interpretativo che fa prima lire ora l’uno ora l’altro dei principi confliggenti nel caso concreto ad esempio tra le ragioni delle libertà economiche e quelle dei diritti fondamentali. Essa permette di ricercare un ragionevole equilibrio tra diversi diritti e di decidere a favore di quei giudizi di valore che ne consentano di volta in volta una composizione ragionevole.

I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica

Fra le tesi fondamentali del giuspositivismo vi è quella della separazione tra diritto e morale, tesi che si riflette, nell’ambito dell’interpretazione giuridica, nella difesa del formalismo interpretativo: l’interpretazione consiste esclusivamente nell’estrapolare il significato (letterale) insito nel testo.

Nel giuspositivismo post-Hartiano finisce per articolarsi in un duplice orientamento, quello del <<giuspositivismo esclusivo>> è quello del <<giuspositivismo inclusivo>> Il giuspositivismo esclusivo si mantiene fedele alla linea più tradizionale della separazione tra diritto e morale mentre quello esclusivo si impegna nella formulazione di un diritto che include i valori compatibilmente con la fedeltà all’assunto della distinzione tra diritto e morale.

L’indeterminatezza dei principi (costituzionali) E la discrezionalità insita nel ragionamento giudiziale rappresentano uno degli elementi chiave delle critiche al controllo di costituzionalità, all’interno di un dibattito sorto in Spagna e negli Stati Uniti. La formulazione aperta di principi apre la porta alla libertà del giudice.

La nozione di giudizio di valore è contrassegnata da una complessità maggiore e rinvia non solo ai valori morali ma anche a quelli buoni, così imponendo di prendere posizione su uno ulteriore punto specifico, ovvero sul rapporto configurabile, all’interno dell’interpretazione, fra valori morali e valori politici. L’attività giudiziaria livello costituzionale non è scevra del riferimento a valori, ma in grado mediante ricorso alla ragione pubblica, di applicare la distinzione tra valori politici e valori morali.

La questione cruciale diviene quella della definizione dei criteri che permettono di associare al prodotto dell’interpretazione un certo grado un certo tipo di oggettività. In questo senso la teoria ermeneutica anticipa alcune delle tesi di Dworkin. Essa si presenta come una teoria del diritto dell’interpretazione giuridica ma più precisamente come una teoria del diritto e che muove dalla centralità del momento interpretativo per la definizione del diritto stesso. Interpretazione intesa quale momento privilegiato per la comprensione del diritto.

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