La médiation, Sintesi di Cultura Francese. Università degli Studi di Padova
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Riassunto "La médiation" Michelle Guillaume Hofnung
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La Médiation

Première partie • Médiation aux États-Unis : Prédominance du volontariat, origine privée (non étatique). La

médiation se développe dans le secteur de la consommation [pour résoudre les conflits opposant les professionnels et le consommateurs…] et de la justice alternative [pour régler les litiges en évitant les recours juridictionnels].

• Médiation au Canada : Elle s’enferme dans une conception qui limite la médiation à la gestion de la rupture conjugale afin d’éviter la justice.

• Médiation en Europe :La médiation familiale a constitué la tête de pont de l’importation du modèle américain (est souvent une étape préliminaire imposée par le juge pour réfléchir sur la gare des enfants) UE : Il y a un médiateur européen, qui intervient dans le conflits entre l’administration communautaire et les usagers (ombudsman).

• Médiation dans le domaine international : Elle est produite hors institutions, par l’initiative d’une personne reconnue moralement par les parties en présence.

• Droit international : assigne à la médiation un régime et des fonctions qui la ne distingue pas de la conciliation/arbitrage. En ce qui concerne le commerce international, les acteurs de celui-ci recourent traditionnellement aux MARC.

La médiation en France 1. Médiation familiale : Est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial

en cas de rupture ; un tiers favorise la communication et la gestion du conflit. En cas de désaccord, le juge peut proposer aux parties une médiation. (Il y a un Conseil National Consultatif de la médiation familiale)

2. Médiation de cohésion sociale : Est la pratique sociale emploie en cas de blocage du système administratif et juridique ; il y a la réparation du lien social et on la peut assimiler à la médiation urbaine. Elle s’occupe des préoccupations sociales (gestion de la violence, égalité des chances, lutte contre l’exclusion…)

3. La médiation du travail : Permit de résoudre les conflits du travail, par exemple menaces sur l'emploi, licenciement économique, licenciement collectif…

4. La médiation dans le secteur publique : Il s’agit d’une médiation investie d’une autorité institutionnelle. Le médiateur de la République était chargée d’améliorer, par son action, les relations des citoyens avec l’administration. Il intervient dans les litiges qui les opposent en tentant de proposer des solutions de règlement amiable de leurs différends (depuis 2011, ces compétences sont exercées par le Défenseur des droits)

5. La médiation dans le secteur de l’entreprise : Il s’agit d’une action regardant le domaine des difficultés contractuelles (contentieux de la consommation, des assurances et contentieux mutualiste). Parfois on trouve des médiateurs internes, mais ils sont souvent conciliateurs ou arbitres. [Il y a médiation avec les clients ou dans le cadre des assurances- banques, mais elle n’est pas une vraie médiation plutôt conciliation]

6. La médiation dans le domaine de la santé : Il y a médiateurs nommés par les entreprises d’assurance-maladie pour régler les litiges avec leurs usagers, médiateurs des hôpitaux, mais en vérité ils sont conciliateurs.

La médiation judiciaire : Le juge peut désigner, après accord des parties, une tierce personne pour procéder soit aux tentatives de conciliation (prescrites par la loi) soit à une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre les parties. La médiation pénale : C’est une expression impropre parce que elle n’est différente de la médiation judiciaire, et car n’est pas une vraie médiation, plutôt une conciliation. Le procureur de la République peut décider de recourir à une « médiation » (en déléguant un médiateur) en cas de petite délinquance, afin d'assurer la réparation du dommage subi par la victime, mettre fin au trouble résultant de l'infraction.

Seconde Partie Chapitre 1 : définition et nature de la médiation Il y a quatre nuances de la médiation : le premières deux ont pour bout la naissance et l’entretien du lien social, le secondes deux pour éviter un conflit ou pour aider le médieurs après le même conflit.

1. Médiation créatrice : a pour fin la naissance du lien social entre les personnes ou groupes sociaux.

2. Médiation rénovatrice : sert pour faire renaitre des liens distendus. 3. Médiation préventive : pour éviter l’éclat d’un conflit 4. Médiation curative : pour aider les parties en conflit à en trouver la solution.

On peut indiquer les grands formes de la médiation : • Médiation de différences (il n’y a pas des conflits) : comprend le premières deux médiations

et il est nécessaire une action de prévention quotidienne. • Médiation de différends (Il y a des conflits) : On se considère encore la médiation comme la

ressource dernière qu’intervient après l’éclat du conflit (m.curative). On recourt a ce genre de médiation pour les cases extra-judicieux et parce que elle est plus rapide et fonctionnelle.

• Médiation d’urgence : le médiateur force le passage et suscite la médiation quand les partenaires sont en danger (es. dans le case des Banlieues, 2005)

(Définition globale) : La médiation est un processus reposant sur l’autonomie des participants, dans lequel un tiers, impartial, indépendant, neutre, avec la seule autorité que lui reconnaissent les médieurs, favorise l’établissement, le rétablissement du lien social ou la prévention-règlement de la situation en cause. Le conflit ne fait pas partie de la définition globale mais la définition ne lui interdit de résoudre les conflits. La médiation est ternaire dans sa structure et son résultat et sans l’élément tiers n’existe pas médiation ; c’est la différence entre la médiation, la négociation et la conciliation. Il y a une grande différence entre la médiation et la justice : la seconde est ternaire aussi, en effet il y a un juge, mais seulement dans sa structure : à la fin du processus le juge donne raison à une partie et tort à l’autre.

(Les critères de la médiation) : 1. Independence du médiateur : peut s’apprécier à l’égard des médieurs, des autorités

publiques ou privées. Ils existent trop de médiations où le médiateur est un mandataire d’une institution chargé de résoudre le conflit de manière traditionnelle (c'est-à-dire binaire) et non un élément tiers.

2. Neutralité et impartialité du tiers : l’impartialité concerne la relation entre le médiateur et les parties (c'est-à-dire l’absence des préjudices ou sympathies), tandis que la neutralité concerne le résultat de la médiation, c'est-à-dire l’absence d’interférence.

3. L’absence de pouvoir institutionnel du tiers : le médiateur, en absence de pouvoir institutionnel, amène les médieurs à une activité active et constructive, de telle manière se peut trouver une solution en autonomie. L’absence de pouvoir est une des différences entre la médiation, le jugement et l’arbitrage, parce que dans les dernières deux le juge ou l’arbitre ont le pouvoir de trancher.

(Autonomie conceptuelle de la médiation) La médiation n’a besoin que du tiers et de son processus, parce que n’est pas une sous-catégorie de certaines techniques de résolution non juridictionnelle des conflits.

• Autonomie par rapport à la conciliation : la conciliation fait partie du domaine juridique, il y a un rapport vertical entre le médiateur-médieurs, le tiers est facultatif, peut être imposé par une autorité juridique.

• Autonomie par rapport à la transaction : la transaction est un contrat synallagmatique et au moyen des concessions mutuelles s’arrive à la fin de la contestation.

• Autonomie par rapport à l’arbitrage : l’arbitrage est une manière de résolution juridique où les parties décident de respecter la sentence du juge avant de le savoir.

• Autonomie par rapport à la négociation : la négociation n’est pas forcément ternaire, chacun peut faire des concessions pour arriver à un compromis.

• Autonomie par rapport aux conflits : la résolution des conflits n’est pas sa fonction primaire.

(Nature de la médiation) Les indices : ■ L’origine : la médiation, sous sa forme contemporaine, est une innovation sociale surgie de

la base. ■ Le processus : la médiation repose sur un processus et non une procédure, sur l’autonomie

de la volonté des personnes compris le médiateur et sur leur responsabilité. ■ Les étapes du processus : la médiation peut être demandée par un seul protagoniste ou par

les deux ; dans le deux cas le médiateur doit se faire expliquer la situation, expliquer a tous en quoi consiste la médiation. Le médiateur prépare une stratégie cas par cas ; localise le nœud central et au moyen de la maïeutique travaille entre les parties. C’est important que soient les mêmes parties à trouver une conclusion, amène du médiateur. Il y aura la rédaction d’une carte contenant les engagements réciproques ou des conclusions. Chaque médiation est unique et incompatible avec une procédure stéréotypée ou une limite temporelle imposée par un protocol.

(Hypothèse sur la nature de la médiation) La médiation est une prestation : il y a deux manières d’accéder, le contrat ou le service public. La médiation est similaire au contrat pour nombreux raisons : le médiateur est l’offre, les médieurs sont la demande. On dit que la nature contractuelle correspond bien au dynamisme de la médiation , vu que toutes les parties agissent en autonomie. La médiation peut-elle faire l’objet d’un service public ? Oui, mais risquerait de devenir une prestation banalisée par sa gratuité. Dans le case de médiation d’urgence nous parlons de quasi-contrat.

Chapitre 2 : Les références de la médiation (Philosophie de la médiation) Le dépassement grâce au passage au ternaire est à la base du concept philosophique de médiation. (La supériorité de la réflexion ternaire) : la réflexion ternaire est scientifiquement plus féconde que la pensée binaire et présente des aspect moraux. La pensée binaire a nombreux mollesses, parce que elle se limite à une conception dualiste, bien ou mal, vrai ou faux. La médiation est un des concepts majeurs de la philosophie, en étant l’acte de négation et de dépassement à la fois qui établit le lien entre le sujet et l’objet : selon Hegel, elle est la relation reliant entre les différents moments d’un tout. La pensée ternaire humanise l’homme (es.purgatoire), car permet d’accepter l’autre et la différence en général, in contraposition à la victoire automatique de la pensée binaire. (Les références morales de la médiation)

• L’éthique de la communication : la communication est éthique, parce que suppose la reconnaissance de l’autre, il y a une symétrie entre les médieurs, et le garant est le médiateurs.

• L’éthique de la discussion : la discussion repose sur la reconnaissance de l’autre et ne présume pas l’impossibilité d’aboutir à la découverte de valeurs communes que l’absence de dialogue avait enfouies (nascondere).

• L’éthique de la délibération et le consentement éclairé : La délibération ne peut se faire que sur la base d’une communication authentique qui requiert une médiation.

• La valeur positive des conflits : Si mal traité le conflit peut devenir destructeur ma sa survenance résulte de la liberté de l’homme. Sans conflit ne peut exister pas l’évolution, parce que le conflit fait partie du processus de développement.

(Les références juridiques-politiques de la médiation) • Les droits/devoirs de l’homme : la libre communication des pensées et des opinions est un

des droits de l’homme, et la médiation contribue à l’effectivité de cet article (n°11-1789) ainsi que à la solidarité et à l’alterité.

• Elle peut contribuer à combler les lacunes de la démocratie classique au moyen de la reconnaissance de l’autre et la communication culturelle.

Chapitre 3 : Le régime juridique de la médiation Il y a un erreur terminologique aux environs de le médiateur de la République, de la médiation pénale et judiciaire qui rends la compréhension difficile.

• Droit et médiation : Entre la médiation et le droit il y a complémentarité et non concurrence, mais la médiation ne peut se substituer à l’intervention de la justice ; c’est pourquoi en matière pénale il vaut mieux parler de conciliation que de médiation. La médiation ne peut avoir comme conclusion une solution illégale et les parties ne peuvent par un accord disposer de droits indisponibles.

• L’impact éventuel de la médiation sur le droit :Le développement de la médiation est l’indice d’un changement des mœurs, en particulier d’un changement d’attitude à l’égard de l’état, mais il ne semble pas susceptible de changer la nature du droit de l’état.

• Autres remarques :Le processus de création du droit est majoritaire, celui de la médiation suppose l’unanimité.

• La médiation institutionnelle dont le régime juridique résulte des textes qui la fondent : la médiation judiciaire en fait partie, mais rien ne permettant de distinguer la médiation juridique de la conciliation.

Le régime juridique de la médiation judiciaire :Les justiciables distinguent une différence de régime essentielle, la gratuité de la conciliation et le caractère payant de la médiation. Elle emploie des institutions que ne concernent que la médiation, par exemple Forum de la société civile pour la médiation. En ce qui concerne la déontologie , celle-ci repose sur une autorégulation, au centre de laquelle figure le contrat d’association (le contenu regarde l’indépendance, la neutralité, la confidentialité)

Chapitre 4 : Les dangers de la médiation 1. Le premier danger qui menace la médiation est l’abus des pratiques que le se rappellent ; il

semble que soit une paresse intellectuelle ou malhonnêteté dans l’utilisation à propos du terme « médiation » La querelle de définition n’est pas disparu, mais un accord se fait sur l’existence de critères spécifiques sans lesquels on ne peut pas parler de médiation (les médiateurs qui ont pouvoirs ne sont pas tiers, es M. de la République)

2. Elle risque de devenir un service public d’assistance N’est pas compatible avec l’autonomie que requiert la médiation, Il y aura une dénaturation parce que le médiateur sera un fonctionnaire (rien élément tiers). Il y aura faux avantages aussi, car les pouvoirs publics ne disposent pas d’une formation des médiateurs. La médiation n’est pas un affaire d’état, c’est une entreprise civique.

3. La différence de formation entre les médiateurs 4. Le rapport entre la justice et la médiation : la justice bénéficie d’une image nette, la

médiation non ; l’empirisme des relations que la médiation entretient avec la justice menace son existence. Les traits entre médiation et justice sont divers, c’est pourquoi que à leur différence de nature doivent correspondre des différences de régime (médiation : souplesse, rapidité, absence de solennité, surgit de la base, médiateurs qui ne sont pas juristes| Justice : lenteur, solennel, vient d’haut, magistrats)

(Les dangers d’une solution institutionnelle inadaptée) Il faut réfléchir à la meilleure solution institutionnelle possible :

• L’institutionnalisation de la médiation dans un cadre associatif simple : Les associations simplement déclarées bénéficient d’un régime juridique avantageux, parce que les fondateurs peuvent inclure des dispositions relatives à leur conception de la médiation (es.code de déontologie) et la médiation s’exercerait sous le contrôle du juge judiciaire (a posteriori)

• L’institutionnalisation dans le cadre d’une association à légitimité renforcée : Permet aux associations de recevoir des subventions, de disposer de prérogatives de puissance publique tout en restant personnes privées, mais ces associations sont soumises au contrôle des juridictions administratives.

• L’ordre professionnel : Il y a le risque que soit impossible la création d’une déontologie. • La régulation par une autorité administrative indépendante : ne semble pas souhaitable,

parce que il n’est pas efficace. • La régulation par l’intégration classique dans l’appareil public : Les médiateurs seront des

fonctionnaires incompatibles avec le statut de la médiation. La création d’un observatoire de la médiation devient une priorité pour sa survie.

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