LA TEORIA DELL'IMPRENDITORE OCCULTO DI W.BIGIAVI E CRITICA CAMPOBASSO, Sintesi di Diritto Commerciale
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LA TEORIA DELL'IMPRENDITORE OCCULTO DI W.BIGIAVI E CRITICA CAMPOBASSO, Sintesi di Diritto Commerciale

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TRATTA DELLA TEORIA DELL'IMPRENDITORE OCCULTO E VIENE FATTA UNA CRITICA DAL CMAPOBASSO
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LA TEORIA DELL’IMPRENDITORE OCCULTO

L’individuazione del soggetto cui imputare la qualità giuridica d’imprenditore è regolata dal criterio formale della spendita del nome: a tutela dell’affidamento che i terzi ripongono nella situazione di fatto di chi compie atti di impresa spendendo il proprio nome, il legislatore impone un criterio formale per il quale è imprenditore colui che assume il rischio delle attività di impresa che sono esercitate di regola nel suo interesse.

Nel caso in cui l’imprenditore agisca direttamente vi sarà perfetta identità tra soggetto nel cui nome si compie l’attività di impresa e soggetto nel cui interesse l’attività di impresa è esercitata, quindi in tal caso il rischio di impresa cade esclusivamente sull’imprenditore.

L’imprenditore può però scegliere di agire attraverso l’istituto del “mandato con rappresentanza: in tal caso il soggetto agente , mandatario, esercita l’impresa in nome e per conto dell’imprenditore-mandante. La responsabilità degli atti giuridici compiuti dal mandatario sarà imputata direttamente al mandante cui, soltanto, può attribuirsi la qualità di imprenditore.

Accade spesso che un soggetto decida di svolgere un’impresa utilizzando un prestanome, infatti questo agirà solo formalmente in proprio nome, ma è sempre il primo soggetto colui che fornisce capitali , dirige l’impresa e ne introita i profitti. Quale dei due soggetti riconoscere come imprenditore?

La questione ha rilievo nell’ipotesi che si scelga come prestatore un nullatenente o una società di comodo: se gli affari proliferano, l’imprenditore rimasto occulto( cd. Dominus) ne trarrà profitto e

continuerà ad investire nell’impresa, ma in caso di dissesto egli non potrà essere giuridicamente chiamato a rispondere di alcunchè, con evidente discapito dei creditori ai quali non rimarrà che il vuoto patrimonio del prestatore insolvente. Allo scopo di impedire una simile onerosa conseguenza parte della dottrina ha cercato,pur con modalità differenti, di estendere la responsabilità degli atti di impresa, ammettendone anche l’assoggettamento al fallimento, all’imprenditore reale di un’impresa formalmente altrui. ( BIGIAVI cd.Teoria dell’imprenditore occulto)

negli anni ’50 del secolo scorso, Walter Bigiavi, ostentando una notevole sensibilità tanto pratica quanto dogmatica, elaborava la c.d. teoria dell’imprenditore occulto. Secondo la stessa, sono imprenditori, e, perciò, dell’attività esercitata responsabili, coloro che dell’impresa detengono l’interesse e l’iniziativa, poco importa se palesemente od occultamente. Più nello specifico, l’ascrizione della qualifica e del regime di imprenditore deriverebbe da due criteri di imputazione: da un lato, la spendita del proprio nome nel contrattare, nell’interesse dell’impresa, con i terzi e, dall’altro, l’appartenenza del potere direttivo dell’attività economica esercitata. Così, qualora l’attività gestoria, in concreto, non sia svolta dal soggetto nel cui nome sono compiuti gli atti pertinenti, si assisterebbe ad una duplicazione della qualifica soggettiva di imprenditore, con contestuale attribuzione della stessa a due diversi soggetti, ossia all’imprenditore palese e al dominus occulto in virtù di due diversi criteri giuridici. Attraverso il criterio economico-sostanziale della c.d. dottrina della sovranità, il quale, si ripete, attribuisce la qualifica di imprenditore anche al soggetto titolare del potere di direzione dell’attività, allora, si ricollegherebbe la responsabilità di impresa al soggetto che l’ha gestita, compresa l’eventuale estensione al dominus occulto della

procedura fallimentare. Secondo Bigiavi, tale conclusione sarebbe ampiamente giustificabile alla luce dell’articolo 147 del Regio Decreto 16 Marzo 1942 n. 267 (c.d. Legge Fallimentare). Ai sensi del vecchio comma 2 (fedelmente riprodotto dall’attuale comma 4, al di là delle modifiche in tema di legittimazione a proporre l’istanza estensiva), infatti, qualora dopo la dichiarazione di fallimento della società risulti l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale dichiara il fallimento dei medesimi. Dunque, fallisce il socio occulto di società palese. Ma se può fallire costui, ossia un socio sulla cui responsabilità patrimoniale i terzi possono non avere minimamente contato, non vi è ragione al mondo per cui non debba fallire anche il socio occulto di una società occulta, e con lui, anzi prima di lui, essendone presupposto, la società occulta stessa. Data l’ovvia specularità tra le due ipotesi, insomma, apparirebbe giustificata l’analogia legis. Poiché, infine, è giuridicamente irrilevante se chi rimane tra le quinte sia soltanto un socio di chi appare in pubblico o sia, invece, l’esclusivo titolare dell’impresa gestita dal prestanome, sarebbe lecito estendere anche al caso dell’imprenditore occulto il principio ricavato dal vecchio comma 2 dell’articolo 147 e quindi, questa volta per analogia iuris, proclamare l’assoggettabilità a fallimento (anche) di qualsiasi soggetto che risulti essere l’unico vero dominus dell’impresa esercitata nominalmente da altri.

Bigiavi muove la propria teoria sulla base dell'art. 147, comma 4 della legge fallimentare, secondo cui, se, dopo la dichiarazione di fallimento, emergono altri soci illimitatamente responsabili, anche questi saranno dichiarati falliti.

Non mancano però critiche a tale soluzione, infatti CAMPOBASSO contestando la teoria dell’imprenditore occulto, afferma che l’imputazione dei debiti d’impresa deve ritenersi sempre retta da indici FORMALI ed OGGETTIVI: il dominio di fatto non sarebbe condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né determinerebbe l’acquisto della qualità di imprenditore.

Quindi, sebbene non chiamando a rispondere il dominus occulto dell’impresa si danneggiano i creditori dell’imprenditore palese, accogliendo l’opposta soluzione ( teoria dell’imprenditore occulto) tali creditori verrebbero avvantaggiati oltre i limiti , poiché finirebbero col giovarsi di un patrimonio su cui non potevano fare affidamento quando concessero prestito al prestanome.

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