Lezione 7 del Corso di Diritto Processuale Penale II tenuto dal prof. F. Caprioli., Appunti di Diritto Processuale Penale II
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Lezione 7 del Corso di Diritto Processuale Penale II tenuto dal prof. F. Caprioli., Appunti di Diritto Processuale Penale II

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Lezione 7 del 22/03/2018 del prof. F. Caprioli. La materia in questione è Procedura Penale II.
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LEZIONE 7 PRIMA PARTE DEL 22/03/2018

(Buongiorno dunque con molte difficoltà siamo riusciti con l’ufficio esami a trovare le ore e le aule in modo tale da concludere le lezioni il 14 aprile, io ho ricevuto purtroppo ieri la nota elettorale con cui si nega l’autorizzazione a svolgere le funzioni di giudice. Ripeto non dico che abbiano ragione o torto ma è la prima volta che succede in 100 anni infatti a San Marino sono sconvolti, queste due paginette dal rettore di Torino ci stanno facendo crollare il nostro sistema giudiziario. Non dico che abbiano ragione o meno, vedremo, io comunque farò tutti i ricorsi del caso. Lo dico solo perché chiaramente non era prevedibile questo disagio che vi sto creando, vedo che siete molti meno e lo capisco, questo disagio non potevo prevederlo altrimenti mi sarei regolato diversamente perché per me lo sapete e speravo lo sapesse anche l’Ateneo, la didattica per me è sempre stata la prima cosa) Oggi faremo lezione qui 4 ore poi segnatevelo: Giovedì 5 aprile ore 12-16 aula 4 Einaudi Venerdì 6 aprile in Aula Magna invece Giovedì 12 aprile ore 12-16 aula 4 Venerdì 13 aprile ore 14-16 qui e poi 16-18 aula D1 al Campus Sabato 14/04 9-13 aula 4. E così raggiungiamo le 40 ore anzi ne faremo 42.

Tra oggi e domani dobbiamo concludere la parte relativa alle misure cautelari cosi dopo Pasqua parleremo di impugnazioni. Stavamo ragionando sui contenuti dell’ordinanza cautelare e in particolare sull’obbligo di motivazione, vi ho detto come il legislatore pretenda una motivazione molto analitica: come vi ho detto questo articolo 292 è più esigente dell’articolo 546 che detta i contenuti obbligati della sentenza. Il 292 indica, come abbiamo visto, una serie di punti sui quali il giudice della cautela è tenuto a motivare. Per di più dicevamo in chiusura della scorsa lezione con la riforma del 2015 si è preteso che accanto all’esposizione di tutta una serie di elementi già visti, in primo luogo i gravi indizi di colpevolezza, poi le esigenze cautelari ma anche i motivi per cui non si ritiene di dare peso agli elementi a favore della difesa ecc... in relazione a tutti questi punti il giudice deve offrire una esposizione e una autonoma valutazione (questo aggettivo è stato introdotto con la riforma del 2015 nel tentativo di scongiurare una prassi avvilente per sciatteria, quella di motivare le ordinanze cautelari da parte del giudice non facendo altro che copiare i contenuti della richiesta le motivazioni cosiddette taglia e incolla). Ora questo argomento chiama in causa più in generale il problema della motivazione per relationem che è un problema che non riguarda solo la motivazione dell’ordinanza cautelare ma in generale la motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali, per esempio il problema di motivazione per

relationem si pone anche addirittura tra la motivazione della sentenza di appello e quella di primo grado, alle volte il giudice di appello non fa altro che ripetere quello che ha detto il giudice di primo grado. E allora anche lì si pone il problema: in che misura ed entro quali limiti è consentito a un giudice di motivare per relationem cioè riprendendo argomenti contenuti in un altro atto del procedimento?

Qui c’è tutta una giurisprudenza della corte di Cassazione che ha ritenuto legittima la motivazione per relationem solo a 2 condizioni: 1) il giudice che motiva faccia rinvio a un testo o ad un atto che è conoscibile dalle parti e in generale dagli interessati 2) (anche se il criterio che viene dettato è molto evanescente) è che questa motivazione per relationem non si presenti come una acritica accettazione di precedenti valutazioni altrui cioè il giudice, dice la Cassazione, non deve limitarsi a un mero rinvio ma deve richiamare gli argomenti addotti in modo da far emergere che sono stati criticamente valutati e recepiti. Quindi io posso anche scrivere per esempio nella ordinanza cautelare “condivido le ragioni addotte dal richiedente cioè dal PM” però devo spiegare perché le condivido e la mia accettazione non deve essere così acritica mentre è chiaro che alle volte quando proprio ci si accorge che il giudice della cautela non ha fatto altro che copiare...vi ho già detto di quei casi clamorosi in cui si riportano le diciture e basta.

Ora su questa questione della motivazione autonoma si innesta un discorso molto importante che noi anticipiamo rispetto a quello che diremo domani sul giudizio di riesame: le ordinanze cautelari e in particolare quelle coercitive sono impugnabili mediante richiesta di riesame. Si va davanti al tribunale della libertà o di riesame che ha una serie di poteri di controllo di esattezza di questa decisione e di nuova decisione sulla richiesta cautelare. Ebbene la riforma del 2015 ha portato una grossa novità proprio su questo tema: perché prima del 2015 succedeva una cosa che vi sembrerà strana cioè che il tribunale del riesame che pure ha poteri di conferma della decisione impugnata, di riforma e di annullamento di essa, ebbene si diceva (e tutta la giurisprudenza era in questo senso) che il giudice del riesame di fronte a una motivazione che non fosse conforme a quella griglia contenutistica che è descritta nell’art 292 a pena di nullità non potesse annullare. Cioè vi potrà sembrare singolare e lo è: da un lato abbiamo l’articolo 292 che dice “a pena di nullità il giudice deve motivare su questi specifici punti…” poi abbiamo una possibilità di impugnare quell’ordinanza, andiamo davanti al tribunale del riesame che tra i suoi poteri ha anche il potere di annullare l’ordinanza (cioè di dichiarare nulla, ravvisare le nullità) ma ciononostante la giurisprudenza riteneva che le nullità contenutistiche non potessero comportare l’annullamento. Qui il discorso potrà sembrare paradossale e più sottile e attiene alla sostanziale natura di gravame che ha il giudizio di riesame anziché la natura di azione di annullamento quando noi parleremo di impugnazioni faremo una

distinzione tra mezzi di gravame e azioni di annullamento. Ora il giudizio di riesame ha tutta una serie di caratteristiche che lo riconducono più nell’ambito del giudizio di gravame piuttosto che nell’azione di annullamento e sulla base di questa premessa il fatto che quelle indicazioni contenutistiche fossero previste a pena di nullità effettivamente da un punto di vista teorico non basta ad attribuire un potere di annullamento al tribunale, tant’ è che ci si rassegnava al fatto (sia la giurisprudenza sia la dottrina concludevano in questo senso) che quelle previsioni di nullità fossero superflue perché chi avrebbe potuto rassegnare la nullità era il giudice del riesame ma il giudizio di riesame era configurato in maniera tale da far ritenere che non ci fosse un potere di annullamento per vizio di motivazione (naturalmente restava la possibilità al giudice del riesame di annullare l’ordinanza per altri vizi ma non per quello di motivazione).

In effetti solo la corte di Cassazione può annullare per vizio di motivazione ma il giudice di riesame non ha questo potere, egli deve in larga misura rifare il giudizio (e in questo si manifesta la natura di mezzo di gravame anziché di giudizio di annullamento) cioè non deve controllare se l’ordinanza cautelare è in regola, è corretta, legittima ma deve formulare un nuovo giudizio, tanto è vero che (e la legge lo dice espressamente all’articolo 309) il tribunale del riesame può confermare l’ordinanza cautelare anche per ragioni diverse da quelle addotte dal giudice. Da questo si desumeva che non ci fosse potere di annullamento per vizio di motivazione. Rifacciamo questo discorso perché è molto importante, è una delle dinamiche fondamentali del procedimento cautelare: allora, io ho un provvedimento cautelare con delle motivazioni, queste motivazioni possono corrispondere o meno alla griglia formale pretesa dall’art 292 cioè nel motivare il giudice della cautela può avere rispettato o no quella griglia, supponiamo che l’abbia rispettata indicando tutto ciò che doveva indicare ma ciò non toglie che la motivazione possa essere sindacata dalla difesa nel merito (il giudice ha rispettato la griglia ma ha addotto motivazioni assolutamente non condivisibili), quando succede questo (la difesa contesta nel merito la motivazione) effettivamente il tribunale del riesame può anche dire: “è vero hai perfettamente ragione ma io confermo l’ordinanza cautelare per altre ragioni (così come espressamente dice l’articolo 309), è vero, hai tutte le ragioni del mondo, quella ordinanza era motivata malissimo, il giudice della cautela diceva un sacco di sciocchezze però io ti dico che per tutta un’altra serie di ragioni che emergono dagli atti qui ci sono i gravi indizi e le esigenze cautelari e quindi io confermo l’ordinanza”. Il nostro problema è invece che cosa succede se invece il giudice non rispetta quella griglia: qui non è un problema di merito ma è un problema di legittimità, di validità dell’ordinanza cautelare. Qui il giudice non è arrivato neanche alla soglia oltre la quale si può valutare il merito, non ha proprio rispettato le indicazioni contenutistiche.

L’interpretazione più garantista diceva il tribunale del riesame annulla senza neanche vedere il merito mentre la giurisprudenza e gran parte della dottrina mah no cosi come si possono cambiare gli argomenti rispetto a quelli addotti dal giudice della cautela cosi il tribunale del riesame può anche sanare il vizio più radicale di motivazione, cioè l’assenza stessa delle indicazioni previste dalla legge. Cioè il vizio pur sussistente anche previsto a pena di nullità finiva sommerso dalla natura di gravame della decisione del tribunale di riesame anche perché si diceva: sarebbe irragionevole costringere il tribunale del riesame ad annullare quando manchi una motivazione e consentirgli di sanare il vizio di motivazione quando quel vizio sia di natura logica macroscopica. Questione molto controversa e dibattuta perché vedete l’obiezione che faceva la dottrina era (convincente secondo me)… anzi ho dimenticato di dirvi una cosa: questa giurisprudenza o dottrina che dicevano che il tribunale del riesame avesse potere di sanare qualunque vizio di motivazione dell’ordinanza cautelare costruivano addirittura il rapporto tra l’ordinanza cautelare e la decisione del riesame come una fattispecie a formazione progressiva come dire che in presenza di una richiesta di riesame l’ordinanza cautelare e la decisione del giudice del riesame era un’unica grande decisione cioè la vera ordinanza cautelare era quella poi emanata al termine del giudizio di riesame e come tale poteva sanare qualunque vizio della prima ordinanza, la inglobava completamente in sé. Idea molto contestata da parte della dottrina (a ragione secondo me) che diceva: se ragioniamo cosi viene meno l’obbligo di motivazione dell’ordinanza cautelare perché il giudice della cautela può motivare malissimo o anche non motivare sapendo che quel vizio sarà sanato dal tribunale del riesame ma questo significa che intanto io destinatario di quell’ordinanza vengo privato della libertà personale sulla base di un provvedimento non motivato senza che questo abbia nessuna conseguenza sulla validità di quel provvedimento perché o non lo impugno e quindi diviene immediatamente esecutivo pur non essendo motivato oppure se lo impugno il tribunale del riesame lo può tranquillamente sostituire e sanare qualunque vizio. Cioè l’obiezione di fondo era: non è concepibile una fattispecie a formazione progressiva quando il primo stadio di questa formazione progressiva è costituito da un provvedimento già esecutivo. Esistono altri modelli di fattispecie a formazione progressiva, di decisioni prese a due stadi ma il primo provvedimento non è esecutivo. Insomma ci si trovava in questo dibattito.

La giurisprudenza ha seguito un’evoluzione in realtà significativa perché ha ad un certo punto attenuato la rigidità della sua prima presa di posizione che era come abbiamo detto il tribunale del riesame non è la Cassazione dunque non può annullare per vizio di motivazione, la legge gli consente di sanare i vizi logici della motivazione e quindi evidentemente gli consente di sanare anche i vizi contenutistici, formali, l’inosservanza della griglia contenutistica quindi qualunque tipo di vizio della motivazione era sanabile da tribunale del riesame.

Ad un certo punto la Cassazione ha fatto un primo passo indietro incominciando a dire: “beh però i più gravi vizi di motivazione che sono quelli che coincidono con la mancanza della motivazione, quelli non possono essere sanati. Se la motivazione manca, manca e il tribunale del riesame deve annullare, non può sanare un vizio così grave come la mancanza integrale della motivazione. E per mancanza si è detto non solo quella grafica cioè leggi l’ordinanza e non c’è fisicamente la motivazione ma parliamo anche di motivazione meramente apparente, di consistenza argomentativa nulla come per esempio clausole di stile del tipo “ritenuti sussistenti gravi indizi di colpevolezza si applica tale ordinanza”. E in questa progressiva attenuazione della prima rigida posizione la Cassazione aveva incominciato a dire “guardate che la motivazione manca cioè è inesistente e quindi il tribunale del riesame può annullare anche quando c’è ma non è frutto del pensiero del giudice cioè motivazione taglia e incolla” la giurisprudenza questo era già arrivata a dirlo, perché nella ipotesi del taglia e incolla ravvisava addirittura la mancanza della motivazione però la giurisprudenza non era mai arrivata a dire che bastasse la violazione dell’art 292 perché il tribunale dovesse annullare cioè restava ferma nella sua opinione per cui la sussistenza di una di quelle nullità per il mancato rispetto dell’art 292 non avrebbe consentito comunque al tribunale del riesame di annullare. Quindi la situazione prima della legge 47 del 2015 era questa il tribunale del riesame può rimediare a qualunque tipo di vizio logico perché può confermare per ragioni diverse da quelle addotte nell’ordinanza cautelare e poteva anche sanare le nullità dell’articolo 292 cioè integrare la motivazione carente dal punto di vista del rispetto di quella griglia contenutistica ma non poteva sanare e dunque doveva annullare quando la motivazione dovesse ritenersi mancante sia in senso grafico o apparente perché costituita da clausole di stile di nessun pregio argomentativo e anche motivazione taglia e incolla. Mancante appunto in quanto non corrispondente a un atto di intelligenza del giudice, non frutto della motivazione del giudice della cautela. Ora questo era un approdo interpretativo apprezzabile però guardate sul versante della motivazione taglia e incolla a me sembrava perfino eccessivo per certi versi: perché sì la motivazione taglia e incolla è una prassi censurabilissima e da censurare sicuramente (stiamo parlando di un giudice che non fa il suo lavoro e si limita a copiare) però se non altro in quella ordinanza cautelare i motivi della restrizione della libertà personale ci sono, io so perché vado in carcere, i motivi sono spiegati benissimo anche perché basta fare una ricostruzione per capire: la richiesta cautelare la forma il pubblico ministero che è colui che ha svolto le indagini e le conosce fin dall’inizio, quello che ha il quadro perfetto delle investigazioni e se non ci sono particolari ragioni di urgenza e le esigenze cautelari non sono così impellenti come un pericolo di fuga immediata il PM ha tutto il tempo di scrivere l’esigenza cautelare…dopo di che il tutto piomba sul tavolo del giudice che fino a quel punto non sapeva magari niente di quelle indagini, questo giudice riceve migliaia di pagine di indagine con la richiesta cautelare e magari i tempi per la decisione potrebbero essere stretti per ragione di urgenza e alle volte pretendere che il giudice in

questo contesto (in cui non c’è nemmeno ancora il contenuto dialettico della difesa che interviene nel procedimento cautelare solo in un secondo momento! ) possa dire delle cose molto più originali rispetto a quelle del PM soprattutto se lui ha motivato adeguatamente, se le cose che ha detto il Pm corrisponde al contenuto degli atti di investigazioni alle volte è quasi eccesivo. Il giudice era ed è a volte quasi costretto per non incorrere nel vizio di valutazione non autonoma a sforzarsi di dire delle cose originali quando magari non avrebbe neanche intenzione di farlo. Ed è del tutto fisiologico in questo contesto senza l’intervento della difesa, con un PM che conosce gli atti alla perfezione che un giudice possa dire “condivido parola per parola cosa ha detto PM”, non è così grave. Cioè trovavo e trovo un po’ singolare che debba essere annullata dal tribunale del riesame una ordinanza cautelare che contiene una perfetta e inattaccabile ricostruzione dei motivi per cui l’indagato finisce in carcere solo perché il giudice non ha fatto uno sforzo di rielaborazione critica degli argomenti del PM e che invece non debba essere annullata un’ordinanza cautelare scritta dal giudice che contiene degli argomenti bislacchi e senza nessun costrutto logico perché quella può essere salvata dal tribunale del riesame, cambiando le motivazioni. Era un sistema un po’ singolare secondo me.

Ora con la riforma del 2015 praticamente il legislatore ha inteso normativizzare quegli approdi giurisprudenziali: oggi l’articolo 309 comma 9 lo dice a chiare lettere (parliamo dei poteri del tribunale del riesame): “Il tribunale può annullare il provvedimento impugnato o riformarlo in senso favorevole all'imputato anche per motivi diversi da quelli enunciati ovvero può confermarlo per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento stesso” resta confermata la regola per cui i vizi di natura logica possono essere sanati dal tribunale del riesame con una nuova motivazione che si sostituisce a quella illogica ma oggi è detto espressamente “il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca (anche nel senso apparente) o non contiene l’autonoma valutazione a norma dell’articolo 292 delle esigenze cautelari e degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa”. In questa parte la norma non fa altro che riprodurre quegli approdi giurisprudenziali che io considero per un certo verso apprezzabili rispetto a un precedente assetto in cui il tribunale del riesame sanava tutto, apprezzabili ma forieri di qualche disparità e illogicità complessiva della disciplina. Quello che la dottrina lamenta fin da quando è stata approvata questa riforma è che si è persa l’occasione per stabilire che il tribunale del riesame annulla l’ordinanza nei casi di nullità previsti dall’articolo 292 perché questo ancora oggi non succede cioè se oggi il giudice della cautela non rispetta la griglia contenutistica del 292 il tribunale del riesame non annulla, può sanare. Il potere di annullamento interviene soltanto in questi casi più gravi cioè mancanza o mancanza di autonoma valutazione mentre la dottrina invocava a gran voce dal riformatore del 2015 una norma che dicesse il tribunale del riesame annulla l’ordinanza cautelare nei casi di nullità di cui all’articolo 292. Una norma così avrebbe ricomposto il sistema e dato un senso a quelle previsioni di nullità che altrimenti continuano a non averlo.

In realtà aggiungiamo questa piccola coda per sapere cosa ne pensate perché quando io ho commentato questa norma quando è uscita ho detto: forse il legislatore che chiaramente voleva dire quella cosa lì cioè che il tribunale del riesame può annullare solo quando manca una motivazione o quando c’è una valutazione non autonoma (cioè quando manca formalmente e sostanzialmente una motivazione) benché il legislatore volesse dire questo forse nel formulare la norma si è lasciato scappare qualcosa che forse ci consente di ritenere che quegli esiti invocati dalla dottrina siano stati raggiunti ragioniamo sulla norma: “il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione a norma dell’ art 292 dei gravi indizi, esigenze cautelari ecc”, io questa norma posso leggerla anche così ma attenti “annulla quando la valutazione non contiene la valutazione a norma dell’articolo 292 dei gravi indizi ecc e inoltre quando questa valutazione ci sia ma non sia autonoma” cioè quell’autonoma è qualcosa in più, intanto il legislatore ci sta dicendo che il tribunale del riesame annulla quando l’ordinanza non contiene la valutazione a norma dell’articolo 292 cioè quelle indicazioni devono essere rispettate e se non sono rispettate l’ordinanza va annullata. Quell’autonoma è una cosa in più, ci deve essere la valutazione a norma dell’art 292 se non c’è annullamento e anche se c’è quella valutazione a norma dell’art 292 si arriva comunque all’annullamento se quella valutazione non è autonoma. Secondo me qui il legislatore che sicuramente voleva sanzionare il “taglia e incolla” e introdurre una diversa forma di mancanza cioè la mancanza per difetto di autonomia però ha formulato la norma in una maniera tale che si presta a una lettura più radicale e più garantista= il tribunale del riesame annulla quando non sono rispettati i criteri contenutistici a pena di nullità dell’art 292. Naturalmente questa è una lettura che stenterà a prendere piede nella giurisprudenza che continua a ragionare come faceva prima accreditando la tesi per cui il legislatore non ha fatto altro che mettere nero su bianco ciò che la giurisprudenza sosteneva in precedenza però in dottrina invece qualcuno ha ritenuto che questa interpretazione sia plausibile e chissà che in futuro non riesca a fare breccia nella corte di Cassazione e che in fondo era partita da posizioni totalmente restrittive e che lentamente ha un po’ allargato le maglie. Domani torneremo a parlare del giudizio di riesame e dei possibili contenuti dell’ordinanza cautelare.

Oggi dobbiamo illustrare il procedimento applicativo dell’ordinanza, noi finora abbiamo visto la richiesta del PM, il provvedimento del giudice con quali contenuti deve avere e ora vediamo cosa succede dopo che l’ordinanza è stata emanata. Essa deve trovare come tutti i provvedimenti giurisdizionali una sua esecuzione. Tutti i provvedimenti del giudice contengono un giudizio e un comando. Il comando esige per sua stessa natura di essere eseguito e questo vale per l’ordinanza cautelare che è immediatamente esecutiva benché suscettibile di impugnazione. Di regola i provvedimenti del giudice se sono suscettibili di esecuzione non sono immediatamente eseguibili, pensate a una

sentenza che finché è appellabile non è che si può eseguire invece l’ordinanza cautelare è impugnabile ma è immediatamente esecutiva. L’esecuzione dell’ordinanza nel caso della custodia cautelare in carcere coincide con quella che il codice definisce la cattura dell’indagato/ dell’imputato, quando parliamo di cattura si allude all’esecuzione dell’ordinanza cautelare (da non confondere con l’arresto in flagranza che è misura pre-cautelare). In esecuzione dell’ordinanza cautelare l’imputato o indagato viene catturato e immediatamente trasferito in un istituto di custodia a disposizione dell’autorità giudiziaria. Ci sono regole da rispettare per l’esecuzione dell’ordinanza che troviamo nell’art 285 e nel 42 bis della legge dell’ordinamento penitenziario regole comportamentali del tipo “vietato se non strettamente necessario l’uso delle manette , obbligo di proteggere l’imputato dalla curiosità del pubblico ecc” e c’è anche una disposizione di carattere generale all’art 277 per cui le modalità di esecuzione delle misure cautelari devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta, diritti il cui esercizio non sia incompatibile con l’esercizio delle esigenze cautelari del caso concreto. Seguono all’esecuzione della misura una serie di adempimenti esecutivi molto importanti funzionali a garantire l’esercizio sia della difesa personale specie nel cosiddetto interrogatorio di garanzia di cui parleremo subito sia il diritto alla difesa tecnica affidata al difensore. Difesa personale c’è stata una riforma (dlgs 101/2014 in attuazione di direttiva n 13 del 2012 dell’UE sul diritto all’ informazione nei procedimenti penali). Questa riforma ha riscritto l’art 293 distinguendo tra le misure applicative della custodia cautelare e i provvedimenti applicativi di altre misure. Allora se sono misure diverse dalla custodia cautelare l’ordinanza viene semplicemente notificata all’interessato (come obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria si notifica e tutto finisce li o ancora il divieto di espatrio per esempio) ma se invece la misura disposta è la custodia cautelare ci sono degli obblighi di informazione che devono essere dati al destinatario della misura:

• Chi esegue materialmente la misura cioè provvede alla cattura dell’imputato (ufficiale o agente) deve consegnare all’interessato una copia del provvedimento al destinatario catturato (avviene la consegna dell’ordinanza) e insieme al provvedimento gli deve consegnare una comunicazione scritta (tra l’altro se il destinatario non conosce la lingua italiana serve una comunicazione tradotta in una lingua da lui comprensibile con una serie di informazioni che vedete all’articolo 293). Qui si avverte una difficoltà sempre più frequente: una sorta contaminazione tra la nostra disciplina e quella di fonte europea, noi molto spesso ci troviamo a dover attuare queste direttive europee (io mi sono trovato nella commissione europea per l’attuazione della direttiva in materia di trattamento di dati personali, la riscrittura del codice della privacy). Succede che il legislatore italiano e le commissioni ministeriali che devono redigere il testo si trovano davanti a direttive europee di significato un po’ ambiguo di cui si deve dare attuazione e molto spesso

si ragiona così: nel dubbio su cosa intendesse dire il legislatore europeo non si fa altro che ripetere la norma europea e quindi alle volte noi troviamo delle norme che hanno un lessico anche che si riferiscono a categorie concettuali un po’ diverse dalle nostre tradizionali, avviene proprio questo ingresso della normativa europea nel nostro ordinamento con le sue parole, con le sue categorie giuridiche, con il suo lessico nel nostro ordinamento senza efficace mediazione. Cioè a volte si dice “mettiamo nel codice la noram europea qualunque cosa voglia dire”, di questo ne è un esempio l’articolo 293 che è stato preso pari pari dalla direttiva europea.

• Cosa si deve comunicare all’interessato? • Facoltà di nominare un difensore di fiducia e di poter essere ammesso al

patrocinio dello Stato • Di avere il diritto di ottenere informazioni in merito all’accusa la parola

accusa già non viene usata nel nostro codice ma poi da chi? In che modo? Accusa cosa vuol dire? Non si sa nulla, è una direttiva appunto che dimostra l’assente sforzo del legislatore di mediare tra il diritto interno e quello europeo.

• Diritto all’interprete e alla traduzione di atti fondamentali • Diritto di avvalersi della facoltà di non rispondere (già presente nel nostro

articolo 64) • Diritto di informare le autorità consolari e di avvisare i familiari • Diritto di accedere all’assistenza medica e di urgenza • Diritto di essere condotto davanti all’autorità giudiziaria non oltre 5 giorni

dall’inizio dell’esecuzione se la misura applicata è la custodia cautelare in carcere o non oltre 10 giorni se è altra misura cautelare qui c’è l’adeguamento alla nostra normativa perché stiamo parlando dell’interrogatorio di garanzia

• Diritto di comparire davanti al giudice per rendere l’interrogatorio di garanzia

• Diritto di impugnare l’ordinanza o di chiederne la sostituzione o la revoca Disposizioni quindi del tutto pleonastiche perché già presenti nel nostro ordinamento ma va bene rendere consapevole l’interessato di tutti questi diritti. A questo punto segue l’adempimento funzionale all’esercizio del diritto di difesa tecnica, finora la difesa non ha potuto fare nulla, c’è stata una dialettica solo tra PM e giudice, difesa e interessato non ne sanno nulla, l’interessato viene a sapere dell’ordinanza a suo carico solo nel momento in cui viene catturato o quando riceve notifica, fino a quel momento la difesa non ha potuto minimamente interloquire.

I diritti difensivi cominciano adesso con l’ordinanza cautelare, in qualche modo già con quelle comunicazioni di cui vi ho parlato ma se parliamo di difesa tecnica, del difensore è qui che il legislatore detta le norme che riguardano la difesa. Allora la prima fondamentale garanzia difensiva è quella contenuta nell’art 293 comma 3 dopo che l’ordinanza sia stata eseguita o notificata, l’ordinanza viene depositata nella cancelleria del giudice che ha emesso l’ordinanza stessa ma non solo l’ordinanza, anche la richiesta del PM e tutti gli atti presentati dal PM insieme alla richiesta. Non vengono depositati tutti gli atti di indagini perché come sapete PM non è obbligato a presentare insieme con la richiesta tutti gli atti di indagine, li ha selezionati e quelli vengono messi a disposizione della difesa e quindi si realizza questa parziale discovery degli atti investigativi. Voi ricorderete che di regola gli atti investigativi restano segreti con ciò che segue anche nei termini di divieto di pubblicazione integrale (andatevi a rivedere magari la disciplina del segreto e della pubblicazione degli atti) fino al termine delle indagini a meno che nel corso delle indagini la difesa ne possa avere conoscenza come avviene per gli atti di indagine che comportano o ammettano la presenza del difensore. Ebbene qui la difesa può avere conoscenza di tutti gli atti investigativi che sono stati presentati dal PM con la richiesta cautelare.

Dell’avvenuto deposito deve essere dato avviso al difensore dalla notifica dell’avviso del deposito decorrono i termini per impugnare come la richiesta di riesame o il ricorso per saltum in Cassazione. Immaginatevi la scena: c’è una procura della Repubblica supponiamo quella di Alessandria, c’è un Pm che chiede al giudice l’applicazione di una misura cautelare e se non è il procuratore della Repubblica anche un sostituto con visto del procuratore della repubblica, la richiesta arriva con gli atti al giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Alessandria, questo valuta gli atti, emana l’ordinanza cautelare, ordina a un funzionario di polizia di eseguirla e quindi l’imputato-indagato fino a quel momento non sapeva neanche di essere indagato viene preso e catturato, portato in un istituto di custodia, il giudice di Alessandria deposita nella sua cancelleria l’ordinanza e tutti gli atti che gli ha presentato il PM e fa dare avviso al difensore dell’indagato che già risulti nominato o altrimenti viene nominato di ufficio un difensore perché possa venire a prendere visione degli atti. Attenti la norma dice “dopo la loro notificazione o esecuzione sono depositati nella cancelleria ecc” ma quando? Non viene detto! Questo come vedremo ha creato un problema pratico che ha dovuto richiedere un intervento delle Sezioni Unite. Questa prima fondamentale garanzia di conoscenza dell’ordinanza e degli atti che la supportano è stata oggetto di una serie di incrementi successivi, si è arricchita nel tempo... in origine al tempo del codice nel 1988 era previsto solo il deposito dell’ordinanza cautelare e quindi la difesa era costretta a formulare la richiesta di riesame dell’ordinanza cautelare senza conoscere gli atti posti a suo fondamento, anzi la richiesta di riesame siccome nell’ambito della procedura di riesame questi atti andavano trasmessi al tribunale del riesame e

quindi la difesa ne veniva a conoscenza, la richiesta di riesame era proprio uno strumento che i difensori utilizzavano per avere conoscenza degli atti posti a fondamento della richiesta, per ottenere questa parziale discovery. Alle volte si faceva richiesta di riesame non avendo uno straccio di argomento da opporre all’ordinanza cautelare solo per questa ragione, perché nel procedimento di riesame era previsto fin dal 1988 che il difensore avrebbe potuto prendere visione di tutti gli atti. Dal 1995 non è più necessario formulare la richiesta di riesame per avere conoscenza degli atti posti a fondamento dell’ordinanza cautelare perché questi atti devono essere depositati. Un altro passo in avanti che si è fatto, questa volta grazie alla Corte Costituzionale: c’era scritto che gli atti venivano depositati e veniva dato avvio al difensore e quindi ovviamente il difensore poteva andarli a vedere questi atti ma non c’era scritto che lui potesse farne copia e dunque non si capiva se il difensore avesse diritto o meno alla copia anche di questi atti c’è voluta una sentenza della Corte Costituzionale per dire che il diritto di prendere visione degli atti implica il diritto di estrarne copia con la sentenza 192 del 1997. C’è poi una questione specifica che mi consente di darvi conto di una modifica recentissima perché è quella intervenuta con la riforma delle intercettazioni frutto di un dlgs del 31 dicembre 2017 molto spesso le misure cautelari si fondano sugli esiti di una attività di intercettazione telefonica, l’intercettazione telefonica o di altre comunicazioni produce registrazioni, la legge parla ancora di nastri magnetici, comunque sui supporti digitali vengono riversate queste infinite comunicazioni intercettate. Le intercettazioni producono registrazioni ma gli operatori di polizia, quelli che materialmente effettuano le intercettazioni, trascrivono sommariamente nel verbale i contenuti cioè redigono quel verbale che nella prassi viene ormai definito il brogliaccio (dei verbali su cui si scrive “comunicazione in partenza dal numero tale…tizio e caio parlano dell’incontro avuto” cioè brevi descrizioni dei contenuti). Alle volte se i contenuti sono ritenuti più rilevanti c’è una trascrizione parola per parola dei contenuti... i brogliacci sono verbali che contengono la trascrizione sommaria delle comunicazioni intercettate. Nella prassi quando la ordinanza cautelare è fondata sui risultati delle intercettazioni ciò che viene allegato alla richiesta cautelare sono i verbali cioè i brogliacci e non anche le registrazioni. Risultava essere molto complicato mettere a disposizione del giudice le registrazioni e capitava molto spesso che la difesa andasse a vedere gli atti depositati e trovasse i brogliacci, e non accontentandosi di essi perché magari redatti male volesse avere accesso alle registrazioni. Allora è intervenuta anche su questo la Corte Costituzionale con la sentenza 336 del 2008, intervenuta per la verità sull’ articolo 268 del codice che riguarda le intercettazioni ma che interessa anche qui “è stato dichiarato illegittimo l’art 268 nella parte in cui non prevede che dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate (ex 293)”. Quindi in realtà dopo questa sentenza costituzionale i difensori potevano

andare non nella cancelleria del giudice ma nella segreteria del PM (le registrazioni non erano allegate alla richiesta cautelare) e far valere il proprio diritto di sentire le registrazioni e averne copia (“trasposizione”). La corte dunque non ha imposto al PM di allegare alla richiesta le registrazioni degli atti ma dava diritto di ottenere la copia dal PM. Il che è strano perché alla fine l’unico che poteva non essere messo nelle condizioni di sentire le registrazioni era il giudice. Perché PM le aveva sentite, la difesa poteva andarle a sentire mentre il giudice decideva senza averle sentite. Naturalmente questo ha comportato dei disagi negli uffici del PM che non sempre erano nelle condizioni per far ascoltare o far fare copia ai difensori che poi si lamentano del costo altissimo delle copie di queste registrazioni (si parla poi di migliaia e migliaia di comunicazioni). Dunque i PM molto spesso non hanno rispettato la sentenza costituzionale e questo problema tornava poi nel procedimento del riesame perché la difesa diceva “io nonostante la sentenza costituzionale non sono stato messo nelle condizioni di avere copia delle registrazioni”. In questo caso era intervenuta poi la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza Lasala del 2010 che aveva detto “la sentenza costituzionale determina l’obbligo per il PM di provvedere in tempo utile a consentire l’esercizio dei diritti di difesa e che il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del PM nel consentire ecc determina una nullità di ordine generale a regime intermedio per cui se viene eccepita correttamente questa nullità in sede di riesame le trascrizioni cioè i brogliacci non possono essere utilizzati nel procedimento cautelare. Quindi i brogliacci sono appunto quello che resta nel fascicolo e le registrazioni rimangono nella segreteria del PM ma le Sezioni Unite hanno detto che se la difesa non ha potuto avere accesso alle registrazioni delle comunicazioni intercettate, la trascrizione di quelle comunicazioni non può essere utilizzata.

Tutto questo con il Dlgs 216 del 2017 che ha riformato le intercettazioni è stato confermato perché l’articolo 291 così riformato dice: “Le misure sono disposte su richiesta del pubblico ministero, che presenta al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda” è stato aggiunto: “compresi i verbali di cui all’art 268 comma 2 limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti”. Quindi oggi è detto espressamente che il PM non allega le registrazioni ma i verbali quindi quell’assetto un po’ singolare per cui il giudice della cautela non sente le registrazioni ma legge soltanto i verbali è stato confermato. E soprattutto l’293 comma 3 scrive oggi all’ultimo periodo: “il difensore ha diritto di esame e di copia dei verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate e ha in ogni caso diritto alla trasposizione su supporto idoneo alla riproduzione dei dati delle relative registrazioni”. Dunque quell’assetto normativamente è stato confermato.

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