Lezione 7 del corso di Diritto processuale penale II tenuto dal Prof. F. Caprioli., Appunti di Diritto Processuale Penale II
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Lezione 7 del corso di Diritto processuale penale II tenuto dal Prof. F. Caprioli., Appunti di Diritto Processuale Penale II

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Seconda parte della Lez. 7 Diritto processuale penale II. Lezione del 22/03/2018 del prof. F. Caprioli
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Sbobina Procedura penale II – Prof. Caprioli Lezione del 22/03/2018

Breve riassunto per chi era assente nelle due ore precedenti di lezione: stiamo parlando di applicazione delle misure cautelari e abbiamo detto che dopo l’emanazione dell’ordinanza cautelare dobbiamo fare tutta una serie di adempimenti funzionali all’esercizio del diritto di difesa, la quale finalmente entra in gioco, e la prima cosa che deve essere fatta è il deposito nella cancelleria del giudice, che ha emanato il provvedimento, dell’ordinanza cautelare nonché degli atti che il pubblico ministero ha presentato insieme con la richiesta cautelare. Tutto ciò deve essere depositato nella cancelleria del giudice, deve essere dato avviso al difensore dell’indagato dell’avvenuto avviso. La Corte costituzionale ha poi precisato che il difensore non solo può prendere visione degli atti ma può anche farne copia e, nell’ipotesi in cui tra gli atti presentati a sostegno della richiesta ci siano intercettazioni telefoniche, un’importante sentenza del 2008 aveva stabilito che il difensore aveva comunque diritto di ottenere copia delle registrazioni delle comunicazioni intercettate, anche laddove le registrazioni non fossero state allegate alla richiesta cautelare, ossia alla richiesta cautelare fosse stato solo allegato il verbale. Questo aspetto è stato confermato dalla recente riforma in materia di intercettazioni che ha modificato l’art. 291 comma primo e art. 293 comma terzo, ribadendo appunto che pubblico ministero può limitarsi ad allegare alla richiesta cautelare i verbali, cioè i cosiddetti brogliacci e non necessariamente le intercettazioni, ma che ciò nonostante la difesa ha il diritto di andare nella segreteria del pubblico ministero e ottenere copia delle registrazioni.

Successivamente all’emanazione della misura cautelare vi è un adempimento indefettibile, non può mancare, talmente indefettibile da far ritenere che esso rientri a pieno titolo nel procedimento applicativo della misura cautelare. Anche qui se vogliamo una sorta di formazione progressiva (sempre con l’obiezione per cui però il primo atto è già immediatamente esecutivo) ma è come se davvero il provvedimento cautelare non si potesse considerare completo se non nel momento in cui è stato compiuto questo ulteriore atto: stiamo parlando dell’INTERROGATORIO DI GARANZIA. È un istituto fondamentale nell’ottica difensiva almeno sulla carta perché funzionale ad istituire un immediato collegamento tra il destinatario della misura e il giudice perché quest’ultimo, che è lo stesso giudice che ha emanato l’ordinanza cautelare, possa immediatamente riverificare la sussistenza dei presupposti per l’emanazione dell’ordinanza nel confronto con il destinatario della stessa. Ossia l’interessato e il suo difensore, che fino a questo momento non hanno potuto dire una parola, vanno davanti al giudice, espongono le loro ragioni e poi questo giudice potrà confermare o revocare la misura da lui stesso emanata: questa è la funzione essenziale dell’interrogatorio di garanzia. È talmente essenziale questo adempimento che la sua mancata o tardiva effettuazione determina la perdita di efficacia della misura: vedremo che ci sono dei termini entro i quali deve essere effettuato l’interrogatorio e, se non viene effettuato nei termini, la misura perde efficacia (e quindi nel caso della custodia cautelare il destinatario della misura deve essere immediatamente liberato). È un istituto alquanto risalente perché per la verità era già stato introdotto nel nostro sistema processuale addirittura nel vecchio codice, anche se negli ultimi anni di vigenza del vecchio codice cioè nel 1984. Talvolta si ritiene che questo istituto dia attuazione nell’ordinamento interno all’art. 5 paragrafo 3 della Convezione europea dei diritti dell’uomo che è norma importante perché stabilisce che la persona arrestata o detenuta (qui i termini sono generici per indicare la persona in generale privata della propria libertà personale) ha diritto di essere al più presto condotta dinanzi a un giudice o ad un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare le funzioni giudiziarie. Si ritiene che questa presa di contatto tra indagato/imputato e il giudice nell’ambito dell’interrogatorio di garanzia sia un’attuazione di questa previsione. In realtà il legislatore è andato oltre dal punto di vista delle garanzie rispetto a quanto previsto dall’art. 5 perché quest’ultimo art parla di un diritto ad essere condotti dinanzi ad un giudice, cioè di un diritto che vale quando il provvedimento non sia emanato da un giudice: si parla cioè di una regola che vale per l’arresto di polizia e allora la convenzione parla della necessità di essere condotto al più presto possibile dinanzi al giudice. Ma qui abbiamo un provvedimento che è già emanato dal giudice e ciò nonostante la legge italiana prevede che il destinatario della misura sia posto nelle condizioni di interloquire con questo giudice tempestivamente. Quali sono i presuppostiper l’applicazione di questo istituto? C’è stato dal 1988 ad oggi un progressivo ampliamento dell’orbita applicativa dell’interrogatorio di garanzia

e un progressivo rafforzamento delle garanzie che accompagnano questo adempimento. Una prima domanda che ci dobbiamo fare è fino a quale momento del procedimento penale l’applicazione di una misura cautelare deve essere seguita dall’interrogatorio di garanzia. Si deve prestare attenzione perché è aspetto che in sede d’esame risulta non compreso molto bene, soprattutto perché l’interrogatorio di garanzia è una domanda molto frequente! Le misure cautelari normalmente vengono applicate nella fase delle indagini ma possono essere applicate per la prima volta nel pre dibattimento oppure nel dibattimento oppure nel giudizio di appello, ma allora l’interrogatorio di garanzia va fatto quale che sia il momento del procedimento penale nel quale si applica la misura oppure c’è un termine oltre il quale non è più necessario effettuare l’interrogatorio di garanzia? La risposta corretta è la seconda: c’è un termine, ossia fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento! Quindi le misure cautelari applicate dopo l’apertura del dibattimento non devono essere seguite dall’interrogatorio di garanzia. In origine invece nel codice si alludeva solo alle indagini preliminari, cioè l’interrogatorio di garanzia si doveva svolgere soltanto se la misura era applicata nel corso delle indagini preliminari; in seguito il legislatore ha esteso non solo indagini preliminari ma anche udienza preliminare pre dibattimento. Ora è solo con la dichiarazione dell’apertura del dibattimento che viene meno l’obbligo di effettuare l’interrogatorio di garanzia perché si ritiene che in quei contesti (dibattimento, primo grado etc.) la difesa abbia già altri strumenti per interloquire con il giudice e quindi possa far valere diversamente le sue istanze. In realtà c’era stata una sentenza della Corte costituzionale, la n. 77/1997, che aveva smentito quest’ultima cosa detta: interrogatorio di garanzia avrebbe dovuto essere effettuato in qualunque momento del procedimento, anche dopo l’apertura del dibattimento. Ma poi la stessa Corte costituzionale con una sentenza successiva, la n. 32/1999, aveva ritenuto invece che il termine più logico fosse l’apertura del dibattimento. Pertanto primo presupposto perché l’interrogatorio si possa tenere è che ci si trovi in una fase precedente l’apertura del dibattimento. Seconda regola fondamentale perché l’interrogatorio si possa fare: l’interrogatorio di garanzia si deve fare dopo l’applicazione di qualunque misura cautelare, cioè sia quelle coercitive sia quelle interdittive, ma con diverse cadenze cautelari perché se la misura applicata è la custodia cautelare in carcere l’interrogatorio va fatto immediatamente e comunque non oltre 5 giorni dall’inizio dell’esecuzione della custodia. Se la persona interessata è sottoposta ad un’altra misura cautelare, coercitiva o interdittiva, il termine è di 10 giorni, non oltre 10 giorni dall’esecuzione del suo provvedimento o dalla sua notificazione. Sono termini che vanno rispettati a pena di perdita di efficacia della misura: è uno dei casi di estinzione ope legis della misura cautelare, cioè se non sono rispettati i termini dell’interrogatorio di garanzia la misura cautelare perde efficacia automaticamente e per legge. Ci sono dei casi controversi nei quali non è chiaro se l’interrogatorio di garanzia si debba fare oppure no: per esempio la sentenza n. 77/1997 prima richiamata aveva lasciata intendere abbastanza chiaramente che l’interrogatorio di garanzia avrebbe dovuto svolgersi anche in tutti i casi di aggravamento di una misura cautelare già disposta, ossia non solo in occasione di prima applicazione dell’ordinanza cautelare ma anche in una serie di casi previsti dal codice in cui i contenuti del provvedimento cautelare possono essere aggravati, possono diventare più afflittivi per interessato. Ad esempio art. 276 del codice prevede che nel caso di misura applicata con una serie di prescrizioni (questo accade, pensate agli arresti domiciliari che possono essere applicati con delle prescrizioni, ad esempio consentendo alla persona, che soffre questo tipo di custodia cautelare, di allontanarsi dall’abitazione in certi orari per andare a svolgere attività lavorativa) connesse all’applicazione della misura, ebbene nel caso di trasgressione di queste prescrizioni la misura può essere aggravata (per cui tornando al caso dell’arresto domiciliare, la trasgressione comporta il carcere). Si pone il problema se in questo caso si debba effettuare l’interrogatorio di garanzia oppure no: la giurisprudenza, alla fine anche a Sezioni Unite, ha deciso che non è necessario procedere all’interrogatorio di garanzia. Lo stesso ha ritento la giurisprudenza nell’ipotesi di sostituzione in peius della misura cautelare per un aggravamento delle esigenze cautelari: in questo caso infatti si possono per esempio dare gli arresti domiciliari ma poi emergono elementi per cui le esigenze cautelari non sono più adeguatamente soddisfatte con gli arresti domiciliari e allora si dispone la custodia in carcere, ebbene in questo caso la giurisprudenza ha detto che non si deve procedere all’interrogatorio di garanzia. E infine ha detto di no anche in un altro caso, ossia l’ipotesi del giudice che applichi la misura cautelare ma

dichiari la propria incompetenza: se al giudice delle indagini preliminari viene richiesto di applicare una misura cautelare ma riconosce la propria incompetenza può emanare, laddove ci siano delle esigenze di urgenza, l’ordinanza cautelare e fare poi l’interrogatorio di garanzia, ma allo stesso tempo deve rimettere gli atti al giudice competente il quale deve confermare la misura. Ma allora il giudice competente, che conferma la misura, deve fare anche lui un interrogatorio di garanzia, se questo c’è già stato dinanzi al giudice che si è dichiarato incompetente? La risposta è controversa, ma la giurisprudenza ha detto di no per una serie di ragioni, anche comprensibili in questo caso. Come si svolge l’interrogatorio? È un normale interrogatorio, e quindi vi si applicano le norme generali (ad esempio gli artt. 64 e 65 del codice); se la misura è la custodia in carcere occorre anche la documentazione fonografica e audiovisiva dell’interrogatorio, in virtù dell’applicazione di quella norma di garanzia contenuta nell’art. 141 bis. Con riforma del 2014, di cui abbiamo parlato prima, è stato inserito che il giudice verifichi nel contesto dell’interrogatorio di garanzia se sono state date quelle comunicazioni all’interessato (vedi elenco indicato dal professore precedentemente), ossia il giudice verifica che siano state fornite queste informazioni altrimenti provvede lui stesso a completare questo corredo informativo. Il giudice fissa la data dell’interrogatorio di garanzia e ne dà tempestivo avviso al pubblico ministero e difensore, ma se pubblico ministero ha una mera facoltà di intervenire nell’interrogatorio di garanzia (quindi può non presenziare) per il difensore si tratta di un obbligo, cioè si tratta di uno dei pochi momenti del procedimento penale in cui la presenza del difensore è obbligatoria (ovviamente riferendosi alle indagini preliminari perché nel dibattimento la presenza è obbligatoria). Per cui in caso di mancata comparizione del difensore di fiducia o di quello nominato d’ufficio, anche nel caso di legittimo impedimento, il giudice deve provvedere alla nomina di un altro difensore d’ufficio prontamente reperibile e che possa assistere all’interrogatorio. L’avviso deve essere tempestivo! La finalità dell’istituto è consentire un contraddittorio con l’interessato dopo l’applicazione della misura, quanto meno a posteriori per compensare quel mancato contatto tra difesa e giudice che ha caratterizzato la fase dell’emissione del provvedimento cautelare. Quindi nuova valutazione sulla base dell’argomentazione proposta per la prima volta dalla difesa, nuova valutazione della sussistenza dei presupposti cautelari. È una fattispecie complessa che porta al consolidamento del provvedimento cautelare, nel senso che ordinanza cautelare può dirsi efficace sotto condizione che poi il giudice la confermi all’esito dell’interrogatorio di garanzia, è una sorta di decisione provvisoria l’ordinanza cautelare che si è emessa prima della dichiarazione di apertura del dibattimento perché si consoliderà soltanto con il provvedimento del giudice che la conferma. Tutto ciò è contenuto nell’art. 294 cpp; al terzo comma poi si dice che mediante l’interrogatorio il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità delle misure cautelari. L’espressione permangono non è felicissima perché non è che il giudice deve verificare se è successo qualcosa di nuovo dal momento in cui è stata emanata l’ordinanza cautelare, se permangono le condizioni ma in realtà è chiamato a verificare, con l’ausilio della difesa, se fin dall’origine sussistevano. Se poi il giudice ritiene che i presupposti mancassero fin dall’inizio, o che siano nel frattempo venuti meno (si pensi classicamente all’indagato che confessa nell’interrogatorio di garanzia), revoca o sostituisce la misura. Ci sarebbe da fare un discorso interessante circa la prospettiva di una riforma che il legislatore periodicamente coltiva e poi abbandona, non si è mai riusciti a condurre in porto una riforma che preveda una forma di contraddittorio anticipato rispetto all’emanazione della misura (come previsto in altri ordinamenti, come quello francese). Il problema è conciliare l’esigenza di maggiori garanzie per il destinatario delle misure cautelari con la possibilità di emanarle a sorpresa per avere efficacia, in molti casi. Ed allora qualunque forma di contraddittorio anticipato (questo avviene anche in Francia) deve comunque prevedere una sorta di provvedimento precautelare. Non è che si può convocare l’interessato dal gip e dire “guarda che noi avremmo l’intenzione di emanare un provvedimento..” no, perché altrimenti verrebbe meno ovviamente la funzione della misura, perché lui invece di venire a rispondere all’interrogatorio se ne va… (lascia cadere la frase).

Ed allora bisogna prevedere in qualche modo queste forme di precautela, queste forme di precautela che alla fine non differiscono molto poi dall’emanazione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte, seguito immediatamente - come dice la nostra legge - dall’interrogatorio, alla fine non è che cambia molto.

Io qui dai miei appunti ho una frase di un autore che ho già citato più volte, che è Ennio Amodìo, che è una delle massime autorità sul tema delle cautele processuali, e dice “a me sembra che questo nuovo istituto si risolverebbe in una riforma di facciata, dal momento che comporta sempre un arresto provvisorio prima che si possa discutere davanti al giudice se sussistano i presupposti per disporre la misura coercitiva. Il bilancio dell’esperienza messo a punto da studiosi e pratici stranieri, sembra del resto confermare che non si è giunti ad un effettivo arricchimento sul piano delle garanzie”. Alla fine, come lo si configuri questa sorta di fermo o di arresto provvisorio per consentire l’espletamento del contraddittorio preventivo non si distingue poi molto dall’assetto attuale, che prevede l’immediata esecuzione dell’ordinanza cautelare immediatamente seguita dal confronto tra il giudice e l’interessato.

Quindi di fatto, per queste ragioni, è una riforma che non ha ancora attecchito nel nostro paese.

Adesso io ho semplificato molto il discorso, ho dato una tesi qualche anno fa ad una mia allieva che aveva invece concluso in senso molto favorevole questa riforma perché il discorso è più complicato di così, Io continuo ad avere qualche perplessità di fondo perché ovviamente è un tema ancora oggetto di discussioni e chissà che prima o poi non si vada verso quest’altro modello, che ripeto è adottato da altri paesi europei.

In realtà ci sono, e convenzioniamo questa disciplina, alcuni casi eccezionali anche nel nostro ordinamento in cui l’interrogatorio precede l’applicazione della misura. Uno di questi è una misura interdittiva della sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, che è molto delicata come potete immaginare come misura perché comporta appunto l’interruzione di un pubblico servizio o ufficio, quello affidato alla persona che viene raggiunta da questa misura. Ed allora proprio per la delicatezza delle conseguenze di questo provvedimento, si è ritenuto che ci vada una particolare ponderazione nell’applicare la misura e che quindi qui l’interrogatorio debba precedere. Del resto qui stiamo parlando di una misura interdittiva, non di una misura coercitiva e quindi non ci sono esigenze di urgenza o rischi che poi anticipando l’interrogatorio si possa vanificare l’esecuzione della misura.

C’è poi un altro caso in cui la misura cautelare viene applicata dopo che l’interessato ha già potuto dire la sua, diciamo così, al giudice, ed è l’ipotesi in cui la misura cautelare segua l’udienza di convalida dell’arresto o del fermo. Sapete che bisogna convalidarli: arresto o fermo seguito dall’udienza di convalida ed all’esito dell’udienza di convalida, il giudice della convalida non deve solo valutare se l’arresto o il fermo sono stati effettuati nel rispetto delle condizioni di legge, ma deve anche valutare per il futuro se va applicata la misura cautelare.

Ed allora in questo caso la misura cautelare viene applicata ad un soggetto che nell’udienza di convalida ha già potuto esporre le sue difese, anche nell’ottica dell’esempio cautelare dei gravi indizi di colpevolezza.

Per questa ragione la Corte Costituzionale ha ribadito che questa particolare misura cautelare non deve essere seguita dall’interrogatorio di garanzia perché in qualche modo l’interrogatorio è già stato effettuato prima, nell’udienza di convalida.

Allora la domanda di fondo che ci dobbiamo porre con riferimento a questo istituto riguarda la sua reale efficacia dal punto di vista della tutela del diritto di difesa.

Da questo punto di vista la diagnosi è molto negativa per la verità, cioè gli spazi concessi alla difesa in questo contesto sono veramente molto limitati: ci sono alcune connotazioni strutturali in questo istituto che vengono da sempre molto criticate. La prima è il fatto stesso che questa presa di contatto tra la difesa ed il giudice sia strutturata nella forma dell’interrogatorio. C’è un evidente contaminazione inquisitoria in questa logica per cui non si consente alla difesa di andare davanti al giudice ad esporre le sue difese, ma lo si configura come interrogatorio del giudice all’interessato. Tra l’altro quell’interrogatorio nel quale vengono rese dichiarazioni potrebbero anche pesare sull’esito successivo del processo, quindi le dichiarazioni vanno fatte con molta cautela. E già questo non sembra del tutto in linea con la logica di un istituto che dovrebbe essere esclusivamente finalizzato all’esercizio del diritto di difesa.

Poi c’è il fatto che è un interrogatorio che si svolge di fronte al medesimo giudice, inteso come persona fisica, che ha emanato l’ordinanza cautelare, con quei rischi di pregiudizio inteso in senso letterale, che sono quegli stessi rischi che hanno fatto sì che la Corte Costituzionale intervenisse più volte sulla disciplina

dell’incompatibilità endoprocessuale, art. 34 c.p.p., cioè quell’idea che un giudice che ha già espresso un suo convincimento sugli atti di causa difficilmente tenderà a modificare quel suo punto di vista, è molto più difficile da scalfire un provvedimento già preso, è molto più difficile convincere un giudice a cambiare un provvedimento che ha già preso piuttosto che convincerlo a prendere un determinato provvedimento prima che l’abbia fatto. C’è questa naturale tendenza di ciascuno di noi a rimanere fermo sulle proprie posizioni. (Infatti non mi aspetto molto da questo reclamo che sto per fare al rettore nei confronti della mia mancata utilizzazione perché sarà sempre il rettore di nuovo a dovermi.. non credo che cambierà idea, insomma.)

Domanda: ma se si danno dichiarazioni false al giudice, si è punibili?

Risposta: no perché siamo sempre indagati e quindi l’imputato ha diritto di tacere e di mentire. Però potrebbero essere semplicemente dichiarazioni non particolarmente meditate o dichiarazioni come dire rese in un momento, come si può ben immaginare, in un momento particolarmente drammatico, delicato, o magari ammissioni di responsabilità che in un altro contesto non si sarebbero fatte etc ect.

Ma soprattutto i limiti all’esercizio del diritto di difesa nascono dalla tempistica estremamente ridotta, cioè dal carattere che questi termini siano così stringenti e così perentori e che quindi si rivelino spesso inconciliabili con un effettivo esercizio dei diritti difensivi.

Guardate qui c’è in realtà una aporia dell’istituto che sembra quasi irrisolvibile, cioè ci sono delle spinte contrapposte. Pensate anche al fatto che la legge dice che l’interrogatorio di garanzia si deve svolgere immediatamente e comunque non oltre 5 giorni. Qui l’interessato naturalmente ha due interessi contrapposti: da un lato non vede l’ora di poter andare davanti ad un giudice, spiegare le sue ragioni e magari uscire immediatamente dal carcere (quindi da questo punto di vista è l’interessato che dice “appena si può, anche 5 minuti dopo l’esecuzione, subito, così spiego mi faccio vedere e faccio capire e così magari riacquisto immediatamente la libertà”); ma c’è un’esigenza contrapposta che è quella di dire “io però ho bisogno, mi è piovuto sulla testa questo provvedimento cautelare magari di un’indagine che io neanche immaginavo fosse a mio carico”, voi sapete alla volte un cittadine scopre di essere oggetto di un’indagine perché gli si applica una misura cautelare, lui magari non immaginava nemmeno di essere indagato e quindi improvvisamente deve trovare gli strumenti per apprestare una difesa, e allora da questo punto di vista 5 giorni sono pochi. Ci sono queste due spinte contrastanti nella disciplina dell’istituto che alla fine non si conciliano granché. La verità è che va bene se l’interessato ha soltanto proprio bisogno di andare davanti ad un giudice a spiegare le sue ragioni magari perché ha delle forti ragioni, ma se si tratta di affrontare una linea difensiva in una situazione magari molto compromessa dal punto di vista degli elementi a carico, o anche magari solamente dubbia (come sono tantissime situazioni di questo genere) allora 5 giorni sono poco o niente. Tanto è vero che un’elevatissima percentuale di interrogatori di garanzia si conclude con l’interessato che si avvale della facoltà di non rispondere, che non risponde. Piuttosto di commettere delle gaffe sul piano difensivo, di segnare degli autogol difensivo stiamo zitti e pazienza, ci si ragiona con calma e facciamo piuttosto poi la richiesta di riesame oppure facciamo poi una richiesta di revoca della misura più avanti. Alla fine purtroppo sull’interrogatorio di garanzia c’è da dire che non serve a molto. Il numero delle revoche in sede di interrogatorio di garanzia credo che sia veramente minimo, perché i tempi sono troppo stretti. Per di più c’è una norma, art 104 cpp, che prevede che l’imputato in stato di custodia cautelare ha diritto di conferire col difensore fin dall’inizio dell’esecuzione della misura. Cioè io appena vengo catturato e portato in carcere ho diritto a conferire con il mio avvocato. Però per specifiche ed eccezionali ragioni di cautela l’art 104.3 consente di dilazionare l’esercizio del diritto di difesa: “se si procede per i delitti di cui all’art 51 comma 3 bis e 3 quater cp e sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela il giudice può dilazionare, su richiesta del pm, con decreto motivato per un tempo non superiore a 5 giorni l’esercizio di conferire col difensore”. È solo con la riforma Orlando del giugno scorso che questa previsione è limitata ai reati di cui all’art 51.3bis e quater, prima era esteso a tutti i reati. Se questo succede, cioè se il giudice su richiesta del pm impedisce alla persona catturata di conferire per 5 giorni col difensore, la persona catturata arriva all’interrogatorio di garanzia che non ha neanche potuto parlare col suo difensore, figuriamoci che difesa può apportare. Allora è chiaro che a quel punto si avvale della facoltà di non rispondere, a meno che abbia elementi suo favore clamorosi/non discutibili. Inoltre c’è una possibilità, data al pm: il pm può chiedere al giudice che l’interrogatorio di garanzia intervenga nelle 48 h successive, non 5 giorni ma 48 h. Cioè il pm può chiedere al giudice di anticipare l’interrogatorio di garanzia. Anche se non succede niente se poi il

giudice non rispetta questo termine, è una richiesta che fa il pm ma il giudice potrebbe non assecondarla senza che questo incida in nessun modo sulla validità del provvedimento. L’importante è sapere PERCHÉ il pm può fare questa richiesta (ricordatelo questo è importante). Perché il pm, ex art 294.6, fino a che l’indagato non ha effettuato l’interrogatorio di garanzia non lo può interrogare lui. Cioè il pm interroga la persona sottoposta alle indagini come atto investigativo, cioè l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini è uno degli atti di investigazione del pm (anche quando non ci sia un incidente cautelare). La legge però giustamente prevede che quando l’indagato sia sottoposto a una misura cautelare prima che il pm lo possa interrogare deve svolgersi l’interrogatorio di garanzia davanti al giudice. Perché capite bene che è chiaro che l’interrogatorio fatto dal pm, per finalità investigative, immediatamente dopo l’applicazione di una misura cautelare potrebbe essere un interrogatorio nel quale la persona sottoposta alle indagini è in una condizione di debolezza/vulnerabilità, molto più propenso a confessare qualunque cosa piuttosto di uscire. Allora la legge ha detto impediamo questo giochetto del pm (cioè che non appena viene applicata una misura cautelare io pm ti sento come interrogatorio investigativo, non di garanzia, così tu mi dici qualunque cosa io voglia magari). Questo non si può fare, bisogna quantomeno aspettare che la persona interessata sia stata sentita dal giudice, solo dopo l’interrogatorio davanti al giudice il pm può interrogarlo. Allora il pm che abbia esigenza per finalità investigative di sentire quanto prima il destinatario della misura può chiedere al giudice di anticipare l’interrogatorio di garanzia, così lui dovrà aspettare soltanto 3 giorni invece che 6.

Infine questione, anche questa delicata: io per esercitare il diritto di difesa (sto parlando del difensore, quindi della difesa tecnica), per poter apprestare un simulacro in quei pochi giorni di difesa devo quanto meno conoscere gli atti posti a fondamento dell’ordinanza cautelare. Ma qui viene fuori quel problema che vi dicevo prima perché l’art 293 stabilisce che l’ordinanza deve essere depositata ma non dice quando, non dice “immediatamente”, non dice “nello stesso giorno in cui viene emanata l’ordinanza vanno depositati gli atti” e quindi qui ci si regolava variamente, alcuni uffici del giudice dopo l’ordinanza aspettavano anche 10 giorni per depositare tutti gli atti e nel frattempo si faceva l’interrogatorio di garanzia cioè si arrivava all’interrogatorio di garanzia senza che la difesa avesse potuto prendere visione degli atti che non erano ancora stati depositati perché la legge non stabiliva un termine per il deposito.

Allora hanno dovuto intervenire le Sezioni Unite, che hanno detto che se l’interrogatorio di garanzia non è preceduto dal deposito degli atti l’interrogatorio è nullo e quindi la misura perde efficacia.

Ha cominciato a porsi il problema “ma preceduto di quanto?”, perché insomma c’è l’ordinanza, dopo 5 giorni (ma anche prima, 5 giorni è il termine massimo) c’è l’interrogatorio di garanzia, le Sezioni Unite dicono “deve essere preceduto dal deposito degli atti”, ma preceduto di quanto? Di un’ora? Di due ore? Di un giorno?

Qui la giurisprudenza ha usato termini vaghi, “tempo utile per la predisposizione della difesa”, anche se poi se parliamo di un procedimento con migliaia di pagine di indagine il tempo utile non è nemmeno tutti e 5 i giorni; però quanto meno è stato affermato questo fondamentale principio per cui l’interrogatorio di garanzia deve essere preceduto dal deposito dell’ordinanza ex art 293 comma sugli atti e sulla richiesta cautelare.

Quindi attenzione se mettiamo insieme le cose con quelle dette nell’ora precedente vediamo che c’è stato un progresso non nella tutela del diritto alla difesa perché se ci pensate un attimo nella versione originale del codice dell’88 si faceva l’interrogatorio di garanzia avendo depositato soltanto l’ordinanza cautelare, solo nel 95 che si è detto “si deve depositare l’ordinanza cautelare ma anche gli atti posti a fondamento della richiesta del PM”; poi in un secondo momento la Corte Costituzionale ha detto “non solo depositati, ma se ne può fare anche copia”. Nel 2005 le Sezioni Unite hanno detto “non solo depositati tutti, non solo se ne può fare copia ma depositati prima dell’interrogatorio di garanzia”. Però ci sono voluti questi tre passaggi per garantire in misura decorosa la possibilità di esercitare il diritto di difesa nell’interrogatorio di garanzia, ciò nonostante la scena a cui si assiste più frequentemente in questo contesto è l’imputato che si avvale della facoltà di non rispondere.

Abbiamo detto che se l’interrogatorio di garanzia non si svolge o non si svolge tempestivamente la misura perde efficacia. Attenti la perdita di efficacia della misura non significa che la misura non possa essere nuovamente emessa. Può essere emessa ma qui c’è una condizione che deve essere rispettata e cioè può essere emessa ma in questo caso l’interrogatorio deve precedere l’applicazione della misura.

In presenza di esigenze cautelari molto pressanti è difficile immaginare che per un errore di questo tipo cioè aver fatto scadere un termine noi possiamo tranquillamente lasciare in libertà un pazzo scatenato e però la legge in questo caso prevede che alla richiesta di riapplicazione della misura cautelare da parte del PM debba seguire l’interrogatorio prima che il giudice applichi la misura.

PROBLEMA DELLE ESTINZIONI DELLE MISURE CAUTELARI

Noi siamo arrivati fino al consolidamento dell’ordinanza cautelare che è la sua mancata revoca o sostituzione all’esito dell’interrogatorio di garanzia.

Vediamo come le misure, che a quel punto trovano applicazione, e a quali condizioni si possono estinguere o si possono modificare nel corso dell’esecuzione della misura.

Qui c’è una distinzione importante: alcuni casi di estinzione li possiamo classificare come casi di estinzione per effetto del provvedimento del giudice; altri come estinzione ex lege cioè è la legge che decreta l’estinzione della misura, non c’è bisogno di un eventuale provvedimento del giudice ad un’efficacia ricognitiva di un’estinzione già verificatosi.

Allora la norma cardine è l’art 299 che stabilisce che le misure coercitive ed interdittive sono immediatamente revocate quando risultano mancanti le condizioni di applicabilità previste dall’art 273 ovvero le esigenze cautelari. Vi ho detto che la sussistenza dei principi di adeguatezza e di proporzionalità anche intesi nella loro accezione più radicale “sussistenza di gravi indizi e esigenze cautelari” vanno sempre verificati in corso di esecuzione della misura. Quindi c’è questo fondamentale principio per cui il giudice in qualunque momento ravvisi la mancanza delle condizioni di applicabilità o il venir meno delle esigenze cautelari devo revocare la misura oppure deve sostituirla con una misura meno grave, se ad esempio si attenuano le esigenze cautelari, questo ad esempio è tipico, il passaggio in carcere, custodia cautelare in carcere cui segue molto presto poi una sostituzione con gli arresti domiciliari. In quella logica dell’assaggio del carcere che va fatto anche per esigenze così di immagine della giustizia penale. In particolare se le esigenze cautelari risultano attenuate oppure se la misura non appare più proporzionata all’esito prevedibile del processo, il giudice può sostituire la misura con una meno grave, appunto custodia cautelare in carcere con arresti domiciliari, oppure disporne l’applicazione con modalità meno gravose. Attenti perché le singole misure possono poi essere applicare con modalità più o meno gravi. Es un obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, che è una delle misure meno gravi, bè però io posso predisporre un obbligo di presentazione tutti i giorni, o una volta a settimana, una volta ogni due settimane, questo vuol dire quando si dice sostituire una misura con una applicata con modalità meno gravi. Oppure pensate all’arresto domiciliare secco rispetto a un arresto domiciliare con autorizzazione a lasciare l’abitazione ai fini di esercitare l’attività lavorativa.

Allo stesso modo le misure possono essere anche aggravate però nel corso dell’esecuzione su richiesta del PM, non d’ufficio mentre prima l’attenuazione può avvenire su richiesta dell’imputato ma anche d’ufficio. Vedremo dopo in quali contesti il giudice può intervenire d’ufficio.

Possono essere anche aggravate. Quando le esigenze cautelari si aggravino allora il giudice può sostituire la misura con una più grave, può disporne l’applicazione con modalità più gravose come dicevamo prima, oppure questa norma l’avevamo già ricordata applicare congiuntamente altra misura coercitiva o interdittiva. Vi ricordate la questione sulla domanda cautelare se sia possibile applicare più misure insieme. Bè qui il legislatore lo dice chiaramente. Quando ci sia un aggravamento il giudice può dire bè non basta il divieto di espatrio aggiungiamo al divieto di espatrio l’obbligo di firma.

Un cenno alla procedura.

Queste modifiche possono avvenire alcuni casi su richiesta in altri anche d’ufficio. allora quando il PM o l’imputato richiedono la revoca o la sostituzione delle misure in meglio o in peggio, il giudice deve provvedere con ordinanza entro 5 giorni dalla richiesta. Può provvedere anche d’ufficio alla revoca o alla sostituzione in meglio, non quella in peius che presuppone la richiesta del PM.

Ma quando il giudice può provvedere d’ufficio?

Perché il giudice, soprattutto quello per le indagini preliminari, non è una presenza costante. Interviene incidentalmente. Allora il legislatore ha previsto che queste ipotesi in cui il giudice incidentalmente deve prendere una decisione, nell’ambito delle indagini preliminari può anche disporre la revoca o la sostituzione della misura. Ma non c’è un potere immanente del GIP di revocare la misura o di sostituirla. Cioè il giudice anche d’ufficio può provvedere alla revoca o alla sostituzione della misura quando 1) assume l’interrogatorio della persona, l’interrogatorio di garanzia 2) gli viene chiesta la proroga del termine per le indagini preliminari, 3) provvede all’assunzione dell’incidente probatorio. Sono solo queste le finestre giurisdizionali all’interno delle quali il giudice può esercitare questo suo potere d’ufficio di revoca o sostituzione della misura.

Poi naturalmente precisa la legge il giudice può sempre provvedere d’ufficio nel corso dell’udienza preliminare o del giudizio. Quando poi arriviamo al giudizio il giudice è sempre investito del procedimento e quindi può sempre revocare la misura.

È importante stabilire anche come viene presa questa decisione. Cioè c’è un contradditorio che deve essere assicurato, in particolare ricordatevi questo: che prima di provvedere sull’istanza dell’imputato di revoca o sostituzione della misura, o d’ufficio, il giudice deve sentire il Pm, il quale ha 2 giorni di tempo per esprimere il suo parere, se non lo fa il giudice può comunque decidere. Non è che deve aspettare il parere, alle volte il Pm non esprime il suo parere altre sì.

Un’altra norma importante da ricordare che è stata introdotta recentemente art 299 co3ter, è che il giudice prima di decidere può assumere l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, può assumere l’interrogatorio. Se l’istanza di revoca o di sostituzione della misura è basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati il giudice deve assumere l’interrogatorio. C’è un obbligo di sentire l’imputato se formula una richiesta fondata su elementi nuovi o diversi da quelli già valutati. È stata una riforma molto contestata questa perché comporta un effettivo appesantimento del lavoro del giudice, cioè basta che la difesa proponga una qualunque richiesta di revoca basata su elementi nuovi, cosa che avviene molto spesso, perché il giudice abbia un obbligo di sentire l’imputato.

Volevo dirvi questo comma 3ter “se l’istanza di revoca o sostituzione è basata su elementi nuovi o diversi” ha un’importanza notevole dal punto di vista sistematico questa previsione. È importante perché si desume a contrario da questa norma che l’istanza di revoca può non essere basata su elementi nuovi o diversi, cioè si può chiedere al giudice una rivalutazione degli elementi già valutati. Questo esclude in radice che esista una sorta di giudicato cautelare, questione che invece si era posta in giurisprudenza. Inteso nel senso che se il giudice si è già pronunciato non può più pronunciarsi sugli stessi elementi che ha già valutato. È stata sostenuta anche questa tesi dell’esistenza di una sorta di giudicato cautelare. È smentita da tante considerazioni, ad esempio anche da questa, SE l’istanza è fondata su elementi nuovi che vuol dire che è perfettamente legittima, ammissibile, un’istanza rivolta al giudice con cui si chiede al giudice di rivalutare gli stessi elementi. Qui semmai -e in effetti poi la giurisprudenza ha un po’ ridimensionato in questo senso il discorso del giudicato cautelare- qui semmai si può dire che il giudice è perfettamente legittimato a motivare per relazionem rispetto alle cose già dette. Almeno in questo senso si può parlare di un giudicato cautelare, nel senso che il giudice può dire: “non essendo mutato il quadro probatorio/investigativo, io ribadisco le valutazioni già effettuate nell’ordinanza di cui…” però non significa che sia inammissibile l’istanza. Cioè il giudice deve essere posto nelle condizioni di mutare sempre idea perché la tutela della libertà personale è un valore troppo importante perché si possa sacrificare sull’altare di queste esigenze, diciamo di contenimento dei tempi e delle risorse processuali che fondano la tesi del giudicato cautelare, si è deciso una volta per cui basta. NO! Diamo la possibilità al giudice di cambiare sempre idea.

Vi stavo dicendo infine che c’è una riforma recente che ha attribuito un ruolo anche alla persona offesa in questo contesto. In particolare nei reati, nei procedimenti meglio, aventi ad oggetto delitti commessi con violenza alle persone. Violenza alle persone, categoria aimedica (non sono sicuro della parola “aimedica”), che è stata introdotta con questa norma dai contorni abbastanza elastici. Ma comunque, se si procede contro un delitto commesso con violenza alla persona, quando viene formulata una richiesta di revoca o di sostituzione della misura, bisogna consentire alla persona offesa di interloquire. È stato dato questo inedito

ruolo di contraddittore nell’incidente cautelare all’offeso di un certo tipo, offeso da reati violenti. Anche in questo caso la richiesta di revoca o di sostituzione –a meno che sia presentata in sede di interrogatorio di garanzia- deve essere notificata, a cura della parte che richiede, quindi l’imputato o il Pubblico Ministero devono farsi carico di questo onere, a pena di inammissibilità alla persona offesa e/o al suo difensore affinché questi, nei due giorni successivi alla notifica, possano presentare memorie. È una regola che tende appunto a tutelare le ragioni dell’offeso anche nell’incidente cautelare, e qui si avverte la solita logica di anticipazione del giudizio. Si avverte sempre più questa idea del procedimento cautelare come un mini processo, come un processo anticipato, in cui addirittura anche la persona offesa dice la sua sulla sussistenza di gravi indizi etc. Di certo pone un grave onere alla difesa, perché la difesa, nel momento in cui deve chiedere una attenuazione del regime cautelare, è costretta a notificare alla persona offesa, magari con molte difficoltà, il tutto a pena di inammissibilità.

Due minuti per dire quali sono i principali casi di estinzione ope legis della misura. Quand’è che la misura perde efficacia. In realtà facciamo solo un ripasso perché lo abbiamo già detto, beh no, in un caso no. Allora perde efficacia per legge, alla data di scadenza, la famosa data di scadenza della misura cautelare emanata per l’esigenza cautelare di cui alla lettera a dell’articolo 274. Vi ricordate? Data di scadenza a meno che sia rinnovata o prorogata alla sua scadenza. Oppure quando non si faccia l’interrogatorio di garanzia nei cinque giorni, perde efficacia la misura. Oppure, lo vedremo, quando la decisione del giudice del riesame non venga presa in determinati termini. Oppure in generale quando non siano rispettati i termini che impareremo a conoscere domani che devono appunto scandire il procedimento di riesame. Ancora la misura perde efficacia ex lege per effetto della pronuncia di determinate sentenze, per la verità anche per provvedimento di archiviazione, cioè se un procedimento si chiude con un’archiviazione, la misura perde immediatamente efficacia. Idem, ovviamente, se viene pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento in qualunque grado del giudizio, anche proscioglimento non definitivo evidentemente. Ma attenti perché questa è una cosa che tendete a dimenticare facilmente e invece è importante, alle volte la misura perde efficacia anche in conseguenza della pronuncia di determinate sentenze di condanna. Vi potrà sembrare strano, ma come? Tizio viene condannato e, contestualmente alla condanna, la misura perde automaticamente efficacia, ma che senso può avere? Ha senso –ed è molto semplice- perché la condanna potrebbe essere a una pena che viene dichiarata estinta, allora c’è la condanna ma non c’è più nessuna ragione per tenere in carcere il condannato; oppure la pena può essere condizionalmente sospesa, non si sarebbe dovuta applicare fin dall’inizio quella misura se si immaginava che la pena sarebbe stata condizionalmente sospesa ma così non è stato fatto ma se interviene condanna a una pena sospesa che l’imputato è in carcere, l’imputato viene scarcerato. Ancora, quando è pronunciata sentenza di condanna, anche non definitiva, se la durata della custodia già subita non è inferiore all’entità della pena irrogata. Cioè io ho fatto quattro anni di custodia cautelare e vengo condannato sì ma a tre anni, io ho già scontato, ho già sofferto meglio, in custodia cautelare una reclusione per un periodo più lungo di quello che dovrò soffrire in esecuzione di pena, o meglio poi non succederà perché ci sarà il computo del cosiddetto “pre-sofferto” quindi io in carcere non ci finirò più, ho già fatto più carcere in custodia cautelare di quanto ne dovrei fare in esecuzione di pena quindi è chiaro che, anche in questo caso, alla condanna segue immediatamente l’estinzione della misura. Dopodiché c’è la principale causa forse, cioè la più complessa causa di estinzione ope legis della misura e cioè il decorso dei termini massimi di custodia cautelare. Disciplina molto complessa alla quale dedicheremo l’intera prima lezione di domani. Bene, ci vediamo domani.

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