Lezioni Business Law ESCP Europe, Appunti di Diritto Commerciale Internazionale. Università di Torino
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Lezioni Business Law ESCP Europe, Appunti di Diritto Commerciale Internazionale. Università di Torino

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Appunti delle lezioni di Business Law del Master in Management dell'escp Europe, tenute dai professori Rolle e Smirne durante l'anno 2015/2016
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Business Law La nascita del diritto commerciale

In Europa abbiamo già i due principali sistemi giuridici che tramite il colonialismo si sono poi diffusi in tutto il mondo. Anche dove ci sono influssi islamici o cinesi è innegabile che ci sia l´influsso o della civil o della common law. I fattori storici su cui si basa il diritto europeo sono:

1. Il diritto romano: è importante perché i romani avevano due grandissimi pregi: erano dei grandi architetti e hanno creato il diritto giuridico. I romani erano molto pratici, empirici. I greci hanno creato un sacco di cose, hanno creato la democrazia, pero i romani hanno creato il diritto: tutti i concetti di contratti, diritti reali, diritti di famiglia ecc derivano dalla loro tradizione e sono tutti concetti che oggi restano. Sebbene abbiano inventato tantissimo nel campo del diritto civile (es. successioni testamento contratti), il diritto commerciale ha solo qualche intuizione.

2. Il diritto mercantile nasce in Italia nel dodicesimo secolo. Il diritto è evoluto in modo graduale e nel 1100 esplode e cambia tutto (come l’acqua che bolle, non lo vedi fino a quando non è a 99 gradi). Sono nati i comuni, si sono sviluppati i commerci e iniziano i viaggi nell´Europa. In quest ´epoca è nato il sistema bancario (che i romani non usavano), era possibile con un pezzo di carta andare nella filiale di Amburgo e farti dare 100 fiorini. Nascerà poi l’assegno, nasce la società di persona che è un modo per mettere insieme risorse, è uno strumento di condivisione diverso. Nelle società di persone tutti amministrano e tutti rischiano illimitatamente, è facoltà del creditore riscuotere tutti i debiti da uno a scelta che poi riscuoterà dall´altro socio. In Inghilterra le società di persone si chiamano partnership (e infatti i soci si chiamano partner, proprio perché “condividono”) e le società di capitali si chiamano company (e i soci si chiamano shareholders). Il termine “solidale” nasce nel diritto, perché paga con te. Nasce anche il concetto di imprenditore, ovvero il mercante. Le società di capitali invece quando nascono? Nasce un´esigenza diversa di business, allora nasce un nuovo tipo di società: la S.P.A.. La società di persona non è uno strumento adatto a crescere, è limitativa perché è difficile amministrare disgiuntamente in tante persone, non ti puoi fidare di tutti. Quando i traffici iniziano a crescere e c´è bisogno di investire, nel 1600 si verifica un salto di qualità e vengono inventate le società di capitali (già parla il termine, non sono importanti le persone ma i capitali che possono investire). Questa è una rivoluzione, ora le masse possono essere coinvolte nell´ investimento. Nelle società di capitali non tutti amministrano, non tutti rispondono illimitatamente.

3. Globalizzazione: a livello giuridico significa che i sistemi di alcuni paesi dominanti tendono a imporsi su quelli degli altri paesi. Nascono nuovi tipi di contratti (Concetto di franchising, cartolarizzazione factory); se non ti adatti al modello di business dominante sei tagliato fuori, non puoi usare un tuo tipo di contratto.

Civil Law – Common Law

Common law è un modello di ordinamento giuridico di origine britannica, si trova anche in India, Australia, Nuova Zelanda, USA, UK, Canada e Giappone. Differenze (versione semplificata). CIVIL LAW: è la tradizione continentale, è un modello di ordinamento giuridico derivante dal diritto romano (Europa continentale). In Italia Stato si scrive con la lettera maiuscola, se guardi la legislazione inglese stato non è scritto con la lettera maiuscola, noi di civil law mettiamo lo stato al centro e questo deriva dall´importanza del re con tutti tre poteri che aveva: legislativo, giudiziario e amministrativo. La giustificazione teorica afferma che in assenza dello stato ci sono i singoli, loro sono portati a guardare il singolo individuo e si arriverebbe alla guerra tutti vs tutti. Le risorse per quanto enormi non bastano perché i desideri sono infiniti e inappagabili. Rousseau dice invece che è lo stato che rende cattivi e maliziosi. Lo Stato sta sopra l´individuo, noi deleghiamo i nostri poteri a questo affinché anche limitandomi questo possa regolamentare la vita di tutti in modo da portare al benessere comune. Magistratura: da noi c´è un concorso tendenzialmente trasparente, i giudici si legittimano cosi, ma non è cosi in tutto il mondo. Quindi da tutta questa cornice derivano: più formalità, più documenti scritti (processo), leggi scritti e codici (utili per arrivare alla certezza del diritto, la legge delle leggi) ed infine notariati che non esistono nei paesi di matrice anglosassone ma solo nei paesi di Civil Law. Il notariato è il rappresentante dello Stato nella contrattazione, è il custode della legalità; per esempio se volessi fare un contratto di assunzione a vita senza il diritto di sciogliere questo contratto, lo stato da il diritto di recesso ad nutum e il notariato non permetterebbe di fare il primo tipo di contratto. Il notaio ha il sigillo che ha l emblema dello Stato. COMMON LAW: nel 1215 la Gran Bretagna era in una situazione complicata, i francesi hanno pensato di provare a prendere il territorio oltre manica, i baroni in quel momento si sono rivoltati, il re è stato costretto a emanare la Magna Charta, documento che se fosse stato applicato veramente sarebbe stato molto moderno (il cittadino non può essere torturato e cose del genere). Il potere del re è stato quindi

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sfidato inizialmente dai nobili e poi dalla Corte (tribunali): non più un sistema centralizzato ma un sistema decentrato di varie corti. Non è un caso infatti che “state” si scriva minuscolo e “I” si scriva maiuscolo, per dare un´ idea di individuo e di stato diversa. C´è minore formalità, importanza dell ´oralità, giurie formate dai tuoi pari (noi abbiamo i giudici scelti dallo stato, loro una giuria formata dai loro pari scelta con un sistema di estrazione a sorte), non ci sono leggi scritte decise dallo stato e non ci sono notariati come rappresentanti dello stato.

Differenze (visione realistica): i due sistemi nella realtà sono più vicini tra di loro: • Civil law: caratterizzato dall´importanza delle decisioni della Corte, i precedenti vengono presi

in considerazione. Fino a pochi anni fa se la cassazione diceva bianco poteva svegliarsi il magistrato nuovo e dire che era nera, non c´era sistema di precedenti. Il nostro sistema è talmente sofisticato che a volte collassa, se rendi possibile il collasso delle corti inferiori, cambierà quella superiore.

• Common law: esistono le leggi scritte, per esempio diritto commerciale inglese --> Companies Act 2006. Oppure costituzione americana scritta. Gli inglesi non hanno la costituzione scritta, sono solo organizzati in maniera diversa.

Entrambi i due modelli coesistono nell´Unione Europea che non è una federazione, non ha un governo federale e il sistema legale lo riflette. Il parlamento europeo e il consiglio adotta il regolamento e le direttive, dopo che sono state fatte le proposte dalla Commissione europea. Direttive e regolamenti --> Civil law ECJ decisions (Corte di giustizia dell´Unione Europea) --> Common Law. Inghilterra quando è entrata nell´unione europea? È stata tenuta fuori ed ha fatto domanda per anni e la Francia ha messo il veto al fatto che la Gran Bretagna potesse entrare (come noi abbiamo fatto con la Slovenia). Dentro l´architettura dell´Unione Europea ci sono quindi i due modelli di civil e common law.

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Le direttive devono essere recepite da provvedimenti nazionali (decreti, leggi) ma ogni stato può recepire in maniera diversa; il regolamento ha valenza comunitaria (come la direttiva) ma l ´applicazione vale in tutti gli stati. Dove gli stati sono più distanti tra loro si utilizza la direttiva, il regolamento è molto più vincolante. Il consiglio rappresenta i governi. All´interno dell´unione ci sono i due sistemi di civil e common law, ciò la rende unica perché ha incorporato al suo interno i due sistemi giuridici del mondo. I due modelli competono l´uno con l´altro entrambi all´interno dell´unione europea e al di fuori di questa lottando per diventare il modello leader (Caso Centros ECJ, un cittadino della Danimarca ha voluto utilizzare le regole del diritto inglese ma nel suo paese, alla fine la corte di giustizia ha accettato). Se io mi posso scegliere il diritto che voglio, su ogni argomento mi prendo il più conveniente? Queste sono grandi domande, integrare i due modelli vuol dire esporsi anche a questo tipo di problema. Per esempio, una grande vittoria del nostro modello di civil è stata quando è caduto il muro di Berlino: tutto l´est europa era da rifondare a livello giuridico. Questi stati erano molto vicini allo stile statunitense, eppure tutti quegli stati hanno predisposto i codici civili e le leggi, appoggiandosi al modello civil law! La Cina ha un codice civile che in qualche modo parla di proprietà, hanno un codice, quindi non è vero che il modello statunitense è quello più attrattivo. Le leggi inglesi e americane spesso iniziano con un primo articolo di definizione, è bello ma è un´enorme sconfitta vuol dire che ogni legge avrà la sua definizione, funziona dove la legge non è la fonte principale perché rischia di essere iperatrofizzata. Ma la competizione dei sistemi legali è una “Race to the bottom or race to the top”? Il Delaware è Gli stati uniti hanno 50 legislazioni, pochi diritti federali, molto statali. Il 50% delle loro corporations si ritrova in un piccolo stato, il Delaware. Ma questa corsa a incorporarsi nel Delaware, a cosa è dovuta? È conveniente per il management, effettivamente ha delle leggi più favorevoli: per esempio molto diffuso è l´utilizzo delle staggered board (CDA scaglionati), questi board scadono nel 2015 un terzo, nel 2016 un altro terzo e cosi via; anche le deroghe scadono in modo scaglionato. Un azionista che ha il 90% delle azioni per finire di mandare via il management della vecchia proprietà ci metti almeno 3 anni. Questo è un bene perché chi perde i soldi sono gli azionisti!! Ma è un bene per la società e quindi per le persone che vivono li? Il diritto continua a ribattere su questo argomento. Esempio nelle fusioni transfontaliere, in Germania è previsto che i rappresentanti dei lavoratori siedano nel board delle società, da noi è previsto un sistema conflittuale. La scelta che viene fatta è una scelta di efficienza. Notai tra civil e common law: più controlli o più burocrazia? Lo stato francese riesce a mantenere il controllo sulle sue imprese e aziende più di quanto l´Italia faccia ( è un´economia aperta), un terzo di acquisizione nostre all´estero e due terzi di acquisizioni di aziende in Italia! Civil law è più formale e da più controlli.

INTRODUZIONE ALLE DIFFERENTI FORME DI ORGANIZZAZIONE DI BUSINESS

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1. Sole trader or sole proprietorship --> imprenditore individuale 2. Partnerships (società di persone), numero min. 2, numero max. illimitato

• Società semplice (general partnership): diverso oggetto sociale rispetto alle altre, non riguarda nessuna attività commerciale

• Società in nome collettivo (general partnership) • Società in accomandita semplice (limited partnership)

3. Companies (società di capitali) • Società a responsabilità limitata: srl. (private limited liability company, Ltd o llc) • Società in accomandita semplice: sapa • Società per azioni: spa. Public limited company Plc (UK) corporation (USA)

Se vedo due persone che fanno la stessa cosa non posso escludere che si tratti di un imprenditore individuale. Uno dei due potrebbe essere un delegato, i delegati non sono soci. Devo analizzare il rapporto giuridico sottostante: potrebbe essere un delegato oppure un dipendente! L´imprenditore, ovvero quello che prende le decisioni, è uno solo. Se sei un imprenditore individuale sei illimitatamente responsabile, quindi rispondi di qualsiasi debito per una cifra illimitata. Perché si passa alle società? Ti sta stretto l´imprenditore individuale sia per il tipo di responsabilità (illimitata) sia per raccogliere risorse; è lo stesso motivo per cui hanno inventato le società come spiegato nella prima lezione. Quando più imprenditori si mettono insieme abbiamo un salto logico, l`imprenditore è la società.

Nelle società di persone il legislatore ha deciso di descrivere in modo dettagliato la società semplice, e poi per le altre parlare semplicemente delle differenze. La società semplice teoricamente si occupa solo di attività agricole. Le snc non hanno questo limite, possono usare qualsiasi oggetto sociale. Inoltre c´è una differenza di liability (responsabilità). Nelle società di persone tutti i soci sono amministratori (in norma). Normalmente tutti gli amministratori sono soci, i soci rispondono tutti solidalmente e illimitatamente. Che senso economico ha? Rispondono tutti illimitatamente, se io sono un creditore non ho bisogno di chiederne un terzo a uno e un terzo a un altro, vado direttamente a chiedere la somma totale ad uno il quale può poi rifarsi sugli altri soci.

Il terzo gradino sono le società di capitali. In genere il minimo è due persone ma possono avere anche un solo socio, siccome conta il capitale e non la persona ha senso che si possa scegliere.

Esistono anche le società cooperative (cooperative companies) che sono quelle che non perseguono scopo di lucro come le altre, puntano a consentire agli appartenenti alla società di avere input o output a condizioni più favorevoli (es. Comprarmi cose a minor costo come la Coop oppure cooperative di lavoro che vendono le loro prestazioni sul mercato de lavoro, ce ne sono parecchie nel sociale). Reale mutua assicuratrice: devi diventare socio, hanno un prodotto a condizioni più vantaggiose; siccome la società sono io l´assicurazione la pago quel tanto che basta per mantenere in vita la società. Un altro esempio è la Coop --> la coop sei tu. Renzi ha sciolto le banche popolari che sono delle cooperative, perché il problema era che queste società non erano scalabili. La contendibilità è una cosa positiva in quanto garantisce la concorrenza e mi crea efficienza.

Distinzioni all`interno di una società

Bisogna capire chi amministra. Potere di amministrazione indica chi decide a livello interno (più di uno in genere). Potere di rappresentanza indica a livello esterno chi va a “firmare” (in genere uno). Ci sono due distinzioni di potere amministrativo:

1. Disgiunto: ogni manager puó agire da solo e decidere. Gli altri possono opporsi ad una operazione prima che questa sia intrapresa, la decisione è lasciata ai partners.

2. Congiunto: i manager devono agire insieme . Puó essere unanime oppure a congiunto a maggioranza.

È un continuo tira e molla, ognuno ha i suoi pregi e difetti. Per questo possiamo combinare i due sistemi: Ordinaria amministrazione --> disgiunto. Straordinaria amministrazione --> congiunto. Il legislatore italiano ha favorito l`efficienza. I soci cosa decidono? Non gli atti di amministrazione, ma come e se modificare i patti sociali; es. Qual´è il nome della società – cambiare oggetto sociale. Si usa unanimitá e ponderazione.

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Quando siamo nelle società di persone o di capitali non si può dire che i soci sono gli imprenditori. È la società che è l’imprenditore. Quando c’è un debito della società il primo soggetto che risponde di un debito sociale è la società, anche nelle società di persone. Siccome amministri, allora rispondi: questo è il cuore della società di persone. Nelle società di capitali è l’opposto. Potere interno decisionale diverso dal potere interno di firma. Uno che ha l’amministrazione non sempre ha la rappresentanza (una volta che abbiamo deciso c’è qualcuno che va a “firmare”). Per quanto riguarda le posizioni del socio, egli non amministra, ma può essere amministratore. Normalmente il socio è anche amministratore nelle società di persona ma può capitare che non lo sia, non è quindi un vincolo. Resta vero che se sono socio comunque rispondo, quindi non è una scelta che mi tutela sempre (nel caso del penale si, perché se non sono amministratore non posso andare nel penale), in genere nelle società di persone socio e amministratore combaciano. I soci sono gli attori del sistema economico, tengono le regole della società e il suo profilo di rischio, ovvero i patti sociali Al loro interno trovo il nome degli altri soci e degli altri amministratori, poi l’oggetto sociale, la sede. Mentre l’amministrazione è disgiuntiva come regola di default, cambiare le regole della società e quindi i patti sociali, quello si fa all’unanimità.

Partecipazione agli utili e alle perdite: diritto al dividendo. Nelle società di persone il socio ha diritto ai dividendi, vengono distribuiti. Nelle società di capitali la regola è che gli utili rimangano alla società fino a quando l’assemblea non decide di distribuire i dividendi; la società di capitali infatti in genera si autofinanzia. In una società di persone con tre persone se i patti sociali non dicono niente bisogna dare 1/3 per uno, le quote si presumono uguali se nulla è iscritto all’interno dei patti sociali. La quota di utile o perdita se i patti sociali non dicono nulla, è uguale alla quota di partecipazione. La regola si può alterare, è infatti possibile derogare alla proporzionalità tra la quota di partecipazione alla società e la quota di utili (es. uno ha messo 1/3 del capitale, ma ha il 50% degli utili), ma che senso ha? Può essere iniquo ma in genere non lo è: un motivo economico dietro può esserci, ad esempio decidono di aprire una pasticceria in tre persone. Due persone hanno avuto l’idea, si sono dati da fare, hanno chiesto i permessi, hanno scovato la terza socia per fare le torte, hanno studiato la confezione eccetera. La richiesta legittima è stata di modificare la quota di utili e perdite, questo per remunerare una particolare idea di business. Oggi vedremo che i debiti personali del socio possono riflettersi sulla società di persone. È anche possibile avere 3 “quote” completamente diverse, è molto flessibile, ad esempio si può avere 1/3 del capitale, 50% utili e 25% delle perdite, ferma la responsabilità solidale illimitata. C’è il divieto del patto leonino posso alterare la proporzionalità ma non posso arrivare ad avere 0 di utili o di perdite, se togli quello non è più un socio. Il patto leonino è un patto con cui uno o più soci sono esclusi dalla partecipazione agli utili o alle perdite. E’ possibile arrivare a proporzioni che non sono 0 ma sono quasi zero? Teoricamente si ma dipende dalle situazioni, è ancora dubbia a livello giuridico. Bisogna ricordarsi che se investi il 99% del capitale, è lecito avere il 99% degli utili; ma qua non è il valore assoluto che ci spaventa, è il “disaccoppiamento” molto netto (20% capitale e 80% utili).

La responsabilità (liability) solidale illimitata • Nei confronti dei creditori della società di persone: chiedo i soldi alla società, se la società non

ha i soldi posso andare dai soci che sono illimitatamente responsabili. • Nei confronti dei creditori del singolo socio: i creditori personali. La fiordaliso s.n.c. esiste e ha

pagato tutti ma Nicolò non ha pagato la sua bolletta dell’Enel. Nella società semplice e nella società in nome collettivo i creditori si possono impossessare dei dividendi destinati al socio (questo non danneggia la società, a lei non cambia nulla). Inoltre nel modello più fragile, quindi la società semplice, il creditore può chiedere alla società di liquidare la quota del socio (se Nicolò è socio al 30% di una società, chiede di liquidare la quota e la società deve quindi pagare un valore in denaro pari al 30% di se stessa. Se c’è poca liquidità è un grave danno). Nella società in nome collettivo NON si può chiedere se non dopo che la durata della società è scaduta, quindi i debiti del socio non si riflettono sulla società.

In tutte le società chi risponde dei debiti della società è la società. In una società a responsabilità limitata la società risponde illimitatamente sempre, con tutto il suo patrimonio. Siccome le società sono una finzione giuridica dietro la quale ci sono dei soci, possiamo andare anche dal socio se non ci sono bastati i soldi? Nelle società di persone gli possiamo chiedere tutto, in quelle di capitali no. Nella società semplice è vero che la società risponde con il suo patrimonio, ma il creditore può andare direttamente dal socio per chiedere i soldi: il socio può però rimandare alla società indicando al creditore quali sono i beni della società su cui lui possa soddisfarsi (è necessario anche indicargli dei beni di facile realizzo). Qualora questi non bastino per soddisfare il creditore, posso riandare ancora una volta dal socio. Nella società in nome collettivo, che è più strutturata, più lontano dal socio è normale che il creditore prima chieda alla società poi al socio, quindi qua il beneficio di escussione opera in

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modo automatico (vantaggio di escutere la società) mentre nelle società di persone deve essere attivato.

Le società di capitali hanno una pubblicità (iscrizione al registro delle imprese) che ha valore costitutivo, se una srl o spa non è iscritta al registro delle imprese anche se ha firmato davanti al notaio, quella società non esiste. Nelle società di persone la pubblicità non ha un valore costitutivo ma dichiarativo, vengono iscritte per obbligo di legge ma l’utilità non è di costituirle (perché sono costituite anche senza), ma se una cosa è iscritta non c’è nessun terzo che ti possa dire che non conosceva quell’informazione. Iscrivendolo nel registro delle imprese, chiunque da tutto il mondo può collegarsi, è molto più facile trovare le informazioni in generale. Esistono le Snc non iscritte, non beneficeranno della pubblicità dichiarativa, non beneficeranno di ciò. Le società che rimangono non registrate (non possono esistere per le società di capitali ma solo per le società di persone) sono le società di fatto, non essendo iscritte sono meno strutturate.

Le società di capitali

Creazione di una company trovo le norme che regolano le società di capitali all’interno del codice civile. Legge di riforma avvenuta nel 2003 che mette il diritto societario italiano a livello mondiale. Intesa San Paolo fino a poco fa ha avuto un sistema di amministrazione dualistico, un sistema di derivazione tedesca (questo c’è dal 2003). (Srl) c’è solo una possibile procedura per crearla. Costituzione simultanea, tre persone che vanno davanti a un notaio. Spa creazione a mezzo pubblica sottoscrizione, raramente usato; i promotori prendono l’iniziativa e cercano di mettere insieme le risorse di tanti per raccogliere appunto risorse e shaleholders. Lo scopo è quello di permettere il “resources pooling”. Se alla fine il progetto raggiunge un numero di sottoscrizione sufficiente per essere economicamente conveniente, tutti i sottoscrittori si trovano per fondare la società. Funziona poco perché c’è molta complessità, molti costi per acquisire informazioni, molta legislazione a tutela degli investitori. Costituzione simultanea tramite formal deed (atto pubblico), il notai controlla la legalità (legal abidance) e la regolarità dei documenti. Il controllo di legalità: in campo economico puoi fare tutto ma ci sono dei principi inderogabili che non sono sempre di facile applicazione, per esempio “che si fa se uno ha il 30% di una srl ma vuole il 99% degli utili”? qualunque violazione di legge da parte di un notaio può farlo sospendere dai 6 ai 12 mesi. E’ un controllo giuridico. Non puoi mettere nella denominazione sociale della società la parola banca a meno che tu non sia una banca Giulia mette tutte le informazioni sulle persone su un database, vuole fare una “banca dati”. Non si può chiamare Giulia banca dati. Una società di capitali ha due documenti: l’atto costitutivo (deed of incorporation) e lo statuto (bylaws). L’attocostitutivo è una foto di cosa è successo quel giorno di fronte al notaio, è un fatto storico, una volta accaduto è immodificabile. Deve contenere il nome dei soci, il nome della società, l’oggetto sociale, il capitale, i primi membri degli organi di gestione e di controllo. Lo statuto è il film che proietti finché dura la società, è fatto per durare ed è infatti modificabile, sono le regole che tengono legati i soci. Lo statuto si modifica a maggioranza. Quindi per creare la società:

1. Firmi l’atto davanti notaio 2. Il notaio ti controlla la regolarità e legalità dei documenti 3. Pubblicità costitutiva, iscrizione al registro dell’impresa. Altrimenti la società NON esiste.

Non posso sapere precisamente quante società di persone ci sono in Italia (possono esserci delle società di fatto), mentre invece so esattamente quante società di capitali ci sono.

Il capitale è rappresentativo di un valore che deve essere mantenuto inderogabilmente in società. Il capitale non rappresenta dei soldi, gli altri paesi sono convinti che sia necessario avere tipo un conto corrente in banca dedicato a quello dove lascia almeno 50.000 euro, in modo tale che il creditore che è stato danneggiato, almeno li trova li. I creditori involontari sono quelli che non possono tutelarsi per definizione (macchina sbanda, investe uno, 20.000 euro di danni. Quel creditore come poteva tutelarsi? Non può, non può chiedere la fideiussione a tutti gli automobilisti del mondo). A livello di capitale sociale esiste un altro equivoco: avere un capitale sociale NON vuol dire avere un “conto” che non si può toccare per i creditori. Ma come funzione in realtà? Attivo di cassa 100.000, capitale sociale 100.000. Questo è inizialmente, poi non tiene 100.000 di liquidità, li investe in macchinari. Il capitale è quindi rappresentativo di un valore che va mantenuto in società. Il capitale è un valore vincolato in società. La società può avere anche liquidità zero, ma se ha 1000 computer che valgono 1000 euro l’uno avrà un milione di euro di valore. Lo stato patrimoniale fa sempre zero, sia quando va male sia quando va bene. Per questo si è inventato il “passivo ideale”. Fondi una società con 10.000 euro e poi chiudono la società alla fine dell’anno e c’è zero. La società quindi non ha né perso né guadagnato? Grazie alla voce del passivo ideale capisci che le cose non stanno così perché nel passivo c’è scritto che il capitale sociale è 10.000. S e in conto corrente ora c’è zero, vuol dire che ha bruciato 10.000 di capitale sociale! Gli utili che non distribuisci vanno in riserva. Il

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capitale sociale è indice di quanto valore l’azienda ha prodotto nel corso dell’anno. L’azienda non può liberamente distribuire capitale sociale che è vincolato non solo perché lo devi dare i soci e poi anche perché se ho delle perdite, prima uso le riserve e poi vado a toccare le riserve (esempio castello e mura). Può però distribuire le riserve. Cosa conferisco per il capitale sociale? Siccome è un valore e non una risorsa in denaro vuol dire che posso conferire anche cose non in denaro. Infatti esistono conferimenti in denaro o in natura (consideration in cash/in kind). I conferimenti rappresentano ciò che viene dato dagli azionisti alla società come corrispettivo delle azioni che riceveranno (allotment, dare le azioni). Nel caso di conferimento in natura c’è una valutazione giurata di un esperto indipendente e qualora il valore sia inferiore a quello che si doveva conferire si può aggiungere in denaro il valore mancante. Esistono i conferimenti di lavoro non metto nulla ma do il mio lavoro non lo posso fare nelle s.p.a, lo posso fare solo nelle s.r.l. Gli obblighi di dare sono eseguibili forzosamente, gli obblighi di fare non lo sono. Gli obblighi di fare sono difficilmente valutabili (anche se si può fare con una perizia) e ineseguibili forzosamente. Non la posso costringere, quindi cerco di trasformarlo in un obbligo di dare di un ente che è solvibile per eccellenza, ci si rivolge ad una fideiussione. Il termine “share” traduce entrambi i termini:

• Quota per le s.r.l. ogni socio ha una sola quota e le quote possono avere valore diverso quindi il valore della quota del socio A può essere diverso dal valore della quota del socio B. Quota unica. Le s.r.l. sono infatti più vicine alle società di eprsone, sono delle specie di società di persone con la responsabilità limitata. Le quote non sono negoziabili (sono vendibili con un normale contratto, ma non in borsa).

• Azione per s.p.a. ogni azione è indipendente dalle altre, quindi ogni socio può averne più di una. Le azioni possono essere offerte facilmente al pubblico, infatti sono offerte in borsa.

Recesso parziale: se io ho una partecipazione, posso votare per metà a favore di una cosa e per metà contro? Ci sono alcuni casi particolari. Potrei recedere solo per un pezzo? Delibera di spostamento sede in Francia, io vorrei solo essere meno esposto, sono per metà d’accordo e per metà no. Posso o vendere la quota (però se sono in una srl mi staccherei completamente) o fare il recesso parziale. Con gli strumenti basici che abbiamo noi, possiamo dire che se Giulia ha 100 azioni è molto plausibile che io possa recedere per 60 azioni e per 40 no. Con un bene unico non è facile recedere per metà. Quindi nelle SPA è possibile il recesso parziale e nelle SRL no. La società unipersonale: i legislatori si sono posti il problema della responsabilità limitata, è come dare la Ferrari al bambino e farlo andare nel centro storico stretto pieno di vecchiette (frasca si scassa). Se una società ha 1 euro di capitale, ed è obbligata a tenere solo 1 euro… siamo in una zona molto pericolosa. Storicamente i legislatori avevano detto “io non ti do il beneficio della responsabilità limitata se non in cambio di qualcosa”, ovvero del fatto che la società sia almeno fatta da due persone perché a quel punto io lo posso capire il fatto del dare la responsabilità limitata. Nel 2003 sono stata introdotte delle modifiche, ovvero le srl e spa unipersonali ma con delle limitazioni; questo perché si pensa che i benefici siano maggiori dei problemi. Per quanto riguarda la pubblicità nel registro delle imprese c’è scritto società a socio unico, deve quindi essere ben specificato che si parla di una società unipersonale. Infine, se la società ha capitale 100.000 euro deve essere INTERAMENTE versato (normalmente può essere depositato a tratti, basta che ci sia il 25%), invece in questo tipo di società il capitale deve essere versato tutto.

Compimento di atti in nome della società prima della iscrizione della stessa presso il Registro delle Imprese: ora tutto ciò che riguarda il Registro delle imprese avviene in via telematica. Una società fatta subito, può capitare che due ore dopo sia già effettiva. Se non voglio o posso fare questo tipo di accelerazione, c’è una strada alternativa: per quanto riguarda le operazioni fatte prima dell’incorporazione (è già firmato l’atto ma non è ancora iscritto), l’amministratore delegato può firmare i contratti ma ne risponde illimitatamente.

Il capitale minimo per le srl è 1 euro. (avere una società con capitale un euro significa che quella società non è costantemente in perdita, cioè siccome quando ci sono delle perdite è obbligatorio ridurre il capitale, se io ho un euro, vuol dire che in tutti quegli anni non ha mai ridotto il capitale sociale e quindi non è stata in costante perdita). Questa è la srl semplificata, ha uno statuto standard di una pagina e mezza, inderogabile. Siccome quel tipo di srl dava dei limiti dati proprio dall’inderogabilità dello statuto Il capitale minimo (minimum share capital) per le spa è 50.000. Se un s.p.a scende sotto quel capitale minimo deve trasformarsi in una srl secondo le tempistiche adeguate oppure fare un aumento di capitale. Capitale da versare (outstanding capital), capitale interamente versato (paid-in-capital). Il capitale minimo da versare è il 25% (tranne srl o spa unipersonale).

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Le azioni sono un titolo di credito (perché ti danno diritto a una quota della società) nominative, sopra c’è scritto il nome della persona, in caso di trasferimento deve essere registrato questo cambiamento. Esistono anche le azioni al portatore che sono considerate come un’eccezione. Le banconote sono un titolo di credito non nominativo. Motivi per cui sono titoli di credito nominative: Codice civile è del 1942, periodo di guerra. I principali asset del paese erano all’interno delle società, chi compra la società controlla le risorse strategiche. Le potenze straniere non devono poter comprare. La regola diceva che non si possono fare azioni al portatore proprio per evitare che fossero comprate da esterni e anche per motivi raziali (ebrei). Oggi sono ancora nominative per evitare l’evasione fiscale e per il discorso legato all’antiriciclaggio (investendo denaro sporco in società con azioni rendo denaro non tracciabile).

Capital maintenance: qual è il ruolo del capitale sociale? Ha 3 ruoli 1. Organizzativo: se io ho un capitale da 1000 euro diviso in 1000 azioni da 1 euro l’una, ne hai

300. Questo ci aiuta a capire chi ha più controllo rispetto agli altri, devo poi giustamente capire come è suddiviso il restante capitale. The more shares you have, the more you count.

2. Protezione dei creditori: se ho immobile da 1 milione, ne vincolo 100.000. i creditori un valore equivalente a 100.000 euro lo troveranno sempre in società.

3. È un’informazione facile e standard per i terzi sulla “salute” economia dell’impresa

Siccome il ruolo del capitale sociale è così importante ci sono una serie di misure volte a proteggerlo. Alcune le abbiamo già viste (conferisco in natura relazione giurata, il lavoro non lo posso conferire nelle spa e nelle srl con fideiussione e periziato, c’è un capitale minimo … ecc). Cosa succede durante la vita della società per proteggerlo?

Modifica del capitale sociale Cambiare capitale sociale = alzarlo/abbassarlo, increased/decresed. Bisogna capire la differenza tra reale e nominale:

• nominale vuol dire che non altero le risorse presenti in società con la mia operazione di aumento o riduzione

• reale: altero le risorse presenti in società con la mia operazione di aumento o riduzione (res latina)

Se non altero le risorse presenti = dopo l’operazione che ho fatto la mia società non è né più ricca né più povera. Aumento nominale: conferisco immobile che vale 1 milione, abbiamo messo 100.000 a capitale. Gli altri 900.000 vanno a riserve nel famoso passivo ideale. Se io volessi passare a 500.000 capitale e 500.000 riserve, sposto 400.000 di riserve. Però non sono né più ricca né più povera. Quindi nell’aumento nominale sto solo spostando le riserve rendendole capitale. Questo perché la società viene considerata più solida e può offrire più protezione ai creditori. Queste operazioni non modificano rapporti interni alla società, se prima avevo il 30%, ce l’ho anche ora. Aumento reale: qualcuno mette dentro dei soldi, dei beni o del lavoro in società e vengono emesse nuove azioni. Di default la società offre queste nuove azioni ai soci (nelle stesse proporzioni che avevano prima) azioni offerte in prelazione (right of pre-emption): i soci possono comprarle, non è che devono. L’assemblea dei soci deve deliberare l’aumento di capitale. Il socio che vota contro un’azione di interesse sociale ha poi dei problemi. 1. Riduzioni di capitale: (necessario se costo opportunità di investire risorse in attività diverse è minore del potenziale rendimento derivamente da tale investimento) a)Reale: altero risorse presenti in società che “ritornano” nelle tasche dei soci. Ricorda però natura vincolante del capitale investito in società, non è infatti sufficiente la sola volontà dei soci per svincolarlo àsoggetti terzi interessati alla società (creditori)possono opporsi entro 90 giorni alla riduzione del capitale pubblicata sul registro delle imprese à tutela creditori (garanzie, non ammissione riduzione,…) b) Nominale: non altera risorse presenti in società.

i) In caso di perdita a fine esercizio maggiore di 1/3 del capitale sociale, in sede di approvazione del bilancio da parte dei soci la perdita deve essere “accertata” e il capitale sociale deve essere adeguato alla realtà. Qualora il capitale sociale scenda al di sotto dei minimi legali è necessaria la tempestiva reintegrazione dello stesso. N.B. La perdita di risorse è già avvenuta nel corso dell’esercizio, in sede di approvazione effettuo solo una riduzione nominale. Es: in caso di Srl con capitale di 100.000 con perdite per 300.000 i soci devono effettuare una riduzione del capitale per portarlo a -200.000 per riflettere le perdite sostenute. I soci avranno a disposizione due opzioni: effettuare un aumento di capitale pari ad almeno

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200.001 per riportare il capitale sociale a 1 (minimo legale) se vogliono continuare a operare con società. Notare la natura di responsabilità limitata che non vincola i soci ad effettuare aumento di capitale. Un’altra opzione è quella di trasformare la Srl in una società di persone senza limiti di capitale minimo. Chiaramente questo è un vantaggio sotto il profilo della non necessità di effettuare ripianamento ma vincola i soci alla responsabilità illimitata.

L’obbligo di ripianamento del capitale sociale nelle società di capitali funge da contrappeso alla responsabilità limitata (importanza del capitale minimo, anche solo di 1 euro), nelle società di persone tale ripianamento non ha motivo di esistere data la responsabilità illimitata dei soci.

Gli organi della società:

1. Assemblea: rappresenta tutti, è un organo veramente importante delle società. È l’unico che non può mai veramente mancare. Buona parte dei compiti amministrativi è possibile che vengano delegata all’assemblea. È fatta dagli azionisti. È un organo che rappresenta gli interessi di tutti i potenziali azionisti. Ci sono regole precise per il suo funzionamento in modo tale che tutti abbiano la possibilità di influenzare la decisione finale. È necessario avere la convocazione dell’assemblea (a meeting need to be called); serve un certo preavviso tra la convocazione e la data dell’assemblea (adeguate notice must be given), di solito sono 8 giorni. C’è un “programma” da seguire: l’ordine del giorno in cui vengono specificato i topic discussi. Se non ho convocato, non c’è un ordine del giorno ma sono tutti presenti e nessuno si oppone, si può comunque deliberare (assemblea totalitaria). Altra tutela per i soci deve esserci presente in assemblea una certa percentuale del capitale. Quorum costitutivo: se non è presente almeno l’x % del capitale l’assemblea non è validamente tenuta. Deliberativo: del capitale presente, qual è il numero di persone che deve votare a favore? (generalmente è la maggioranza). Se 20 si astengono ne abbiamo 80 che votano. 45 a favore, 35 contro. Però 45 non è la maggioranza dei 100 che ho, ci sono anche gli astenuti; quindi dipende da che tipo di maggioranza viene richiesta. Nelle s.p.a. tipicamente si ha una prima convocazione dove entrambi i quorums sono più alti e, se non vengono raggiunti in quel giorno, l’assemblea può essere riconvocata in un altro giorno, avendo una seconda convocazione con quorums più bassi (tipicamente non capita negli s.r.l. dove l’elemento persona è più importante). I quorum variano a seconda dell’oggetto, se si tratta di discutere una cosa senza la quale la società non va avanti i quorum sono massimi i patti sociali si modificano all’unanimità (assemblea straordinaria). Altrimenti si parla di assemblea ordinaria. Se i soci non possono venire è ammesso la video/tele conferenza, voto per corrispondenza via mail, voto per delega.

2. Organo amministrativo: organo esecutivo eletto dalla maggioranza. Anche se la stessa persona dovesse ricoprire due ruoli come socio e amministratore, sono due ruoli ben diversi. Quindi azionista e amministratore non coincidono. La ragione di questo è che la società è normalmente composta da più azionisti che partners. E inoltre gli azionisti non sempre sono interessati nella gestione della compagnia: se il business è grande, potrebbero essere interessati a essere solamente investitori. Questa è la teoria dell’azionista razionalmente disinteresato (rationally aphathetic shareholder) quindi le decisioni sono in mano al management. Ci può essere un amministratore unico o un consiglio di amministrazione. Il Board può delegare parte del suo potere con gli amministratori delegati. Il board decide tramite la maggioranza dei voti, i managers generalmente agiscono da soli. Grande protezione delle terze parti: la mancanza di potere dei direttori non influenza mai le operazioni che hanno condotto con le terze parti in nome della compagnia, a meno che non sia dimostrato che le cosiddette terze parti abbiamo agito intenzionalmente per danneggiare la compagnia. Il che vuol dire che i poteri degli amministratori non è opponibile ai terzi di buona fede. Nelle s.p.a. i membri dell’organo posso essere elette per un periodo fino a 3 anni (e poi essere rieletti). Nelle s.r.l. non c’è un limite di tempo (nelle società di persone soci e amministratori coincidono) e possono essere eletti fino a quando non vengono rimossi dalla carica. (vedi slides)

3. Organo di controllo: non sempre c’è. Nelle s.r.l., dove ci sono normalmente pochi azionisti e questi azionisti tendono a essere quelli attivi, l’rogano di controllo è richiesto dalla legge solo quando la società è obbligata a fare il bilancio consolidato. Se questo organo è presente può essere un organo monocratico (sindaco unico), controlla sia le regolarità delle decisioni del management e le regolarità dei documenti finanziari e procedure. Nelle S.p.a. c’è sempre un

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organo di controllo, normalmente ha la forma di un collegio sindacale, non di un collegio unico che è vietato. Normalmente controlla l’aspetto gestionale della società, non anche l’aspetto finanziario che viene controllato dai revisori o società di revisioni. L’organo di controllo deve partecipare alle assemblee e al cda. Uno dei modi tecnici con cui loro esprimono il loro controllo è quello di dare dei pareri, sul bilancio c’è infatti la relazione dei sindaci. Anche la minoranza nomina dei sindaci. Il compenso dei sindaci quando li nomino è deciso una volta per tutti per tutti i tre anni. L’indipendenza dell’organo di controllo è conservata perché possono essere rimossi solo per giusta causa e il compenso è immodificabile.

Le operazioni di modifica sono operazioni straordinarie (aumento e riduzione di capitale + trasformazione, fusione e scissione). La trasformazione tramite la trasformazione, un entità mantiene tutti i suoi diritti e doveri, crediti e debiti ma cambia la struttura operativa. Esistono due tipi di trasformazione, una verso il basso e una verso l’alto. Nella trasformazione progressiva si va da un business model meno complicato a uno più complicato (da snc a srl), nella trasformazione regressiva si va da un modello di business più sofisticato a uno meno sofisticato (da srl a snc). Fino ad adesso abbiamo visto trasformazioni dentro il campo “società”, ma le trasformazioni possono riguardare tutte le forme di imprenditoria e business law. Si discute se sia lecita una vera e propria trasformazione da società individuale a società. Il codice civile non vede questa possibilità, ma c’è un forte razionale per un’interpretazione estensiva del codice civile. Nella fusione abbiamo un riordino degli assetti azionari, abbiamo infatti degli azionisti che entrano nella società (un altro modo è comprare le azioni, oppure fare aumenti di capitale). Abbiamo due società già esistenti che operano un qualche scambio tra di loro che si riflette poi sugli azionisti. Fusione per incorporazione (merger by absorption): la società A che viene sciolta senza passare dalla liquidazione trasferisce tutto il suo patrimonio e i suoi debiti alla società B, in cambio della distribuzione ai membri della compagnia A delle azioni della compagnia B. Quindi B “mangia” A, gli azionisti di A perdono le azioni nella compagnia A e ricevono in cambio le azioni di B, A cessa di esistere (o meglio, continua ad esistere dentro B che conserva tutti i diritti, doveri, crediti e debiti di A). Non può cessare di esistere altrimenti diventerebbe res nullius, la fusione non fa sparire nulla. Fiscalmente è molto conveniente. La fusione è un istituto che non ha un costo fiscale elevato ma non pensino i nostri clienti che si possa fare una settimana perché ha un inter che implica almeno i 60 giorni per i creditori. Nella fusione se A ha 50 e B ha 100 e sono entrambi a socio unico, la società B dopo la fusione avrà 150, i valori assoluti dei soci non saranno cambiati (sempre 100 e 50 rimangono, anche se in B), però cambia la loro percentuale del capitale totale: A avrà 2/3 del capitale sociale, B 1/3. Fusione in senso proprio: ho due società (almeno), entrambe si dissolvono e ne creiamo una totalmente nuova, la A e la B vengono entrambe fuse nella C. Generalmente è una fusione tra pari (Fiat e Chrysler…). Gli step di una fusione:

1. Progetto comune di fusione (common draft of a merger): essendo il progetto comune, ce n’è uno per entrambe le società! Mette le regole e la struttura della società risultante, c’è scritto anche qual è lo statuto, chi comanda, dov’è la sede, qual è l’oggetto di forza, qual è l’oggetto sociale ecc. Sono gli amministratori a redigere il progetto di fusione comune, questo è poi inserito nel registro delle imprese.

2. Decisioni in ordine alla fusione: l’assemblea dei soci (extraordinary shareholder meeting) decide se il progetto di fusione va a loro bene o no. Firma l’atto davanti al notaio, il notaio lo omologa controllando che vada tutto bene e lo mette a registro delle imprese (come ogni decisione dell’assemblea straordinaria).

3. Atto di fusione: gli amministratori rispondono nei confronti degli azionisti secondo le norme del mandato ma hanno l’obbligo di osservare la diligenza di ciò che fanno, e hanno responsabilità penali come amministratori per operare in modo scorretto (non come soci!). le delibere degli azionisti non vincolano l’amministratore. Se gli azionisti hanno deliberato la fusione, l’amministratore lo attua per il loro interesse. L’amministratore non la deve firmare se va contro gli interessi degli azionisti, infatti, se i creditori non si sono opposti all’unione, gli amministratori di ogni compagnia firmano la fusione. Una volta che l’atto è inserito nel registro delle imprese la fusione non può più essere dichiarata invalida.

Quali sono gli scopi di una fusione? Può essere un modo per ottenere delle sinergie, per creare delle economie di scala (costa meno fare 1000000 macchine rispetto a 1000), per coprire delle perdite, per trasferire dei beni… ecc. Le fusioni sono quindi riorganizzazioni societarie dove anche ciò che viene assorbito continua a esistere in chi assorbe. La scissione è l’opposto della fusione. Ti ritrovi ad avere più entità di quelle di partenza. Scissione parziale: la società A trasferisce parte del suo patrimonio a una o più società. Gli azionisti della A rimangono azionisti di A ma diventano anche azionisti di B mantenendo le proporzioni che avevano (oppure possono decidere uno di diventare azionista di A e l’altro di B). Perché restare doppiamente azionisti? Per dividere il rischio. Scissione in senso proprio: la compagnia A trasferisce tutto a un’altra compagnia. Quindi gli azionisti della società A diventano azionisti di B e C perdendo le loro azioni in A.

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A ora esiste in B e C. B e C mantengono tutti i diritti e doveri, crediti e debiti di A. Gli scopi della scissione sono appunto dividere il rischio, dividere le sorti dei soci, rimediare a una fusione non voluta.

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Fenomeno per cui le parti di una controversia possono di fatto scegliere di incardinare il relativo giudizio di fronte a una delle diverse corti astrattamente competenti a conoscere la materia. Nelle controversie che presentino carattere transnazionale (per es., in quanto l’attore e il convenuto risiedono in Paesi diversi), i criteri di collegamento, che nei differenti ordinamenti giuridici valgono a radicare la giurisdizione, possono comportare che più organi giudiziari siano in linea di principio disponibili per la trattazione della causa. Di conseguenza, l’attore o il convenuto potrebbero tentare di incardinare l’azione nel foro ritenuto più conveniente, per motivi logistici, sostanziali o procedurali, alla tutela delle proprie ragioni. Per es., la selezione di una particolare giurisdizione può comportare significativi oneri economici per la controparte, ovvero influire sul regime probatorio, ampliando o restringendo il novero dei mezzi di prova ammissibili. Inoltre, il f. s. può essere ispirato dal tentativo di determinare la legge applicabile alla controversia, alla luce delle norme di diritto internazionale privato destinate a trovare applicazione da parte del giudice designato. Le conseguenze del f. s. sono spesso subottimali, tanto sul piano dell’equità che su quello della efficiente amministrazione della giustizia. Infatti, la selezione della giurisdizione può, da un lato, rendere eccessivamente oneroso o sproporzionato l’esercizio dei diritti processuali di una delle parti, compromettendo di fatto l’accesso dell’altra alla giustizia; dall’altro lato, può imporre al giudice di pronunciarsi su controversie rispetto alle quali non è ben posizionato per l’acquisizione e la valutazione degli elementi probatori rilevanti.

Centros Case C 212-97 uno vuole operare in Danimarca. Non puoi, devi avere un capitale sociale di X corone danesi. Faccio una limited in Inghilterra con capitale 0 e la voglio iscrivere nel registro delle imprese danese. La sede principale sarebbe stata in Danimarca importandomi il diritto inglese. Questa è una prospettiva completamente nuova. C’è il dubbio che Il diritto locale non sia conforme al diritto comunitario (e in quel caso soccomberebbe). Siamo in Danimarca e uso il diritto danese ma sei nell’unione europea e ci sono 28 diritti ed è lecito usarli. Il capitale sociale serve a proteggere i creditori. Il registro delle imprese danesi ha perso contro questo tizio.

La causa Centros, riguardava lo stabilimento a titolo secondario in Danimarca, SM ospitante, di una società (Centros Ltd.) regolarmente costituita nel Regno Unito, nel cui territorio aveva la sua sede sociale senza esercitarvi alcuna attività economica. La Centros Ltd. desiderava costituire in Danimarca una succursale al fine di esercitare in tale Stato l'essenziale delle sue attività economiche. Le autorità danesi non mettevano in discussione l'esistenza stessa di questa società di diritto inglese, ma le negavano il diritto di esercitare in Danimarca la sua libertà di stabilimento costituendovi una succursale, poiché era pacifico che questa forma di stabilimento secondario mirava ad evitare l'applicazione delle norme danesi in materia di costituzione delle società, ed in particolare quelle relative alla liberazione di un capitale minimo. Veniva pertanto sollevata dal giudice nazionale la questione pregiudiziale relativamente all’interpretazione degli artt.52 e 58 del Trattato, ossia se essi ostino a che uno SM neghi la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la propria sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale è destinata a consentire a tale società lo svolgimento di tutta la sua attività nello Stato in cui la stessa succursale viene costituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme relative alla costituzione delle società più severe sotto il profilo della liberazione di un capitale sociale minimo. Nella sentenza Centros sopra menzionata, la Corte ha dichiarato che:

• 0 0 9 2la libertà di stabilimento riconosciuta dall art.52 del Trattato ai cittadini comunitari comporta per questi ultimi il diritto di accedere alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle stesse condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri

0 0 9 2cittadini; inoltre l art.58 equipara alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli SM, le società costituite 0 0 9 2conformemente alla legislazione di uno SM ed aventi la sede sociale, l amministrazione centrale o il

0 0 9 2 0 0 9 2centro d attività principale all interno della Comunità; ne consegue che queste società hanno il diritto di svolgere la loro attività in un altro SM, mediante una agenzia, succursale o filiale. La localizzazione della loro sede sociale, della loro amministrazione centrale o del loro centro di attività principale serve infatti a

0 0 9 2determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all ordinamento giuridico di uno Stato;

• la prassi consistente nel diniego, in determinate circostanze, da parte di uno SM, di registrazione di una succursale di una società che abbia la sede in un altro SM, conduce a impedire a società costituite in

0 0 9 2 0 0 9 2conformità alla normativa di quest ultimo SM, l esercizio del diritto di stabilimento loro conferito dagli 0 0 9 2artt.52 e 58 del Trattato. Una tale prassi costituisce un ostacolo all esercizio delle libertà garantite da

queste disposizioni e comporta che uno SM (Stato ospitante) deve ammettere che una società regolarmente costituita in altro SM, nel quale ha la sua sede sociale, faccia registrare nel suo territorio un altro centro di attività (nella fattispecie, una succursale) a partire dal quale essa possa sviluppare l'intera sua attività.

Sempre in questa sentenza, la Corte si è domandata peraltro se la prassi nazionale predetta non potesse essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale (i.e. come sostenuto dalle autorità danesi, l’obbligo per le

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SRL di costituire e liberare il capitale sociale minimo persegue l’obiettivo di tutelare i creditori pubblici e privati). Su questo II punto in particolare la Corte aggiungeva che, per sua giurisprudenza consolidata, i provvedimenti

0 0 9 2nazionali atti ad ostacolare/scoraggiare l esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare 4 condizioni, ossia essi devono: 1) applicarsi in modo non discriminatorio, 2) essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico, 3) essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e 4) non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento del predetto scopo. Tali condizioni, non essendo soddisfatte nel caso di specie, comportano che gli artt.52 e 58 del Trattato ostano a che uno SM rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si tratta di svolgere l'intera sua attività nello SM nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l'applicazione di norme, relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo; questa interpretazione non esclude però che le autorità dello SM interessato possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi nei confronti della stessa società/dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio dello SM interessato.

I takeover parliamo di acquisizioni societarie e di quotate. Takeover significa “conquistare”, è infatti la conquista societaria. Una compagnia acquista sufficienti azioni di un’altra compagnia tale da ottenerne il controllo. Per quanto riguarda la legislazione europea, ci sono delle fonti dirette (articoli 101 e 102 TFUE e 13th direttiva) e delle fonti indirette (TFEU). I vantaggi economici di un’acquisizione societaria ostile sono quelli della fusione (economie di scala, comprare una tecnologia, brevetto nuovo), gli svantaggi sono diversi anche a seconda di chi sto parlando, target o bidder? C’è poi un vantaggio politico extra che riguarda l’integrazione nell’unione europea. Ci sono delle legislative dei singoli stati che sono delle barriere a questo meccanismo (vedi caso Lander con Volkswagen). Alcuni stati li favoriscono (UK), altri sono più restii a raggiungere un compromesso. Il legislatore europeo ha introdotto un correttivo che si chiama OPA (offerta pubblica di acquisto), un’offerta obbligatoria. Sistema americano: se Giulia ha il 40% di una società e io voglio investire nella società, il resto è diviso tra altri 200 azionisti. La partecipazione di controllo è di Giulia. 1 euro ad azione, non ne pago 40 euro a giulia ma circa 50 perché una somma di azioni che mi danno effettivamente il controllo valgono più di un euro. Comprando 40 vado oltre all’investimento, ho anche il controllo. Gli europei hanno ragionato diversamente, non vogliamo che il premio di maggioranza rimanga nelle mani di chi ha già tutto. Se io vado sopra al 30% delle società quotate, sono obbligato a offrire agli altri azionisti di minoranza di comprarmi anche le loro quote a un prezzo che rifletta il prezzo di acquisto delle azioni che mi danno il controllo, fino ad arrivare potenzialmente a comprare il 100%. E’ efficiente o no che la società target possa opporsi all’opa? Quasi nessuno degli amministratori è contento di essere comprato, però l’interesse della società è quello di tornare ad avere 100, c’è un conflitto di interesse tra gli azionisti e il manager. Board Neautrality null (Italia si), il board non può opporsi all’Opa per bloccarlo. Break throught provision ho delle clausole che obbligano i soci a votare tutti insieme. Le difese che la società potrebbe voler fare: poison pills (società che pur di non farsi comprare si “avvelenano”), whithe knight ( società amica che mi fa una contro OPA)

La dichiarazione Schuman, rilasciata dall'allora ministro degli Esteri francese Robert Schuman il 9 maggio 1950, proponeva la creazione di una Comunità europea del carbone e dell'acciaio, i cui membri avrebbero messo in comune le produzioni di carbone e acciaio.

• 1952: comunità europea del carbone e dell’acciaio • Trattati di Roma: comunità economica europea + comunità europea dell’energia atomica

(Euratom) • 1987: atto unico europeo • 1993: trattato dell’unione europea (Trattato di Maastricht), iniziano le politiche estere comuni,

estera e di difesa, economica e monetaria (vedi euro e moneta unica nel 1999) • 1999: trattato di Amsterdam

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• 2003: trattato di Nizza, introdotto il concetto di persona in quanto tale • 2009: trattato di Lisbona, viene riscritto il quadro del diritto dell’unione europea, sparisce la

parola comunità e diventa Unione. La carta dei diritti che faceva parte di nizza entra a far parte della carta dell’unione europea

Il vertice è costituito dal consiglio europeo. vedi su internet le funzioni. Ci sono 3 organi che rappresentano potenzialmente tre poteri in conflitto tra di loro (cittadini, governi,unione), ora li vediamo uno a uno. Il parlamento europeo (750 persone) ha un senso se consideriamo che ha una funzione legislativa e che si contrappone con un altro organo che è il consiglio dei ministri (ce n’è più di uno, è l’organo storico dell’unione europea nel quale siedono i singoli ministri per materia quando occorre adottare delle decisioni a maggioranza ed è stato per molto tempo l’organo legislativo fondamentale). Il parlamento rappresenta le persone, si crea un diretto tra lo status di cittadino e l’organo. Il consiglio dei ministri è composto da soggetti che rappresentano gli interessi del loro stato, è quello che ci dice che l’unione europea esprime quindi un rapporto intergovernativo. Il terzo organo è quello presieduto da Junker, la commissione europea che rappresenta non le persone o gli stati ma l’unione, i membri sono nominate dagli stati ma non hanno alcun vincolo di mandato, la loro missione è quella di fare gli interessi dell’unione europea in quanto tale. La proposta della commissione va nel parlamento europeo dove viene proposto di espandere ulteriormente, nel consiglio c’è il voto unanime e gli stati iniziano a lavorare per far si che questo comporti meno danno possibile ai propri stati. L’unione europea non è uno stato ma neanche un semplice accordo fra stati, è una via di mezzo, un ordinamento di nuovo genere. A caratterizzarlo come ciò e a distinguerlo ci sono due aspetti:

1. La capacità di adottare delle norme. 2. Corte di giustizia.

Le regole non sono affidate esclusivamente ai trattati, a parlamento e consiglio è affidata anche la legislazione. L’aver attribuito una facoltà legislativa a degli organi è una grande novità, crea dei problemi in alcune nazioni, ad esempio Inghilterra dove vige il primato del parlamento. Quando il consiglio adotta una direttiva o un regolamento, questo scavalcamento del parlamento britannico rappresenta un problema enorme che ancora adesso stenta a trovare una soluzione soddisfacente. La corte di giustizia ha come compito principale quello di interpretare il diritto dell’unione.

organi dell’Unione. Il sito istituzionale http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/index_it.htm dedica una sezione all’argomento. Gli organi che costituiscono oggetto del corso sono: • Parlamento europeo • Consiglio europeo • Consiglio dell'Unione europea • Commissione europea • Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) • Banca centrale europea (BCE)

Le fonti del diritto UE

Primarie Trattati istitutivi dell'Unione europea Secondarie Atti normativi fondati sui trattati. Il diritto

derivato comprende il diritto derivato unilaterale e il diritto convenzionale.

Complementari Atti atipici, giurisprudenza della Corte di giustizia, oltre a diritto internazionale e principi generali del diritto (che alcuni collocano fra le fonti primarie).

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Norme primarie le fonti primarie, o diritto primario, comprendono essenzialmente i trattatiistitutivi, ovvero il trattato sull’Unione europea (TUE) e il trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE). Tali trattati stabiliscono la ripartizione delle competenze tra l'Unione europea e gli Stati membri e fondano il potere delle istituzioni europee. Definiscono inoltre il quadro giuridico all’interno del quale le istituzioni dell’UE attuano le politiche europee. Inoltre il diritto primario comprende: • i trattati modificativi dell'Unione europea; • i protocolli allegati ai trattati istitutivi e ai trattati modificativi; • i trattati di adesione degli Stati membri dell’UE. Alcuni collocano anche i principi generali del diritto. La corte di giustizia nel corso degli anni ha elaborato una serie di regole che derivano dall’interpretazione dei trattati e dall’elaborazione dell’esperienza nazionale dei singoli stati (vedi principio di proporzionalità che in Italia non esiste). Normativa del monitoraggio degli investimenti all’estero: è stato introdotta una normativa secondo la quale chi aveva una casa all’estero era tenuto a segnalare questo fatto alle autorità italiane. Nel 2002 per incentivare il rientro del capitale all’estero nell’abito dello scudo fiscale queste sanzioni sono state elevate a dei livelli pazzeschi, chi dimentica di dichiarare l’immobile all’estero era sanzionato con una sanzione che era il 200% del bene di cui si era in possesso. La sproporzione era tale da obbligare il legislatore italiano a riscrivere le regole, oggi infatti è passata al 5%, il principio di sproporzionalità è nato in Germania.

Il diritto derivato è composto dagli atti unilaterali e dagli atti convenzionali. Gli atti unilaterali comprendono:

• Gli atti menzionato all’articolo 288 TFUE, ossia il regolamento, la direttiva, la decisione, i pareri e le raccomandazioni.

• I cosiddetti atti atipici, come le comunicazioni, le raccomandazioni, i libri bianchi e i libri verdi. Appartengono a un genere che viene definito soft law, diritto non vincolante che comincia ad avere un’influenza immensa.

Gli atti convenzionali comprendono: • Gli accordi internazionali tra l’Unione europea, da una parte, e un paese terzo o

un’organizzazione terza, dall’altra. • Gli accordi tra Stati membri • Gli accordi tra le istituzioni dell’UE

Fonti secondarie: • Regolamento: ha portata generale (riguarda qualunque soggetto che rientra nell’unione

europea) ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri, quindi non c’è bisogno che l’organo legislativo nazionale lo trasformi. È lo strumento più simile alla legge

• Direttiva: vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi

• Decisione: atto obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è vincolante per colore cui è indirizzata • Parereeraccomandazione: non vincolanti

La diretta applicabilità delle direttive la Corte di giustizia ha statuito che le disposizioni di una direttiva possono produrre effetti diretti se

• la direttiva non è stata recepita o è stata recepita in modo errato nell'ordinamento nazionale • le disposizioni della direttiva sono incondizionate e sufficientemente chiare e precise.

I singoli possono chiedere ad uno Stato membro il risarcimento dei danni derivanti dal mancato recepimento di una direttiva, se la direttiva mira a conferire diritti ai singoli, il contenuto dei diritti è desumibile dalla direttiva ed esiste un legame di causa ed effetto tra mancato recepimento e danno subito (Francovich, cause riunite C-6/90 e C-9/90) .

CASO DENKAVIT Società tedesche possedute da olandesi che distribuiscono i dividendi soggetti a ritenuta (in assenza della norma sarebbe 15%). Se si può applicare la direttiva o no dipende dalla direttiva. Commissione si schiera da parte della Germania. È una sentenza tedesca che ha costretto l’Italia a modificare la normativa.

Pro esenzione: gli utili distribuiti da una consociata alla società capogruppo, quando quest' ultima detiene una partecipazione minima del 25% nel capitale della consociata, sono esenti da ritenuta alla fonte. il 17 maggio 1993 l' amministrazione tributaria modificava la sua decisione ed autorizzava la ritenuta ad aliquota ridotta a decorrere dal 15 luglio 1993, ossia un anno dopo l' acquisizione dell' ulteriore

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partecipazione, alla condizione che la Denkavit conservasse un' adeguata partecipazione fino al 30 settembre 1995. l' agevolazione fiscale dev' essere concessa fin dall' acquisizione della partecipazione, dato che l' osservanza del termine può essere controllata in seguito. la direttiva, come risulta in particolare dal terzo 'considerando' , mira ad eliminare, instaurando un regime fiscale comune, qualsiasi penalizzazione della cooperazione tra società di Stati membri diversi rispetto alla cooperazione tra società di uno stesso Stato membro ed a facilitare in tal modo la cooperazione transfrontaliera. Così, l' art. 5, n. 1, della direttiva prevede, al fine di evitare la doppia imposizione, l' esenzione dalla ritenuta alla fonte nello Stato della consociata al momento della distribuzione degli utili. contro esenzione: Per attuare, a quanto sembra, una distribuzione degli utili della consociata, prevista per il 16 ottobre 1992, il 6 ottobre 1992 la Denkavit chiedeva all' amministrazione tributaria tedesca la riduzione della ritenuta alla fonte, ai sensi dell' art. 44, lett. d), n. 1, dell' EStG. Nella domanda essa si impegnava espressamente a far sì che la sua partecipazione nella consociata restasse superiore al 25% per un periodo ininterrotto di almeno un biennio a decorrere dalla data di acquisizione, ossia il 14 luglio 1992. 8 L' amministrazione tributaria rifiutava però l' esenzione richiesta, con la motivazione secondo cui non era stato osservato il termine di dodici mesi prescritto dall' art. 44, lett. d), n. 2, dell' EStG. ccorre tuttavia tener presente il testo stesso dell' art. 3, n. 2, secondo trattino, della direttiva, ai cui termini le società capogruppo possono essere private dell' esenzione dalla ritenuta solo quando esse "(...) non conservano, per un periodo ininterrotto di almeno due anni, siffatta partecipazione". La direttiva dice “per due anni” ma non da quanto tempo ce la devo avere, quindi posso averla comprata quel giorno e se poi lo tengo per due anni il requisito è verificato. I tedeschi al posto che due anni hanno messo 12 anni, seocndo l’ordinamento tedesco occorreva tenere la partecipazione da 12 mesi. Tutte e tre le società hanno in comune il fatto che avessero chiesto i benefici durante il periodo dei 12 mesi senza aspettare che questi finissero. Cambiando la regola di calcolo del tempo ha compiuto un errore di trasposizione che giustificherebbe l’applicazione diretta. Ma la direttiva davvero dice per due anni ? chiedono questo al giudice di Lussemburgo. La direttiva consente di considerare il periodo successivo. L’argomentazione che muove la Germania è che il periodo non è chiaro. La commissione propone un’interpretazione tenendo conto della finalità dell’integrazione. Compro una partecipazione del 100%, la voglio tenere per 50 anni ma per tutto il primo anno non ho diritto alle ritenute. Se voglio essere esente non devo distribuire i dividendi. Vedi punto 30 e 33. Gli stati sono liberi di stabilire dei metedi per prevenire le frodi. Gli stati membri sono tenuti a dare la partecipazione anche a chi detiene la partecipazione da un giorno. Punto 33 lo stato riconosce il beneficio e quindi il dividendo è esente ma anziché rimborsare immediatamente rimborsi dopo 2 anni. Gli Stati membri sono liberi di determinare, tenuto conto delle necessità del loro ordinamento giuridico interno, i criteri per garantire l'osservanza di tale periodo. Infatti, la direttiva non indica il modo in cui gli Stati membri che si sono avvalsi della facoltà prevista dall' art. 3, n. 2, della direttiva devono far osservare il periodo minimo di partecipazione quando quest' ultimo si conclude dopo la domanda di esonero fiscale. In particolare, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, la direttiva non obbliga gli Stati membri a concedere l'esenzione fin dall' inizio di tale periodo, senza ricevere la garanzia di poter ottenere il versamento successivo dell' imposta per il caso in cui la società capogruppo non rispetti il periodo minimo di partecipazione da essi fissato. Analogamente, non risulta dalla direttiva che gli Stati membri siano tenuti a concedere immediatamente l'esenzione fiscale quando la società capogruppo s' impegna unilateralmente a rispettare il periodo minimo di partecipazione. Non hai ritenute ma subisce temporaneamente le ritenute che vengono rimborsate alla fine dei due anni. Il giudice tedesco deve decidere seguendo i canoni interpretativi della corte di giustizia, la sua sentenza non ha un caso diretto sul caso nazionale ma restringe la libertà del giudice.

Tassazione

Le fonti/regole del diritto che riguardano la tassazione dei redditi delle imprese da dove arrivano? Facciamo riferimento alle norme tributarie italiane, l’Italia recepisce quell’antico principio di non taxation without representation. Il principale strumento legislativo in materia fiscale in Italia è la legge che deve essere conforme alla costituzione. Consiglio di seguire l’iter della legge di stabilità che è un documento preparato dal governo e approvato dal parlamento. Viene approvata generalmente il giorno prima delle vacanze di natale con il meccanismo del voto di fiducia. La materia fiscale viene governata attraverso leggi delega, molto spesso approvate con il voto di fiducia. In un sistema interno può succedere che ci siano norme in contraddizione tra loro, ma se c’è, ci sono degli strumenti per risolvere il problema: la gerarchia (se una legge è in conflitto con la costituzione). Dall’inizio degli anni 70 a oggi sono state stipulate 80 convenzioni internazionali che per definizione vanno in conflitto con le norme interne, così come vanno in conflitto anche i regolamenti e le direttive. (vedi caso Denkavit). Il principale problema del diritto tributario internazionale è individuare la regola applicabile, avere gli strumenti di interpretazione per capire quale regola si deve applicare. Il sistema normativo attuale è

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infatti disordinato per sua natura perché ognuna di queste regole viene da un organo diverso (convenzioni= accordi tra governi, leggi interne = parlamento italiano). Siccome non esista un’autorità che stia sopra a tutte le norme, le norme non sono coordinate. Immaginate che ci siano due società: A e B. A finanzia B, B pagherà ad A un interesse. Se vi ponete nel contesto italiano ci sono 3 concetti: che cos’è una società, che cos’è un mutuo e che cos’è un interesse. Se osserviamo le regole italiane sappiamo tutti di cosa parliamo. Che cos’è in Italia un interesse? Il costo del denaro prestato. Nello stato B interessi = remunerazione di un mutuo (contratto che prevede l’obbligo di restituzione). Nella prospettiva dello stato A non interessa che cosa c’è dietro un pagamento, interessa qualificare il pagamento sulla regola: se è fisso è un interesse, se il pagamento è variabile (dipende dai risultati economici dell’impresa B) non lo considero interesse ma dividendo. I dividendi sono esenti, sono utili già tassati. Hybrid Mismatch agreement. Le pensioni sono tassabili ma i contributi pensionistici sono deducibili (in Italia), però ci sono paesi in cui non è vera questa cosa perché le pensioni non sono tassabili e i contributi non sono deducibili. In italia se due persone si separano può darsi che una delle due sia condannata a pagare all’altra un assegno, chi paga deduce e chi lo riceve se lo tassa (in Italia), ma non in tutti i paesi è così!

OCSE si è affermata negli anni come la più autorevole sede di discussione fra i governi sulla materia fiscale. L’Oxe ha creato questa tassonomia delle imposte nel mondo:

• Imposte sul reddito (distinguendo tra reddito persone o corporates), irpef, iras • Imposte sui beni e sui servizi, due sono rilevanti, ovvero l’IVA e i dazi doganali

Società che vende dei beni a 100.000, sostiene dei costi di 60.000, quindi i profitti sono 40.000. income taxes con aliquota del 35% (14.000), profitti netti (26.000). Lo stato A tassa i profitti di quell’impresa perché ritiene che sia localizzata sul suo territorio, non ha importanza dove vadano i beni, quello importa non nella fase di produzione ma di consumo. Se il bene arriva nello stato B sul valore del bene vengono applicati dei dazi doganali e oltre a quello l’imposta di consumo o sul valore aggiunto (20%). Lo stato B ritiene che nel momento in cui un bene venga immesso nel consumo debba essere gravato di un’imposta complessiva di 32.000. Per B più alti sono i dazi e più alta è la barriera verso le importazioni, non sono introdotti per fare cassa ma per ostacolare l’importazione di prodotti dall’estero. Qual è lo stato che beneficia del gettito? B, chi beneficia dell’imposta sul reddito di consumo. L’impresa percepisce denaro perché sono i consumatori di B che pagano l’impresa A. Lo stato B preleva imposte sui beni importati, imposta pagata dai consumatori. Stati sfavoriscono le importazioni e favoriscono le localizzazioni dell’impresa sul territorio per ottimizzare la gestione (e aumentare le esportazioni). Come incidono eventuali variazioni del prelievo sulla competitività? Il governo abbassa le imposte, lo stato A ha aumentato la competitività del paese? L’impresa è quella che beneficia, ma la sua competitività aumenta solo se con quei soldi abbasserà i prezzi o effettuerà investimenti. Se abbassi le imposte attrai nuove aziende, conviene per uno stato che ha poche imprese e che vuole attrarne molte (es. Irlanda, paesi dell’Est).

Frode carosello = pratica criminale che sfrutta il fatto che i beni escono dagli stati non abbiano l’applicazione IVA. Beni italiani vengono falsamente spediti in paesi tipo Ungheria. Quando il bene esce non c’è l’Iva, quando entra la paga l’azienda che lo importa, ma non la paga perché è un’impresa costituita da pochi giorni.

Esempio 1: testo unico 24 agosto 1877 art2: Ogni individuo o ente morale, sia dello Stato, sia straniero, è tenuto all’imposta sui redditi della ricchezza mobile che ha nello stato. L’art. 3 considerava quali redditi di ricchezza mobile esistenti nello stato i “redditi provenienti da industrie, commerci, impieghi e professioni esercitate nello Stato”. Esempio2: testo unico imposte sui redditi 22 dicembre 1986, n.917 art.3 l’imposta si applica sul reddito complessivo del soggetto, formato per i residenti da tutti i redditi posseduti e per i non residenti, soltanto da quelli prodotti nel territorio dello Stato. Ogni stato è libero di stabilire dei criteri di territorialità, cioè in quali circostanze la propria imposta si applica a una società estera o a un’impresa italiana che svolge funzioni all’estero. Questi criteri possono variare molto da paese a paese. Vedi differenza tra 1877 e 1986. Non esiste nessuna regola del diritto internazionale che ci vieti di tassare i redditi delle altre imprese. Di fatto gli stati pensano di tassare i redditi esteri degli stranieri, quello che fanno è di adottare una regola uguale all’art. 3 qualunque attività che comporti che un soggetto residente in uno stato produca redditi in un altro stato, viene tassato 2 volte. Gli stati si sono messi d’accordo per evitare la doppia tassazione (rimedi concepiti dai governi + rimedi che le imprese si sono concepiti da se). Il rimedio principale è il metodo del credito di imposta che prevede che nello stato di residenza l’imposta venga calcolata come se il reddito fosse interamente tassabile ma viene consentito di scontare l’imposta già pagata nell’altro stato. Il credito è limitato alle imposte italiane. Ho una società residente in Irlanda con redditi irlandesi l’Italia non può tassarli (teoricamente si perché non c’è una legge che lo vieti ma nella pratica no). Attraverso la costruzione di società sto trasformando un’impresa

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multinazionale in un grappolo di imprese locali. I gruppi multinazionali sono una raccolta di tante società, a volte centinaia, in cui l’attività è segregata in Cina si costruisce una ditta cinese in cui l’azionista è l’impresa italiana. Ciascuna società viene guardata come un contribuente separato rispetto ai quali i criteri di territorialità si applicano in maniera autonoma. Siccome ormai in tutti i paesi i dividendi sono esenti, se questa società produce degli utili, prima o poi li distribuirà. Quindi paghi le imposte solo nello stato di attività, puoi massimamente beneficiare delle aliquote fiscali in tutto il mondo. Nel 1896 l’Olanda ha per primo al mondo introdotto l’idea per la quale i dividendi devono essere esenti. Se i redditi della società cinese sono tassati in Cina, ritassare i dividendi è considerata una doppia azione.

Residenza del contribuente e fonte del reddito: • Source country lo stato nel quale l’investimento è effettuato o dal quale proviene il reddito

Source jurisdiction la potestà di assoggettare ad imposta sia i residenti sia i non residenti, per il reddito proveniente da investimenti o attività economiche esercitate nello Stato

• Residence country lo stato in cui un soggetto è residente ai fini fiscali residence jurisdiction la potestà di assoggettare ad imposta i redditi dei residenti, sia di fonte interna sia di fonte estera.

Le imprese sono tenute a pagare le imposte dove hanno la residenza o una stabile organizzazione. L’ifluenza della fiscalità su localizzazione, struttura e flussi dei gruppi multinazionali:

• Residenza fiscale (sede della direzione effettiva) • Stabile organizzazione (sede fissa d’affari diversa dalla sede della direzione effettiva, è il

luogo in cui si prendono le decisioni) • Transfer pricing (flussi infragruppo e allocazione dei redditi imponibili sulla base di redditi,

rischi e investimenti). Residente in Italia quando hai nel territorio dello Stato la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale. Si considerano residenti in Italia le società che detengono partecipazioni di controllo in società italiane o che sono controllate o amministrate da soggetti residenti in Italia. Tie breaker rule ciò che conta veramente è la sede della direzione effettiva.

Quando la residenza si trova all’estero l’Italia tassa i redditi che sono prodotti in italia dai non residenti. La nozione di stabile organizzazione sede fissa d’affari in cui l’impresa esercita, in tutto o in parte, la sua attività. Ci sono casi particolari di stabile organizzazione (sede di direzione, miniera, cantiere di costruzione o di montaggio), eccezioni ed ipotesi negative (fini di deposito, esposizione o consegna, ufficio acquisti o raccolta informazioni), agenti dipendenti ed indipendenti e esclusione delle società consociate. Una sede fissa di affari

Transfer pricing Il transfer pricing è l’arte del confronto. È necessario che i due termini del confronto siano confrontabili. La regola è semplice, l’applicazione è difficile perché non sempre si può trovare una transazione confrontabile. La maggior parte della transazione al mondo (60%) avviene tra parti correlate Per stabilire se due transazioni sono comparabili dobbiamo farci due domande:

1. Queste transazioni sono identiche? Se la risposta è si abbiamo risolto, se no: 2. È possibile fare una rettifica quantitativa del prezzo?

A B, prezzo 105, TP (transferprice) + exw (exwork, B deve pagare il prezzo del trasporto di 5 euro). C D, prezzo 112, MP (marketprice), cif (costo di assicurazione e trasporto incluso, cost insurance and freight) Non sono transazioni identiche ma sono comparabili perché se aggiungiamo i 5 euro del trasporto alla prima transazione diventa 110. Questo fa capire che in realtà la prima transazione dovrebbe essere 107 come prezzo di mercato (105+2) per portare al pari i due prezzi. Se una transazione tra parti correlate avviene a prezzi diversi di una transazione fatta da soggetti indipendenti allora possiamo fare una modifica. E’ il prezzo che sarebbe stato convenuto tra imprese indipendenti per transazioni identiche o analoghe sul mercato libero. A B, prezzo 105, vendiamo 1000 beni negli USA C D, prezzo 112, vendiamo 70 beni in Giappone Sono transazioni comparabili? No, non sono identiche e non posso fare rettifiche. Quindi non si può fare il confronto e la regola così come scritta non si può applicare. E quindi? Queste sono la maggior parte delle operazioni… Nel 1979 viene allargata la gamma dei metodi per poter fare il confronto. Gli stati si sono messi d’accordo per accettare nuovi metodi di confronto quando manca la comparabilità:

• Metodo del prezzo comparabile di libero mercato (CUP): confronto con il prezzo applicato a beni o servizi trasferiti in transazioni e circostanze comparabili sul libero mercato

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• Metodo del prezzo di rivendita: prezzo di rivendita ridotto di un margine (lordo) adeguato • Metodo del costo maggiorato:

applicazione, al costo di produzione, di un’appropriata percentuale di ricarico (margine lordo) che tenga conto delle funzioni svolte e delle condizioni di mercato

• Metodo di ripartizione degli utili: ripartizione dell’utile complessivo in base a quella che sarebbe stata prevista e considerata fra imprese indipendenti.

• Metodo del margine netto della transazione: confronto con il margine (netto) che l’impresa realizza nel corso di transazioni comparabili sul libero mercato.

Non possiamo confrontare i costi? Possiamo però confrontare i margini.

Esempio metodo del prezzo di rivendita A B, prezzo 105, vendiamo 1000 beni negli USA, 160 è il prezzo di rivendita. Prezzo (160-160x0,25) = 105, 119! C D, prezzo 112, vendiamo 70 beni in Giappone, 150 è il prezzo di rivendita. Margine (150-112) / 150 = 25% L’attenzione si sposta dal prodotto ai soggetti della produzione!

Due produttori di strumenti elettronici Produttori e committenti di produzione. Smeg produce solo elettrodomestici, la samsung produce di tutto. Tutto questo ragionamento è valido solo se prima dimostro che i margini per i beni in questione sono uguali, è ragionevole assumere che lo siano perché dopo un’analisi funzionale abbiamo stabilito che le attività sono confrontabili. E’ Più facile comparare imprese rispetto ai prodotti. Problema: prendo margine distributore o produttore? Come scelgo? Se le imprese sono completamente diverse? Una figa europea e una taiwan marcia? La vera differenza delle imprese sta negli intangibles! Il marchio! Che ce l’hanno i produttori! Quindi i produttori possono avere modelli di produzione completamente diversi, mentre i distributori hanno più o meno sempre lo stesso modello di business, sono pur sempre dei distributori Se devo fare il confronto tra questi due impazzisco perché hanno tutto diverso, ma se devo confrontare due produttori terzisti di frigoriferi, probabilmente i due produttori si assomigliano: A (produttore frighi) B, Smeg C (produttore frighi) D, Samsung Bisogna scegliere la tested party, è meglio che sia il soggetto per il quale è più facile trovare un soggetto comparabile, è meglio proiettarsi verso il soggetto che ha il profilo relativamente più semplice.

Se abbiamo tre soggetti integrati che si forniscono cose a vicenda e non si riescono più ad attribuire funzioni ben specifiche i margini vengono ripartiti in base al valore patrimoniale delle imprese. Quindi se

A = ricavi 4300, margine 12% B = ricavi 3500, margine 10% C = ricavi, 2700, margine 8%

Tre imprese molto incasinate. A profitto 300, B profitto 700, e C e profitto 350. Profitto totale 1350. Valore A 10000, B 10000, e C 20000. Valore totale 40000.Soggetto A ha diritti a 25% profitto, B uguale e C il 50%. Ripartiamo i profitti. A +38,5, C – 12,5 e B -25.

Quindi si confrontano i prezzi, i margini e i valori delle imprese.

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Se tutte le imprese valgono uguale, sommo i ricavi e divido per 3, tutti i ricavi diventano 3500

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