Manuale di diritto amministrativo - Marcello Clarich, Dispense di Diritto

Scarica Manuale di diritto amministrativo - Marcello Clarich e più Dispense in PDF di Diritto solo su Docsity! CLARICH IL DIRITTO AMMINISTRATIVO ALDO TRAVI ha detto in un suo saggio che il d. amministrativo è una branca del diritto pubblico. Egli si interroga sugli elementi che differenziano il d. amministrativo dal d. costituzionale Il d. amministrativo utilizza come termine essenziale le regole giuridiche. Ricerca sempre la coerenza tra 1 situazione giuridica soggettiva, un comportamento della P.A. o 1 provvedimento della P.A. e la legge. Il d. amministrativo può essere definito come quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della P.A. (Esso riguarda in particolare i rapporti che quest’ultima instaura con i soggetti privati nell’esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività). In realtà questa definizione non ci soddisfa perché: 1) Ci sono dei soggetti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse, 2) Quando la P.A. non sta perseguendo il pubblico interesse (e quindi NON si pone come AUTORITA’) deve seguire le regole di diritto privato. Il d. amministrativo nasce ufficialmente nel 1814 quando Giandomenico Romagnosi fa il 1° trattato compiuto concernente il diritto amministrativo. Ma la vera costruzione del d. amministrativo si ha nel 800 ossia quando vi è la rivoluzione industriale. In tal periodo infatti vi erano i borghesi con un forte potere economico che: a) Chiedevano l’emanazione di prestazioni amministrative da parte dello Stato la P.A. si amplia da un punto di vista qualitativo; b) Chiedevano di governare e quindi entrare a far parte della P.A. la P.A. si amplia da un punto di vista quantitativo. Nel 1800 gli Stati di diritto creano le 1° costituzioni di garanzia ossia carte costituzionali che cercano di porre un freno a questo ampliamento qualitativo e quantitativo della P.A. a garanzia del cittadino. Queste si contrappongono alle costituzioni di valori tipiche degli stati dopoguerra del 1900. Dopo ciò la P.A. viene chiamata ad erogare nuovi tipi di prestazioni che sono orientate (oltre che a dar garanzia ai cittadini contro l’operato della P.A. e suoi eventuali eccessi di autorità) a realizzare i valori della persona ( ex art 32: d. alla salute). Il diritto amministrativo si è andato formando nell’Europa continentale nel corso del 19° secolo in parallelo all’evoluzione dello Stato di diritto (Formatosi in Europa Continentale in seguito alla Rivoluzione francese del 1789 e all’approvazione delle costituzioni liberali). Lo Stato di Diritto si regge su alcuni elementi strutturali che costituiscono infatti le precondizioni necessarie per sottoporre gli apparati amministrativi alla signoria della legge e dunque per la stessa nascita di un diritto amministrativo: ✓ Presuppone il trasferimento della titolarità della sovranità dal re ad un parlamento eletto dal corpo elettorale; ✓ Si fonda sul principio della separazione dei poteri; ✓ Diviene necessario l’inserimento nelle Costituzioni di riserve di legge queste escludono [riserva di legge assoluta ex. nella materia penale] o limitano [riserva di legge relativa] il potere normativo del governo; di 13451 ✓ Al cittadino deve essere riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della P.A. innanzi a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo istituzione del Consiglio di Stato nel 1889. Nel corso del 19° e 20° secolo si sono succeduti diversi modelli di Stato: 1) Con la Rivoluzione Francese emerse “Lo stato guardiano notturno” con 2 compiti: la garanzia del’ordine pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. 2) “Stato interventista” o “Stato sociale”: a livello centrale l’amministrazione dello Stato si potenziò con la crescita dei ministeri e degli enti deputati a svolgere le nuove funzioni e a livello locale si assunsero poteri di servizio pubblico. La presenza diretta o indiretta dello Stato nelle att. economiche e sociali determinò una crescita esponenziale della spesa pubblica. 3) “Stato regolatore”: rinuncia a dirigere o gestire direttamente attività economiche e sociali e si fa invece carico di predisporre soltanto regole e strumenti di controllo necessari affinchè l’attività dei privati non vada a ledere interessi pubblici rilevanti. Di fronte alla crisi finanziaria del 2008 sono state attuate misure di intervento pubblico diretto e indiretto (ex. sussidi alle imprese e famiglie) con la mobilitazione di molte risorse pubbliche. 1948: Nella Costituzione è previsto un ordinamento regionale. ➔ Nonostante ciò, nei primi decenni dopoguerra vi era ancora continuità nell’organizzazione amministrativa, improntata a un forte centralismo, pur in vigenza di una Costituzione ispirata ai principi del decentramento. Solo negli anni 70 con il Decreto del Presid. Della Repubblica del 1972 e col decreto 616/1977 si trasferiscono alcune funzioni amministrative dello Stato alle Regioni. Vi è quindi solo in tali anni l’attuazione del disegno costituzionale del regionalismo, attraverso l’istituzione di nuovi apparati burocratici a livello regionale. ➢ A partire dagli anni 90 quasi tutti gli enti pubblici economici furono trasformati in SPA. Tali processi di liberalizzazione portarono all’istituzione di AUTORITA’ DI REGOLAZIONE indipendenti dal potere esecutivo e dotati di poteri di regolazione di vigilanza e sanzionatori (ex. autorità per l’energia elettrica e il gas). ➢ Con decreto legislativo 165/2004 (Testo Unico del lavoro alle dipendenze delle P.A.) si è completato il percorso volto alla privatizzazione del pubblico impiego. Gli anni 90 sono gli anni delle RIFORME BASSANINI con tali riforme il legislatore costituente si è messo al passo della legislazione ordinaria. Nel 1997 entra in vigore la legge delega Bassanini n° 59 che vuole ripensare il modo di suddivisione delle funzioni amministrative dello Stato e delle autonomie locali. ➔ Si vuol applicare il PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’. Con decreto legislativo 112/1998 si individuano in modo specifico le funzioni amm. STATALI e quindi si lascia cadere verso il basso tutto quanto non è incluso nella competenza dello Stato. Il processo culminò con la legge costituzionale 3/2001 che ridisegnò l’assetto delle competenze legislative dello Stato e delle Regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo in base al principio di sussidiarietà verticale. Tale legge privilegia l’allocazione delle di 13452 CLARICH Rileva la distinzione tra d. amministrativo e d. costituzionale. ➔ Il primo è regolato in prevalenza da fonti normative sub-costituzionali e dai principi di derivazione giurisprudenziale ➔ Il secondo è regolato in prevalenza da fonti normative sub-costituzionali (leggi,regolamenti, statuti..) e da principi di derivazione giurisprudenziale. Il d. amministrativo rispetto al d. costituzionale è il suo concretamento. Esso infatti attua il disegno costituzionale. Ex: il diritto alla salute (ART 32 COST) trova poi svolgimento e attuazione pratica nella legislazione istitutiva del Servizio Sanitario nazionale e + in generale nella legislazione sanitaria. In generale il diritto pubblico regola istituti direttamente collegati alla sovranità dello Stato. Esso ha subito influenze esterne nel momento in cui si è avviato il processo d’integrazione degli ordinamenti nazionali all’interno dell’Unione Europea. Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto 5 profili: a) LEGISLAZIONE AMMINISTRATIVA. ART 117 1° comma: La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. ➔ La legislazione amministrativa ora infatti in molte materie è niente altro che la trasposizione, con gli adattamenti e le integrazioni necessarie, delle direttive europee. (ex. appalti pubblici). b) L’ATTIVITA’ ART 1 Legge 241 include tra i principi generali dell’attività amministrativa anche “i principi generali dell’ordinamento comunitario”. Questi ultimi sono ricavabili sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (ex. proporzionalità). c) L’ORGANIZZAZIONE Il d. europeo condiziona l’assetto organizzativo e funzionale degli apparati pubblici. Molte autorità indipendenti sono state istituite in attuazione di direttive europee. d) LA FINANZA PUBBLICA Il diritto europeo impone, agli Stati membri vincoli sempre + stringenti alla finanza pubblica che condizionano l’attività delle P.A. e l’attuazione dei loro programmi d’intervento. Ex: Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance dell’Unione economica e monetaria. e) LA TUTELA GIURISDIZIONALE Il d. europeo esercita un’influenza anche sul diritto processuale amministrativo. Il codice del processo amministrativo, adottato con il d.lgs. 104/2010 infatti stabilisce che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e “del diritto europeo”. I nessi tra d. amministrativo e d. privato possono essere ricondotti a 3 proposizioni principali: 1) IL DIRITTO AMM. è UN DIRITTO AUTONOMO DAL DIRITTO PRIVATO. di 13455 L’autonomia del d. amministrativo dal d. privato emerge indirettamente dalla legge 241/1990 che disciplina gli accordi stipulati tra amministrazione e soggetti privati. ➔ L’amministrazione può infatti negoziare con i soggetti destinatari di un provvedimento il miglior assetto degli interessi da incorporare in un accordo (anziché provvedere in modo unilaterale e autoritativo). A tali accordi si applicano i principi del codice civile, purchè compatibili con i principi del d. amministrativo. ➔ Essi si collocano in una relazione di AUTONOMIA RECIPROCA (in assenza di una regola speciale di d. amministrativo NON VALE automaticamente la regola generale del diritto comune). La specialità del d. amministrativo si giustifica per la necessità di curare l’interesse generale attraverso un opportuno bilanciamento degli interessi in gioco. 2) L’ATTIVITà DELLE P.A. è REGOLATA IN PARTE DA LEGGI AMMINISTRATIVE E IN PARTE DAL D. PRIVATO Le P.A. sono dotate di una capacità giuridica generale (possono assumere la titolarità di d. e obblighi). Le pubbliche amministrazioni dunque possono instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti dell’ordinamento regolate dal diritto comune. L’ART 1 legge 241/1990 enuncia infatti il principio secondo il quale “la P.A. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le n° di diritto privato”. Per ex. la stipula di un contratto di locazione temporanea in alternativa alla requisizione in uso di edifici per ospitare degli sfollati. ➔ Quindi quando la P.A. non agisce come autorità deve applicare il solo diritto privato. Con tali atti non autoritativi potrà ledere soltanto una diritto soggettivo (e non un interesse legittimo) e quindi l’eventuale controversia andrà risolta presso il giudice ordinario (e non presso il giudice amministrativo). Il solo limite generale che sussiste per esse è costituito dal fatto che la capacità giuridica generale è attribuita alle P.A. per realizzare le finalità di interesse pubblico affidate alla loro cura. 3) IN PRESENZA DI DETERMINATE CONDIZIONI, ANCHE SOGGETTI FORMALMENTE PRIVATI SONO SOTTOPOSTI A UN REGIME DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Ciò avviene quando devono svolgere attività sostanzialmente amministrativa (ex. appalti pubblici). Tali atti avranno dunque natura di provvedimenti e saranno sottoposti al controllo giurisdizionale da parte del giudice amministrativo. In conclusione, il diritto amministrativo non costituisce oggi né l’unico diritto applicabile alle P.A., né un diritto applicabile solo ad esse. La natura giurisprudenziale del diritto amministrativo La nascita del d. amministrativo in Francia e in Italia è legata all’istituzione di un giudice speciale per le controversie tra cittadino e P.A. Nel 1865 in Italia si attribuirono al giudice ordinario tutte le controversie tra privati e P.A. relative alla tutela di diritti soggettivi. Nel 1889, in seguito al sostanziale fallimento dell’esperienza del giudice unico, venne allora istituita la 4° Sezione del Consiglio di Stato che si auto attribuì la qualifica di giudice e intraprese l’opera di costruzione dei principi generali del diritto amministrativo. di 13456 ➔ Tali principi hanno chiarito i punti più oscuri di talune norme e sono andati a colmare le lacune contenute nella disciplina del processo amministrativo (per ex. elaborò nozioni dell’interesse legittimo, il principio della domanda..) Esiste una particolare materia dove questa funzione è stata ed è ancora importante: “vizi di legittimità del provvedimento amministrativo”. Tali vizi sono: • la violazione della legge, • l’eccesso di potere, • l’incompetenza. ➔ Le n° che prevedevano l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi infatti non definivano questi vizi. È stato allora proprio compito del Consiglio di Stato andar ad elaborare la categoria del vizio dell’eccesso di potere, formulando una serie di principi mai messi in discussione Ha individuato figure sintomatiche dell’eccesso di potere (ex. travisamento dei fatti, disparità di trattamento, insufficienza della motivazione, ingiustizia manifesta..) I difetti della legislazione amministrativa (molteplicità dei centri di produzione normativa, frammentazione, cattiva qualità dei testi, instabilità) danno origine a incertezze interpretative e applicazioni difformi delle medesime disposizioni da parte delle P.A. Per dirimere le questioni di principio + controverse, che hanno dato origine a orientamenti giurisprudenziali difformi, nell’ambito del Consiglio di Stato esiste un organo all’interno denominato “Adunanza Plenaria”. Esso è un collegio allargato composto da giudici provenienti da tutte le sezioni giudicanti (3°,4°,5° e 6°). ➔ Essa svolge una FUNZIONE NOMOFILATTICA, cioè di promozione di un’applicazione del diritto uniforme, rafforzata ancor + dall’ART 99 del “Codice del processo amministrativo”. ➔ L’art 99 infatti ci dice che “nel caso in cui una singola sezione giudicante (un giudice amm.) ritiene preferibile un’interpretazione diversa da quella dell’Adunanza Plenaria ( = ritiene di doversi discostare dal principio sancito dalla plenaria), non può decidere, ma deve rimettere il caso alla decisione di quest’ultima e deve poi conformarsi al suo orientamento. La stessa Adunanza Plenaria, con sentenza n° 3/1961, ha riconosciuto che il d. amministrativo è composto non solo di norme giuridiche (ossia n° positivamente create da parte del legislatore) ma anche di principi creati dalla giurisprudenza. La legge n° 241/1990, seppur offrendo una base legislativa + solida agli istituti fondamentali del d. amministrativo, non supera del tutto la natura giurisprudenziale del d. amministrativo. Da un lato, infatti, essa ha soltanto legificato e precisato principi già elaborati dalla giurisprudenza, dall’altro, essa non ha posto una disciplina comparabile per organicità con quella posta da altre leggi generali sul procedimento amministrativo, lasciando così ampi spazi d’integrazione alla giurisprudenza. Oggi le sezioni del Consiglio di Stato sono in totale 6. Al suo interno le sezioni giurisdizionali (che possono decidere sulle controversie) sono la 3°,4°,5° e 6°. Nell’ambito della giustizia amm. si può andare in Cassazione solo per motivi di giurisdizione. 1° grado TAR (Tribunali Amm. Regionali) 2° grado Consiglio di Stato che si pronuncia in appello rispetto alle sentenze dei TAR di 13457 Se c’è un danno al cittadino provocato dal pubblico dipendente c’è un estensione di responsabilità allo Stato questa è una buona garanzia per il cittadino (estensione della responsabilità solamente civile). ➔ Infatti l’amministrazione non può delinquere. ART 95: Il PDC dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri. I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri e individualmente degli atti dei loro dicasteri. ➔ Indirizzo politico inteso come insieme delle manifestazioni e delle volontà delle assemblee elettive. ➔ L’ Indirizzo amministrativo è dato dagli insiemi degli obbiettivi fissati dal Governo che deve perseguire l’attività amministrativa complessivamente intesa. Oggi l’indirizzo politico e l’indirizzo amministrativo devono collocarsi in un regime di separatezza che non si pone + in un rapporto di gerarchia. Il loro collegamento avverrà tramite direttiva. ART 97: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della P.A. ➔ Pone il principio fondamentale di LEGALITA’ e il principio che regola la distribuzione dell’attività della P.A. ➔ Ivi vi è il riconoscimento della necessaria sottoposizione della pubblica amm. alla legge = PRINCIPIO DI LEGALITA’. ➔ L’informazione che si ricava da tale articolo è la necessità che l’attività della P.A. venga organizzata e disciplinata dalla legge. L’interpretazione che si ricava è che questo articolo sia applicabile non soltanto all’organizzazione ma anche all’attività della pubblica amministrazione (nonostante non dica ciò espressamente in realtà la Cost). Tale ART pone una riserva di legge sull’organizzazione e sull’attività della pubblica amministrazione. ➔ La riserva di legge è RELATIVA. La legge pone prescrizioni di principio e consente l’emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenti le norme + di dettaglio che completano la disciplina della materia. ➔ Resta di fatto che tale riserva di legge è anche RAFFORZATA perché nel momento in cui si va a disciplinare l’organizzazione e l’attività della P.A. è stabilito uno specifico obbiettivo: assicurare il buon andamento e l’imparzialità della P.A. [La riserva di legge è assoluta nell’ambito penale è richiesto che la legge ponga una disciplina completa ed esaustiva della materia] La riserva di legge è una riserva di legge RELATIVA (e al contempo rafforzata): necessità che l’organizzazione e l’attività della P.A. siano disciplinate da una n° di legge, salvo le disposizione di dettaglio. di 134510 Principio di legalità: la P.A. deve agire necessariamente nei limiti previsti dalla legge. Tale principio esprime la necessaria sottoposizione della P.A. alla legge. La dottrina rinviene il fondamento del principio di legalità nell’art 1 della legge 241/1990: la P.A. persegue i fini determinati dalla legge. Sono affiorate nel tempo 3 diverse accezioni del principio di legalità: 1) In origine si pensava alla legalità come non contradditorietà alla legge (era meno stringente alla P.A.) 2) Legalità in senso formale: la P.A. non solo non deve contraddire la legge ma deve agire entro i limiti stabiliti dalla legge stessa 3) Legalità in senso sostanziale: necessaria sottoposizione della P.A. alla legge ➔ La P.A. non solo non deve contraddire la legge ma deve anche rispettare i limiti stabiliti dalla legge e agire conformemente ai contenuti e alla sostanza prevista dalla legge medesima. La riserva di legge relativa e il principio di legalità sostanziale assolvono l’analoga funzione garantistica di delimitare il potere esecutivo. ART 98: i Pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. ➔ Fonda il principio di indipendenza della P.A. rispetto a qualunque altro interesse che non sia l’interesse della Nazione! Il personale della P.A. dovrebbe essere sempre e cmq al servizio dell’interesse pubblico generale. ART 118: Le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. ➔ Tale attribuzione chiede necessariamente una previsione di tipo legislativo. Gli enti locali non possono emanare leggi, quindi gli unici soggetti che possono legiferare sono Regioni e Stato. Se pertanto il nostro ordinamento richiede che una determinata funzione sia meglio allocabile a livello + basso, la funzione da una legge regionale o statale verrà attribuita all’ente locale sfornito di potestà legislativa. Stato e Regioni a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina costituzionale hanno chiesto alla Corte costituzionale che fare nell’ipotesi in cui una funzione, in applicazione del nuovo art 118 Cost, debba essere svolta dallo Stato e non + dalla Regione (o viceversa). ➔ Al riguardo la Corte ha pronunciato la sentenza 303/2003 definita “Chiamata in sussidiarietà”: nel momento in cui in applicazione dell’art 118 la funzione amministrativa si sposta da un ente dotato di potestà legislativa ad un altro ente dotato di potestà legislativa, questo che riceve la funzione si porta con sé anche la relativa regolamentazione legislativa si porta con sé anche il potere di far la legge. ➔ Il problema non si pone quando la funzione va esercitata da un ente non fornito di potestà legislativa. Vi sono poi 3 articoli che riguardano la giustizia nei confronti della P.A. per le situazioni giuridiche soggettive vantate dal cittadino nei confronti della P.A. di 134511 ART 24 COST: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri d. soggettivi e interessi legittimi Pone il principio dell’azionalibità delle situazioni giuridiche soggettive Tale art. costituzionalizza la distinzione tra diritti e interessi legittimi ART 103 COST: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti dell’amministrazione degli interessi legittimi, e in particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi. Già allora c’erano altri soggetti che potevano giudicare quando c’era di mezzo la P.A. Tale art. ci dà già la coperta costituzionale per i TAR (istituiti nel 1971) Il giudice amministrativo (che in passato era il Consiglio di Stato) è il giudice dell’interesse legittimo il giudice ordinario è carente di giurisdizione. Ci sono dei casi in cui il giudice amm. può conoscere diritti soggettivi!!! Mai il giudice ordinario può conoscere di interessi legittimi. Mentre la giurisdizione del giudice amm. sugli interessi legittimi è GENERALE, la giurisdizione sui diritti soggettivi è SPECIALE (=tassativa). ART 113 COST: contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. È sempre possibile tutelarsi dagli atti della P.A. che provocano lesione ad 1 situazione giuridica soggettiva. 2 elementi inconciliabili sono potere amministrativo e diritto soggettivo. P.A. e diritto soggettivi non sono elementi inconciliabili perché ci sono dei casi in cui la P.A. esercita la propria attività non come autorità. Vi sono infatti dei casi in cui la P.A. eserciti la propria attività senza potere ledendo un diritto soggettivo. Se il giudice naturale nel d. soggettivo è il giudice ordinario, giudice naturale nell’interesse legittimo è il giudice amministrativo. 2° comma: tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Una legge che questo facesse sarebbe incostituzionale!!! = La tutela deve essere sempre ammessa. 3° comma: la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della P.A. nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. A conferma del principio di legalità! 2) FONTE PRIMARIA La fonte + importante sull’amministrazione è la legge! Legge statale approvata dalle 2 camere e promulgata dal PDR Atti aventi forza di legge decreti legge [adottato dal governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e che deve essere convertito in legge dalle Camere entro 60 gg =ART 77 COST] e decreti legislativi [è emanato dal governo sulla base di una legge di delegazione che definisce l’oggetto e determina i principi e i criteri direttivi e il limite di tempo entro il quale la delega può essere esercitata = ART 76 COST] “Chiamata in sussidiarietà” è chiaro che se il principio di legalità impone sempre una disciplina legislativa delle funzioni amministrative, se la funzione si sposta tra enti che hanno potestà legislativa essi si portano con sé anche la relativa regolamentazione giuridica. di 134512 Tutti gli enti territoriali hanno uno statuto costituzionalmente previsto. Il Testo Unico degli Enti locali (decreto legislativo 267/2000) ci dice che compito fondamentale dello Statuto degli enti locali (ossia dei Comuni, Province e Città metropolitane) è la previsione di principi relativi: Al funzionamento e all’organizzazione dell’ente Alle forme di controllo dell’ente medesimo Alle garanzie delle minoranze all’interno dell’ente Alle forme di partecipazione popolare. Pure gli altri ENTI PUBBLICI E LE REGIONI ordinarie possono emanare un proprio statuto. Lo Statuto di tali regioni determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. ART 117 2° comma lettera P: esiste una competenza legislativa esclusiva dello Stato relativamente agli organi di governo e alle funzioni fondamentali degli enti locali. Sicuramente lo Statuto non potrebbe andar a contrastare le leggi dello Stato individuanti gli organi costituenti Comuni, Provincie e Città metropolitane e loro funzioni. La costituzione prevede quindi una sovra-ordinazione della legge STATALE allo Statuto, ma non indica la relazione esistente fra Statuto e altre leggi. Clarich ci dice che in realtà tra lo Statuto e la legge, al di fuori della legge statale appena individuata che è una fonte sovraordinata dello Statuto, per tutte le altre leggi, e in particolare la legge regionale, vige una relazione di competenza ossia DI RECIPROCO RISPETTO non vi è una relazione di gerarchia!!! Nel momento in cui lo Statuto ha il compito di disciplinare particolari ambiti, quegli ambiti dalla legge non dovrebbero essere toccati. FONTI DI REGOLAZIONE DELL’AMMINISTRAZIONE A CARATTERE NON NORMATIVO Tali fonti di regolazione a carattere NON normativo non possono occuparsi di porre fini alla P.A. e non possono neppure affidare alla P.A. poteri amministrativi! Sono comunque atti con cui la P.A. va ad espletare un compito cmq importante SONO ATTI CON CUI LA P.A. DISCIPLINA UN ATTIVITA’ O UNA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA. Non sono fonti di diritto perché non contengono n° giuridiche!!!! 1) ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI Di regola i provvedimenti amministrativi hanno un contenuto concreto e si rivolgono a 1 o + destinatari determinati. Tali atti amministrativi generali sono invece fonti soggettivamente amministrative a carattere non normativo, GENERALI (si rivolgono a categorie di soggetti o a gruppi di soggetti che non è possibile determinare prima della loro emanazione) e che sono talora di 134515 suscettibili di essere applicati a una ripetuta serie di casi (hanno il carattere dell’astrattezza). Tali atti sono propedeutici a un successivo provvedimento amministrativo oppure rispetto ad un successiva attività Tale atto invece NON E’ ASTRATTO quando la fattispecie è specifica l’atto sarà quindi applicabile solo qualora si verifichi uno specifico caso. Ex. bando di concorso per l’assunzione dei dipendenti nelle P.A. oppure bandi per la selezione del contraente privato nei contratti di fornitura. Sono atti amministrativi generali privi del carattere di astrattezza, dei quali è dunque certa la natura non normativa. Costituiscono l’atto di avvio del procedimento per la selezione di personale. Hanno contenuto concreto perché esauriscono i loro effetti al completamento della procedura, che avviiene con l’approvazione della graduatoria finale. Ex. bandi militari Ex. atti di pianificazione e di programmazione (ex. della spesa sanitaria) con tali atti si prefigurano obiettivi, limiti, priorità e altri criteri che presiedono all’esercizio dei poteri amministrativi e all’attività degli uffici pubblici. Gli atti amministrativi generali sono soggetti a un regime giuridico che deroga in parte a quello proprio dei provvedimenti amministrativi contenuto nella legge 241/1990 perché: a) Non richiedono una motivazione; b) Il procedimento per la loro adozione non prevede la partecipazione dei soggetti privati; c) L’attività dell’amministrazione diretta alla loro emanazione è esclusa dal diritto di accesso (ai documenti) 2) PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI CONTINGIBILI ED URGENTI DELLA P.A. Ci sono dei casi in cui la pubblica amministrazione può emanare dei provvedimenti che assumono la forma giuridica delle ordinanze contingibili (che intervengono in situazioni molto particolari) ed urgenti (devono intervenire in modo tempestivo) per far fronte a situazioni di emergenza imprevedibili e che possono mettere a rischio interessi fondamentali della comunità (ex. incolumità pubblica, sanità). Tali situazioni non sono tipizzate e disciplinate ex ante da fonti primarie in quanto sono IMPREVEDIBILI. Ex. ordinanze contingibili e urgenti che il Sindaco emana in qualità di ufficiale del Governo al fine di prevenire ovvero affrontare dei gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica ovvero la sicurezza urbana il sindaco cumula infatti 2 diverse funzioni: è capo dell’Amm. comunale ma è anche ufficiale di Governo (in certe situazioni si pone come esponente dell’amministrazione centrale porta il potere governativo che sta a Roma nell’ambito del Comune). ➢ Tale norma (indicata all’ ART 54 del Testo Unico degli Enti Locali) individua: • l’attività emanante, • il presupposto (al fine di prevenire o eliminare gravi pericoli) • Il fine pubblico da realizzare. di 134516 La norma non ci dice nulla in + perché la situazione è una situazione contingibile e urgente che la norma di legge non è in grado di predeterminare in maniera completa. ex emergenza in periodo di alluvioni ➢ L’autorità competente è dunque titolare di un’ampia discrezionalità sia nel momento in cui apprezza in concreto se la situazione di fatto giustifichi l’esercizio del potere di ordinanza, sia nel momento in cui essa individua le misure specifiche da adottare. Il problema fondamentale delle n° che configurano provvedimenti contingibili e urgenti è un problema di LEGALITA’ SOSTANZIALE. Se oggi il principio di legalità in senso sostanziale vuole che l’agire della P.A. sia regolato in maniera totalizzante, tali ordinanze sarebbero sempre illegittime! Fermo restando che una norma come l’art 54 rispetta la legalità formale, la norma rispetta la legalità sostanziale? La Corte Costituzionale a riguardo ha disposto che norme di questo tipo che in astratto non rispettano il principio di legalità sostanziale sono comunque coerenti col sistema a condizione che siano circondate di alcune cautele: a) Il provvedimento contingibile e urgente che viene emanato non deve essere in contrasto con i principi generali dell’ordinamento b) Il provvedimento contingibile e urgente non deve essere in contrasto con i principi fondamentali della Costituzione c) Tale provvedimento deve essere adeguatamente motivato d) Tale provvedimento deve essere adeguatamente pubblicizzato e) Tale provvedimento deve avere un efficacia limitata nel tempo non vi deve essere una reiterazione nel tempo di questo provvedimento. Tuttavia ove la situazione di emergenza tenda a protrarsi, le ordinanze acquistano necessariamente anche un carattere di astrattezza e perdono il carattere della temporaneità. 3) PROVVEDIMENTI CHE SONO CARATTERIZZATI DALL’URGENZA Ci sono delle volte in cui la P.A. è autorizzata dalla legge ad emanare alcuni provvedimenti amministrativi sul presupposto dell’urgenza. Ex. provvedimenti volti all’espropriazione per pubblica utilità la P.A. ha la possibilità di dichiarare l’urgenza dei lavori da eseguire, riuscendo ad andare ad esempio ad occupare i fondi dei privati. Questo provvedimento è perfettamente conforme alla legalità sostanziale. 4) DIRETTIVE AMMINISTRATIVE. Le direttive amministrative individuano i fini e gli obbiettivi da raggiungere, criteri di massima e mezzi per raggiungere i fini non hanno quindi un contenuto con prescrizioni assolute. Si distinguono generalmente le direttive che si inseriscono in rapporti interorganici dalle direttive che attengono a rapporti intersoggettivi. 1) Inter-organica All’interno delle strutture organizzative più complesse la P.A. può essere composta da + persone fisiche o comunque da + organi. Le direttive interorganiche sono uno strumento attraverso il quale l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati. sono organi che si trovano all’interno di una stessa P.A. di 134517 degli organi subordinati, specificando le finalità, le priorità.. Il destinatario può anche disattenderle purché fornisca una motivazione congrua. c) Circolari informative, sono uno strumento con il quale vengono diffuse all’interno dell’organizzazione notizie, informazioni e messaggi di varia natura. Sono delle regole di condotta la cui violazione non potrà restare priva di conseguenza. La funzione amministrativa La legge, quando istituisce un apparato amministrativo, ne delinea anzitutto le funzioni correlate alle finalità di interesse pubblico che questo deve raggiunge; tali funzioni concorrono a definire la MISSIONE affidata ad un soggetto pubblico che consiste appunto nella cura di un determinato interesse pubblico individuato dalla legge. Vi sono 3 funzioni amministrative distinte: 1) Funzione amministrativa attiva 2) Funzione amministrativa consultiva (emanazione di pareri) 3) Funzione di amministrazione di controllo (vi sono apparati pubblici deputati a svolgere una funzione di controllo su atti compiuti da qualcun altro oppure sull’ attività). La funzione di amm. attiva complessivamente intesa consiste nell’esercizio di poteri amministrativi attribuiti dalla legge agli apparati pubblici per il perseguimento dell’interesse pubblico --> I fini pubblici d’interesse generale (ex. istruzione, sanità..) sono individuati dalla legge e devono essere perseguiti dalla P.A. attraverso poteri amministrativi a lei attribuiti dalla legge. Le funzioni amministrative (singolarmente intese) sono INVECE i singoli compiti che la legge attribuisce all’amministrazione per la cura in concreto dell’interesse pubblico. In relazione a dette funzioni, la legge attribuisce agli apparati amministrativi i poteri necessari e distribuisce la titolarità di questi ultimi tra gli organi che compongono l’apparato (= COMPETENZE). ➢ = PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO = è una manifestazione di volontà volta alla cura in concreto di un interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i soggetti destinatari del provvedimento medesimo (ex. espropriazione, sanzione amministrativa). L’art 3 legge 241/1990 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, indicando un elemento tipico degli ATTI AMMINISTRATIVI, che li differenzia dagli atti privati [il motivo che induce il soggetto a porre in essere il negozio giuridico è irrilevante in tal caso]. Nel momento in cui la P.A. va ad esercitare i poteri amministrativi a lei attribuiti, svolge in concreto la funzione amministrativa. di 134520 Però, per poter adempiere alla funzione di perseguimento del pubblico interesse, non necessariamente la P.A. è chiamata ad esercitare dei poteri amministrativi. Ogni tanto infatti essa è chiamata a compiere delle attività meramente materiali e che non sono esercizio di potere amministrativo. (Ex. ispezione) ➢ Dette: OPERAZIONI AMMINISTRATIVE Altre volte potrebbe essere chiamata a compiere un semplice ATTO AMMINISTRATIVO che costituisce un frammento dell’attività posta in essere da un apparato amministrativo. ➢ Questo atto si presta ad essere valutato soprattutto sotto il profilo della conformità o meno all’ordinamento (legittimità) e dell’attitudine a soddisfare nel caso concreto l’interesse pubblico. Nozione conclusiva di attività amministrativa: L’attività amministrativa consiste nell’insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni (inclusi i singoli atti o provvedimenti amministrativi) posti in essere da una P.A. nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. ➢ L’attività amministrativa si presta a qualificazioni che consentono di valutare in modo globale l’operato delle singole amministrazioni in termini sia di legalità, sia di efficienza, efficacia ed economicità. L’attività amministrativa è rivolta ad uno scopo, ossia al perseguimento di un interesse pubblico, e per questo, anch’essa è dotata del carattere della DOVEROSITA’. Il mancato esercizio dell’attività può essere fonte di responsabilità ai sensi dell’art. 28 Cost. che pone: ➢ Il principio di responsabilità del funzionario che non ha operato ➢ Il principio di responsabilità dell’amministrazione nei confronti del cittadino che possa eventualmente subire un danno. Il potere Come già detto, l’attività amministrativa può esprimersi nell’adozione di atti o provvedimenti amministrativi che sono la concretizzazione dei poteri amministrativi previsti dalla legge. In relazione a ciascuna funzione, la legge individua i POTERI conferiti al singolo apparato. Il potere è la capacità astratta di tenere un certo comportamento. Titolare del potere amministrativo è L’ORGANO AMMINISTRATIVO inteso quale persona fisica o collegio di persone ➢ Avrà la possibilità di immedesimarsi nella P.A.! L’organo investito agisce in nome e per conto della P.A. I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una capacità giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. (Tale capacità giuridica speciale si aggiunge alla capacità giuridica generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la titolarità di diritti e obblighi, al pari delle persone giuridiche private). ➢ Questi provvedimenti comportano quale EFFETTO una costituzione, modificazione o estinzione di una situazione giuridica soggettiva si va a modificare la sfera giuridica dei cittadini. di 134521 Il POTERE AMMINISTRATIVO E’: ❖ AUTORITATIVO La P.A. può imporre la sua volontà nei confronti di cui subisce gli effetti dei poteri amministrativi (Tale vicenda giuridica si può produrre anche contro la volontà di chi subisce gli effetti). ➢ Infatti l’art 21 bis della legge 241/1990 specifica che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”. La legge risolve eventuali conflitti attraverso un GIUDIZIO DI PREVALENZA di un interesse sull’altro (ex. in presenza di un interesse pubblico per la realizzazione di una scuola l’interesse del privato proprietario del fondo su cui detta scuola deve sorgere soccombe). = il potere è dunque autoritativo!!! ❖ TIPICO [si possono produrre unicamente le vicende giuridiche predeterminate da parte della legge] ➢ Le ordinanze contingibili ed urgenti sono le uniche atipiche perché il legislatore non è in grado di stabilirle preventivamente ❖ NOMINATO [perché sono solo quelli previsti dalla legge e attribuiti all’organo]. ❖ Il provvedimento è anche UNILATERALE in quanto costituisce estrinsecazione unicamente della volontà del soggetto che lo emana, a prescindere dalla volontà del soggetto che ne subisce gli effetti. L’unilateralità del potere non è però un elemento indefettibile di quest’ultimo poiché esso può essere fatto oggetto in certi casi di un accordo con il destinatario dell’atto e dunque può acquisire una connotazione consensuale e una struttura bilaterale. ❖ INESAURIBILE perché finché resta in vigore la norma attributiva, esso si presta ad essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni concrete. Il procedimento amministrativo L’esercizio del potere amm. avviene attraverso una sequenza, individuata anch’essa dalla legge, di operazioni e di atti strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo degli effetti giuridici tipici nei rapporti esterni. Il procedimento assolve + compiti: 1) Garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere (presentazione di memorie, documenti, audizione personale) a tutela dei propri interessi che sono suscettibili di essere pregiudicati; 2) Consentire all’amministrazione di acquisire informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento; 3) Assicurare il coordinamento tra le P.A. Il rapporto giuridico amministrativo Il rapporto giuridico amministrativo è il rapporto che intercorre tra la P.A. che esercita un potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo. Il diritto soggettivo consiste in un potere di agire, riconosciuto e garantito dall’ordinamento giuridico, per soddisfare un proprio interesse in maniera piena e incondizionata. di 134522 2) Deve individuare il fine pubblico da perseguire. Il fine pubblico che la P.A. deve perseguire è eteroimposto dalla norma: quest’ultima orienta le scelte effettuate in concreto dall’amministrazione e condiziona la legittimità del provvedimento emanato. La violazione del vincolo del fine (ossia il perseguimento da parte del provvedimento emanato di un fine diverso) configura un vizio di eccesso di potere per sviamento. 3) Deve individuare i presupposti e i requisiti sostanziali per l’esercizio del potere amministrativo ossia deve individuare i fatti costitutivi del potere la loro sussistenza in concreto è una delle condizioni per l’esercizio legittimo del potere. A seconda delle espressioni linguistiche utilizzate, il potere può risultare + o meno ampiamente vincolato o, per converso, + o meno ampiamente discrezionale. ➢ Al primo estremo si collocano i poteri integralmente vincolati (in tal caso vi è il massimo di analiticità di una n° attributiva di potere). L’amministrazione non ha altro compito se non quello di verificare se nella fattispecie concreta siano rinvenibili tutti gli elementi indicati dalla n° attributiva e, nel caso positivo, di emanare il provvedimento che produce gli effetti rigidamente predeterminata dalla norma. Ex. ipotesi dell’iscrizione all’albo degli avvocati. ➢ Al secondo estremo si pongono i poteri sostanzialmente in bianco che rimettono al soggetto titolare del potere spazi pressoché illimitati di apprezzamento, di valutazione delle fattispecie concrete e di determinazione delle misure necessarie per tutelare un determina interesse pubblico. In tal caso la norma d’azione fa ricorso ai “concetti giuridici indeterminati” perché utilizza formule linguistiche tali da non consentire di accertare in modo univoco il loro verificarsi in concreto. Ex: norma che va ad attribuire il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti. La tecnica normativa dei concetti giuridici indeterminati comporta inevitabilmente una caduta del valore della legalità sostanziale. Tuttavia attribuire in ogni occasione poteri amministrativi vincolati è pressoché impossibile perché il parlamento, di fronte alla rapidità dei cambiamenti, è sempre meno in grado di porre un sistema completo e preciso di regole che definiscano per ogni possibile evento futuro l’assetto degli interessi. È dunque in qualche misura costretto a delegare ad apparati pubblici ambiti + o – ampi di valutazione di fatti e interessi. 4) Deve stabilire quelle che risultano essere le modalità di esercizio del potere amministrativo (a seconda che il potere risulti essere discrezionale o vincolante). La norma attributiva del potere deve quindi individuare la sequenza degli atti e degli adempimenti necessari per l’emanazione del provvedimento finale. 5) Deve stabilire i tempi particolari per l’esercizio del potere medesimo art 241/1990 se nulla è disposto c’è un termine generale. La norma attributiva del potere può individuare un termine per l’avvio dei procedimenti d’ufficio e può porre il termine massimo entro in quale, una volta avviato il procedimento, l’amministrazione deve emanare il provvedimento conclusivo. 6) Deve stabilire gli effetti giuridici e quindi le vicende giuridiche prodotte dall’esercizio del potere La norma d’attribuzione del potere ci deve quindi dire quali sono le situazioni giuridiche soggettive che vengono costituite, modificate o eliminate dal potere amministrativo. di 134525 Il potere discrezionale In base al principio di legalità sostanziale, ossia della necessaria sottoposizione alla legge del potere amministrativo, la P.A. non potrebbe far altro che svolgere la propria attività con poteri vincolanti. L’attribuzione di poteri amministrativi unicamente vincolanti: Farebbe venir meno la stessa ragion d’essere della P.A. perché i privati sarebbe altrimenti in grado di valutare da soli se una certa attività o un certo comportamento siano consentiti. Non sarebbe materialmente possibile perchè la legge, essendo astratta e generale, non può andar a predeterminare tutte le situazioni che si possono verificare. Se la maggior parte dei poteri amministrativi conferiti sono discrezionali, sorge il problema di come conciliare 2 esigenze: 1) Attribuire all’amministrazione quel tanto di discrezionalità che consenta la flessibilità necessaria per gestire i problemi della collettività; 2) Evitare che la discrezionalità si traduca in arbitrio. ➢ l’amministrazione titolare di un potere ha un ambito di libertà + ristretto rispetto ai privati in quanto la scelta tra una pluralità di soluzioni può avvenire, non solo nel rispetto dei limiti “esterni” posti dalla norma di conferimento del potere e dai principi generali dell’azione amministrativa, ma anche nel rispetto di un vincolo “interno” consistente nel dover perseguire il fine pubblico. Mentre nel d. privato l’autonomia negoziale è espressione della libertà dei privati di provvedere alla cura dei propri interessi (nei limiti del lecito). Volendo porre una definizione di discrezionalità amministrativa essa consiste nel margine di scelta che la norma rimette all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico. ➢ La norma attributiva non predetermina in modo compiuto e perfetto le modalità dell’agire dell’amministrazione. ➢ Il fine pubblico, per definire la discrezionalità amministrativa, lo chiamiamo FINE PRIMARIO O INTERESSE PRIMARIO. La discrezionalità amministrativa si compone di 2 momenti: A) Di apprezzamento o ponderazione: innanzitutto la P.A. deve effettuare una scelta. La scelta avviene attraverso una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie (acquisiti nel corso dell’istruttoria procedimentale). Tuttavia, poiché gli interessi non vivono isolati nell’ordinamento, l’interesse primario deve essere messo a confronto e valutato alla luce degli interessi secondari rilevanti [pubblici o privati] ➢ Compito della P.A. è massimizzare la realizzazione dell’interesse primario, con il minor sacrificio possibile degli interessi secondari incisi dal provvedimento. L’attività di ponderazione è un attività delicata e soprattutto doverosa! Ex: per approvare il progetto di un’autostrada, l’amministrazione deve tener conto, oltre che dell’interesse primario alla viabilità, anche di quello relativo alla tutela dell’ambiente, agli oneri a carico della finanza pubblica, agli interessi delle comunità locali.. di 134526 Se la scelta è tra diversi tracciati, la strada andrebbe costruita in una zona agricola. B) Di Volizione l’esercizio della discrezionalità amministrativa consiste non in un attività meramente interpretativa (ossia di concretizzazione della norma contenente i concetti giuridici indeterminati) ma in un’attività volitiva e creativa dell’amministrazione. Il merito amministrativo connota l’attività dell’amministrazione da considerare essenzialmente libera. E’ l’ insieme delle soluzioni che sono tutte ugualmente congrue e logiche rispetto al perseguimento dell’interesse primario e che recano tutte un ugual pregiudizio rispetto agli interessi secondari. (ex. se devo effettuare una scelta tra 3 tracciati identici la scelta è libera). ➢ La scelta tra una pluralità di soluzioni tutte legittime (ragionevoli, proporzionate, coerenti con il fine pubblico) può essere apprezzata solo in termini di opportunità o inopportunità ex la revoca interverrà solo su un provvedimento inopportuno!!! Il merito è insindacabile da parte del giudice amministrativo nell’ambito del giudizio di legittimità. ➢ I vizi di merito sono sindacabili solo quando il legislatore lo prevede espressamente In tal caso giurisdizione speciale di merito. Bisogna effettuare una distinzione tra controlli (posti in essere da talune apposite autorità): • Di merito sono finalizzati a modificare o sostituire l’atto oggetto del controllo e di tutela giurisdizionale. ➢ Il giudice amministrativo può rivalutare le scelte discrezionali dell’amministrazione(ex. modificando la sanzione pecuniaria irrogata) = giurisdizione “con cognizione estesa al merito”. • Di legittimità sono finalizzati ad annullare gli atti amministrativi. La discrezionalità amministrativa va tenuta distinta dalle valutazioni tecniche. ➢ Le valutazioni tecniche si riferiscono ai casi in cui la norma attributiva del potere rinvia a nozioni tecnologiche o scientifiche (richiedenti conoscenze tecniche) che in sede di applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilità o che consentono giudizi espressi solo in termini di probabilità. ➢ Applicare la regola tecnica significa raggiungere un risultato incerto o opinabile. Ex. valutazione del pregio artistico di un bene. Tale valutazione muta a seconda dell’esperto che la effettua. [La norma attributiva del potere ci dice che in presenza di un pregio artistico rilevante è necessario che vengano compiute delle opere di conservazione]. Ex. le valutazioni di ingegneri volte a valutare il grado di pericolosità di edifici lesionati.. Mentre la discrezionalità amministrativa pura attiene al piano della valutazione e comparazione degli interessi, le valutazioni tecniche attengono al piano dell’accertamento dei fatti alla luce di criteri tecnico-scientifici. = “discrezionalità tecnica” Fino al 1999 il giudice amministrativo poteva effettuare solamente un sindacato estrinseco su tali valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione[ossia un controllo dall’esterno]. ➢ Tali valutazioni tecniche erano infatti considerate rientranti nel merito amministrativo e pertanto ritenute insindacabili. di 134527 ➢ Il provvedimento amministrativo illegittimo, è idoneo a degradare il diritto soggettivo, trasformandolo in semplice interesse legittimo. Ex. diritto di proprietà che può essere limitato dal potere espropriativo. ➢ Diritti soggettivi “in attesa d’espansione” sono invece diritti, già attribuiti in astratto alla titolarità di un soggetto privato, il cui esercizio è però condizionato all’esercizio di un potere dell’amministrazione, nei confronti del quale il titolare del diritto può vantare un semplice interesse legittimo. Ex: autorizzazione ad aprire un esercizio commerciale. 5° teoria: interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto da una norma volta a tutelare in modo diretto e immediato l’interesse pubblico. L’interesse legittimo è occasionalmente protetto dalla n° attributiva del potere perché lo scopo principale della norma attributiva del potere è la tutela diretta dell’interesse pubblico. ➢ Nel momento in cui la n° attributiva del potere riesce a realizzare in modo diretto l’interesse pubblico indirettamente riesce a proteggere l’interesse legittimo. L’interesse legittimo fonda in capo al suo titolare soltanto la pretesa a che l’amministrazione eserciti il potere in modo legittimo, cioè in conformità con quanto prescritto dalla norma attributiva del potere. Ex. chi partecipa a un concorso pubblico che si svolge in modo regolare e tuttavia non si colloca nella graduatoria dei vincitori all’esito delle prove vede cmq soddisfatto il proprio interesse legittimo. Ove il potere sia stato esercitato in modo non conforme alla norma attributiva del potere, il titolare dell’interesse può proporre ricorso al giudice amministrativo al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo. La teoria dell’interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto risulta la + fondata, anche se oggi non ne possiamo accettare le conclusioni. ➢ Il ragionamento non è sbagliato perché se la P.A. utilizza il proprio potere in modo conforme alla norma attributiva del potere, realizza l’interesse pubblico. Ma se tale realizzazione avviene rispettando quando disposto dalla norma, in alcun modo il privato si può lamentare di una lesione al suo interesse legittimo che ha ottenuto una piena tutela. ➢ Conclusione: obbiettivo unico della norma attributiva del potere è il perseguimento dell’interesse pubblico. L’interesse legittimo trova una protezione solo in via indiretta. ➢ Tale impianto è entrato in crisi in seguito all’emergere di una nuova sensibilità, più in linea con i valori espressi dalla Costituzione e dalla legge 241/1990. Si è sottolineato per esempio che la Costituzione attribuisce ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi una pari dignità : ad entrambi l’ordinamento deve assicurare una tutela piena ed effettiva (ART 24 COST). Con sentenza della Corte di Cassazione 500/1999 si è prevista la risarcibilità del danno da lesione all’interesse legittimo. tale tutela risarcitoria è di spettanza del giudice amministrativo (art 7 Codice del processo amministrativo). di 134530 La Corte Costituzionale nella citata sentenza 204/2004, ha inteso l’azione risarcitoria come tecnica di tutela dell’interesse legittimo che si affianca e integra la tecnica di tutela più tradizionale costituita dall’annullamento. Infatti tale interesse legittimo, che ha per oggetto un bene della vita che il titolare mira ad acquisire o a conservare, è suscettibile di subire una lesione ad opera di un provvedimento illegittimo. ➢ Per la prima volta le Sezioni Unite della Cassazione hanno messo in evidenza il fatto che l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva che è sempre collegata ad un bene della vita. ➢ L’interesse legittimo non ha quindi una natura meramente processuale, ma è un qualche cosa che ha un carattere sostanziale per il suo collegamento ad un bene della vita. ➢ Ai sensi dell’art 2043 del codice civile, è ingiusto anche il danno arrecato all’interesse legittimo anche questo danno va risarcito. Dato che l’interesse legittimo ha natura sostanziale, la norma attributiva del potere non ha come unico scopo la protezione dell’interesse pubblico. ➢ Si può infatti affermare che la norma di conferimento del potere abbia la doppia funzione di: Tutelare l’interesse pubblico (così da consentirne la cura in concreto da parte dell’amministrazione, anche a costo del sacrificio di interessi privati); Tutelare l’interesse del privato (che mira ad acquisire o a conservare una utilità finale o un bene della vita). In conseguenza si può stabilire che tali norme attributive del potere hanno una funzione di garanzia della situazione giuridica soggettiva del privato e fungono da guida e vincolo per l’amministrazione nella realizzazione dell’interesse pubblico. In definitiva, l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva, correlata ad un bene della vita e al potere della P.A. e tutelata in modo diretto dalla norma attributiva del potere, che attribuisce al suo titolare una serie di poteri e facoltà volti a influire sull’esercizio del potere medesimo allo scopo di conservare o acquisire un bene della vita. Mai possono entrare in gioco interessi legittimi nei rapporti tra privati ➢ I poteri e le facoltà in questione si esplicano principalmente all’interno del procedimento attraverso l’istituto della partecipazione. Quest’ultima consente al privato di accedere agli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti. Il privato può così cercare di orientare le valutazioni discrezionali dell’amministrazione in senso a sé favorevole. ➢ Corrispondono poi in capo all’amministrazione una serie di doveri comportamentali nella fase procedimentale e nella fase decisionale [buona fede, imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità, esatta rappresentazione dei fatti, acquisizione completa degli interessi rilevanti..] che sono finalizzati anche alla tutela dell’interesse del soggetto privato. Il titolare dell’interesse legittimo fa valere una pretesa nei confronti dell’amm. a che il potere sia esercitato in modo legittimo e in senso conforme al proprio interesse all’acquisizione o alla conservazione di 1 bene della vita. “La prestazione” che viene richiesta all’amministrazione ha di 134531 carattere infungibile in quanto il titolare dell’interesse legittimo potrà acquistare o conservare una certa utilità esclusivamente tramite l’esercizio o il mancato esercizio del potere da parte dell’unica autorità competente. Sotto il profilo funzionale gli interessi legittimi possono essere suddivisi in 2 categorie: 1) INTERESSI LEGITTIMI OPPOSITIVI sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico che incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario e che sacrifica l’interesse di quest’ultimo. Ex. espropriazione, irrogazione di una sanzione amministrativa. ➢ Il suo interesse a evitare che si determini una compressione della propria sfera giuridica è soddisfatto nel caso in cui l’amministrazione, all’esito del procedimento, si astenga dall’emanare il provvedimento che produce l’effetto negativo. In tal caso il procedimento si apre usualmente d’ufficio e la comunicazione di avvio del procedimento instaura il rapporto giuridico amministrativo. Il bisogno di tutela di tali interessi legittimi oppositivi è correlato all’interesse alla conservazione del bene della vita suscettibile di essere sacrificato in seguito all’emanazione del provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato. ➢ L’annullamento dell’atto impugnato con efficacia ex tunc soddisfa in modo specifico tale bisogno = il ricorrente viene reintegrato nella situazione in cui esso si trovava prima dell’emanazione del provvedimento. Per quanto riguarda la tutela risarcitoria, questa è correlata ai danni derivanti dalla privazione o limitazione nel godimento del bene della vita nel caso in cui il provvedimento illegittimo abbia trovato esecuzione. ex. il proprietario di un fondo sottoposto a esproprio deve essere risarcito del danno correlato al mancato godimento del bene in tal periodo. 2) INTERESSI LEGITTIMI PRETENSIVI sono correlati a poteri amministrativi il cui esercizio determina la produzione di un effetto giuridico che incide positivamente e che amplia la sfera giuridica del destinatario, dando soddisfazione all’interesse di quest’ultimo. Ex. autorizzazione all’iscrizione in un albo professionale o per l’avvio di un attività economica. In tal caso il procedimento si apre in seguito alla presentazione di un’istanza o domanda di parte che fa sorgere l’obbligo di procedere e di provvedere in capo all’amministrazione titolare del potere e instaura il rapporto giuridico amministrativo. Il bisogno di tutela di tali interessi legittimi pretensivi è correlato invece all’interesse all’acquisizione del bene della vita per mezzo dell’emanazione del provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato. ➢ Rispetto a tal bisogno, l’annullamento del provvedimento di diniego o l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di concludere il procedimento nel termine stabilito, si rivelano insufficienti. Soltanto una sentenza che accerti la spettanza del bene della vita e che condanni l’amministrazione a emanare il provvedimento richiesto risulta pienamente satisfattiva. = AZIONE DI ADEMPIMENTO, ossia che condanna a un facere specifico. Tale azione di adempimento è stata prevista in tempi recenti dalla giurisprudenza e nel Codice del processo amministrativo. Nell’ambito del processo quindi il giudice amministrativo può: di 134532 I portatori di tali interessi possono promuovere l’osservanza da parte delle amministrazioni dei doveri: • Non in sede giurisdizionale; • Attraverso campagne di sensibilizzazione dell’opinione pubblica; • Attraverso sollecitazioni ad attivarsi (ex. petizioni); • Intraprendendo azioni di tipo politico. Emerge così la necessità di distinguere gli interessi di fatto dagli interessi legittimi. Un interesse legittimo ha 3 caratteristiche fondamentali: 1) È personale 2) È differenziato un interesse è giuridicamente protetto quando la posizione in cui si trova il cittadino rispetto all’amministrazione gravata da un dovere di agire è differenziata rispetto a quella della generalità dei soggetti dell’ordinamento. Il criterio della differenziazione è particolarmente studiato dalla giurisprudenza nell’ambito dei “permessi di costruire”. Ex. il proprietario di un terreno che confina con il terreno in relazione al quale è stata rilasciata una concessione edilizia per la costruzione di un edificio che impedirebbe una vista panoramica si trova in una posizione differenziata rispetto al proprietario di aree distanti. 3) È qualificato dalla norma di legge. Una volta appurato il carattere differenziato di un interesse rispetto a quello della generalità dei soggetti, occorre valutare se tale interesse sia tutelato dalle norme che attribuiscono il potere e se, pertanto, il suo titolare possa vantare una posizione qualificabile come “interesse legittimo”. Sono interessi di mero fatto (con una dimensione superindividuale): I. GLI INTERESSI DIFFUSI O ADESPOTI . Essi sono interessi non personalizzati riferibili in modo indistinto alla generalità della collettività o a categorie ampie di soggetti (ex. consumatori, risparmiatori, tutela dell’ambiente..). Il carattere diffuso dell’interesse deriva dalla caratteristica del bene ad esso correlato che NON è SUSCETTIBILE DI APPROPRIAZIONE O DI GODIMENTO ESCLUSIVO. ➢ Per quanto riguarda il profilo procedimentale, l’art 9 della legge 241/1990 ha attribuito la facoltà di intervenire nel procedimento a qualsiasi soggetto portatore di interessi pubblici o privati nonché ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazione o comitati” ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento amministrativo. ➢ Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale in alcuni settori il legislatore ha attribuito a determinati soggetti (istituiti per la cura di interessi diffusi) una speciale legittimazione a ricorrere. Ex. in materia ambientale si è attribuita alle associazioni che abbiano ottenuto un riconoscimento dal ministero dell’Ambiente la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo a tutela degli interessi ambientali. II. INTERESSI COLLETTIVI Sono interessi riferibili a specifiche categorie di soggetti o a gruppi organizzati (ex. associazioni sindacali dei lavoratori, collegi professionali, ordine degli avvocati..). di 134535 A questi organismi è stata riconosciuta in giurisprudenza una legittimazione processuale autonoma, correlata a una situazione di interesse legittimo, allo scopo di tutelare gli interessi della categoria in quanto tale [e non dei singoli appartenenti alla categoria]. III. INTERESSI OMOGENEI O ISOMORFI vanno distinti dagli interessi diffusi perché hanno di per sé una natura individuale e acquistano una dimensione collettiva solo per il fatto di essere comuni a una pluralità o molteplicità di soggetti. Ex caso degli utenti del servizio elettrico di una città nella quale si verifica una situazione di interruzione della fornitura di energia elettrica. In tal caso i titolari di tali interessi omogenei possono agire in giudizio autonomamente. Per questi interessi l’ordinamento prevede forme di tutela non giurisdizionale semplificate innanzi a organismi di mediazione o conciliazione. Di recente il legislatore ha introdotto rimedi processuali particolari = AZIONI COLLETTIVE = “class action” nelle quali i diritti lesi dal comportamento illecito sono dedotti in giudizio da un rappresentante dell’intera classe. ➢ Ex. Il codice del Consumo prevede un azione collettiva risarcitoria da proporsi innanzi al giudice ordinario in relazioni a comportamenti che ledono + consumatori. ➢ Ex. ricorso da parte dei titolari di interessi rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori per l’efficienza delle amministrazioni da esperire innanzi al giudice amministrativo in caso di accertata violazione di livelli e standard di qualità predefiniti. il ricorso non consente una tutela risarcitoria, ma mira soltanto ad ottenere una pronuncia del giudice che ripristini il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio pubblico. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi lei non l’ha spiegato però Costituisce uno degli strumenti principali volti ad accrescere la trasparenza dell’attività amministrativa e promuovere l’imparzialità. L’accesso ai documenti amministrativi consiste nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi (art 22 comma 1 legge 241). ➢ Esso è incluso dalla legge 241/1990 tra i livelli essenziali delle prestazioni ai quali fa riferimento l’art 117 comma 2 Cost e rientra quindi nella competenza esclusiva dello Stato. Il diritto in questione rileva in 2 ambiti: 1) Rientra tra i diritti attribuiti ai soggetti che possono partecipare a un determinato procedimento amministrativo in modo da consentire ad essi di tutelare meglio le loro ragioni avendo cognizione di tutti gli atti e documenti acquisiti al procedimento che li riguardano. 2) Costituisce un diritto autonomo che può essere esercitato al di fuori del procedimento da chi ha interesse a esaminare documenti detenuti stabilmente da una P.A. di 134536 ➢ Il diritto all’accesso non procedimentale sorge quando il soggetto che richiede l’accesso dimostri un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” [art 22 legge 241]. L’accesso non è dunque attribuito a chiunque. Un’eccezione prevista per legge si ha in materia ambientale nella quale l’accesso alle informazioni è consentito a chiunque ne faccia richiesta senza necessità di dichiarare un proprio interesse. Un'altra eccezione è il cosiddetto “accesso civico” in base al quale chiunque può richiedere l’accesso alle informazioni che le amministrazioni avrebbero cmq l’obbligo di pubblicare sui propri siti o con altre modalità. L’accesso è escluso in una serie tassativa di casi e cioè in relazione ai documenti: coperti dal segreto di Stato; relativi a procedimenti tributari o a procedimenti per l’adozione di atti amministrativi generali; contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale di 3°. Altri casi di esclusione possono essere individuati tramite regolamento di delegificazione là dove sussista il rischio di una lesione di interessi pubblici (ex. sicurezza nazionale, riservatezza di persone fisiche..). Inoltre, la legge 241/1990 attribuisce all’amministrazione quello che viene definito come un potere di differimento che consiste nella posticipazione del momento in cui l’accesso può essere esercitato. Ex. accesso agli atti di una procedura selettiva che viene consentito solo dopo che questa è ultimata. ➢ Questo alternativa va preferita, là dove possibile, al diniego di accesso. Per quanto riguarda la natura giuridica del diritto di accesso, di recente sembra prevalere l’ipotesi che esso vada inquadrato nella categoria dell’interesse legittimo. Da ciò deriva la conseguenza che il diniego di accesso costituisce un provvedimento in senso proprio impugnabile nel termine di decadenza di 60 giorni. I principi generali Il principio fondamentale che presiede all’allocazione delle funzioni è il principio di sussidiarietà, menzionato nei Trattati europei e, in seguito alla legge costituzionale n 3/2001, nella Costituzione. ➢ L’ART 5 TUE enuncia il principio di sussidiarietà con riguardo ai rapporti tra Stati membri e istituzioni dell’Unione. L’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze assegnate e gli Stati membri sono titolari della generalità delle competenze residue. ➢ L’ART 118 Cost. richiama invece i principi di sussidiarietà verticale, differenziazione e adeguatezza. Esso prevede infatti che la generalità delle funzioni sia attribuita al livello di governo più vicino al cittadino e cioè al comune. Solo le di 134537 Vince il concorso e diventa Caporal Maggiore con una graduatoria approvata il 21 dicembre 2008. A distanza di 2 mesi gli arriva una comunicazione di avvio di un procedimento amministrativo che si conclude con la revoca della sua qualità di Caporal maggiore. Il 14 dicembre 2011 il Tribunale di Verona pronunciava, in favore del sig. T., sentenza di assoluzione per il delitto a lui ascritto "perché il fatto non sussiste". In conseguenza, con ricorso al T.A.R., il sig. Rossi. impugnava il provvedimento con cui era stato dichiarato decaduto dalla nomina di volontario di truppa in servizio permanente, affermandone l'illegittimità in quanto fondato su un'erronea interpretazione del bando, nonché per violazione di legge e difetto di motivazione. Il TAR dice, cosa diceva il bando? Che non dovevi aver la qualità di imputato per partecipare al bando. E allora l’amministrazione non ha fatto altro che applicare in modo meccanico la norma. “Di conseguenza confermiamo la revoca”. ➢ il sig. T. impugna la decisione del T.A.R. affidando l'appello a due motivi 1) viene dedotta l'illogicità e l'irragionevolezza della decisione del giudice di primo grado e dell'operato dell'amministrazione nonché l'erronea interpretazione del bando di concorso; 2) viene censurata la violazione dei principi sanciti all'art. 24 Cost. e l'eccesso di potere per omessa valutazione della situazione di fatto. Il Consiglio di Stato, dopo aver descritto la situazione di fatto ha analizzato la situazione di diritto e ha concluso la propria decisione dicendo che il motivo d’appello è fondato. ➢ L'irragionevolezza dell'operato dell'amministrazione risulterebbe evidente in quanto il sig. T. è stato escluso dalla graduatoria a causa della sua qualità di indagato, nonostante il bando richiedesse, quale requisito soggettivo, l'assenza di imputazioni per reati non colposi. In tal modo secondo la parte appellante, verrebbe lesa la presunzione di innocenza. Inoltre, il giudice di prime cure e, ancor prima, l'amministrazione non avrebbero adeguatamente considerato la sentenza assolutoria intervenuta nei confronti dell'appellante: ne deriverebbe la lesione del principio di uguaglianza, stante la disparità di trattamento fra chi subisce un procedimento penale, con esito negativo circa l'accertamento della colpevolezza e chi, invece, non viene iscritto nel registro delle notizie di reato. Venuta meno l'imputazione a carico di un individuo, nessun dubbio può essere sollevato circa la sua idoneità morale a ricoprire quel determinato ruolo. ➢ il principio di proporzionalità impone all'amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente a quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l'azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un'adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile all’interesse secondario. ➢ L’amministrazione, nell'esercizio del proprio potere, non può applicare meccanicamente le norme, ma deve necessariamente eseguirle in coerenza con i parametri della logicità, proporzionalità ed adeguatezza. I PRINCIPI SUL PROVVEDIMENTO di 134540 I principi che si riferiscono specificatamente al provvedimento amministrativo includono essenzialmente il principio di motivazione e il principio di sindacabilità degli atti. La Carta dei diritti fondamentali dell’UE sancisce l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Nella legge 241 troveremo una n° che ci dice che tutti i provvedimenti amministrativi devono essere motivati, salvo alcune eccezioni. Il principio di sindacabilità degli atti amministrativi è sancito dagli art 24 e 113 Cost: gli atti amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre assoggettati al controllo giurisdizionale del giudice ordinario o del giudice amministrativo. I PRINCIPI SUL PROCEDIMENTO I principi relativi alle modalità di esercizio del potere amministrativo sono il principio del contradditorio e il principio di pubblicità e di trasparenza. Il principio del contradditorio è richiamato nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE secondo la quale ogni individuo ha diritto di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio. Tale principio è poi sviluppato nella legge 241/1990. Anche il principio di pubblicità e di trasparenza è enunciato nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE, secondo la quale ogni individuo ha diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale. Il 1° ambito in cui rileva tal principio è quello della messa a disposizione degli interessati, con modalità di pubblicazione predeterminate da parte dell’amministrazione, di una serie di informazioni. ➢ La legge 241/1990 ,all’art 26, impone all’amministrazione l’obbligo di pubblicare un’ampia gamma di atti organizzativi e di regolazione. L’art 12 prevede invece la pubblicazione dei criteri generali per la concessione di sovvenzioni, contributi e altre erogazioni finanziarie soprattutto in funzione di tutela della par condicio. Il 2° ambito in cui rileva è quello dell’accesso ai documenti amministrativi che la legge 241/1990 , all’art 22 comma 2, definisce come “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”. Un altro principio è costituito dal principio di certezza del tempo dell’agire amministrativo e di celerità. ➢ La legge 241/1990 all’art 2 rende concreto tale principio nella disciplina volta a individuare per ciascun tipo di procedimento un termine massimo entro il quale l’amministrazione deve emanare il provvedimento finale che conclude il procedimento amministrativo. ➢ All’art 1 comma 2 tale legge richiama il principio di efficienza, prevedendo che l’amm. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. di 134541 IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Il provvedimento è assunto all’esito di un procedimento atto a garantire trasparenza e tutela degli interessi coinvolti. Il suo regime giuridico si ricava in parte dalle disposizioni contenute nella legge 241/1990, in parte dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Tutti i provvedimenti amministrativi sono anche Atti amministrativi ma non è vero il contrario. Gli atti amministrativi sono manifestazione di giudizio ➢ Possono esprimere un parere ➢ Possono esprimere una valutazione ➢ Possono esprimere un desiderio (istanza o richiesta) ➢ Possono esprimere una volontà (decisione). Sono tutti accumunati dal fatto che provengono da una P.A. nell’ esercizio di attività amministrativa. Solo gli atti che costituiscono manifestazione di volontà (che contengono una decisione) sono in grado di esplicare effetti sul piano dell’ordinamento generale e sono in grado di produrre costituzione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche soggettive. ➢ Noi sappiamo che questo effetto è l’effetto tipico dei poteri amministrativi. Allora questi particolari atti li chiameremo provvedimenti amministrativi. I provvedimenti amministrativi sono quei particolari atti amministrativi provenienti da una P.A. nell’esercizio di un potere amministrativo in grado di produrre effetti sul piano dell’ordinamento generale e dunque modificativi,estintivi o costitutivi di una situazione giuridica soggettiva. ➢ Costituisce quindi sempre esplicazione di un potere amministrativo che si distingue dal MERO ATTO AMMINISTRATIVO (che esplica un efficacia meramente interna alla P.A). Dato che il potere amministrativo è tipico e nominato, allora il provvedimento amministrativo è sempre nominato e tipico! Il principio di tipicità è uno dei corollari de principio di legalità secondo il quale le P.A. possono esercitare soltanto i poteri che vengono ad esse conferiti espressamente dalla legge. ➢ NOMINATIVI: I provvedimenti devono trovare un fondamento espresso nella legge = possono essere emanati solo nei casi previsti dalla legge; ➢ TIPICI: i provvedimenti amministrativi possono produrre solo le vicende giuridiche previste dalla legge. Costituiscono eccezione le ordinanze contingibili e urgenti che possono essere emanate solo nei casi previsti dalla legge [ e sono dunque nominate], ma non sono tipizzate, poiché la legge lascia all’organo competente uno spazio molto ampio nella determinazione del contenuto e degli effetti. di 134542 Mentre l’imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici, l’esecutorietà opera sul piano delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione di diritto così come modificata dal provvedimento amministrativo. L’art 21 ter legge 241 al 1° comma dispone però che il potere di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi è attribuito all’amministrazione solo nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge. ➢ Non ci si riferisce soltanto agli obblighi che sorgono per effetto di un provvedimento amministrativo, ma anche agli obblighi nascenti da fonte negoziale (che sorgono nell’ambito dei rapporti paritari). ➢ In relazione agli obblighi che sorgono per effetto di un provvedimento amministrativo, quest’ultimo deve indicare il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. L’esecuzione coattiva può avvenire solo previa adozione di un atto di diffida con il quale l’amministrazione intima al privato di porre in essere le attività esecutive già indicate nel provvedimento. L’esecutorietà del provvedimento presuppone che il provvedimento emanato sia efficace ed esecutivo. ➢ Efficacia significa idoneità di un provvedimento a produrre il suo effetto giuridico e quindi idoneità a produrre la vicenda giuridica tipizzata dalla norma giuridica. La regola generale è che nel momento in cui la P.A. ha pronunciato la sua decisione il provvedimento è subito efficace a produrre i suoi effetti. Ai sensi dell’ART 21 BIS legge 241 però tale regola generale tramuta nel caso di provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Secondo l’art 21 bis legge 241, il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia con la comunicazione al destinatario = sono PROVVEDIMENTI RECETTIZI. [Se il numero di persone destinatarie è molto alto si può dar loro comunicazione con una pubblicazione]. È però inoltre disposto in tale articolo che: • il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati NON AVENTE CARATTERE SANZIONATORIO PUO’ contenere una clausola motivata di immediata efficacia. Questa decisione è rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. • I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi “carattere cautelare e urgente” sono sempre immediatamente efficaci. Sono dunque esclusi dall’obbligo di comunicazione i provvedimenti ampliativi. In fase integrativa di efficacia per alcuni provvedimenti amministrativi perché l’effetto si produca è necessario che venga svolta da parte di un'altra amministrazione un attività di controllo. ➢ Secondo l’art 21 quater, i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente (= sono idonei a produrre immediatamente l’effetto di 134545 giuridico loro tipico), salvo che sia stabilito diversamente dalla legge o dal provvedimento amministrativo. Dunque il provvedimento amministrativo efficace non ha bisogno normalmente di essere eseguito. Ex. di provvedimenti amministrativi che invece devono essere eseguiti: • provvedimento amministrativo di espulsione di uno straniero che è un immigrato irregolare. Non è sufficiente l’ordine di espulsione perché ciò avvenga effettivamente. • ordine di abbattimento di una costruzione abusiva, a valle dell’emanazione del provvedimento è richiesta un attività esecutiva da parte del destinatario. Gli elementi strutturali dell’atto amministrativo. L’obbligo di motivazione Come per tutti gli atti giuridici, anche per l’atto amministrativo possono essere individuati alcuni elementi strutturali che consentono di identificarlo o di qualificarlo. Essi si ricavano dalle nozioni elaborate in sede di teoria generale degli atti giuridici e sono essenzialmente: ❖ il soggetto, ossia l’autorità che (in base alla norme sulla competenza e sull’investitura) è deputata ad emanare l’atto. Di regola si tratta di P.A., ma in base all’ART 1 comma 1 ter: “in casi particolari anche soggetti formalmente privati” sono titolari di poteri amministrativi. Questi “devono rispettare le regole di evidenza pubblica” [ex. impresa privata concessionaria di un pubblico servizio]. ❖ la volontà, il provvedimento amministrativo è manifestazione della volontà dell’amministrazione. Anche la volontà quale elemento psicologico dell’agente rileva come elemento strutturale dell’atto amministravo. Ex. Nel momento in cui il sindaco rilascia il permesso di costruire in esecuzione di un progetto criminoso, impedisce che la volontà raggiunga la P.A.! La giurisprudenza ha ritenuto in tal caso che la volontà intesa quale elemento psicologico dell’agente sia del tutto mancante e abbia questa mancanza provocato la nullità del provvedimento amministrativo. La presenza di un progetto criminoso rende mancante l’elemento della volontà e pertanto quell’elemento di costruire è nullo in mancanza di un elemento essenziale dato dalla volontà. ❖ l’oggetto, ossia la cosa, l’attività o la situazione giuridica cui il provvedimento si riferisce. L’oggetto deve essere determinato o quanto meno determinabile. ❖ il contenuto, si ritrova nella parte dispositiva dell’atto. Il contenuto rende il provvedimento idoneo a produrre effetti giuridici all’esterno. In proposito rileva la distinzione tra contenuto vincolato e discrezionale del provvedimento. ❖ la forma. È richiesta di regola la forma scritta, a pena di nullità. In taluni casi i provvedimenti amministrativi possono essere esternati oralmente (ex. la proclamazione del risultato di una votazione, l’ordine di polizia). La segnaletica stradale è una particolare forma assunta dall’amministrazione in materia di circolazione stradale. Viene considerata attinente alla forma anche la sottoscrizione dell’autore materiale del provvedimento. L’atto amministrativo può assumere la veste formale di un accordo tra l’amministrazione titolare del potere e il privato destinatario degli effetti volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento. L’art 11 legge 241/1990 prevede al riguardo i cosiddetti di 134546 “accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento” per i quali è comunque prescritta, a pena di nullità, la forma scritta. ❖ i motivi, altro non sono che la causa del provvedimento amministrativo, vale a dire il suo fine. ❖ la motivazione LA MOTIVAZIONE è la parte del provvedimento che secondo la definizione contenuta nell’art 3 legge 241/1990 , nella seconda parte del 1° comma, enuncia i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Quando l’amministrazione motiva il provvedimento deve fornire il contesto fattuale in cui ha agito (=i presupposti di fatto indicati dalla legge per avviare il procedimento amministrativo) Se c’è un istanza di parte ci sarà un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato. Per ragioni giuridiche si intendono le ragioni che giuridicamente l’amministrazione ha applicato alla fattispecie concreta. In relazione alle risultanze dell’istruttoria: il fatto e il diritto devono essere dunque coerenti all’istruttoria svolta nel procedimento amministrativo. [L’incoerenza sarà infatti un vizio]. Fase istruttoria è la fase in cui si compie la scelta discrezionale dell’amministrazione. È la motivazione dunque che contiene le ragioni per cui la P.A. ha effettuato quella scelta nell’istruttoria. ART 3 1° comma enuncia che “ogni provvedimento deve essere motivato”. Il 2° comma dispone che la motivazione non è richiesta per gli atti amministrativi a contenuto generale e per gli atti normativi. Atti normativi: in tal caso ci si riferisce solo alle fonti secondarie [ fonti dell’amministrazione], ossia gli statuti e i regolamenti tali atti difficilmente possono essere motivati. Il 3° comma consente invece alla P.A. di motivare il provvedimento amministrativo attraverso un rinvio ad un atto esterno “motivazione per relationem”: “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l’atto cui essa si dichiara.” Il consiglio di stato ha ritenuto che non è necessaria la materiale allegazione di questo atto. È sufficiente l’indicazione e la disponibilità! Ex. nell’ipotesi in cui un’autorizzazione dà dare ad un privato dipenda da un parere [obbligatorio e vincolante] di un altro organo. Se l’autorizzazione dipende unicamente da un parere obbligatorio e vincolante, e il parere è positivo, l’autorizzazione verrà rilasciata. in questa situazione l’organo che ha rilasciato il parere dirà io rilascio questo parere alla luce di di 134547 o modificando una situazione giuridica soggettiva attraverso l’imposizione di prestazioni [ex. imposte e tributi] o obblighi di fare o di non fare. ➢ Tra i provvedimenti ablatori reali vi è l’espropriazione per pubblica utilità, nella quale si manifesta al massimo grado il conflitto tra l’interesse pubblico e gli interessi privati. Questo provvedimento è reale in quanto ha ad oggetto il diritto di proprietà! Tale provvedimento trasferisce coattivamente il diritto di proprietà dal privato all’amministrazione o al soggetto beneficiario dell’espropriazione, a prescindere dal consenso del privato e attribuisce al privato il diritto, costituzionalmente garantito, a un indennizzo (ART 42 Cost). L’indennizzo non deve coincidere necessariamente con il valore di mercato, ma non deve essere irrisorio. Su questo aspetto è intervenuta spesso la Corte costituzionale che ha posto il principio del “serio ristoro” ha ad oggetto il di bisogna far riferimento al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali. ➢ Tra tali provvedimenti ablatori reali rientra anche: l’occupazione temporanea di un bene immobile. Le fattispecie più ricorrenti sono l’occupazione preordinata all’espropriazione di opere dichiarate indifferibili e urgenti che consente l’avvio immediato dei lavori nelle more della conclusione del procedimento espropriativo; la requisizione in uso di beni mobili e immobili che può essere disposta per gravi e urgenti necessità pubbliche militari o civili (ex per inondazione); la costituzione di servitù pubbliche. ➢ La confisca (riguarda un bene mobile) oltre ad essere un provvedimento ablatorio reale è anche un provvedimento di tipo sanzionatorio; idem il sequestro (che è un provvedimento cautelare a carattere temporaneo). Prendono in considerazione i beni che rientrano nella sfera giuridica del destinatario. I PROVVEDIMENTI ORDINATORI Tra i provvedimenti ablatori personali vanno collocati gli ordini amministrativi e i provvedimenti che impongono ai destinatari obblighi di fare o di non fare (divieti) puntuali. Nelle organizzazioni improntate al principio gerarchico, l’ordine è lo strumento in base al quale il titolare dell’organo impone la propria volontà. ➢ L’impiegato deve eseguire gli ordini impartiti dal superiore gerarchico. Se l’ordine appare palesemente illegittimo, l’impiegato è tenuto a farne rimostranza motivata al superiore Il superiore ha però ha sempre il potere di rinnovarlo per iscritto. In questo caso l’impiegato è tenuto a darvi esecuzione, a meno che non si tratti di un atto vietato dalla legge. La mancata osservanza dell’ordine impartito può comportare l’adozione di sanzioni disciplinari. Gli ordini amministrativi talvolta possono essere emanati anche al di fuori dei rapporti interorganici e dunque riguardare rapporti intersoggettivi tra l’amministrazione titolare del potere e i soggetti privati destinatari. ➢ Si tratta di “ordini di polizia”. di 134550 Un altro provvedimento ordinatorio e ablatorio personale è costituito dalLA DIFFIDA, che consiste nell’ordine di cessare da un determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell’infrazione. La diffida può essere accompagnata da sanzioni di tipo amministrativo. ➢ Ex in caso d’interventi di ristrutturazione e costruttivi che necessitino soltanto di una segnalazione d’inizio di attività, il responsabile dell’ufficio comunale può impartire all’interessato un ordine di non effettuare l’intervento se sia riscontrata la mancanza delle condizioni previste. Più in generale, nei casi di provvedimenti autorizzatori sostituiti dalla segnalazione certificata d’inizio di attività, l’autorità competente, ove accerti che l’attività avviata non è conforme ai requisiti di legge, adotta provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti. art 19 legge 241 LE SANZIONI AMMINISTRATIVE Le sanzioni amministrative costituiscono un’altra tipologia di provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario. Esse sono volto a reprimere illeciti di tipo amministrativo e hanno dunque una funzione afflittiva e una valenza dissuasiva. Le SANZIONI AMMINISTRATIVE sono previste dalla leggi per garantire effettività sia in caso di violazione dei precetti in esse contenuti, sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla base di tali leggi. La legge 689/1981 detta una disciplina generale delle sanzioni amministrative, richiamando una serie di principi tipicamente penalistici. ➢ Ex. principio di legalità (nessuno può essere sottoposto a sanzioni amm. se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione e secondo il quale leggi che prevedono sanzioni amm. si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati); ➢ Ex. principio di personalità (le sanzioni possono essere irrogate soltanto nei confronti di chi abbia la capacità di intendere e volere, nelle regole relative al concorso di persone, alla non trasmissibilità agli eredi, alla quantificazione in base a criteri che fanno riferimento alla personalità del trasgressore). Le sanzioni amm. sono riconducibili a più tipi: Sanzioni pecuniarie fanno sorgere l’obbligo di pagare una somma di denaro determinata entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma. L’obbligazione pecuniaria grava a titolo di solidarietà in capo a soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito [ex. l’ente del quale è rappresentante]. È data la facoltà di estinguere l’obbligazione tramite il pagamento di una somma in misura ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il procedimento in contradditorio per l’accertamento dell’illecito. Sanzioni interdittive incidono sull’attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento (ex. ritiro patente, sospensione da un albo professionale). Accanto alle sanzioni conseguenti agli illeciti amministrativi vi sono altre sanzioni quali quelle DISCIPLINARI. Si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con le P.A. di 134551 (ex. professionisti iscritti ad un albo e dipendenti della P.A.) e sono volte a colpire comportamenti posti in essere in violazione di obblighi speciali collegati allo status particolare (ex. codici deontologici). Le sanzioni disciplinari sono regolate da leggi speciali e sono dunque escluse dal campo di applicazione della legge 689. Esse consistono, a secondo della gravità dell’illecito: ❖ Ammonizione ❖ Sospensione dal servizio o dall’albo per un determinato tempo ❖ Radiazione da un albo ❖ Destituzione Sotto il profilo funzionale, va posta la distinzione tra sanzioni in senso proprio (che hanno una valenza repressiva e punitiva del colpevole) e sanzioni ripristinatorie (che hanno come scopo principale quello di reintegrare l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito). ➢ Sono solitamente applicate nei confronti della persona fisica del trasgressore in coerenza con il carattere personale delle responsabilità (art 3 legge 689/1981). La persona giuridica può essere chiamata a rispondere solo a titolo di responsabilità solidale e, l’ente che paghi la sanzione può esercitare l’azione di regresso nei confronti dell’autore dell’illecito. Ex. nel caso di esecuzione in interventi in assenza del permesso di costruire, l’amministrazione comunale ingiunge al proprietario la demolizione assegnando un termine decorso inutilmente il quale l’area è acquisita di diritto dal comune. Recentemente è stata introdotta una particolare forma di responsabilità amministrativa per fatto proprio delle imprese e degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. ➢ Tale responsabilità sorge direttamente in capo all’ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dagli amministratori o dipendenti. Ex. truffa in danno dello Stato. La responsabilità amm. degli enti comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive (ex. sospensione di autorizzazione e licenze) da parte del giudice penale competente. Le attività libere sottoposte a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione certificata di avvio dell’attività I provvedimenti amm. correlati a poteri il cui esercizio determina effetti ampliativi nella sfera giuridica del destinatario sono essenzialmente quelli di tipo autorizzativo. Negli ordinamenti giuridici l’attività dei privati, in linea di principio, è libera, nel senso che essa è sottoposta esclusivamente al diritto comune. Nei casi in cui l’attività dei privati possa interferire o mettere a rischio un qualche interesse della collettività si giustificano regole speciali volte a porre prescrizioni e vincoli particolari. di 134552 Alla luce dell’evoluzione del diritto europeo e del diritto interno, la distinzione più rilevante in materia di autorizzazioni e concessioni è tra autorizzazioni discrezionali costitutive e autorizzazioni vincolate ricognitive. Secondo questa dottrina, ancora oggi minoritaria: • Nelle autorizzazioni discrezionali costitutive l’atto amministrativo è la fonte diretta dell’effetto giuridico prodotto, secondo lo schema della n° attributiva del potere che ricollega al verificarsi in concreto di un fatto sussumibile nella norma il potere dell’amministrazione di produrre con una propria manifestazione di volontà un effetto giuridico in capo a un soggetto terzo. [Se c’è una discrezionalità, la P.A. può compiere una scelta (se produrre un determinato effetto oppure no). Se l’autorizzazione è discrezionale, essa è anche costitutiva. L’effetto si riconduce direttamente in capo all’amministrazione (nel suo provvedimento)]. • Nelle autorizzazioni vincolate ricognitive l’effetto giuridico si ricollega direttamente alla legge, cioè al verificarsi in concreto di un fatto sussumibile nella norma. All’autorità che emana l’atto è riservato il compito di accertare la produzione dell’effetto giuridico. [Se l’autorizzazione è vincolata lo spazio di scelta dovrebbe essere praticamente annullato. Allora la scelta è stata fatta da parte della legge. Il provvedimento amministrativo avrà dunque natura non costitutiva ma ricognitiva]. ➢ L’avvio dell’attività in tal caso è dunque precluso in assenza dell’atto amministrativo perché, per ragioni di certezza, in tal caso l’ordinamento riserva all’amministrazione il compito di verificare se sussistono in concreto i presupposti e i requisiti richiesti dalla norma per svolgere l’attività. La presenza o – della discrezionalità assume un rilievo determinante in caso di diniego illegittimo dell’atto autorizzativo ai fini della tutela giurisdizionale e ai fini del risarcimento del danno. Gli atti dichiarativi Sono una categoria intermedia tra i provvedimenti restrittivi e provvedimenti ampliativi. Detti “atti di certazione” Negli atti amministrativi dichiarativi il momento volitivo tipico dei provvedimenti è assente e rispetto a tali atti va invece riconosciuta una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa finalizzata alla produzione di certezze giuridiche. Ex. Attraverso il materiale inserimento nel registro dell’anagrafe l’ufficiale ha compiuto un atto di certazione. Nel momento in cui avviene l’inserimento in un pubblico registro di un particolare atto, tale atto ottiene una certezza legale. L’interesse pubblico che persegue un atto di certazione è l’attribuzione di certezza legale ad un particolare dato. Ciò in quanto è contenuto in un pubblico registro ovvero in un albo. Bisogna adottare una procedura di “querela di falso” se si vuole andare a dichiarare la falsità di tal dato inserito nel pubblico registro!! di 134555 Nella categoria degli atti dichiarativi rientrano le certificazioni che sono dichiarazioni di scienza effettuate da una P.A. in relazione ad “atti, fatti, qualità e stati soggettivi” ART 18 l. 241/1990 L’atto di certazione (o dichiarativo, compiuto dalla P.A.) va tenuto distinto dal CERTIFICATO. Un certificato è il supporto materiale attraverso il quale quel particolare dato a cui la P.A. ha attribuito certezza legale circola. ogni volta che io lo richieda Le certificazioni dunque costituiscono la modalità tradizionale per dimostrare il possesso di presupposti e requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività. Esse vengono usualmente presentante nell’ambito dei procedimenti autorizzatori. L’art 18 legge 241 e il Testo unico sulla documentazione amministrativa prevedono però 2 modalità alternativa alle certificazioni che dovrebbero essere preferite: ❖ Le P.A. dovrebbero scambiarsi d’ufficio le informazioni rilevanti senza gravare i soggetti privati dell’onere di ottenere il rilascio dei certificati; ❖ In molti casi le certificazioni possono essere sostituite con l’autocertificazione, cioè tramite una dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità dal soggetto. L’amministrazione che utilizza il dato autocertificato nell’ambito di un procedimento può verificarne, a campione almeno, la correttezza e deve farlo nei casi in cui sorgono dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni. Se l’autocertificazione è falsa possono essere irrogate anche sanzioni penali e all’interessato è negata la possibilità di conformare l’attività alla legge sanando la propria posizione. Il DPR 445/2000 ha previsto l’atto di autocertificazione, anche detto “dichiarazione sostitutiva di certificazione”. Ci sono però alcuni dati che non sono mai autocertificabili: • Quelli sanitari • Quelli veterinari. La P.A. nel momento in cui riceve le autocertificazioni potrà effettuare delle verifiche a campione sulla veridicità delle affermazioni, ma non può mai rifiutare le autocertificazioni ai sensi dell’art 45,46,47 del DPR 445/2000. Attraverso la certificazione la P.A. attribuisce certezza legale ad un atto normalmente contenuto in un pubblico registro o albo. L’atto di notorietà è invece un determinato atto che non è appunto contenuto in un pubblico registro o albo ma ha la caratteristica di essersi compiuto innanzi ad un soggetto che è un pubblico ufficiale. Ex. dinanzi ad un notaio. Se questo pubblico ufficiale riconosce che questo atto si è realizzato, questo soggetto è abilitato ha dargli una certezza legale a sua volta. Nel momento in cui io ho interesse a che nessuno metta in dubbio che un determinato atto si è realizzato, io posso andar dinanzi al notaio, compierlo, così che quest’ultimo possa dichiararlo avvenuto. ➢ Ex. se per partecipare ad un concorso io devo aver scritto un tomo in un enciclopedia del diritto, per dimostrare che delle fotocopie sono conformi all’originale io posso andar dinanzi al notaio presentando il tomo e le fotocopie così che quest’ultimo possa compiere l’atto di notorietà sulle fotocopie. di 134556 Oppure posso presentare “dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà” (ai sensi del DPR 445/2000). Tra gli atti dichiarativi vanno inclusi gli atti paritetici. Si tratta di una categoria di atti elaborata dalla giurisprudenza amministrativa allorchè negli anni 30 il legislatore attribuì al giudice amministrativo in particolari materie (ex. il pubblico impiego) la cognizione di diritti soggettivi in aggiunta agli interessi legittimi = giurisdizione esclusiva. Sono paritetici quegli atti amministrativi con i quali la P.A, tenuta per legge a far fronte a un obbligo posto a proprio carico, determini unilateralmente il contenuto dell’obbligo stesso in base ad una mera attività accertativa. ➢ Ex. per determinare le indennità di espropriazione. ➢ Non essendo dotati del carattere dell’autoritarietà, al soggetto interessato è sempre consentito far valere le proprie ragioni nei confronti della P.A. con i normali rimedi di diritto privato. Il ricorso contro tali atti non è soggetto al rispetto dei normali termini di decadenza previsti per i ricorsi amministrativi, ma a più lunghi termini. Un’altra specie di atti dichiarativi è costituita dalle verbalizzazioni, che consistono nella narrazione storico giuridica da parte di un ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenuti in sua presenza. Ex. polizia municipale, nell’ambito dell’attività di vigilanza in materia edilizia, può recarsi in un cantiere e constatare in un processo verbale la difformità delle opere già realizzate rispetto al permesso di costruire. Tra gli atti amministrativi non provvedimentali vanno menzionati i pareri e le valutazioni tecniche. Esse sono manifestazioni di giudizio da parte di organi o enti pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti in ordine a interessi pubblici secondari o a elementi di carattere tecnico di cui l’amministrazione titolare del potere amministrativo e competente a emanare un provvedimento amministrativo deve tenere in considerazione. Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali I provvedimenti amministrativi possono essere classificati anche in base ad altri criteri. CRITERIO DEI DESTINATARI: Atti amministrativi generali: questi atti si rivolgono, anziché a singoli destinatari, a classi omogenee più o meno ampie di soggetti (determinabili in concreto solo in un momento successivo all’emanazione dell’atto) Atti collettivi: si indirizzano a categorie, generalmente ristrette, di soggetti considerati in modo unitario, i quali, però, a differenza degli atti generali, sono giù individuati con precisione individualmente (ex. Scioglimento di un consiglio comunale produce effetti nei confronti dei singoli componenti dell’organo collegiale) di 134557 Sempre in sede di teoria generale, viene operata la distinzione tra: • Invalidità totale: investe l’intero atto; • Invalidità parziale: investe una parte dell’atto, lasciando inalterata la validità e l’efficacia della parte non affetta dal vizio. Anche il provvedimento amministrativo può essere colpito da invalidità totale o parziale. Ex. vi è invalidità parziale nel caso in cui a seguito dell’atto di nomina di una pluralità di vincitori di un concorso si sia escluso dalla graduatoria un partecipante per assenza di requisiti. In genere si ritiene applicabile al provvedimento il principio enunciato dall’art 159 cod.proc.civ secondo il quale l’invalidità di una parte dell’atto si estende alle altre parti solo ove esse siano strettamente dipendenti da quella viziata. L’invalidità di un provvedimento può essere propria o derivata, originaria o sopravvenuta. Nel caso di invalidità propria assumono rilievo diretto i vizi dei quali è affetto l’atto. Nel caso di invalidità derivata, l’invalidità dell’atto discende per propagazione dall’invalidità di un atto presupposto. L’invalidità derivata può essere di 2 tipi: CADUCANTE in questo caso l’invalidità travolge in modo automatico l’atto assunto sulla base dell’atto invalido. Tale effetto si verifica in presenza di un rapporto di stretta consequenzialità tra i 2 atti: il secondo costituisce una mera esecuzione del primo. ➢ Ex. vizio del parere obbligatorio e vincolante si propaga inevitabilmente sul provvedimento amm. che viene emanato in ossequio a tal parere favorevole [ a cui fa un rinvio di motivazione]. È sufficiente ai fini della tutela del cittadino impugnare 1 dei 2 atti che automaticamente vado ad impugnare anche l’altro. VIZIANTE in questo caso l’atto affetto da invalidità derivata conserva i suoi effetti fin tanto che non venga annullato. Tale effetto si verifica invece quando l’atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del primo, ma presuppone nuovi apprezzamenti. ➢ Ex. un concorso pubblico caratterizzato da 2 fasi: fase scritta e poi orale. Per poter accedere all’orale è necessario passare lo scritto. Dunque lo scritto è un presupposto dell’orale. Lo scritto avrà una sua valutazione con dei margini di discrezionalità, idem la fase orale. Se la P.A. effettua degli errori nella valutazione dello scritto, e incorre in ulteriori vizi nell’orale, questa seconda fase sarà soggetta ad un invalidità viziante. In generale infatti, tutte le volte in cui fra più atti amministrativi sussista un collegamento, ma la P.A. nell’emanazione dell’atto finale ha conservato dei margini di discrezionalità, il vizio degli atti precedenti si propagherà negli atti successivi, ma non si tratterà di 1 invalidità caducante, bensì di un invalidità viziante (senza alcune effetto automatico). La conseguenza sarà che questi vari vizi andranno tutti insieme contestati dinanzi al giudice amministrativo. di 134560 In linea di principio nel diritto amministrativo trova applicazione il principio secondo il quale la validità di un provvedimento si determina con riguardo alle norme in vigore al momento della sua adozione. Si parla di invalidità sopravvenuta dei provvedimenti amministrativi nel caso di legge retroattiva, di legge di interpretazione autentica e di dichiarazione di illegittimità costituzionale. ➢ Nelle prime 2 ipotesi, la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata ➢ Nella 3° ipotesi, poiché le sentenze di accoglimento della Corte hanno efficacia retroattiva, esse rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla base delle norme dichiarate illegittime e i rapporti giuridici sorti anteriormente (a meno che si tratti di rapporti esauriti, ossia di fattispecie interamente realizzate). Come già precedentemente detto la teoria dei vizi dell’atto amministrativo è il frutto dell’elaborazione della 4° Sezione del Consiglio di Stato. In primo luogo la giurisprudenza interpretò la formula “eccesso di potere” non come straripamento di potere ma come “sviamento di potere”. Ci si riferisce dunque ai casi nei quali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello posto dalla norma attributiva del potere. ➢ La 4° Sezione del Consiglio di Stato fece cioè ricorso all’eccesso di potere per sindacare la legalità intrinseca dei provvedimenti discrezionali e non soltanto la loro conformità formale a disposizione di legge (=legalità estrinseca). In secondo luogo, nel silenzio della legge, la giurisprudenza individuò ipotesi nelle quali il provvedimento è affetto da deviazioni così abnormi rispetto la norma attributiva del potere o è addirittura emanato in assenza di una base legislativa tanto da non poter essere inquadrato all’interno del regime di illegittimità [che non fa venir meno la forza imperativa del provvedimento]. ➢ Emerse così la tipologia di vizi più gravi sussunti nella categoria della carenza di potere o anche della nullità, in presenza dei quali, il provvedimento perde il carattere imperativo e dunque non è in grado di degradare/affievolire i diritti soggettivi. Gli atti assunti in carenza di potere vennero attribuiti alla cognizione del giudice ordinario; mentre gli atti con riferimento ai quali veniva contestato soltanto il cattivo esercizio del potere restarono affidati alla cognizione del giudice amministrativo. La teoria dei vizi del provvedimento nel nostro ordinamento è stata condizionata dalla questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo fondato sulla distinzione tra le figure del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo. In tal contesto è stata elaborata anche la distinzione tra 2 tipi di comportamenti patologici dell’amministrazione. 1) Meri comportamenti (o comportamenti senza potere) assunti in violazione di una norma di relazione, cioè lesivi di un diritto soggettivo e ascrivili alla categoria dell’illiceità; 2) Comportamenti con potere nei quali il collegamento tra provvedimento invalido e l’attività posta in essere dall’amministrazione integra una violazione della norma attributiva del potere e lede dunque un interesse legittimo. di 134561 L’art 7 del Codice del processo amministrativo include nel perimetro della giurisdizione amministrativa, accanto ai provvedimenti, solo i comportamenti riconducibili all’esercizio del potere. L’ANNULLABILITA’ L’annullabilità del provvedimento comporta una lesione dell’interesse pubblico e dell’interesse privato. L’atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge viene qualificato come illegittimo e quindi suscettibile di annullamento. ➔ Sono configurabili in una serie indeterminate di casi. L’art 21 octies della l. 241/1990 fa riferimento all’annullabilità. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. L’art 21- nonies usa invece la terminologia “provvedimento amministrativo illegittimo” prevedendo che esso possa essere annullato d’ufficio. La stessa tripartizione tradizionale dei vizi che possono essere causa di annullabilità ha una rilevanza ridotta dopo che la Costituzione ha sancito che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. Nel momento in cui la P.A. emana un provvedimento amministrativo che risulta essere annullabile, questo provvedimento va comunque osservato da parte del cittadino. Dunque un provvedimento amm. invalido è comunque imperativo, e produce i suoi effetti in modo precario. Ossia fintantoché : • Il cittadino impugni il provvedimento amm. davanti al giudice • La P.A. eserciti il proprio potere di autotutela = annullamento d’ufficio Il provvedimento amm. invalido, e dunque annullabile, produce effetti costitutivi, ossia di modificazione, costituzione o estinzione di situazioni giuridiche. Le sentenze di annullamento emanate dal giudice amm. hanno carattere costitutivo. In linea di principio le sentenze del giudice amm. di annullamento hanno efficacia ex tunc (retroattiva). Il privato cittadino ha infatti interesse a che venga eliminato il provvedimento amministrativo illegittimo, nonché gli effetti prodotti in seguito alla sua emanazione. L’annullamento infatti elimina l’atto e i suoi effetti in modo retroattivo e grava sull’amministrazione l’obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per ripristinare, per quanto possibile, la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell’atto ove quest’ultimo non fosse stato emanato ➔ Ha EFFETTO RIPRISTINATORIO di 134562 L’eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. L’eccesso di potere è infatti un vizio che tipicamente non si può configurare nei provvedimenti vincolati. Esso consente un sindacato che va oltre la verifica del rispetto dei vincoli puntuali posti in modo esplicito dalla norma attributiva del potere e che può spingersi fino alle soglie del merito amministrativo. L’eccesso di potere è dunque lo strumento che consente al giudice amministrativo, pur mantenendosi all’interno del giudizio di legittimità, di censurare le scelte operate dall’amministrazione. L’eccesso di potere riguarda la realizzazione in concreto dell’interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione. L’eccesso di potere costituisce il risvolto patologico della discrezionalità amm. e attiene tipicamente al suo aspetto funzionale riguarda il fine pubblico. L’elaborazione oggi prevalente definisce l’eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come la dimensione dinamica del potere che concretizza la n° attributiva del potere in un provvedimento produttivo di effetti. La figura primogenita dell’eccesso di potere è lo sviamento del potere che consiste nella violazione del vincolo del fine pubblico posto dalla n° attributiva del potere. la P.A. emana il provvedimento amm. per un fine pubblico dichiaratamente diverso da quello individuato dalla n° attributiva del potere. Talvolta il fine pubblico non è posto in modo espresso dalla legge, ma va ricavato in via interpretativa (ex. trasferimento d’ufficio di un dipendente pubblico per riordino degli uffici, che in realtà è ammissibile solo per una finalità sanzionatoria). Nella pratica lo sviamento di potere è difficile da provare. Ciò ha indotta la giurisprudenza a rilevare il vizio in via indiretta, attraverso elementi indiziari del cattivo esercizio del potere discrezionale = FIGURE SINTOMATICHE DELL’ECCESSO DI POTERE [categoria non tipizzata dal legislatore] ossia del cattivo esercizio della discrezionalità amministrativa. I. Errore o travisamento dei fatti. Se il provvedimento viene emanato sul presupposto, esplicitato nell’atto medesimo, dell’esistenza di un fatto o di una circostanza che risulta invece inesistente o, viceversa, della non esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta esistente emerge la figura dell’eccesso di potere per errore di fatto. (ex. diniego di permesso di costruire a causa di un vincolo paesaggistico riferito alla natura boschiva del terreno che invece, ormai da anni, è in gran parte privo di alberi). L’errore di fatto riguarda esclusivamente la percezione oggettiva della realtà materiale e NON il momento logico successivo della valutazione dei fatti da parte dell’amministrazione. II. Difetto di istruttoria. Nella fase istruttoria del procedimento l’amministrazione è tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata. Ove questa attività manchi del tutto o sia effettuata in modo frettoloso, incompleto o poco approfondito, il provvedimento è viziato. (ex. non può essere imposto un vincolo storico su di 134565 un’area nella quale non sono state condotte indagini sufficienti che dimostrino l’esistenza di reperti archeologici significativi). III. Difetto di motivazione. Nella motivazione del provvedimento l’amministrazione deve dar conto all’esito dell’istruttoria delle ragioni che sono alla base della scelta operata. Per quanto sintetica, essa deve consentire una verifica del corretto esercizio del potere. ➢ La motivazione può essere in primo luogo insufficiente, incompleta o generica, se da essa non traspare compiutamente in modo percepibile l’iter logico seguito dall’amministrazione e non emergono dunque le ragioni sottostanti la scelta operata [ex. per poter imporre un vincolo paesaggistico su un bene, l’amm. deve illustrare perché esso abbia le caratteristiche che consentano l’applicazione del regime protettivo]. ➢ La motivazione può essere illogica, contraddittoria o incongrua, allorchè essa contenga riferimenti a elementi incompatibili tra loro. ➢ La motivazione può essere dubbiosa là dove non consenta di individuare con precisione il potere che l’amministrazione ha inteso esercitare. Qualora manchi del tutto la motivazione, il vizio può essere qualificato come violazione di legge, in quanto l’obbligo di motivazione è ora previsto espressamente dall’art 3 legge 241. IV. Illogicità e irragionevolezza. Emerge un vizio di eccesso di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e le statuizioni del medesimo fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza, apprezzabili in modo oggettivo in base a canoni di esperienza. [ex. un bando di concorso per l’assunzione di dipendenti pubblici non può richiedere il possesso di titoli che non siano correlati alle mansioni che i vincitori saranno poi chiamati a svolgere]. V. Disparità di trattamento. Il principio di coerenza e il principio di eguaglianza impongono anche all’amministrazione di trattare in modo eguale casi eguali. Ricorre disparità di trattamento tutte le volte in cui la P.A. si trova a trattare situazioni perfettamente identiche in modo diverso. Poiché possa essere censurata la disparità di trattamento è necessario che il provvedimento sia discrezionale (il vizio non è deducibile nel caso di atti vincolati) e che la comparazione si riferisca a provvedimenti emanati in modo legittimo. VI. Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa. l’attività della P.A. deve essere posta in essere non solo in conformità con le disposizioni contenute in leggi, regolamenti e in altre fonti normative, ma anche in conformità con le norme interne contenute in circolari, direttive, atti di pianificazione o altri atti contenenti criteri e parametri che hanno lo scopo di orientare l’esercizio della discrezionalità da parte dell’organo competente a emanare il provvedimento. VII. Ingiustizia grave e manifesta. L’ingiustizia manifesta è una figura sintomatica che si colloca al confine tra il sindacato di legittimità e il sindacato di merito. Perché non si debordi nel merito il carattere ingiusto del provvedimento deve essere “manifesto”, cioè di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media. Si ha tutte le volte in cui la P.A. in presenza di un presupposto trae conseguenze assolutamente sproporzionate rispetto allo stesso. Sproporzione tra una n° di di 134566 comportamento e le conseguenze che l’amministrazione trae attraverso il suo provvedimento. Ex. in presenza di un procedimento disciplinare per un infrazione lieve, commina il licenziamento. Contradditorietà interna: Vi è contraddittorietà del provvedimento se non vi è consequenzialità tra le premesse del provvedimento e le conclusioni tratte nel dispositivo. VIII. Contradditorietà esterna: sussiste tal vizio ogni qualvolta il provvedimento amm. da un punto di vista fisico suo strutturale è ben predisposto ma è in contraddizione rispetto a quanto disposto in un atto o provvedimento fisicamente distinto dallo stesso. Esiste un atto legittimo che si pone come presupposto rispetto ad 1 provvedimento amministrativo, che non è tenuto conto o è male interpretato da parte del provvedimento amministrativo emanato. Accanto alle figure sintomatiche di eccesso di potere esaminate, ve ne sono altre che hanno una configurazione più dubbia. Ex. Vizi della volontà; Violazione dei principi di proporzionalità e del legittimo affidamento La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere è controversa. ❖ Secondo alcuni esse rilevano come prove indirette dello sviamento di potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. ❖ Secondo altre teorie, le figure sintomatiche hanno ormai una completa autonomia dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che processuale. Esse cioè sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali dell’azione amministrative e dei principi logici che presiedono all’esercizio della discrezionalità. ❖ Di recente le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede, imparzialità) che fanno sorgere obblighi comportamentali nell’ambito del rapporto giuridico amministrativo intercorrente tra la P.A. e il cittadino LA NULLITA’ L’art 21-septies legge 241/1990 individua 4 ipotesi tassative di nullità: 1. La mancanza degli elementi essenziali detta anche “nullità strutturale del provvedimento amministrativo”. Osservando la giurisprudenza ci sono alcuni punti fermi. La giurisprudenza si occupa di volta in volta di singole fattispecie concrete decretando la mancanza o meno degli elementi essenziali. ➢ In particolare tra gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo abbiamo individuato “l’oggetto”. Dunque certamente il provvedimento amm. risulta nullo per mancanza dell’oggetto. Quest’ultimo non solo non deve essere determinato, ma non deve neppure essere determinabile. di 134567 La nullità è insanabile! ➔ Al massimo vi potrebbe essere la “conversione”. Se un provvedimento amm. è nullo se qualificato in un certo modo, ma perfettamente valido se qualificato in un altro modo, la P.A. potrebbe emanare una propria manifestazione di volontà volta al mantenimento in vita dello stesso provvedimento attraverso la sua conversione. Sul versante processuale, l’art 31 comma 4 Codice del processo amministrativo introduce un’azione per la declaratoria della nullità (azione di accertamento) che può essere proposta innanzi al giudice amministrativo entro un termine di decadenza di 180 giorni. il Termine è breve per l’esigenza di garantire stabilità all’assetto dei rapporti di diritto pubblico. A differenza di quanto accade per l’annullabilità, le nullità possono essere sempre: ➢ rilevate d’ufficio dal giudice in un processo amministrativo di già iniziato ➢ oppure eccepite dalla parte resistente (ossia dalla P.A.) Il Codice del processo amministrativo, e non più la legge 241/1990 prevede che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. nell’ambito della quale il giudice conosce anche delle situazioni di diritto soggettivo Tale controversia va fatto valere nella sede del giudizio di ottemperanza (cioè del rito speciale previsto nel caso di mancata esecuzione da parte della P.A. delle sentenze del giudice amministrativo e del giudice ordinario). Tale giudizio è esperibile tutte le volte che il ricorrente faccia valere una difformità dell’atto sostitutivo emanato. Il ricorso può essere proposto entro 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza e il giudice ove accolga il ricorso emana una sentenza che dichiara la nullità del provvedimento. INESISTENZA 3° categoria Sarebbero astrattamente configurabili anche dei provvedimenti amministrativi per così dire “inesistenti”. Secondo le ricostruzioni teoriche i provvedimenti amministrativi potrebbero essere viziati in modo così grave da essere definibili come inesistenti. È viziato così gravemente da non potersi dire nemmeno esistente giuridicamente. È un provvedimento amministrativo che esiste di + nella realtà di fatto che non nella realtà di diritto, emanato da un soggetto che non è minimamente configurabile come P.A. (ex. decreto di espropriazione emanato da un rettore dell’università; provvedimento amministrativo emanato da un soggetto che non può neppure dirsi soggetto della P.A.). di 134570 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO È un insieme di atti fatti ed attività. Un fatto rilevante ai fini del procedimento amministrativo è il silenzio dell’amministrazione o il decorso del tempo. Le attività più rilevanti possono essere ad ex. nell’ambito dell’istruttoria procedimentale un ispezione di un organo amministrativo che sta compiendo un inchiesta ai fini dell’emanazione di un provvedimento amministrativo. Il procedimento amministrativo è un insieme di atti, fatti e attività tra loro collegati e funzionali all’emanazione di un provvedimento amm. produttivo di effetti nella sfera giuridica di un soggetto privato. Funzioni che esso assolve: coordinamento, partecipazione dei privati, acquisizione di informazioni utili all’amministrazione. Principi: contradditorio, pubblicità, trasparenza, certezza e celerità. Nel caso di fatti complessi l’effetto giuridico deriva dunque da una combinazione di fatti (eventi, comportamenti o atti) che devono verificarsi o essere posti in essere o contemporaneamente o secondo un ordine previsto dalla norma stessa = fattispecie a formazione successiva. Nella fattispecie a formazione successiva l’effetto giuridico si produce solo allorchè la sequenza si è integralmente realizzata secondo l’ordine normalmente dato. Prima di tal momento possono sorgere effetti preliminari (ex. nel contratto sottoposto a condizione sospensiva, in pendenza di quest’ultima, già sorge l’obbligo di buona fede). Restano invece esterni alla fattispecie i cosidetti presupposti, cioè fatti che non concorrono direttamente alla produzione dell’effetto giuridico, ma che si collocano a monte della fattispecie e ne condizionano l’operatività (ex. lo stato di abbandono di una cosa mobile è il presupposto per l’acquisto della proprietà tramite occupazione). Sandulli ha individuato 4 fasi nell’ambito del procedimento amministrativo: 1) FASE INIZIATIVA 2) FASE COSTITUTIVA 3) FASE DECISORIA 4) FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA Altri preferiscono accumunare le prime 2 fasi prevedendo dunque una tripartizione: a) FASE PREPARATORIA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVA b) FASE DECISORIA c) FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA di 134571 Benvenuti ha invece ricostruito il procedimento amministrativo partendo dalla funzione amministrativa, (ossia dal compito di realizzazione dell’interesse pubblico) considerandolo come momento della concretizzazione del potere in un atto. il provvedimento amministrativo è manifestazione sensibile della funzione amministrativa,cioè la forma esterna del potere colto nel suo momento dinamico. Secondo Giannini, per poter operare una scelta corretta, tutti i fatti e gli interessi rilevanti devono essere, prima ancora che valutati e ponderati, acquisiti all’interno del procedimento dall’organo decidente. Il procedimento amministrativo è il luogo di emersione degli interessi, primari e secondari. È nell’ambito della fase istruttoria che avviene la ponderazione degli interessi pubblici, primari e secondari, con gli interessi privati. Le funzioni del procedimento amministrativo Consente un controllo sull’esercizio del potere (soprattutto da parte del giudice), attraverso una verifica del rispetto puntuale della sequenza degli atti e operazioni normativamente predefinite. Fa emergere tutti gli interessi incisi direttamente o indirettamente dal provvedimento. Ciò avviene sia nell’interesse dell’amministrazione che può così colmare le lacune informative che spesso sussitono nei rapporti con i soggetti privati, sia nell’interesse di questi ultimi che hanno la possibilità di rappresentare e difendere il proprio punto di vista. = COLLABORAZIONE. Questa dimensione è presente soprattutto nei procedimenti di tipo individuale nei quali il provvedimento determina effetti ampliativi nella sfera giuridica del destinatario. L’amministrazione inoltre deve appurare che tutti gli interessi coinvolti siano adeguatamente rappresentati e deve stare attenta di arrecare il minor pregiudizio possibile agli interessi secondari, privati e pubblici. Un’altra funzione del procedimento è quella del contradditorio (scritto e a volte anche orale) a favore di quei soggetti incisi negativamente dal provvedimento. Essa connota soprattutto i procedimenti di tipo individuale, nei quali la P.A. esercita un potere che determina effetti limitativi nella sfera giuridica del destinatario e il rapporto giuridico si connota in termini non di collaborazione ma di contrapposizione. Perché la soluzione sia maggiormente rispettosa dell’art 97 Cost., si instaura anche un contradditorio in favore di quei privati 3° eventualmente lesi dal provvedimento finale. Opera come fattore di legittimazione del potere dell’amministrazione e promuove dunque la democraticità dell’ordinamento amministrativo. La caduta della legalità sostanziale, dovuta all’impossibilità del legislatore di prefigurare in modo preciso tutte le situazioni che richiedono l’esercizio del potere, si presta ad essere compensata, dalla legalità procedurale. Il procedimento, aperto alla partecipazione di tutti i soggetti interessati, diviene la sede nella quale si procede a individuare e a precisare la regola per il caso concreto da porre come contenuto del provvedimento. Se nel procedimento amm. si consente l’emersione degli interessi e si instaura un contradditorio si va a creare una forma di democrazia procedimentale. di 134572 interesse comune e di coordinamento tra procedimenti paralleli Esse dovrebbero scambiarsi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso, sgravando il privato dall’onere di procurarseli autonomamente e richiedendo a quest’ultimo soltanto un’autocertificazione. Viene attenuata la concezione individualistica e autonomistica dei rapporti tra Stato e cittadino. Infatti al dialogo procedimentale possono partecipare, non solo i singoli individui incisi dal provvedimento amm., ma anche i portatori di interessi diffusi costituzioni in associazioni o comitati. Tale legge supera in gran parte il principio del segreto d’ufficio sulle attività interne all’amministrazione che rendeva imperscrutabile l’operato dell’amministrazione. Tale legge enuncia infatti il principio di pubblicità e trasparenza (art 1) e pone una disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi che tutela la riservatezza di soggetti 3°, ma non riconosce una riservatezza dell’amministrazione. La figura del responsabile del procedimento personalizza il rapporto con i soggetti privati e consente di attribuire in modo + certo le responsabilità interne a ciascun apparato. Ciò a favore delle garanzie e dei diritti dei cittadini che entrano in contatto con l’amministrazione. Tra l’iniziativa e l’emanazione del provvedimento si pongono i cosi detti “atti endoprocedimentali”. Tali atti hanno effetto soltanto all’interno del procedimento amministrativo. Lo è anche l’atto di comunicazione del provvedimento amministrativo al destinatario. Un atto recettizio è infatti un atto che quando viene emanato è già completo in tutti i suoi elementi, però non è efficace perché manca la sua comunicazione. Dunque l’atto di comunicazione del provvedimento è da considerarsi atto “endoprocedimentale”. Mero atto è l’atto che, a differenza del provvedimento, non è idoneo attualmente a produrre effetti nella sfera giuridica del destinatario. È infatti il provvedimento finale che viene emanato che produce effetto nella sfera giuridica del destinatario. Dunque un mero atto viziato non è impugnabile da parte del soggetto privato. ➢ Ex. viene emanato un parere viziato Io non lo posso impugnare perché è un atto endoprocedimentale che non è in grado di ledere la sfera giuridica del destinatario. Soltanto il provvedimento finale potrà essere impugnato. Vi sono però degli atti endoprocedimentali che sono idonei a manifestare immediatamente la loro lesività. di 134575 ➢ Ex. parere obbligatorio e vincolante. Atto con invalidità ad effetto caducante. Sarà onere del privato (entro un determinato termine) impugnare tale atto endoprocedimentale. In tutti gli altri casi, ossia tutte le volte in cui la P.A. riesce a conservare dei margini di discrezionalità, e vi è un invalidità viziante, il soggetto privato dovrà impugnare l’atto endoprocedimentale e l’ulteriore provvedimento finale. Le fasi del procedimento La sequenza degli atti e degli adempimenti nei quali si articola il procedimento può essere suddivisa in fasi distinte. Le fasi sono essenzialmente l’iniziativa, l’istruttoria e la conclusione. Alcuni autori suddividono la prima fase in iniziativa e poi istruttoria, altri parlano di una sola fase preparatoria. L’INIZIATIVA La prima fase è quella dell’iniziativa, cioè dell’avvio formale del procedimento destinato a sfociare nel provvedimento finale produttivo degli effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario. Emerge una prima distinzione tra obbligo di procedere e obbligo di provvedere (entrambi espressione del principio generale della doverosità dell’esercizio del potere amministrativo): • Obbligo di procedere l’amministrazione è tenuta ad aprire il procedimento e a porre in essere le attività previste nella sequenza procedimentale • Obbligo di provvedere l’amministrazione, una volta aperto il procedimento, ha il dovere di portarlo a conclusione attraverso l’emanazione di un provvedimento espresso. Tali 2 obblighi si deducono dalla 1° parte dell’art 2 legge 241/1990, che garantisce il rispetto del principio di “certezza dei tempi dell’agire”. “Ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le P.A. hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso”. Esistono però delle eccezioni all’obbligo di emanare un provvedimento espresso ossia delle “modalità alternative di conclusione del procedimento amministrativo” : o la P.A. avrà la possibilità, a certe condizioni previste dalla legge, di rimanere in silenzio significativo (che non è motivato) senza incorrere in inadempimento. o La P.A. avrà la possibilità di concludere accordi con i privati L’art 11 della legge 241 consente alla P.A. di chiudere il procedimento amm. attraverso una soluzione consensuale con il cittadino. ➢ Nel passato la giurisprudenza riteneva che nel momento in cui il cittadino avesse presentato delle istanze di contenuto perfettamente identico a istanze precedentemente rigettate da parte dell’amministrazione, non sorgesse alcun obbligo di conclusione del procedimento. A far chiarezza su questa particolare situazione è intervenuta la legge Anticorruzione. Ora infatti la 2° parte del comma 1 dell’art 2 ci ricorda che Le P.A., se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui di 134576 motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. Dunque, ai sensi art 2 comma 1, l’obbligo di procedere sorge o in seguito a un atto di impulso di un soggetto esterno all’amministrazione titolare del potere o per iniziativa di quest’ultima. ❖ Nei procedimenti su istanza di parte, l’atto di iniziativa consiste in una domanda o istanza formale presentata all’amministrazione da un soggetto privato interessato al rilascio di un provvedimento favorevole. Non ogni istanza del privato fa sorgere l’obbligo di procedere. Infatti quest’ultimo sorge solo in relazione a sequenze procedimentali tipiche, ossia in relazione a procedimenti amm. disciplinati nelle leggi amministrative di settore. Quando il cittadino formula istanza di un procedimento amm. è titolare di una situazione giuridica soggettiva qualificata d’interesse legittimo (si pone infatti al cospetto di un potere amministrativo). In taluni casi il procedimento è aperto su impulso delle P.A. che formulano all’amministrazione competente delle proposte. Se invece io cittadino domando un procedimento amm. e non sono titolare di un interesse legittimo (ma sono solo assistito da un interesse di mero fatto), effettuerò una “denuncia” Sono titolari di interesse di mero fatto coloro i quali, scaduti i termini d’impugnazione di 60 giorni di un provvedimento amm. illegittimo, e dunque non essendo + titolari di una situazione giuridica soggettiva qualificata (e tutelata) chiedono all’amministrazione di aprire un procedimento amministrativo (= sollecitano l’esercizio, da parte della P.A. del potere di autotutela). Infatti l’avvio di procedimenti d’ufficio di tipo repressivo, inibitorio e sanzionatorio può avvenire anche in seguito a denunce o esposti di soggetti privati. Tali denunce non fanno sorgere in modo automatico l’obbligo dell’amm. di aprire il procedimento nei confronti del soggetto denunciato. Rientra infatti nella discrezionalità dell’amministrazione valutarne la serietà e la fondatezza, al fine di darvi eventualmente seguito. ❖ Nei procedimenti d’ufficio, l’apertura del procedimento avviene su impulso della stessa amministrazione competente a emanare il provvedimento finale (senza che le provenga alcuna sollecitazione esterna). I procedimenti d’ufficio riguardano per lo + poteri amministrativi il cui esercizio determina un effetto limitativo o restrittivo nella sfera giuridica del soggetto privato destinatario. Ex. di espropriazione. In molte situazioni l’apertura del procedimento in tali casi avviene all’esito di una serie di attività “preistruttorie”, dai cui esiti possono emergere situazioni di fatto che rendono necessario l’esercizio di un potere [ l’amministrazione percepisce nella realtà esterna l’esistenza dei presupposti previsti dalla n° attributiva del potere affinchè il potere stesso venga esercitato]. Ex. ispezioni allo scopo di verificare il rispetto delle normative sullo svolgimento di una determina attività. Art 4 comma 1 legge 241: “Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le P.A. sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa: ✓ responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, di 134577 • Le condizioni di ammissibilità • I requisiti di legittimazione • I presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Gli interessi da acquisire entrano in gioco esclusivamente nei procedimenti correlati a poteri propriamente discrezionali, nei quali l’interesse pubblico primario deve essere ponderato con gli interessi secondari, pubblici e privati. La fase istruttoria è retta dal principio inquisitorio. = La P.A. può “liberamente” selezionare gli interessi rilevanti ai fini della comparazione con l’interesse pubblico, e non è vincolata dall’allegazione dei fatti introdotti dai soggetti che partecipano dal provvedimento. Infatti, secondo l’art 6 lettera b) il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari”. Quest’ultimo compie dunque di propria iniziativa tutte le indagini necessarie per ricostruire in modo esatto e completo la situazione di fatto. Nel procedimento amministrativo l’amministrazione può compiere tutti gli accertamenti necessari con le modalità ritenute idonee. Sempre tale articolo, lettera b, dispone che il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici (implica compimento di un attività che conduce ad un risultato certo) ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”. Ex di ispezioni: attività che servono per verificare il comportamento di una persona o la sussistenza o meno di un illecito penale. Alcuni atti istruttori, di competenza di amministrazioni diverse da quella procedente (ex. organi consultivi, apparati tecnici), sono previsti dalle legge 241 o Pareri obbligatori (art 16 legge 241) Si tratta di manifestazioni di giudizio esplicitate in vista dell’emanazione di un provvedimento finale. I pareri possono essere obbligatori o facoltativi. I pareri obbligatori sono previsti per legge in relazione a specifici procedimenti e l’omessa richiesta determina un vizio procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale. I pareri facoltativi invece sono richiesti ove l’amministrazione procedente ritenga possano essere utili ai fini della decisione. 1° comma: Gli organi consultivi delle P.A., a cui vengono richiesti pareri obbligatori, devono rilasciarli entro un termine di 20 giorni. “Qualora richiesti pareri facoltativi, bisogna dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può superare i venti giorni dal ricevimento della richiesta”. 2° comma: In caso di ritardo, e quindi qualora decorra il termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere. O aspetto o altrimenti procedo (non vado da nessun altro). di 134580 In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l’amministrazione richiedente procede indipendentemente dall’espressione del parere. 3° comma: Le disposizioni di cui al 1° e 2° comma non si applicano in caso di parere che debbano essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. In tal caso dunque bisognerà aspettare l’emanazione del parere! I pareri possono essere, in casi non frequenti, oltre che obbligatori, anche vincolanti: l’amministrazione che li riceve non può assumere una decisione difforme dal contenuto del parere, neppure motivando le ragioni in relazione alle quali essa ritiene di discostarsi. Il solo potere che residua talora in capo all’amministrazione procedente è quello di rinunciare a emanare l’atto finale. I pareri sono semivincolanti quando me ne posso discostare solo a condizione di investire un altro organo. Ex: consiglio di Stato quale organo consultivo Chi chiedeva questo parere, e non era d’accordo col parere dato dal Consiglio di Stato, poteva discostarsene solo previa autorizzazione del Consiglio dei Ministri. Dopo la legge del 2009 ciò non è + possibile! Pareri conformi sono quei pareri che sono quasi sempre facoltativi, ma però chi li richiede sa che nel momento in cui decide di chiederli non può mai discostarsene. o Valutazioni tecniche (art 17 legge 241) Implica il compimento di un attività che conduce ad un risultato incerto. Serve per verificare la sussistenza o meno di un presupposto d’agire della P.A., ai fini dell’emanazione del provvedimento finale. La valutazione tecnica è un manifestazione di giudizio opinabile! “Ove sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non le eseguano nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari”. Silenzio devolutivo 2° comma: “La disposizione di cui al comma 1 non si applicano in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico e della salute dei cittadini” = in tali casi sussiste in capo alla P.A. una riserva di valutazione tecnica . Viene limitato il sindacato sulla discrezionalità tecnica , che diviene un sindacato intrinseco debole (si può, ripercorrendo i passaggi posti in essere dalla P.A., verificare solamente la loro non logicità)]. Dunque, soltanto quando sia la n° attributiva del potere a prevedere la valutazione tecnica, questo procedimento di silenzio devolutivo opera. Ma nulla osta all’amministrazione di chiedere una valutazione tecnica, a prescindere dalla non previsione della n° attributiva del potere. La legge anticorruzione (190/2012) ha poi introdotto l’art 6 bis definito “Conflitto di interessi”. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale di 134581 devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale. La P.A., dopo aver posto in essere il primo atto, deve compiere l’istruttoria completa. È dunque necessario ottenere determinate informazioni. L’amministrazione , ove non sussistano ragioni d’impedimento, deve dare comunicazione dell’avvio del procedimento “a coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi”. Art 7 legge 241 Scopo: consentire ai soggetti che ricevono la comunicazione d’avvio di partecipare al provvedimento amministrativo. Devono ricevere comunicazione d’avvio del procedimento amministrativo: 1) Soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti = TITOLARI DEGLI INTERESSI LEGITTIMI. Ossia quelle persone che sono direttamente interessate dagli effetti costitutivi, modificativi o estintivi del provvedimento amministrativo. Tale comunicazione va effettuata anche nei procedimenti ad istanza di parte. 2) Tutti coloro che per legge devono intervenire = Le P.A. 3) Tutti i soggetti, diversi dai destinatari, a cui possa derivare un pregiudizio; purchè individuati o facilmente individuabili = CONTROINTERESSATI SOSTANZIALI: hanno un interesse uguale ma opposto rispetto a coloro che sono i destinatari del provvedimento amm. Sarebbero poi legittimati alla fine ad impugnare il provvedimento favorevole. Art 8 legge 241: La comunicazione deve contenere l’indicazione dell’amministrazione competente, dell’oggetto del procedimento, del nome del responsabile del procedimento, del termine di conclusione del procedimento, dell’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. Ci sono alcuni provvedimenti amm. per il quale non si applica il capo dedicato alla partecipazione (cui sono ricomprese le regole sulla comunicazione e sulla partecipazione al procedimento). Art 13 legge 241 prevede delle Eccezioni all’obbligo di comunicazione di avvio effettuate per categorie generali di provvedimenti amministrativi: ❖ Per atti normativi; ❖ Per atti amministrativi generali; ❖ Per atti di pianificazione e programmazione; ❖ Per procedimenti tributari ➢ Non è che per queste particolari categorie non vi è alcun garanzia per il cittadino. Per queste categorie infatti valgono le regole specifiche che li riguardano. ➢ Vengono introdotto delle eccezioni per la stessa natura degli atti applicativi che verranno emanati a seguito dell’esercizio di questi particolari procedimenti. ❖ Un'altra eccezione è rinvenibile all’art 7 della legge 241 che dispone: “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del provvedimento amministrativo” Questa eccezione non è fatta per categorie di di 134582 posizioni prevalenti), le amministrazioni che non sono d’accordo la possono ancora impugnare. Una teoria ha sostenuto che la Conferenza dei Servizi possa essere considerata un “accordo tra P.A.”. Infatti, l’art 15 della legge 241, dedicato agli accordi fra P.A., dispone che “anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune” Dunque le ipotesi previste all’art 14 devono essere qualificate come “accordi”. ➔ Tale teoria non può però essere accolta perché, all’esito della Conferenza dei servizi, è possibile raggiungere una “deliberazione finale positiva”, pur in presenza di un dissenso espresso da parte di alcune P.A partecipanti. L’art 15 invece è la norma generale che disciplina gli accordi tra P.A. che presuppongono il raccordo tra più consensi. La Conferenza dei servizi è uno strumento procedimentale (che opera sul piano dell’attività amministrativa) che consente un coordinamento di poteri amministrativi e che non comporta spostamento di competenze o di organizzazione amministrativa perché la volontà dei soggetti che vi partecipano è una volontà che non si fonde con quella degli altri. La Conferenza di servizi istruttoria è sempre facoltativa e ha la funzione di promuovere un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un singolo procedimento (1° comma art 14) o in più procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesime attività o risultati (3° comma). La conferenza di servizi decisoria è una modalità volta a sostituire i singoli atti volitivi e valutativi delle amministrazioni competenti (comma 2 e 4, art 14). Tale conferenza si conclude con un verbale nel quale sono riportate le posizioni espresse da ciascuna amministrazione partecipante. Sulla base del verbale (atto a rilevanza interna non impugnabile), l’amministrazione procedente assume una determinazione motivata di conclusione del procedimento che “sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nullaosta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti” [ art 14 ter, comma 6 bis]. La conferenza di servizi preliminare può essere invece convocata su richiesta motivata di soggetti privati interessati a realizzare progetti di particolare complessità o di insediamenti produttivi. L’art 14 e 14 bis della legge 241 prevede vari tipi di Conferenza di servizi. 1) Conferenza di Servizi a carattere istruttorio Art 14 legge 241: “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi”. Serve per raccogliere in un unico contesto, e con il confronto di tutti gli uffici interessati, gli elementi istruttori utili che saranno posti poi alla base della decisione finale adottata dall’organo competente a emanare il provvedimento finale. di 134585 2) Conferenza di Servizi obbligatoria 2° comma: “La conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre P.A. e non li ottenga, entro 30 giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta”. = l’amministrazione procedente, portatrice dell’interesse pubblico primario, ha bisogno di confrontarsi con una serie di P.A. dalle quali ha bisogno di atti di assenso. 3) Conferenza di Servizi facoltativa. Parte 2° del 2° comma: “La conferenza di servizi può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di 1 o + amministrazioni interpellate ovvero nei casi in cui è consentito all’amministrazione precedente di provvedere direttamente in assenza delle determinazioni delle amministrazioni competente”. 4) Conferenza di servizi interprocedimentale 3° comma: La conferenza di servizi può essere convocata anche per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati. La convocazione è operata di regola dall’amministrazione che cura l’interesse pubblico prevalente. È inoltre da ritenere che le posizioni espresse in sede di conferenza non possano essere poi disattese, almeno di regola, in base a un principio di coerenza, in sede di emanazione dei singoli atti. 5) 4° comma: Quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di + P.A., la conferenza di servizi è convocata, anche su richiesta dell’interessato, dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale. 6) Conferenza di servizi in caso di concessione di lavori pubblici 5° comma: “in caso di affidamento di concessione di lavori pubblici la conferenza di servizi è convocata dal concedente ovvero, con il consenso di quest’ultimo, dal concessionario entro 15 giorni”. 7) Conferenza di Servizi preliminare. È indetta su iniziativa dell’interessato. Art 14 bis, 1° comma: La conferenza di servizi può essere convocata per progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi, su motivata richiesta dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità, prima della presentazione di un istanza o di un progetto definitivo, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere , alla loro presentazione, i necessari atti di consenso. In tal caso la conferenza si pronuncia entro 30 giorni dalla data della richiesta. ➔ Serve per andare a vedere, visto la complessità della situazione, quali sono tutti gli atti di assenso che servono per poter presentare poi il progetto definitivo. di 134586 2° comma: nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico, la conferenza di servizi si esprime sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente. Dunque la conferenza dei servizi è uno strumento di semplificazione. Art 14 ter: La prima riunione della conferenza di servizi è convocata entro quindici giorni ovvero, in caso di particolare complessità dell'istruttoria, entro trenta giorni dalla data di indizione. Alla conferenza di servizi possono partecipare anche i privati senza diritto di voto. Comma 3: Nella prima riunione della conferenza di servizi, o comunque in quella immediatamente successiva alla trasmissione dell'istanza o del progetto definitivo, le amministrazioni che vi partecipano determinano il termine per l'adozione della decisione conclusiva. I lavori della conferenza non possono superare i novanta giorni, salvo quanto previsto dal comma 4. Comma 4: Fermo restando quanto disposto nei casi in cui sia richiesta la valutazione dell’impatto ambientale, la conferenza di servizi si esprime dopo aver acquisito la valutazione medesima ed il termine di 90 giorni resta sospeso, per un massimo di novanta giorni, fino all'acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale. Comma 6: Ogni amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall'organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell'amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa. Comma 6 bis: all'esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui ai commi 3 e 4, l'amministrazione procedente, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza. La mancata partecipazione alla conferenza di servizi ovvero la ritardata o mancata adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento sono valutate ai fini della responsabilità. Resta salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento ai sensi degli articoli 2 e 2-bis. Comma 8 bis:  i termini di validità di tutti i pareri, autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso comunque denominati acquisiti nell'ambito della Conferenza di Servizi, decorrono a far data dall'adozione del provvedimento finale. ➔ Da tale momento iniziano a decorrere i termini per l’impugnazione! Art 14 quater:  Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni [ivi comprese quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico- di 134587 non superiore ai 180 giorni (con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione). Il comma 6 dispone poi che “i termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte”. Comma 7 : i termini possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, in caso di necessità di acquisire informazioni o certificazioni. Accanto ai termini relativi alla conclusione del procedimento (individuati nell’art 2), le leggi e i regolamenti che disciplinano i singoli procedimenti prevedono talora termini endoprocedimentali relativi ad adempimenti posti a carico dei soggetti privati o relativi ad atti attribuiti alla competenza di altre amministrazioni. I termini finali endoprocedimentali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo il provvedimento finale emanato in ritardo. Solo nei casi in cui la legge qualifichi in modo espresso il termine come perentorio e a pena di decadenza il provvedimento tardivo è considerato viziato. I termini previsti per gli adempimenti dei soggetti privati nell’ambito del procedimento hanno invece di regola natura + cogente e il loro decorso fa decadere il soggetto privato dalla facoltà di porlo in essere o in caso di adempimento tardivo consente all’amministrazione di non tenerne conto. Con successivi interventi (tra cui il decreto “Semplifica Italia” 5/2012) sono intervenute diverse modifiche normative riguardanti soprattutto la disciplina della responsabilità del soggetto che deve porre in essere il procedimento amm. La 1° regola importante che viene ad essere stabilita è di tipo processuale: attenzione che nel momento in cui i termini di emanazione del provvedimento amm. non vengono rispettati, si verifica una situazione di silenzio inadempimento. Comma 8: La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti. Tale Corte aprirà un giudizio di responsabilità. Comma 9: La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. Comma 9-bis: L'organo di governo individua il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione. di 134590 Comma 9 ter: Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9- bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento. Comma 9 quater: entro il 30 gennaio di ogni anno il titolare del potere sostitutivo comunica all’organo di governo i procedimenti nei quali non è stato rispettato il termine al fine di sensibilizzarlo e indurlo a intraprendere le iniziative necessarie per risolvere tale problema. Nel 2005 l’Adunanza Plenaria con sentenza n° 7 ci dice che il cittadino giustamente va risarcito del tempo che ha perso, nella misura in cui è in grado di provare il danno subito. “ Se il provvedimento amm. arriva in ritardo ed è negativo (rigetta la tua istanza) nulla ti spetta: devi dimostrare l’esistenza del danno. Conformemente a ciò, nel 2009 viene introdotto l’art 2 bis comma 1. Nell’ambito della legge 241 è comparso a partire dal 2009 l’ art 2 bis “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'art. 1, comma 1-ter [= I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative], sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Risarcimento di un danno ingiusto Si colloca nella categoria degli interessi legittimi pretensivi Art 2 bis, comma 1 bis. Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento. Indennizzo collegato ad un mero ritardo! Non si richiede alcun danno. Io cittadino ho diritto al rispetto dei termini procedimentali. Non importa che il procedimento eventualmente non mi spetti (mi deve arrivare quanto meno una risposta entro i termini stabiliti). Il comma 1 bis, dell’art 2 bis, è stato introdotto invece con decreto legge 69/2013. Nel febbraio 2014, il ministero per la P.A. ha emanato una direttiva che ha indicato qual è l’ambito entro cui l’indennizzo da ritardo viene applicato. L’indennizzo da mero ritardo, cui art 2 bis comma 1 bis, riguarda soltanto i procedimenti relativi alle attività d’impresa. Spettano 30 euro per ogni giorno di ritardo, fino ad un massimo di 2000 euro! Il tempo è un bene della vita, dunque vi potranno essere in futuro degli ampliamenti in tal proposito. A volte è richiesta, ad ex. dalla norma attributiva del potere, una fase ulteriore: FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA. di 134591 ➔ Alcune volte il provvedimento amm. prima di tale fase è perfetto, ha tutti i suoi elementi strutturali,ma non produce i suoi effetti. PROVVEDIMENTO RECETTIZIO tali provvedimenti, per produrre effetti, devono essere portati a conoscenza dei loro destinatari. (Art 21 bis). ➔ Lo sono tutti quelli limitativi della sfera giuridica del privato. Le attività che la P.A. compie per portar a conoscenza l’atto recettizio, sono definite endoprocedimentali perché incidono sugli effetti del provvedimento e pertanto non sono autonomamente impugnabili. Tra gli atti recettizi rientrano: - Le comunicazioni personali - Pubblicazioni Iscrizioni su bollettini accessibili a tutti - Notificazione prevede soggetti 3°, differentemente dalla comunicazione, quali ad ex. l’ufficiale giudiziario Responsabile di tutto ciò è il responsabile del procedimento I CONTROLLI Nella fase integrativa dell’efficacia è possibile che, affinchè l’atto produca effetti, siano effettuati dei controlli. ➔ Per Giannini, il controllo è un giudizio di conformità di un atto o di un attività alle regole, che produce l’applicazione di una misura repressiva o preventiva o rettificativa nel caso di esito negativo. I principali elementi costitutivi del controllo sono: Il soggetto titolare del potere di controllo esso deve essere posto in 1 posizione di indipendenza e terzietà rispetto al destinatario del controllo. Il destinatario del controllo possono far parte della medesima organizzazione nella quale si trova l’organo di controllo e in tal caso si parla di controllo interno (ex. collegio dei revisori di un ente pubblico). Viceversa, sussiste un controllo esterno (ex. CONSOB nei confronti delle società quotate). L’oggetto del controllo esso può essere costituito da singoli atti emanati dall’amministrazione (controllo sugli atti), oppure dal complesso dell’attività posta in essere da un apparato e dai risultati conseguiti (controllo sull’attività complessivamente intesa). Il parametro di valutazione Può avere natura tecnica (controlli tecnici ex. sulle scritture contabili di un ente) o natura giuridica (controlli di legittimità). Le misure che possono venire adottate all’esito del controllo. Tali misure possono essere di ripristino dello standard violato, di annullamento o riforma degli atti, repressive o sanzionatorie, sostitutive, di scioglimento dell’organo.. A livello statale, l’organismo di controllo di rango + elevato è la Corte dei conti, cioè un organo giurisdizionale che, ai sensi dell’art 100 Cost: di 134592 procedimento vuoi con un provvedimento di accoglimento dell’istanza, vuoi con un provvedimento di rigetto. = SILENZIO-INADEMPIMENTO L’inadempimento di tale obbligo non fa venir meno il potere-dovere di provvedere. L’amministrazione può emanare il provvedimento di accoglimento o di rigetto dell’istanza anche in ritardo, ferma restando l’eventuale responsabilità per il danno cagionato al privato che aveva confidato nel rispetto del termine. ( art 2 bis). Nei casi di silenzio-inadempimento il privato interessato può proporre al giudice amministrativo: ❖ un’azione avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, allo scopo di accertare l’obbligo di quest’ultima di provvedere ed eventualmente la fondatezza della pretesa; ❖ un’azione di adempimento volta a condannare l’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto. Nella legge 241 si trovano 2 regimi di SILENZIO-SIGNIFICATIVO: il silenzio-diniego (o rifiuto) e il silenzio-assenso (o accoglimento). Il decorso del termine di conclusione del procedimento produce un effetto giuridico ex lege, nel primo caso di diniego dell’istanza, nel secondo di accoglimento. Il procedimento si conclude con un provvedimento tacito. Le fattispecie di silenzio avente valore di diniego sono tassativamente stabilite dalla legge. ➢ Ex. Art 53 del Testo unico sul lavoro alle dipendenze della P.A prevede l’ipotesi in cui il pubblico dipendente chiede alla P.A., presso i quali lavora, di svolgere un attività presso un amministrazione diversa da quella di appartenenza. Se entro 30 giorni non ottiene risposta, l’istanza si intende rifiutata. ➢ Ex l’art 25 comma 2 ne prevede una a proposito del diritto di accesso ai documenti amministrativi. “Decorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta, questa si intende respinta”. Ipotesi di silenzio-devolutivo, che sta all’interno di una fase endoprocedimentale; previsto all’art 17 della legge 241, a proposito delle valutazioni tecniche Tale silenzio non produce alcun effetto costitutivo, modificativo o estintivo di una situazione giuridica soggettiva. Produce solamente il potere di rivolgersi ad un'altra amministrazione. Le ipotesi legislative di silenzio-assenso sono molto più numerose. Una disciplina generale è posta dall’art 20 legge 241 denominato “Silenzio assenso”: “ fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nel procedimento ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amm. non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. ➔ Siamo nell’ambito di procedimenti amm. ampliativi. di 134595 ➔ Tale regime non vale nei casi di provvedimenti autorizzatori sostituiti dalla segnalazione certificata d’inizio di attività (SCIA). L’amministrazione può evitare che si formi il silenzio-assenso: o provvedendo nel termine previsto; o Comma 2: indicendo entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una Conferenza dei servizi (anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei contro interessati). Il silenzio- assenso ha valore provvedimentale [il silenzio produce un arricchimento della sfera giuridica del soggetto privato] Produce effetti; è come se fosse un provvedimento! Ciò determina 2 conseguenze: I. Può essere oggetto di provvedimenti di autotutela sotto forma di revoca e di annullamento d’ufficio (comma 3 art 20); II. Può essere oggetto d’impugnazione innanzi al giudice amministrativo. Comma 4: le disposizioni del presente articolo non si applicano : ❖ agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità; ❖ ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amm. formali; ❖ ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza; ❖ agli atti o procedimenti individuati con 1 o + decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica. 5° comma: “si applicano gli articoli 2, comma 7° e 10 bis”. ➔ Come faccio ad incrociare il preavviso di rigetto con l’articolo 20? Una volta che ho effettuato la comunicazione del preavviso di rigetto, il termine per il formarsi del silenzio- assenso ricomincia a decorrere. ➔ Nel momento in cui la P.A. arriva all’idea di dover rigettare l’istanza, comunica il preavviso di rigetto, riceve ulteriori osservazioni e il termine per il formarsi del silenzio- assenso ricomincia a decorrere. Dunque, qualora non arrivi un procedimento, il silenzio dell’amministrazione è da considerarsi quale assenso. Sotto il profilo procedurale, “ il soggetto che presenta la domanda deve dichiarare sotto propria responsabilità la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge.  In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante può essere punito anche con sanzioni penali”. art 21 legge 241 DUNQUE, IL REGIME DEL SILENZIO-ASSENSO NON FA VENIR MENO L’OBBLIGO DI PROVVEDERE IN CAPO ALL’AMMINISTRAZIONE, NON ALTERA LA STRUTTURA DEL di 134596 PROCEDIMENTO, MA INCIDE SOLO SULLA FASE DECISIONALE, INTRODUCENDO UN INCENTIVO AL RISPETTO DEL TERMINE. Il regime del silenzio-assenso, sebbene sia uno strumento di semplificazione, presenta alcuni difetti strutturali: Poiché esso può applicarsi anche a provvedimenti discrezionali (quelli vincolati sono sostituiti di regola alla segnalazione certifica d’inizio di attività), la valutazione di interessi pubblici, di fatto, nei casi di inerzia assoluta dell’amministrazione, non viene operata. Al soggetto privato viene soltanto richiesto di autocertificare i presupposti e i requisiti vincolati. Formatosi il silenzio-assenso, il privato non è in grado di sapere se dietro l’atteggiamento silenzioso dell’amministrazione si celi un’inerzia assoluta degli uffici, oppure se una qualche istruttoria con esito tendenzialmente positivo o negativo sia stata in realtà compiuta, anche se l’amministrazione non è stata in grado di provvedere nel termine. Solo il privato non è in grado di saperlo! Manca un provvedimento espresso. Il provvedimento non ha motivazione. Quest’ultima costituisce garanzia. Siamo dunque nell’ambito dei provvedimenti amm. ampliativi e AUTORITATIVI! Il provvedimento espresso emanato in modo unilaterale dall’organo competente costituisce l’esito normale e + frequente del procedimento amministrativo. Esiste una modalità alternativa di conclusione del procedimento che la legge 241 tende a favorire e cioè l’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento. Si tratta di un istituto che privilegia soluzioni concordate volte a ridurre il rischio di possibili contenziosi e che pone l’amministrazione su un piano + paritario nei confronti del soggetto privato. L’art 11 della legge 241 dispone che “l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. I poteri vincolati invece non si prestano a essere oggetto di accordi in quanto in essi manca il presupposto per una negoziazione! Tale accordo si conclude nel corso del procedimento. L’accordo deve essere stipulato nel perseguimento dell’interesse primario della P.A. L’accordo fa comunque salvi i diritti dei 3° che potrebbero contestare i contenuti proponendo un’azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo. Le controversie relative alla loro conclusione ed esecuzione rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo Comma 1-bis art 11: Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati. di 134597