Marcello Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Sintesi del corso di Diritto Amministrativo

Scarica Marcello Clarich, Manuale di diritto amministrativo e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! lOMoAR cPSD|2805715 SINTESI COMPLETA DI Marcello Clarich, Manuale di diritto amministrativo Esame di DIRITTO AMMINISTRATIVO I (Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli - LUISS) Anno accademico 2020-2021 lOMoAR cPSD|2805715 1. Premessa Il diritto amministrativo può essere definito come quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. In particolare riguarda i rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività. 2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo 2.1. Stato amministrativo Prendendo in esame il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con l'unificazione del potere politico del re, andò di pari passo con la formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano (gli intendenti del re) e contrapposti a poteri locali. Nell'esperienza francese lo Stato assoluto si definiva già come Stato amministrativo. Era inoltre uno Stato che estendeva il suo raggio di azione a numerosi campi. Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dell'assolutismo illuminato, cioè detto Stato di polizia, offrendo ai propri sudditi provvidenze di vario genere. L'espansione dei compiti dello Stato e l'attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati del sovrano e agli apparati burocratici stabili portarono poco a poco all'emersione della funzione amministrativa come funziona autonoma, non più compresa in quella giudiziaria. La Rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi portarono alla nascita del modello dello Stato di diritto (o Stato costituzionale). 2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo Oggi lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell'Unione europea, insieme a quelli della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza e del rispetto dei diritti umani citati dall'art. 2 del Trattato sull'Unione europea. Lo Stato di diritto si basa su alcuni elementi strutturali: lOMoAR cPSD|2805715 a partire dagli anni Novanta del secolo scorso, anche in Italia lo Stato imprenditore entrò in crisi dati i suoi costi meno sostenibili in una fase di crisi della finanza pubblica. Vennero così avviati processi di liberalizzazione, imposti da direttive europee, e di privatizzazione di imprese ritenute non strategiche. Si fece strada così lo Stato regolatore che comportò un riassetto complessivo degli apparati amministrativi. Gli anni Novanta del XX secolo videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali e funzionali. In particolare, le regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri. Il processo terminò con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo (Stato, regioni, province e comuni) in base al principio della sussidiarietà verticale. La crisi economica e finanziaria in atto nel nostro Paese ha favorito, soprattutto tra il 2011 e il 2012, processi di razionalizzazione degli apparati e di adozione di meccanismi spending review che servono a contenere i costi e a ridurre gli sprechi. A fine 2012 è stata approvata la legge anticorruzione (l. 190/2012) che impone alle amministrazioni l'adozione di misure di prevenzione e obblighi di pubblicità. 3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo 3.1. Premessa Oggetto del diritto amministrativo sono l'organizzazione, l'attività della pubblica amministrazione e i principi speciali che le regolano. 3.2. La sociologia La sociologia analizza le relazioni fattuali di potere interne e esterne agli apparati burocratici e la varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Il potere è un fenomeno sociale prima ancora che giuridico presente in ogni collettività un minimo organizzata. 3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e “regulation” Le scienze politiche ed economiche analizzano le situazioni nelle quali è giustificato l'intervento dei pubblici poteri sotto forma di regolazione. Soprattutto nel mondo anglosassone ha avuto impulso la teoria della regolazione pubblica (o regulation), che ha vari significati, riferita all'intervento dei poteri pubblici in campo sociale e economico. Si distinguono due modelli di regolazione pubblica, la prima indirizzava a promuovere scopi sociali (social regulation – per es. la tutela della salute); la seconda indirizzata a massimizzare l'efficienza economica e il benessere dei consumatori (economic regulation). lOMoAR cPSD|2805715 La regolazione economica considera l'istituzione di apparati pubblici come rimedio per le situazioni di insuccesso o di “fallimento del mercato” (market failures). I principali casi di fallimento del mercato che giustificano l'intervento dei poteri pubblici sono: 1. I monopoli naturali, come le infrastrutture non facilmente duplicabili (es. le reti di trasporto ferroviarie). Esse pongono chi gestisce l'attività in una situazione di “potere di mercato” che impedisce o altera lo sviluppo di un mercato concorrenziale e che consentono extraprofitti dovuti alla rendita di posizione. I rimedi più frequenti consistono nel sottoporre l'impresa monopolista a una serie di vincoli, come il controllo dei prezzi ecc. 2. I cosiddetti beni pubblici, come la difesa esterna o l'ordine pubblico, dei quali beneficia l'intera collettività, inclusi coloro che non sarebbero disponibili a farsi carico di una quota proporzionale di costi (freeriders). 3. Le esternalità negative dovute per esempio a produzioni industriali inquinanti i cui benefici vanno a vantaggio dell'impresa, ma i cui costi gravano sull'intera collettività. 4. Le asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi circa le caratteristiche qualitative essenziali di questi ultimi, come nei rapporti tra istituzioni finanziarie o imprese quotate in borsa e piccoli risparmiatori non in grado di valutare i rischi degli investimenti proposti. 5. Le esigenze di coordinamento per esempio relative al sistema dei pesi e misure o al traffico stradale che richiedono la fissazione di standard uniformi e di regole di comportamento al cui rispetto sono proposte autorità pubbliche. (3.4 – 3.5 mancano) 3.6. La scienza del diritto amministrativo Con l'evolversi dei rapporti politici e sociali e con l'espandersi della legislazione amministrativa soprattutto a partire dagli anni Trenta del XX secolo, la scienza del diritto amministrativo estese il proprio campo di indagine a fenomeni nascenti come l'ordinamento di credito, gli enti pubblici, l'impresa pubblica, ecc. Verso la fine del secolo emerse anche una prospettiva volta a operare un riequilibrio nel rapporto tra Stato e cittadino con due modalità principali. Il potenziamento delle garanzie formali e sostanziali a favore di quest'ultimo; l'impiego di nuovi moduli consensuali di regolamentazione dei rapporti privati e pubblica amministrazione. Gli anni Novanta del secolo scorso, segnati dall'introduzione della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e dall'influenza del diritto europeo in particolare nel settore dei servizi pubblici, costituiscono idealmente una rottura tra la concezione più autoritaria del diritto amministrativo che privilegia il punto di vista dell'amministrazione e pone l'accento sui poteri lOMoAR cPSD|2805715 unilaterali attribuiti a quest'ultima e un nuovo paradigma interpretativo. Quest'ultimo valorizza la posizione del cittadino, titolare ormai di diversi diritti e garanzie all'interno del rapporto procedimentale, ed enfatizza la sottoposizione del potere al principio di legalità inteso in senso più rigoroso. Il diritto amministrativo resta sempre il diritto dell'autorità del potere pubblico per la cura degli interessi della collettività ma ha perso i connotati di un diritto autoritario. 4. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto 4.1. Il diritto costituzionale Anche se il diritto costituzionale e il diritto amministrativo riguardano rami differenti, sono strettamente collegati. I legami da analizzare sono due: in primo luogo, il diritto amministrativo, per riprendere l'espressione di F. Werner, non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè preso nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell'ordinamento. Per esempio, il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, con lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione stabilito dall'art. 21 Cost. è condizionato dalla legislazione amministrativa sul sistema radiotelevisivo e sulla stampa. Un secondo legame tra diritto costituzionale e diritto amministrativo è riassunto dall'affermazione di uno dei maggiori giuristi tedeschi del primo Novecento (Otto Mayer) secondo il quale “il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”. Questo ci fa capire il disallineamento temporale dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative. 4.2. Il diritto europeo Il diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto cinque profili principali: la legislazione amministrativa, l'attività, l'organizzazione, la finanza, la tutela giurisdizionale. 1. L'art. 117, comma 1, Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto, oltre che dalla Costituzione, “dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario”. 2. L'art. 1, comma 1, l. n. 241/1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa (economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità), anche “i principi generali dell'ordinamento comunitario”. Quest'ultimi si ricavano sia dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, sia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. La pubblica amministrazione è citata anche nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, che adesso è stato inserito come protocollo allegato al trattato di Lisbona e che ha valore giuridico allo stesso modo del Trattato. lOMoAR cPSD|2805715 Le fonti dell'amministrazione hanno sempre un livello sub-legislativo (regolamenti dei singoli ministeri e di enti pubblici, statuti), essendo la funzione legislativa riservata al parlamento. Esse includono sia fonti normative in senso proprio, sia atti di regolazione che hanno natura non normativa (atti di pianificazione e programmazione, atti amministrativi generali, direttive, circolari, ecc.). La funzione di regolazione della pubblica amministrazione include tutti gli strumenti, anche informali, idonei a orientare e condizionare i comportamenti dei privati. 2. La Costituzione La Costituzione, entrata in vigore nel 1948, costituisce la fonte giuridica di livello più elevato. Essa non definisce soltanto i diritti di libertà dei cittadini e delinea l'assetto generale dello Stato- ordinamento, ma individua anche un'ampia serie di compiti che lo Stato, e per esso la pubblica amministrazione, deve farsi carico nell'interesse della collettività (salute, istruzione ecc.). La Costituzione non si occupa invece dell'assetto della pubblica amministrazione. Si basa su pochi principi essenziali in tema di organizzazione (imparzialità, e buon andamento, art. 97), di raccordi tra politica e amministrazione (art. 95, principio della strumentalità dell'amministrazione rispetto alla politica generale del governo e il principio della responsabilità politica dei ministri in relazione all'attività amministrativa), di assetto della giustizia amministrativa (artt. 103, 113, 125). Lo stesso principio di legalità è dato per presupposto, ma non è esplicitato in disposizioni legislative. Sul lato organizzativo la Costituzione si sofferma sul principio autonomistico (art. 5), ed enuncia il principio di sussidiarietà come criterio generale di divisione delle funzioni amministrative (art. 118). Sul lato finanziario, pone il principio del pareggio di bilancio (art. 81, riscritto dalla legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1). La riforma del Titolo V della parte II della Costituzione da parte della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ha ridefinito i rapporti tra le fonti statali e regionali sulla base dei seguenti principi: la parità tra competenza legislativa statale e regionale, esercitate nel rispetto della Costituzione, e dei “vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117, comma 1); l'attribuzione alle regioni di una competenza generale rimanente, con indicazione tassativa delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e concorrente dello Stato (art. 117, comma 2 e 3). 3. Fonti dell'unione europea Nella gerarchia delle fonti, le fonti dell'unione europea si pongono su un livello più elevato rispetto alle fonti primarie. C'è il principio secondo cui le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo devono essere disapplicate. Le fonti europee sono costituite prima di tutto dai Trattati istitutivi della Comunità modificati diverse volte e integrati: da ultimo con i Trattati di Amsterdam del 1997, di Nizza del 2001 e di Lisbona del 2007. Il trattato di Lisbona entra in vigore alla fine del 2009. I principi generali che ci sono all'interno di essi (non discriminazione, legalità ecc.), insieme a quelli che la Corte di giustizia ha ricavato dai principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, sono di diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali. lOMoAR cPSD|2805715 Oltre ai Trattati vanno considerate sia la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sia la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU). I regolamenti hanno capacità generale e sono direttamente vincolati per gli Stati membri e per i loro cittadini. I regolamenti europei devono essere motivati. Essi costituiscono un principio diretto per sindacare la legittimità degli atti amministrativi. Le direttive emanate dalla Commissione e dal Consiglio hanno per destinatari gli Stati e sono vincolati “per quanto riguarda il risultato da raggiungere”. Anche loro devono essere motivati e impongono agli Stati membri soltanto un obbligo di risultato. In base ai principi di sussidiarietà e di proporzionalità, le direttive devono essere preferite ai regolamenti e le direttive quadro a quelle dettagliate. Infine, tra gli atti dell'Unione europea ci sono le decisioni, le quali applicano norme generali e astratte previste da fonti comunitarie a casi particolari. Sono vincolanti per gli Stati membri, ma non hanno un'efficacia diretta. 4. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità La Costituzione pone una disciplina completa delle fonti statali di livello primario e sono: la legge, approvata dalle due Camere e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 71-74), il decreto legge, che può essere adottato dal governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e che deve essere convertito in legge dalle Camere entro 60 giorni (art. 77); il decreto legislativo, emanato dal governo sulla base di una legge di delegazione che definisce l'oggetto e determina i principi e i criteri direttivi e il limite di tempo entro il quale la delega può essere esercitata (art. 76). - La riserva di legge. Si distinguono tre tipi di riserve di legge: assoluta, rinforzata e relativa. La riserva di legge assoluta (es. quella in materia penale), richiede che la legge ponga una disciplina completa e soddisfacente della materia ed esclude l'intervento di fonti sublegislative. La riserva di legge rinforzata aggiunge al carattere dell'assolutezza il fatto che la Costituzione stabilisce direttamente alcuni principi materiali o procedurali relativi alla disciplina della materia che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario. E' prevista soprattutto in relazione ai diritti di libertà. La riserva di legge relativa (es. quella in materia tributaria), prevede che la legge ponga prescrizioni di principio e consente l'emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti le norme più di dettaglio che completano la disciplina della materia. La riserva di legge va distinta dal principio di legalità, anche se hanno in comune la funzione di garanzia dei soggetti privati nei confronti dell'amministrazione. - Il principio di legalità. Il principio di legalità costituisce uno dei principi fondamentali in materia di attività amministrativa. Esso è richiamato dall'art. 1 l. n. 241/1990 secondo il quale l'attività amministrativa insegue i fini determinati per legge. Il principio di legalità ha due funzioni: di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati che possono essere incise dal potere amministrativo (legalità-garanzia); di collegamento dell'azione amministrativa al principio democratico e agli orientamenti che emergono all'interno lOMoAR cPSD|2805715 del circuito politico-rappresentativo, nel senso che la legge, espressione della sovranità popolare, funge da fattore di legittimazione e da guida dell'attività amministrativa (legalità-indirizzo). Il principio di legalità può avere due significati: 1. In un primo senso, esso coincide con il principio della preferenza della legge: gli atti emanati dalla pubblica amministrazione non possono essere in contrasto con la legge. Cioè la legge costituisce un limite negativo all'attività dei poteri pubblici che determina l'illegittimità degli atti emanati. 2. In un secondo senso, oggi più rilevante, il principio di legalità richiede che il potere amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. Quest'ultima costituisce il limite positivo dei poteri dell'amministrazione: essa deve attribuire in modo espresso alla pubblica amministrazione la titolarità del potere, disciplinandone modalità e contenuti. Il principio di legalità inteso nel secondo senso ha a sua volta una duplice dimensione: la legalità formale (in senso debole) e la legalità sostanziale (in senso forte). La prima si ha quando c'è la semplice indicazione nella legge dell'apparato pubblico competente a esercitare un potere normativo secondario o amministrativo che è indeterminato nei suoi contenuti. La seconda dimensione esige che la legge ponga una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti per l'esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali. Come detto, la riserva di legge relativa e il principio di legalità sostanziale hanno alcuni punti in comune perché entrambi hanno il compito di delimitare il potere esecutivo. La riserva di legge relativa stabilisce condizioni e limiti al potere regolamentare del governo ed esige che la legge disciplini almeno in parte la materia e che i regolamenti siano emanati nel rispetto della disciplina posta dalla legge. Quindi definisce i rapporti interni al sistema delle fonti normative. Il principio di legalità indica che il potere dell'amministrazione, anche quando si chiarisce nell'emanazione di norme secondarie, trovi un fondamento nella legge e qui emerge una qualche sovrapposizione con il principio della riserva di legge relativa. Tuttavia il principio di legalità si riferisce soprattutto ai poteri e ai provvedimenti amministrativi. Esso chiede che il fondamento dei provvedimenti amministrativi sia costituito prima di tutto da norme di livello primario. Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa, le esigenze subordinate al principio di legalità possono essere soddisfatte anche da norme di livello secondario (regolamenti). Per essere legittimo l'atto amministrativo deve essere conforme anche alle norme secondarie. Infine, i principi che integrano il principio di legalità sono costituiti anche dai principi generali del diritto amministrativo elaborati dall'art. 1 l. n. 241/1990. Questi principi hanno una valenza prescrittiva e una rilevanza in sede di controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa. lOMoAR cPSD|2805715 Le leggi regionali sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal presidente (art. 121) nelle materie attribuite dall’art. 117 Cost. alla competenza concorrente (comma 3) e residuale (comma 4) delle regioni. I regolamenti regionali sono adottati dalla Giunta regionale (art. 121) e possono essere emanati, secondo il principio del parallelismo tra funzioni legislative e funzioni regolamentari, nelle materie attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni. Le fonti normative di comuni, province e città metropolitane sono essenzialmente gli statuti e i regolamenti. Sotto il profilo della gerarchia delle fonti, lo statuto ha un livello subprimario poiché si pone al di sotto delle leggi statali di principio. 8. Gli atti di regolazione aventi natura non normativa Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione tra atti normativi e nono normativi, riferita soprattutto ai cosiddetti atti amministrativi generali, ha poca rilevanza poiché il loro regime giuridico è in massima parte coincidente. Infatti in teoria generale si ritiene che dalla qualificazione di un atto come normativo, si applica il principio jura novit curia, e pertanto sotto il profilo decisivo la parte privata è sottratta all’onere di allegazione e di prova delle norme applicabili al caso concreto, onere che vale soltanto per i fatti, è consentito il ricorso per Cassazione per “violazione o falsa applicazione di norme di diritto”. 9. Gli atti amministrativi generali Di frequente la pubblica amministrazione ha il potere di emanare atti amministrativi che hanno contenuto generale che sono propedeutici a provvedimenti puntuali o che trovano svolgimento in un’attività organizzativa degli uffici pubblici. Essi si rivolgono in modo indifferenziato a categorie più o meno ampie di destinatari e a volte sono suscettibili di essere applicati a una ripetuta serie di casi e dunque hanno anche il carattere dell’astrattezza. Tra gli atti generali fanno parte i piani, i programmi, le direttive, gli atti di indirizzo, le linee guida, le autorizzazioni generali, i bandi militari, i provvedimenti che fissano in modo autoritativo i prezzi e le tariffe, ecc. Gli atti amministrativi generali sono soggetti a un regime giuridico che deroga in parte a quello proprio dei provvedimenti amministrativi contenuto nella l. n. 241/1990 e che ricopia quello degli atti normativi. In particolare, non richiedono una motivazione; il procedimento per la loro adozione non prevede la partecipazione dei soggetti privati: l’attività dell’amministrazione diretta alla loro emanazione è esclusa dal diritto di accesso. 10. a) I bandi di concorso e gli avvisi di gara Tra gli atti amministrativi generali privi di carattere di astrattezza, dei quali se ne deduce la natura non normativa, fanno parte i bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti nelle pubbliche lOMoAR cPSD|2805715 amministrazioni o i bandi e gli avvisi di gara per la selezione del contraente privato nei contratti di fornitura, di lavori e servizi stipulati dalle pubbliche amministrazioni. 11. b) Gli atti di pianificazione e di programmazione In molte materie la legge prevede un’attività di pianificazione e programmazione con la quale si perseguono obiettivi, limiti, contingenti, priorità ecc. che guidano all’esercizio dei poteri amministrativi e all’attività di uffici pubblici. Per esempio il rilascio dei permessi di costruzione avviene nel rispetto dei piani regolatori comunali; le autorizzazioni per l’apertura di esercizi commerciali sono rilasciate nel rispetto degli indirizzi regionali per l’insediamento delle attività commerciali e dei criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale. L’attività di pianificazione e di programmazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, comuni) secondo il metodo della cosiddetta pianificazione a cascata. Per esempio, in materia sanitaria, l’attività di programmazione si articola nel piano sanitario nazionale e, a livello regionale, nei piani sanitari regionali. Molti atti di pianificazione e programmazione pongono il problema se essi rilevino solo all’interno dei rapporti organizzatori tra i diversi livelli di governo (stato, regioni, enti locali), oppure se, ed eventualmente entro quali limiti, contengano prescrizioni direttamente vincolanti i soggetti privati e dunque assumono una valenza regolatoria. Importante è il piano regolatore generale, disciplinato oggi dalle leggi regionali, che costituisce lo strumento principale di governo da parte dei comuni. Esso è approvato all’esito di un procedimento aperto alla partecipazione dei privati. Infatti, il piano viene adottato dal comune e pubblicato per 30 giorni allo scopo di consentire agli interessati di prenderne visione e di presentare osservazioni. Dopodiché viene sottoposto a una nuova delibera del consiglio comunale che deve pronunciarsi sulle osservazioni presentate. Il piano adottato è soggetto all’approvazione della regione. I piani producono una pluralità di effetti: di disciplina del potere di pianificazione a cascata; di conformazione del territorio; di conformazione del diritto di proprietà. 12. c) Le ordinanze con tingibili e urgenti Gli ordinamenti statuali si dotano usualmente di strumenti per far fronte a situazioni di emergenza imprevedibili che possono mettere a rischio interessi fondamentali della comunità ma che non vengono disciplinate a livello di fonti primarie. A livello subcostituzionale, numerose disposizioni di legge attribuiscono ad autorità amministrative il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti. Tra gli esempi c’è prima di tutto il potere del prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Le ordinanze contingibili e urgenti vanno distinte da altri atti amministrativi che hanno come presupposto l’urgenza, ma il cui contenuto e i cui effetti sono predefiniti in tutto e per tutto dalla norma attributiva del potere (i c.d. atti necessitati). lOMoAR cPSD|2805715 13. d) Le direttive e gli atti di indirizzo Caratteristica delle direttive amministrative è il loro contenuto. Esso non è costituito, come accade per le fonti primarie e secondarie, da prescrizioni puntuali e vincolanti in modo assoluto, ma è limitato alle indicazione di fini e obiettivi da raggiungere, criteri di massima, mezzi per raggiungere i fini. Quindi esse hanno un certo grado di elasticità e consentono ai loro destinatari spazi di valutazione e di decisione più o meno estesi in modo tale da poter tener conto in sede applicativa di tutte le circostanze del caso concreto. Si distinguono le direttive che si inseriscono in rapporti interorganici e le direttive che attengono a rapporti intersoggettivi. Nell’ambito dei rapporti interorganici le direttive sono uno strumento attraverso il quale l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati. Le direttive che si inseriscono in rapporti intersoggettivi costituiscono uno strumento attraverso il quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore o della regione. 14. e) Le norme interne e le circolari In termini generali, si può vedere che le organizzazioni complesse, anche quelle private, hanno regole interne volte a disciplinare il funzionamento e i raccordi tra le varie unità operative. Per esempio, le grandi imprese approvano regolamenti aziendali, manuali di procedura e altri atti organizzativi. Le circolari sono il mezzo principale di comunicazione delle norme interne. Nella vita quotidiana degli uffici esse sono uno strumento di orientamento e di guida dell’attività amministrativa, fino al punto da imporsi, sul piano dell’effettività, come una vera e propria barriera tra le norme giuridiche anche di livello primario e le pubbliche amministrazioni alle quali queste ultime sono rivolte. Il contenuto delle circolari può essere vario. Infatti esse possono contenere ordini, direttive, interpretazioni di leggi ed altri atti normativi, informazioni di ogni genere e tipo. In questo modo le circolari perdono il carattere di atto amministrativo tipico e conservano soltanto il significato di strumento di comunicazione di atti ciascuno dei quali ha una propria configurazione tipica. Quindi le circolari vanno divise in tre tipi: interpretative, normative e informative. Le prime sono uno strumento che serve a rendere omogenea l’applicazione di nuove normative da parte delle pubbliche amministrazioni. Le circolari normative hanno la funzione di orientare l’esercizio del potere discrezionale degli organi titolari di poteri amministrativi. Le circolari informative sono uno strumento con il quale vengono diffuse all’interno dell’organizzazione notizie, informazioni e messaggi di varia natura e in questo senso possono essere assimilate a bollettini e newsletter specializzate e a diffusione limitata previste in molti contesti anche privati. lOMoAR cPSD|2805715 2. Il potere, il provvedimento, il procedimento. In base a ciascuna funzione la legge individua in modo puntuale i poteri (ordinatori, autorizzativi) conferiti al singolo apparato. - Il potere. I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarità una capacità giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti produttivi di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa si aggiunge, integrandola, alla capacità giuridica generale di diritto comune, intesa come attitudine ad assumere la titolarità delle situazioni giuridiche soggettive attive e passive previste dall’ordinamento, di cui essi, al pari delle persone giuridiche private, sono dotati. Bisogna fare una distinzione tra potere in astratto e potere in concreto. La legge definisce gl’elementi costitutivi di ciascun potere (potere in concreto). Ove manchi la norma attributiva del potere in astratto, si configura un difetto assoluto di attribuzione, che determina la nullità del provvedimento. Il potere ha il carattere dell’inesauribilità, cioè fin tanto che resta in vigore la norma attributiva, esso si presta a essere esercitato in una serie indeterminata di situazioni concrete. Ogni qual volta poi si verifica una situazione di fatto conforme alla fattispecie tipizzata nella norma di conferimento al potere, l’amministrazione è legittimata a esercitare il potere (potere in concreto o atto di esercizio del potere) e a provvedere così alla cura dell’interesse pubblico. Oltre che legittimata l’amministrazione è tenuta ad avviare un procedimento che si conclude con l’emanazione di un atto o provvedimento autoritativo idoneo a incidere unilateralmente nella sfera giuridica del soggetto destinatario e a porre una disciplina del rapporto che nasce tra il privato e l’amministrazione. - L’atto e il provvedimento. Nell’ordinamento italiano manca una definizione di atto o provvedimento amministrativo. Qualche indicazione si può ricavare dalla Costituzione e da alcune leggi generali. In particolare l’art. 113 Cost. che stabilisce: “Contro gl’atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale” (comma 1); la legge determina quali organi giurisdizionali abbiano il potere di “annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge”. Altre disposizioni legislative rilevanti si ritrovano nella l. 241/1990, integrata poi dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che pone una disciplina generale del procedimento amministrativo e dell’atto amministrativo. Anzitutto, l’art. 1, comma 1-bis, n. 241/1990, introdotto dalla l. 15/2005, stabilisce che la pubblica amministrazione agisce di regola secondo le norme del diritto privato “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”. Quest’ultimi vanno dunque distinti dagli atti aventi natura autoritativa, per i quali, invece, vale il regime pubblicistico proprio degli atti amministrativi. Inoltre l’art. 3 l. n. 241/1990 stabilisce che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, indicando un elemento formale tipico degli atti amministrativi che li differenzia dagli atti privati. lOMoAR cPSD|2805715 L’art. 7 prevede che l’avvio del provvedimento deve essere comunicato “ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” e l’art. 21-bis specifica “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata”. Queste disposizioni richiamano implicitamente un’altra caratteristica dei provvedimenti e cioè l’autoritarietà (o imperatività) intesa come attitudine a determinare in modo unilaterale la produzione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi. L’atto amministrativo può essere definito come una manifestazione di volontà, espressa dall’amministrazione titolare del potere all’esito di un procedimento amministrativo, volta alla cura in concreto di un interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i soggetti destinatari del provvedimento medesimo (per es. un decreto di espropriazione, un’autorizzazione). - Il procedimento. Le leggi amministrative attribuiscono alle pubbliche amministrazioni poteri finalizzati alla cura degli interessi pubblici. L’esercizio del potere avviene secondo il modulo del procedimento amministrativo, cioè attraverso una sequenza, individuata anch’essa dalla legge, di operazioni e di atti strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo produttivo degli effetti giuridici tipici nei rapporti esterni. Il provvedimento ha diverse funzioni: garantire la partecipazione dei privati all’esercizio del potere attraverso la presentazione di memorie, di documenti e in taluni casi anche attraverso l’audizione personale, e ciò a tutela dei propri interessi, che sono suscettibili di essere pregiudicati dall’emissione del provvedimento amministrativo; consentire all’amministrazione di acquisire informazioni utili ai fini dell’adozione del provvedimento; assicurare il coordinamento tra le pubbliche amministrazioni. 3. Il rapporto giuridico amministrativo. Il rapporto giuridico amministrativo è il rapporto che c’è tra la pubblica amministrazione che esercita un potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo. I rapporti giuridici interprivati vengono ricostruiti partendo dalla coppia diritto soggettivo-obbligo, i cui termini si imputano rispettivamente al soggetto attivo e passivo del rapporto. alla titolarità del diritto soggettivo corrisponde, in capo al soggetto passivo del rapporto giuridico, a seconda dei casi: un potere generico e negativo di astensione, cioè di non interferire o turbare l’esercizio del diritto; oppure un vero e proprio obbligo giuridico, cioè il dovere specifico e positivo di porre in essere un determinato comportamento o attività (prestazione) a favore del titolare del diritto, cui corrisponde dal lato del soggetto attivo una pretesa, cioè il potere di esigere la prestazione. Poi abbiamo la potestà, una situazione giuridica soggettiva attiva, che, a differenza di quanto accade per il diritto soggettivo, è attribuita al singolo soggetto per il soddisfacimento, anziché di un interesse proprio, di un interesse altrui. Una particolare categoria di diritti soggettivi è costituita dal diritto potestativo, che consiste nel potere di produrre un effetto giuridico con una propria manifestazione unilaterale di volontà. Tra i lOMoAR cPSD|2805715 casi più tipici di diritto potestativo ci sono il diritto di prelazione, il diritto di recesso, la revoca del mandato, il diritto di chiedere la comunione forzosa di un muro di confine. La produzione degli effetti giuridici segue usualmente lo schema norma-fatto-effetto giuridico. La norma individua gli elementi della fattispecie e l’effetto giuridico che ad essa si ricollega, ponendo direttamente essa stessa la disciplina degli interessi in conflitto in relazione a un determinato bene. Tutte le volte che nella vita economica e sociale si verifica un fatto concreto che è riconducibile nella fattispecie normativa si produce, in modo automatico un effetto giuridico. 4. La norma attributiva del potere Le norme che si riferiscono alla pubblica amministrazione sono di due tipi: norme di azione e norme di relazione. Le prime disciplinano il potere amministrativo nell’interesse esclusivo della pubblica amministrazione. Le norme di relazione regolano i rapporti intercorrenti tra l’amministrazione e i soggetti privati, a garanzia anche di quest’ultimi, definendo direttamente l’assetto degli interessi e annullando i conflitti insorgenti tra cittadino e pubblica amministrazione. 5. Il potere discrezionale La discrezionalità costituisce la nozione più caratteristica del diritto amministrativo. Essa è presente anche in altri ambiti del diritto pubblico. Infatti si parla di solito di discrezionalità del legislatore e di discrezionalità del giudice. - La discrezionalità. Nel diritto amministrativo la discrezionalità connota l’essenza stessa dell’amministrazione, cioè della cura in concreto degli interessi pubblici. Questa attività presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto. La discrezionalità amministrativa consiste nel limite di scelta che la norma rimette all’amministrazione affinché essa possa individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico. La scelta viene fatta attraverso una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati più importanti, acquisiti nel corso dell’istruttoria procedimentale. Tra questi c’è l’interesse pubblico primario individuato dalla norma di conferimento del potere e affidato alla cura dell’amministrazione titolare del potere. Quest’ultima ha il compito di massimizzare la realizzazione dell’interesse primario. L’interesse primario deve essere messo a confronto e valutato con gli interessi cosiddetti secondari. In alcuni casi sono individuati dalle norme che disciplinano il particolare tipo di procedimento, in altri vengono fuori nel corso dell’istruttoria. La discrezionalità amministrativa grava su quattro elementi logicamente distinti: 1. Sull’an, cioè sul se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ad emanare il provvedimento. lOMoAR cPSD|2805715 all’amministrazione una valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento e una considerazione del tempo ormai trascorso (art. 21-nonies l. n. 241/1990). Il principio della certezza del diritto garantisce un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale. Questo principio ha come destinatario il legislatore. Il principio di precauzione, riconosciuto in materia ambientale nel TFUE (art. 191, comma 2) e applicabile nei campi di azione che riguardano interessi pubblici come la salute e la sicurezza dei consumatori, comporta che, quando ci sono incertezze a livello di rischi per la salute delle persone, le autorità competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che sia dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi. Per esempio la giurisprudenza italiana ha iniziato a utilizzarlo per gli OGM. - I principi sul provvedimento. I principi che si riferiscono al provvedimento amministrativo sono il principio di motivazione e il principio di sindacabilità degli atti. Il primo si ricava dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Ue dove stabilisce “l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni” (art. 41, comma 2) e dalla l. n. 241/1990 (art. 3). Il principio di sindacabilità degli atti amministrativi è stabilito dagli artt. 24 e 113 Cost.: gli atti amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre assoggettati al controllo giurisdizionale del giudice ordinario o del giudice amministrativo. - I principi sul procedimento. I principi relativi al procedimento amministrativo sono il principio del contraddittorio e il principio di pubblicità e di trasparenza. Il primo è citato nella Carta dei diritti fondamentali dell’Ue e stabilisce che ogni individuo ha diritto “di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio” (art. 41, comma 2) ed è sviluppato nella l. n. 241/1990, che disciplina la partecipazione al procedimento amministrativo (artt. 7 ss.). Anche il principio di pubblicità e di trasparenza è enunciato nella Carta dei diritti fondamentali dell’Ue, secondo la quale ogni individuo ha diritto “di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale” (art. 41, comma 2). Nelle disposizioni del TFUE è precisato che “Al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione operano nel modo più trasparente possibile” (art. 15). lOMoAR cPSD|2805715 Il provvedimento 1. Premessa. Il provvedimento viene definito come la manifestazione del potere amministrativo volta a disciplinare un rapporto giuridico intercorrente tra la pubblica amministrazione e un soggetto privato e avente per oggetto un bene della vita. Il suo regime giuridico si ricava in parte dalle disposizioni contenute nella l. n. 241/1990, in parte dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Il Capo IV-bis aggiunto dalla l. n. 15 del 2005, disciplina l’efficacia, l’invalidità, la revoca, e l’annullamento d’ufficio. Un esempio potrebbe essere quando venga assunta la decisione di realizzare un’infrastruttura pubblica, come una nuova tratta ferroviaria o autostradale, l’acquisizione dei terreni potrebbe avvenire tramite contratti di compravendita, là dove tutti i proprietari fossero disponibili a cedere la proprietà. Ma in mancanza del consenso di quest’ultimi lo Stato ha a disposizione uno strumento coattivo qual è l’espropriazione per pubblica utilità. Il provvedimento amministrativo costituisce una manifestazione dell’autorità dello Stato. L’atto amministrativo, espressione del potere esecutivo, si colloca a fianco di due atti tipici riconducibili agli altri due poteri dello stato: la legge e la sentenza. 2. Il regime del provvedimento: a) la tipicità Considerando il regime e i caratteri dell’atto amministrativo, va richiamata anzitutto la tipicità. Essa si contrappone all’atipicità dei negozi giuridici privati enunciata dall’art. 1322, comma 2, cod. civ., in base al quale l’autonomia negoziale consente alle parti di concludere contratti non appartenenti ai tipi disciplinati dallo stesso codice civile, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il principio di tipicità è uno dei corollari del principio di legalità secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono esercitare soltanto i poteri che vengono ad esse conferiti espressamente dalla legge. In mancanza, esse possono operare avvalendosi esclusivamente della capacità di diritto privato. I provvedimenti devono trovare dunque un fondamento espresso nella legge 8si parla di nominatività dei provvedimenti amministrativi) e corrispondono soltanto ai tipi previsti dalla legge. Il principio di tipicità esclude che si possono riconoscere in capo all’amministrazione poteri impliciti, anche se, secondo la giurisprudenza, è sufficiente in molti casi che le disposizioni legislative contengono un fondamento generico del potere. lOMoAR cPSD|2805715 3. b) La cosiddetta imperatività L’imperatività o autoritarietà consiste nel fatto che la pubblica amministrazione titolare di un potere attribuito dalla legge può, mediante l’emanazione del provvedimento, imporre al soggetto privato destinatario di quest’ultimo le proprie determinazioni. Nell’imperatività si manifesta la dimensione verticale (di sovraordinazione) dei rapporti tra Stato e cittadino che si contrappone a quella orizzontale (di equiordinazione) delle relazioni giuridiche privatistiche. Il provvedimento è imperativo in quanto ha l’attitudine a modificare in modo unilaterale la sfera giuridica del soggetto privato destinatario senza che sia necessario acquisire il suo consenso. L'imperatività coincide con l'unilateralità nella produzione di un effetto giuridico che accomuna ogni atto di esercizio di un potere in senso proprio. L’imperatività del provvedimento non presuppone la validità del medesimo, cioè la sua piena conformità alla norma attributiva del potere. Anche l’atto legittimo ha l’attitudine a produrre gli effetti tipici che potranno essere rimossi, insieme al provvedimento emanato, soltanto ove quest’ultimo venga annullato o in seguito a una sentenza di annullamento all’esito di un ricorso innanzi al giudice amministrativo o in seguito all’annullamento pronunciato dalla stessa amministrazione in sede di controllo o nell’esercizio dei poteri di autotutela. Vale cioè il principio di equiparazione dell’atto invalido all’atto valido. Solo il provvedimento affetto da nullità in base all'art. 21-septies l. n. 241/1990 non ha carattere imperativo e dunque le situazioni giuridiche soggettive di cui è titolare il soggetto privato destinatario non sono danneggiate e “resistono” di fronte alla pretesa dell'amministrazione. 4. c) L'esecutorietà e l'efficacia L'esecutorietà, un'altra caratteristica dei provvedimenti amministrativi, è disciplinata dall'art. 21- ter l. n. 241/1990. Essa può essere definita come il potere dell'amministrazione di procedere all'esecuzione del provvedimento imposta per legge in caso di mancata cooperazione da parte del privato obbligato, senza dover prima rivolgersi a un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione forzata. Come esempio di esecutorietà può essere preso l'ordine di abbattimento di un edificio abusivo. Se il proprietario dell'immobile non provvede spontaneamente alla riduzione in pristino, potranno essere gli stessi dipendenti del comune, o un'impresa privata all'occorrenza incaricata a porre in essere le attività necessarie. Il privato destinatario non è tenuto a collaborare attivamente, ma non potrà opporsi alle attività esecutive, comportamento che potrebbe rilevare addirittura in sede penale. Quindi mentre l'imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici, l'esecutorietà opera su quello delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione di diritto così modificata dal provvedimento amministrativo. Il comma 1 dell'art 21-ter precisa che il potere di imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi è attribuito all'amministrazione solo “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”. In relazione agli obblighi che nascono per effetto di un provvedimento amministrativo, quest'ultimo deve indicare il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre, l'esecuzione coattiva può avvenire solo precedentemente l'adozione di un atto di diffida lOMoAR cPSD|2805715 del provvedimento amministrativo; costituisce una garanzia per il soggetto privato che subisca dal provvedimento un pregiudizio perché consente un controllo giurisdizionale più incisivo sull'operato dell'amministrazione. La motivazione può essere anche per relationem, cioè con un rinvio ad altro atto acquisito al procedimento del quale si fanno proprie le ragioni (art. 3, comma 3, l. n. 241/1990). La motivazione ha particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, mentre in quelli vincolati essa può essere limitata all'enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano l'esercizio del potere. Infatti essa è lo strumento principale per controllare la legittimità, in particolare in termini di ragionevolezza e di proporzionalità, delle scelte operate dall'amministrazione. 6. Infine c'è la forma dell'atto amministrativo. Di regola è richiesta la forma scritta. In alcuni casi l'atto può essere emanato oralmente (la proclamazione del risultato di una votazione). In seguito al processo di informatizzazione negli ultimi anni, l'atto può essere sottoscritto con la firma digitale e comunicato utilizzando le tecnologie informatiche, in base alle regole del codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82). A volte in giurisprudenza viene fuori anche la nozione di provvedimento implicito, cioè che si ricava da un altro provvedimento espresso o un comportamento concludente dei quali costituisca un presupposto necessario (es. la nomina di un dipendente pubblico che, senza l'atto formale, venga inserito nell'organizzazione). Oltre agli elementi strutturali dell'atto amministrativo, l'art. 21-septies l. n. 241/1990, fa riferimento agli “elementi essenziali” del provvedimento, senza i quali porta a una delle cause di nullità. 7. I provvedimenti ablatori reali; i provvedimenti ordinatori; le sanzioni amministrative Le principali subcategorie dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari sono i provvedimenti ablatori, gli ordini e le diffide, i provvedimenti sanzionatori. - I provvedimenti ablatori reali. Tra i provvedimenti ablatori (reali, personali, obbligatori) fanno parte un’amplissima gamma di atti autoritativi che restringono la sfera patrimoniale e personale del destinatario, estinguendo o modificando una situazione giuridica soggettiva attraverso l’imposizione di prestazioni (per esempio, le imposte e i tributi) o obblighi di non fare o di non fare. Tra i provvedimenti ablatori reali è importante soprattutto l’espropriazione per pubblica utilità, in cui si manifesta al massimo grado il conflitto tra interesse pubblico e gli interessi privati. Da un lato consente alla pubblica amministrazione di trasferire coattivamente il diritto di proprietà dal privato all'amministrazione o al soggetto beneficiario dell'espropriazione, prescindendo dal consenso di quest'ultimo, dall'altro, attribuendo al privato il diritto, che è costituzionalmente garantito, a un indennizzo (art. 42, comma 3, Cost.). lOMoAR cPSD|2805715 L’indennizzo non deve coincidere necessariamente con il valore di mercato, ma non deve essere comunque irrisorio. Su questo aspetto è intervenuta più volte la Corte Costituzionale che ha posto il principio del “serio ristoro”, in base al quale occorre far riferimento “al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso, secondo legge” (C. Cost., 30 gennaio 1980, n, 5). Tra i provvedimenti ablatori reali rientra anche l’occupazione temporanea di un bene immobile. Per esempio l'occupazione temporanea preordinata all'espropriazione di opere dichiarate indifferibili (inderogabili) e urgenti che consente così la presa in possesso e l'avvio immediato dei lavori nelle more della conclusione del procedimento espropriato. - I provvedimenti ordinatori. Tra i provvedimenti ablatori personali vanno collocati gli ordini amministrativi e i provvedimenti che impongono ai destinatari obblighi di fare o di non fare (divieti) puntuali. Nelle organizzazioni, basate sul principio gerarchico (es. l'esercito e le forze di polizia), l’ordine, che indica un comportamento specifico da adottare in una situazione concreta, è lo strumento in base al quale il titolare dell’organo o dell’ufficio sovraordinato impone la propria volontà e guida all’attività dell’organo o dell’ufficio subordinato. Esso può intervenire sull'ipotesi che l'ambito della competenza attribuito a quest'ultimo sia inclusa nell'ambito della competenza del primo. Come precisa in termini generali il Testo unico degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 10 gennaio 1957, n.3), l'impiegato deve eseguire gli ordini impartiti dal superiore gerarchico (art. 16). Se l'ordine è illegittimo, l'impiegato è tenuto a fare reclamo motivata al superiore, il quale ha sempre il potere di rinnovarlo per iscritto. In questo caso, l'impiegato è tenuto a darvi esecuzione, a meno che non si tratti di un atto vietato dalla legge penale (art. 17). La mancata osservanza dell'ordine ricevuto può comportare l'adozione di sanzioni disciplinari in capo al titolare dell'organo o dell'ufficio sottordinato e può indurre il superiore gerarchico a chiamare a sé la competenza. Tra gli ordini di polizia, emanati dalle autorità di pubblica sicurezza, uno è quello di comparire dinanzi all’autorità di pubblica sicurezza entro un termine assegnato, la cui inosservanza è sanzionata anche penalmente, oppure l’ordine di sciogliere una riunione o un assembramento che metta in pericolo l’ordine pubblico preceduto da un invito e da tre intimazioni formali. Un altro provvedimento ordinatorio è la diffida, che consiste nell’ordine di cessare da un determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell’infrazione. La diffida può essere accompagnata da sanzioni di tipo amministrativo. Un esempio di diffida può essere preso dalla disciplina ambientale. L'autorità competente al controllo degli scarichi di acque inquinanti può intimare il titolare dell'autorizzazione che non rispetta le condizioni in essa contenute dal cessare dal comportamento entro un termine determinato. In più, nel caso in cui si manifesti una situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente, può sospendere l'autorizzazione (art. 130 Codice dell'ambiente approvato con d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). - Le sanzioni amministrative. Sono volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo e hanno dunque una funzione afflittiva e una valenza dissuasiva. lOMoAR cPSD|2805715 Le sanzioni amministrative sono previste dalle leggi settoriali per garantire effettività sia in caso di violazione dei comandi in esse contenuti, sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla base di tali leggi. Molte sanzioni del primo tipo sono contenuti nel Codice della strada. Sanzioni amministrative collegate alla violazione di provvedimenti amministrativi sono invece previsti dal Testo unico degli enti locali nel caso di violazione di regolamenti degli enti locali o delle ordinanze contingibili e urgenti emanate dal sindaco o dal presidente della provincia. Ci sono sanzioni pecuniarie, che fanno nascere l'obbligo di pagare una somma di denaro determinata entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma; le sanzioni interdittive che incidono sull'attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento (ritiro della patente); le sanzioni disciplinari. Per le sanzioni amministrative pecuniarie, l’obbligazione grava a titolo di solidarietà in capo a soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito (es. l'ente del quale è dipendente l'autore dell'illecito: art. 6). Inoltre è data la facoltà di estinguere l’obbligazione tramite il pagamento di una somma in misura ridotta (oblazione) entro 60 giorni dalla contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il procedimento in contraddittorio per l‘accertamento dell’illecito (art. 16). Quindi l'oblazione evita che si arrivi a un accertamento definitivo dell'illecito e per l'amministrazione ha il vantaggio di non gravare gli uffici di u'attività amministrativa a volte onerosa. Le sanzioni disciplinari si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con e pubbliche amministrazioni (dipendenti pubblici, professionisti iscritti ad albi, ecc.) e colpiscono comportamenti che violano obblighi speciali collegati allo status particolare (doveri di servizio, codici deontologici, ecc.). Esse consistono, a seconda della gravità dell’illecito, nell’ammonizione, nella sospensione del servizio o dall’albo per un periodo di tempo determinato, nella radiazione da un albo o nella destituzione. Queste sanzioni sono regolate da leggi speciali e sono quindi escluse dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative. Infine bisogna distinguere le sanzioni in senso proprio, che hanno un significato essenzialmente repressivo e punitivo del colpevole, e le sanzioni ripristinatorie, che hanno lo scopo di reintegrare l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito. Le sanzioni amministrative sono applicate di regola soltanto nei confronti della persona fisica del trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale della responsabilità. Di recente è stata introdotta una particolare forma di responsabilità amministrativa per fatto proprio delle imprese e degl’enti “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” (art. 1, comma 1, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231). Questa responsabilità sorge direttamente in capo all’ente “per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” dagli amministratori e dipendenti. 8. Le attività libere sottoposte a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione certificata di avvio dell'attività. Il rispetto delle norme poste dalle leggi amministrative può essere assicurato in un primo gruppo di casi esclusivamente attraverso un'attività di vigilanza, che può portare all'esercizio di poteri lOMoAR cPSD|2805715 10. Gli atti dichiarativi Nella categoria degli atti dichiarativi fanno parte le certificazioni che sono dichiarazioni di scienza effettuate da una pubblica amministrazione in relazione ad “atti, fatti, qualità e stati soggettivi” (art. 18 l. n. 241/1990). L'amministrazione pubblica organizza, elabora, verifica la correttezza e detiene stabilmente una gran massa di dati e informazioni in registri, elenchi, albi, ecc. Per es. i registri dello stato civile dei comuni contenenti i dati anagrafici, le liste elettorali ecc. Le certificazioni costituiscono la modalità tradizionale per dimostrare il possesso di presupposti e requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività. La l. n. 241/1990 (art. 18) e il Testo unico sulla documentazione amministrativa (d.p.r. n. 445/2000) prevedono però due modalità alternative da preferire alle certificazioni. Da un lato, le pubbliche amministrazioni dovrebbero scambiarsi d'ufficio le informazioni rilevanti senza gravare i soggetti privati dell'onere di ottenere il rilascio dei certificati (art. 18, commi 2 e 3; art. 43 d.p.r. n. 445/2000). Dall'altro, in molti casi le certificazioni possono essere sostituite con l'autocertificazione, cioè tramite una dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità dal soggetto. Le cosiddette dichiarazioni sostitutive di certificazioni possono avere ad oggetto la data, il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, l'iscrizione in albi, la qualità di studente o di pensionato, ecc. (art. 46 d.p.r. n. 445/2000). Invece le dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà sono relative a stati, qualità personali e fatti dei quali l'interessato sia a conoscenza e che si riferiscono anche ad altri soggetti (art. 47 d.p.r. n. 445/2000). Se l'autocertificazione è falsa possono essere inflitte sanzioni anche penali. Inoltre in caso di dichiarazioni e attestazioni false, sempre tramite sanzioni, all'interessato è negata la possibilità di adattare l'attività alla legge sanando la propria posizione (art. 21 l. n. 241/1990) e viene stabilita nei suoi confronti la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato in base alla dichiarazione non veritiera (art. 75 d.p.r. n. 445/2000). Tra gli atti dichiarativi vanno inclusi i cosiddetti atti paritetici e le verbalizzazioni. Quest'ultime consistono nella “narrazione storico giuridica” da parte di un ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenuti in sua presenza. Per esempio la polizia municipale, nell'ambito dell'attività di vigilanza in materia edilizia, può andare in un cantiere e constatare in un processo verbale la differenza delle opere già realizzate rispetto al permesso a costruire. Tra gli atti amministrativi non provvedimentali ci sono i pareri e le valutazioni tecniche. 11. Altre classificazioni: atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione, atti collegiali I provvedimenti amministrativi possono essere classificati in base anche ad altri criteri. 1. Il criterio dei destinatari del provvedimento consente di individuare prima di tutto la categoria degli atti amministrativi generali. Essi si rivolgono, invece che a singoli destinatari, a classi omogenee più o meno ampie di soggetti. lOMoAR cPSD|2805715 Dagli atti generali vanno tenuti distinti gli atti collettivi e gli atti plurimi. Anche i primi si riferiscono a categorie, generalmente ristrette, di soggetti considerati in modo unitario, ma che, a differenza degli atti generali, sono già individuati con precisione individualmente (effetti prodotti dallo scioglimento di un consiglio comunale nei confronti dei singoli componenti dell'organo collegiale). Invece gli atti plurimi sono atti rivolti anch'essi a una pluralità di soggetti, ma i loro effetti, a differenza degli atti collettivi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario. (es. il decreto che approva una graduatoria di vincitori di concorso). 2. Gli atti di alta amministrazione sono venuti fuori quando si è posta la questione di distinguere gli atti amministrativi dagli atti politici, quest'ultimi non sottoposti a regime del provvedimento amministrativo. Tra di essi rientrano gli atti che, a differenza di quelli amministrativi, sono liberi nel fine e che sono emanati da un organo costituzionale (in particolare il governo) nell'esercizio di una funzione di governo. 3. Un altro criterio di distinzione riguarda la provenienza soggettiva del provvedimento. Accanto ai casi in cui il provvedimento è emanato da un organo competente di tipo monocratico, si pongono i casi in cui il provvedimento è espressione della volontà di più organi o soggetti e ha quindi natura di atto complesso. Per esempio il decreto interministeriale, espressione della volontà paritaria e convergente (con funzione di coordinamento) di più ministri, o un decreto del presidente della Repubblica che controfirma l'atto del ministro precedente. Ci sono anche gli atti collegiali in cui il provvedimento è emanato da un organo composto da una pluralità di componenti designati con vari criteri (elezione, nomina da parte di organi politici). Le delibere assunte dagli organi collegiali avvengono con modalità procedurali definite negli statuti o nei regolamenti dei singoli enti e amministrazioni. 12. L'invalidità dell'atto amministrativo Prima di tutto, va detto che non tutti i casi di difformità tra il provvedimento e le norme che lo disciplinano crea invalidità. Si ha invalidità quando la difformità tra atto e norme determina una lesione di interessi tutelati da queste ultime e incide sull'efficacia del primo in modo più o meno definitivo, sotto forma di nullità o di annullabilità. L'invalidità è disciplinata nella l. 241/1990 con le modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005. Per prima cosa bisogna fare una distinzione tra norme che regolano una condotta e norme che conferiscono poteri. Le prime impongono obblighi o attribuiscono diritti; le seconde conferiscono poteri, come per esempio fare testamento, di contrarre un matrimonio ecc. I comportamenti che violano il primo tipo di norme sono qualificabili come illeciti e contro di essi l'ordinamento reagisce attraverso l'imposizione di sanzioni di varia natura (sanzioni penali, obbligo di risarcimento, ecc.). Gli atti posti in essere in violazione delle norme del secondo tipo sono qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce negandone gli effetti. lOMoAR cPSD|2805715 L'invalidità può essere definita più precisamente come la difformità di un negozio o di un atto dal suo modello legale. Essa può essere sanzionata, in base alla gravità della violazione, in due modi: l'inidoneità dell'atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o altre modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti dell'ordinamento (nullità); l'idoneità a produrli in via precaria, cioè fino a quando non interviene un giudice (o un altro organo) che, accertata l'invalidità, rimuova gli effetti prodotti con efficacia retroattiva (annullamento). Sempre in via generale, si fa una distinzione tra invalidità totale e parziale: la prima riguarda l'intero atto, la seconda una parte di questo, lasciando inalterata la validità e l'efficacia della parte non affetta dal vizio. Quest'ultima si ha nel caso di provvedimenti con effetti scindibili, come in quello degli atti plurimi. L'invalidità di un provvedimento può essere propria o derivata, originaria o sopravvenuta. 1. Nel caso di invalidità propria hanno importanza i vizi dei quali è affetto l'atto. Nel caso di invalidità derivata, l'invalidità dell'atto deriva per propagazione dell'invalidità di un atto presupposto (es. l'illegittimità di un bando di gara). L'invalidità derivata può essere di due tipi: ad effetto caducante, e in questo caso travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido; a effetto invalidante, e in questo caso l'atto affetto da invalidità derivata, per quanto a sua volta invalido, conserva i suoi effetti fino a che non venga annullato. L'effetto caducante si verifica in presenza di un rapporto di stretta casualità tra i due atti: il secondo costituisce una semplice esecuzione del primo. Invece quando l'atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del primo, ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamenti, l'invalidità derivata ha soltanto un effetto viziante, con la conseguenza che essa deve essere fatta valere attraverso l'impugnazione autonoma di quest'ultimo. 2. Considerando l'invalidità originaria e l'invalidità sopravvenuta trova applicazione nel diritto amministrativo anche il principio del tempus regit actum, secondo il quale la validità di un provvedimento si determina con riguardo alle norme in vigore al momento della sua adozione. Si parla di invalidità sopravvenuta dei provvedimenti amministrativi nel caso di legge retroattiva, di legge di interpretazione autentica e di dichiarazione di illegittimità costituzionale. Nelle prime due ipotesi, la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata. Nella terza ipotesi, poiché le sentenze di accoglimento Corte Costituzionale hanno efficacia retroattiva, esse rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla base delle norme dichiarate illegittime e ai rapporti giuridici venuti fori anteriormente, a meno che non si tratti di rapporti esauriti, cioè di fattispecie ormai interamente realizzate. Il settore in cui è nata ed è stata più dibattuta la questione dell'espropriazione nel quale si contrappone la cosiddetta “occupazione usurpativa” alla “occupazione appropriativa”. La prima avviene quando il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia (in “via di fatto” o in carenza di lOMoAR cPSD|2805715 l'operazione richiesta all'interprete e cioè una ricostruzione di ciò che sarebbe stato l'esito del procedimento dove tutte le norme sul procedimento e sulla forma fossero state rispettate. Se la conclusione è che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, l'atto non può essere annullato. L'irregolarità del provvedimento, può essere definita come un'imperfezione minore del provvedimento che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d'azione. Per esempio danno origine a irregolarità l'erronea indicazione di un testo di legge o di una data, un errore nell'intestazione del provvedimento, ecc. L'irregolarità non rende invalido il provvedimento che è soggetto a regolarizzazione, attraverso la modifica del provvedimento. 16. c) L'eccesso di potere L'eccesso di potere è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. Esso è lo strumento che consente al giudice amministrativo, pur mantenendosi all'interno del giudizio di legittimità, di censurare le scelte operate dell'amministrazione. L'elaborazione oggi prevalente definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come la dimensione dinamica che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere in un provvedimento produttivo di effetti. In questo passaggio, cioè all'interno delle fasi del procedimento, possono venir fuori anomalie, incongruenze e disfunzioni che danno origine appunto all'eccesso di potere. La figura originaria dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere che consiste nella violazione del vincolo del fine pubblico posto dalla norma attributiva del potere. Questo tipo di violazione avviene quando il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale il potere è conferito dalla legge all'amministrazione. Un esempio di sviamento di potere può essere il trasferimento d'ufficio di un dipendente pubblico, non privatizzato, motivato da esigenze di servizio, che in realtà ha una finalità sanzionatoria. Le principali figure sintomatiche dell'eccesso di potere sono: 1. Errore o falsificazione dei fatti. Se il provvedimento viene emanato sul presupposto dell'esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta inesistente o, viceversa, della non esistenza di un fatto o di una circostanza che invece risulta esistente viene fuori la figura dell'eccesso di potere per errore di fatto (o anche falsificazione dei fatti). 2. Difetto di istruttoria. Nella fase istruttoria (d'indagine) del procedimento l'amministrazione è tenuta ad accertare in modo completo i fatti, ad acquisire gli interessi rilevanti e ogni altro elemento utile per operare una scelta consapevole e ponderata. 3. Difetto di motivazione. Nella motivazione del provvedimento l'amministrazione deve dar conto all'esito dell'istruttoria, delle ragioni che sono alla base della scelta operata. Essa deve consentire una verifica del corretto esercizio del potere, cioè della procedura seguita per pervenire alla determinazione contenuta nel provvedimento, ricavando la serie degli elementi istruttori rilevanti e operando l'analisi degli interessi. lOMoAR cPSD|2805715 Il difetto di motivazione ha varie sfaccettature. La motivazione può essere insufficiente, incompleta o generica, se da essa non si manifesta compiutamente la procedura logica seguita dall'amministrazione e quindi non vengono fuori le ragioni sottostanti la scelta operata. Inoltre la motivazione può essere illogica, contraddittoria, o incongrua, quando essa contenga proposizioni o riferimenti a elementi incompatibili tra loro. Infine può essere perplessa o dubbiosa dove non consenta di individuare con precisione il potere che l'amministrazione ha inteso esercitare. 4. Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà. Si è osservato che il diritto amministrativo assume che la pubblica amministrazione agisca come un soggetto razionale. Quindi, vieni fuori un vizio di eccesso di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e le statuizioni dello stesso fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza, apprezzabili in modo oggettivo in base a regole di esperienza. Una sottospecie di illogicità e irragionevolezza può essere considerata la contraddittorietà interna al provvedimento. Questa viene fuori se non c'è consequenzialità tra le premesse del provvedimento e le conclusioni tratte nel dispositivo. La contraddittorietà può essere anche esterna al provvedimento, cioè essere rilevata dal raffronto tra provvedimento impugnato e altri provvedimenti precedenti dell'amministrazione che riguardano lo stesso soggetto. 5. Disparità di trattamento. Il principio di coerenza e il principio di eguaglianza impongono anche all'amministrazione di trattare in modo uguale casi uguali. Il vizio può venir fuori sia nel caso in cui casi uguali siano trattati in modo diseguali, sia nel caso in cui casi diseguali siano trattati in modo uguale. Per stabilire se le situazioni da confrontare sono identiche o differenziate va utilizzato il criterio della ragionevolezza. Il vizio di cui si parla emerge spesso nei giudizi comparativi, nelle progressioni di carriera o nel riconoscimento di altri benefici ai dipendenti pubblici. Per far si che sia censurata la disparità di trattamento è necessario che il provvedimento sia discrezionale e che la comparizione si riferisca a provvedimenti emanati in modo legittimo. 6. Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa. L'attività della pubblica amministrazione deve essere posta in essere non solo in corrispondenza con le disposizioni contenute in leggi, regolamenti e in altre fonti normative, ma anche in corrispondenza con le norme interne contenute in circolari, direttive, atti di pianificazione o di altri atti contenenti criteri e principi di vario tipo che hanno come scopo quello di orientare l'esercizio della discrezionalità da parte dell'organo competente a emanare il provvedimento. 7. Ingiustizia grave e manifesta. In qualche rara occasione la giurisprudenza, per ragioni equitative, si spinge fino al punto di censurare provvedimenti discrezionali il cui contenuto appaia in modo palese e manifesto ingiusto. lOMoAR cPSD|2805715 La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere è controversa. 1. Secondo alcune teorie, esse rilevano essenzialmente come prove indirette dello sviamento di potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. Cioè possono essere ricondotte allo schema civilistico delle presunzioni. 2. Secondo altre teorie, le figure sintomatiche hanno ormai raggiunto una completa autonomia dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che processuale. Cioè esse sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali dell'azione amministrativa e più precisamente dei principi logici e giuridici che dirigono l'esercizio della discrezionalità. 3. Di recente le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede, imparzialità) che, analogamente a quanto accade nelle relazioni giuridiche privatistiche, fanno nascere obblighi comportamentali nell'ambito del rapporto giuridico amministrativo frapponendosi tra la pubblica amministrazione e il cittadino. 17. La nullità L'art. 21-septies l. n. 241/1990 prima di tutto individua quattro ipotesi di nullità: la mancanza degli elementi essenziali; il difetto assoluto di attribuzione; la violazione o elusione del giudicato; gli altri casi espressamente previsti dalla legge. 1. La mancanza degli elementi essenziali associa la nullità del provvedimento a quella del contratto (art. 1418, comma 2, cod. civ.), anche se la l. n. 241/1990 non li elenca in modo preciso. 2. Il difetto assoluto di attribuzione corrisponde alla figura dello straripamento di potere che avrebbe potuto costituire il primo modello dell'eccesso di potere. 3. La violazione o elusione del giudicato si ha quando l'amministrazione in sede di nuovo esercizio del potere in seguito all'annullamento pronunciato dal giudice con sentenza passata in giudicato emana un nuovo atto che si pone in contrasto con quest'ultima quando essa ponga un vincolo puntuale e non lasci all'amministrazione alcuno spazio di valutazione. 4. La quarta ipotesi di nullità si riferisce ai casi in cui la legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo (nullità testuale). Un'ipotesi di nullità prevista per legge riguarda gli atti adottati da organi collegiali scaduti, passato il tempo di 45 giorni in cui possono comunque essere posti in essere solo gli atti di ordinaria amministrazione (legge 15 luglio 1999, n. 444). lOMoAR cPSD|2805715 concessioni di illuminazioni a gas rilasciate a livello comunale, revocate dopo la elettrificazione del Paese. L'art. 21-quinquies l. n. 241/1990 pone una disciplina generale della revoca precisandone meglio i presupposti e gli effetti. Il comma 1 di tale articolo distingue due tipi: la revoca per sopravvivenza e la revoca espressione dello jus poenitendi. Quest'ultima riguarda l'ipotesi di “nuova valutazione dell'interesse pubblico originario”, che si ha nei casi in cui l'amministrazione si rende conto di aver compiuto analisi errata degli interessi nel momento in cui ha emanato il provvedimento. A differenza dell'annullamento d'ufficio, che ha efficacia retroattiva (ex tunc), la revoca “determina l'idoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti” (ex nunc). La revoca ha come oggetto provvedimenti “a efficacia durevole”, per esempio le concessioni di servizi pubblici. Una novità introdotta dall'art. 21-quinquies per la revoca è la generalizzazione dell'obbligo di indennizzo nei casi in cui essa “comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati”. La revoca disciplinata dall'art. 21-quinquies va tenuta distinta dalla cosiddetta revoca sanzionatoria e dal mero ritiro. La prima può essere posta dall'amministrazione nel caso in cui il privato, destinatario di un provvedimento amministrativo favorevole, (autorizzazione, concessione ecc.) non rispetti le condizioni e i limiti in esso previsti, o non intraprenda l'attività oggetto del provvedimento entro il termine previsto. Il mero ritiro ha per oggetto atti amministrativi che no sono ancora efficaci. - Il recesso dai contratti. L'art. 21-sexies l. n. 241/1990 disciplina anche il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione prevedendo che esso sia ammesso solo “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”. Tra le disposizioni legislative che disciplinano in modo specifico il recesso dai contratti c'è quella in tema di comunicazioni e certificazioni antimafia che lo prevede nei casi in cui emergano tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 4 d.lgs. 8 agosto 1994, n.490). Il procedimento 1. Nozione e funzioni del procedimento. Il procedimento amministrativo può essere definito come la “sequenza di atti e operazioni tra loro collegati funzionalmente in vista e al servizio dell'atto principale”. Esso è prima di tutto una nozione teorica generale del diritto collegata alle modalità di produzione di un effetto giuridico. Nello schema già esaminato norma-fatto-effetto, l’effetto giuridico nasce in collegamento, alcune volte quando si verifica un singolo accadimento (fatto giuridico semplice); a volte quando si verificano una pluralità di accadimenti (fatti complessi). lOMoAR cPSD|2805715 Il procedimento amministrativo ha diverse funzioni. 1. Una prima funzione è quella di consentire un controllo sull'esercizio del potere (soprattutto ad opera del giudice), attraverso una verifica del rispetto della sequenza degli atti e operazioni normativamente predefinite. 2. Una seconda funzione è quella di far venire fuori e dar voce a tutti gli interessi impressi direttamente o indirettamente dal provvedimento. Ciò sia nell'interesse del'amministrazione che può così ricoprire gli squilibri informativi che spesso ci sono nei rapporti con i soggetti privati, sia nell'interesse di questi ultimi che hanno la possibilità di rappresentare e difendere il proprio punto di vista. La partecipazione ha così una dimensione collaborativa. Questo avviene soprattutto nei procedimenti di tipo individuale in cui il procedimento determina effetti verso il destinatario. 3. Una terza funzione è quella del contraddittorio (scritto e a volte anche orale) a favore dei soggetti influiti negativamente dal provvedimento. Essa riguarda soprattutto i procedimenti individuali, in cui l'amministrazione esercita un potere che determina effetti restrittivi o limitativi della sfera giuridica del destinatario e il rapporto giuridico si definisce in termini di contrapposizione, anziché di collaborazione. Il contraddittorio procedimentale può essere verticale o orizzontale. 4. Una quarta funzione del procedimento è quella di operare da fattore di legittimazione del potere dell'amministrazione e quindi di promuovere la democraticità dell'ordinamento amministrativo. 5. Infine il procedimento ha la funzione di attuare il coordinamento tra più amministrazioni, ognuna delle quali deve curare un interesse pubblico, nei casi in cui un provvedimento amministrativo vada a incidere su una pluralità di interessi pubblici. Accanto a modelli di coordinamento debole (il parere obbligatorio), la legislazione amministrativa prevede modelli di coordinamento più forte (il parere vincolante, l'intesa, ecc.). Quando il coordinamento tra interessi non sia possibile all'interno del singolo procedimento e l'avvio di un'attività da parte di un privato sia subordinata al rilascio di una pluralità di atti autorizzativi all'esito di una pluralità di procedimenti autonomi paralleli, il coordinamento può avvenire con altre modalità (la conferenza dei servizi, l'autorizzazione unica). (Vedi ss.) 2. Le leggi generali sul procedimento e la l. n. 241/1990 Il procedimento amministrativo è al centro del sistema del diritto amministrativo in molti ordinamenti ed è disciplinato da diverse leggi generali, tra cui la legge 7 agosto 1990, n. 241. Essa si caratterizza per il fatto di essere una legge soprattutto di principi, in cui però non contiene né lOMoAR cPSD|2805715 una definizione generale di procedimento, né una disciplina organica delle singole fasi in cui si articola. Disciplina solo alcuni istituti fondamentali come il termine del procedimento, la figura del responsabile del procedimento, la partecipazione, alcuni istituti di semplificazione, il diritto di accesso. Il campo di applicazione della l. n. 241/1990 è stabilito in base a un criterio soggettivo e oggettivo. Sotto il profilo soggettivo le disposizioni che ci sono al suo interno si applicano alle amministrazioni statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente alle attività che si sostanziano nell'esercizio delle funzioni amministrative (art. 29). Inoltre, le regioni e gli enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei principi stabiliti da tale legge. Sotto il profilo oggettivo, la l. n. 241/1990 si applica completamente ai procedimenti di tipo individuale. Adesso c'è un nuovo modello di rapporto tra la pubblica amministrazione e i cittadini. 1. La l. n. 241/1990 ricopre la distanza e la separatezza tradizionali tra amministrazioni e soggetti privati. 2. In secondo luogo, la separatezza tra le stesse pubbliche amministrazioni, ciascuna con poteri autonomi, con pochi canali di comunicazione, viene vista con sfavore, ma si preferisce strumenti di collaborazione paritaria per lo svolgimento di attività di interesse comune e di coordinamento tra procedimenti paralleli. Inoltre devono collaborare scambiandosi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso che devono essere acquisiti a un procedimento da esse curato, in modo da non farli procurare autonomamente al privato e richiedergli soltanto un'autocertificazione. 3. In terzo luogo l'amministrazione si apre alle espressioni della società civile. Soprattutto nei procedimenti di tipo pianificatorio e di programmazione ed esecuzione di grandi opere pubbliche, che hanno un grande impatto sulle comunità locali e su interessi come quello ambientale. 4. La l. n. 241/1990 va oltre il principio del segreto d'ufficio sulle attività interne dell'amministrazione, ed enuncia il principio di pubblicità e trasparenza e pone una disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi che tutela la riservatezza di soggetti terzi, ma non riconosce una riservatezza dell'amministrazione. L'obbligo in capo ai dipendenti pubblici di mantenere il segreto d'ufficio, cioè di non divulgare informazioni che riguardano l'attività amministrativa di cui l'impiegato è in possesso, opera in via residuale. 5. In quinto luogo, la l. n. 241/1990 elimina l'anonimato che c'era tra cittadino e gli apparati amministrativi. La figura del responsabile del procedimento personalizza e “umanizza” il rapporto con i soggetti privati. lOMoAR cPSD|2805715 I compiti del responsabile del procedimento sono indicati nell’art. 6 l. n. 241/1990 e includono tutte le attività propedeutiche all’emanazione del provvedimento finale e l’adozione “di ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria” (lett. b)). Nei procedimenti a istanza di parte il responsabile del procedimento è tenuto ad attivare una fase supplementare di contraddittorio nei casi in cui l’istruttoria effettuata dà esito negativo e porterebbe all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990 aggiunto dalla l. n. 15/2005). 6. c) La conclusine: il termine, il silenzio, gli accordi L’art. 2 l. n. 241/1990 pone l’obbligo all’amministrazione di concludere il procedimento tramite l’azione di un provvedimento espresso produttivo degli effetti nella sfera giuridica dei destinatari. Da un punto di vista immaginario, se il procedimento è una specie di catena di montaggio, il provvedimento è il prodotto finito. Il provvedimento finale può essere emanato, a seconda dei casi, dal titolare di un organo individuale (come il sindaco o il prefetto) oppure da un organo collegiale (giunta comunale, consiglio di amministrazione ecc.). In quest’ultimo caso la determinazione vene assunta applicando le regole sulla convocazione dell’organo, sulla fissazione di un ordine del giorno, sul quorum costitutivo e sul quorum, deliberativo. Accanto ad atti semplici è frequente nelle leggi amministrative il ricorso ad atti complessi. Frequente è anche il concerto nel quale il ministero competente ad emanare il provvedimento deve prima inviare al ministero organizzante lo schema di provvedimento per ottenere l’assenso o indicazioni di modifica. L’atto finale è sottoscritto da entrambe le autorità. Il principio del tempus regit actum prevede che le modifiche legislative intervenute a procedimento avviato trovano immediata applicazione, a meno che non si sia in presenza di situazioni giuridiche ormai consolidate o di fasi procedimentali già del tutto esaurite. Facendo riferimento alla fase decisionale, ci sono degli aspetti da approfondire. 1. Il provvedimento deve essere emanato entro il termine stabilito per lo specifico procedimento. Prima di tutto l’art. 2 pone l’obbligo a ciascuna pubblica amministrazione di individuare i termini per ciascun procedimento con propri atti di regolazione e di renderli pubblici. Di regola la durata massima non deve superare i novanta giorni (commi 3 e 4). Se le amministrazioni non stabiliscono un termine, il termine generale è di 30 giorni (comma 2). In definitiva, la disciplina del termine del procedimento amministrativo posta dall’art. 2 l. n. 241/1990 crea il principio della certezza del tempo dell’agire amministrativo. Il termine può essere sospeso per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di necessità di acquisire informazioni o certificazioni (coma 7). I termini finali hanno di regola natura ordinatoria, perché la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegittimo (o nullo) il provvedimento finale emanato in ritardo. lOMoAR cPSD|2805715 Se non viene rispettato il termine di conclusione del procedimento può provocare conseguenze di vario tipo, come la nascita di una responsabilità di tipo disciplinare nei confronti del funzionario o una responsabilità di tipo dirigenziale nei confronti del vertice della struttura (art. 2, comma 9, l. n. 241/1990). Il mancato rispetto del termine può costituire anche motivo per l’esercizio del potere sostitutivo da parte del dirigente sovraordinato (art. 16, comma 1, lett. e), comma 1, lett. d), d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il potere sostitutivo adesso è disciplinato anche nell’art. 2 l. n. 241/1990 al quale sono stati aggiunti di recente alcuni commi (d. l. 9 febbraio 2012, n. 5). L’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento può anche far nascere l’obbligo di risarcire il danno a favore del privato (c.d. danno da ritardo). 2. Può accadere che l’amministrazione non concluda il procedimento entro il termine fissato per legge o stabilito dall’amministrazione e la situazione di inattività si protragga nel tempo. Cosi si pone la questione del silenzio dell’amministrazione. Fino ad anni recenti il silenzio della pubblica amministrazione di fronte a istanze o domande presentate da soggetti privati per ottenere un provvedimento favorevole è stato quello del cosiddetto silenzio-inadempimento. In questi casi l’inattività mantenuta oltre il termine assume il significato giuridico di inadempimento dell’obbligo formale di provvedere posto dall’art. 2 l. n. 241/1990, cioè di concludere il procedimento con un provvedimento di accoglimento dell’’istanza, o con un provvedimento di rigetto della medesima. Però gli effetti ricavati dall’azione del privato contro il silenzio-inadempimento non sono molto efficaci. Quindi per risolvere il problema, nella legislazione amministrativa sono stati introdotti per singole tipologie di procedimenti due regimi di silenzio cosiddetto significativo, che sono presenti nella l. n. 241/1990: il silenzio-diniego (o rigetto) e il silenzio-assenso (o accoglimento). Il campo di applicazione del silenzio-assenso definito dall’art. 20, commi 1 e 3, è individuato in base ad alcuni criteri di tipo negativo. Prima di tutto il regime non vale nei casi di provvedimenti autorizzativi sostituiti dalla segnalazione certificata d’inizio di attività di cui all’art. 19, soggetti a un regime di liberalizzazione. Inoltre non vale per i procedimenti che riguardano un elenco piuttosto lungo di interessi pubblici (comma 4). Il regime del silenzio-assenso ha alcuni difetti strutturali. Prima di tutto, siccome esso può applicarsi anche a provvedimento discrezionali, la valutazione di interessi pubblici, di fatto, nei casi di inattività assoluta dell’amministrazione, non viene operata. Seconda di poi, dal punto di vista del soggetto privato che ha presentato istanza, il silenzio-assenso non soddisfa compiutamente l’esigenza di certezza in relazione allo svolgimento di attività sottoposte a controllo pubblico. 3. Gli accordi integrativi e sostitutivi. Il provvedimento espresso emanato in modo unilaterale dall’organo competente costituisce l’esito normale e più frequente del procedimento amministrativo. Tuttavia lOMoAR cPSD|2805715 esiste una modalità alternativa di conclusione del procedimento che la l. n. 241/1990 tende a favorire e cioè l’accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento. In base alla l. n. 241/1990, l’accordo ha per oggetto il contenuto discrezionale del provvedimento ed è finalizzato a ricercare una miglior composizione e mediazione tra l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione procedente e l’interesse del privato spesso contrapposto al primo. Gli accordi sono di due tipi e cioè integrativi o sostitutivi del provvedimento. I primi servono solo a concordare il contenuto del provvedimento finale che viene emanato successivamente alla stipula dell’accordo e in attuazione di quest’ultimo. Negli accordi sostitutivi gli effetti giuridici si producono in via diretta con la conclusione dell’accordo, senza alcuna necessità di un atto formale unilaterale di recepimento. 7. Procedimenti semplici, complessi, collegati. Il subprocedimento I procedimenti possono avere una struttura semplice o complessa in base al loro oggetto, al numero e alla natura degli interessi pubblici e privati e quindi dalla necessità di coinvolgere una pluralità di amministrazioni. Si parla di: procedimenti autorizzatori semplici in cui la sequenza procedimentale consiste soltanto in una domanda o istanza presentata dall’interessato in un’istruttoria limitata a poche verifiche documentali e a una decisione affidata a un’unica autorità; procedimenti che richiedono accertamenti fattuali, momenti partecipativi, acquisizione di pareri o di valutazioni tecniche con il coinvolgimento anche nella fase decisionale di una molteplicità di amministrazioni statali, regionali e locali. I procedimenti complessi sono spesso articolati all’interno in subprocedimenti sequenziali, i quali hanno ognuno una unità funzionale autonoma. In generale, si parla di procedimenti collegati in tutti i casi in cui una pluralità di procedimenti, da avviare in sequenza o in parallelo, sono funzionali a un risultato unitario. Un esempio di procedimenti collegati in sequenza è l’espropriazione per pubblica utilità. Un esempio di procedimenti collegati avviati in parallelo è la realizzazione e la messa in opera di un impianto industriale. Poi si possono distinguere i procedimenti di primo grado e i procedimenti di secondo grado. I primi hanno il fine di emanare provvedimenti amministrativi con effetti esterni e la cura di un interesse pubblico (es. licenza). Mentre i secondi hanno per oggetto provvedimenti amministrativi già emanati e per scopo la verifica della loro legittimità e compatibilità con l’interesse pubblico (es. annullamento d’ufficio). Un’altra distinzione è tra procedimenti finali e procedimenti strumentali. I primi hanno la funzione di curare interessi pubblici nei rapporti esterni con i soggetti privati, i secondi hanno una funzione prevalentemente organizzatoria e riguardano principalmente la gestione dl personale e delle risorse finanziarie. Un’ulteriore distinzione è tra procedimento in senso proprio e procedura interna all’amministrazione. Il primo si riferisce agli atti della sequenza procedimentale che trovano disciplina nella legge o in una fonte normativa in senso proprio. Invece la procedura interna lOMoAR cPSD|2805715 giudice amministrativo in quanto già produttivo di effetti giuridici nei confronti dei proprietari. 2. Molte leggi ritengono la fase della dichiarazione di pubblica utilità assorbita e inclusa in altri atti. Infatti in molti casi la dichiarazione di pubblica utilità è implicita, perché costituisce uno degli effetti automatici prodotti da alcuni atti come l’approvazione del progetto definitivo di un’opera pubblica, oppure l’approvazione di un piano di lottizzazione (art. 12). La dichiarazione di pubblica utilità ha un’efficacia temporalmente limitata (5 anni, soggetta a proroga) (art. 13) e prima della scadenza del termine deve intervenire il decreto di esproprio. La scadenza del termine provoca l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità. 3. Il decreto di esproprio determina il trasferimento del diritto di proprietà del soggetto espropriato al soggetto nel cui interesse il procedimento è stato avviato. A questo effetto si aggiunge anche l’estinzione automatica di tutti i diritti reali e personali gravanti sul bene espropriato, escluso quelli compatibili con i fini cui l’espropriazione è preordinata (art. 24). 4. Il decreto di esproprio deve indicare l’importo dell’indennità determinato provvisoriamente. Non appena sia divenuta efficace la dichiarazione di pubblica utilità, il promotore della procedura espropriativa formula ai proprietari un’offerta (art. 20). Quest’ultimi, eventualmente assistiti anche da propri tecnici di fiducia, possono indicare quale sia il valore da attribuire al bene ai fini della determinazione dell’indennità. L’autorità procedente, valutate le osservazioni degli interessati, determina provvisoriamente la misura dell’indennità. I privati nei 30 giorni successivi possono comunicare all’autorità espropriativa una dichiarazione irrevocabile di assenso alla proposta. Se il privato non accetta o sono passati i 30 giorni, l’autorità espropriante emana il decreto di esproprio e deposita l’indennità provvisoria rifiutata presso la Cassa depositi e prestiti. Da questo momento in poi il procedimento per la determinazione in via definitiva dell’indennità ha uno svolgimento autonomo, con un’ulteriore fase di contraddittorio con il privato. Infine, il procedimento prevede l’intervento di una Commissione provinciale istituita presso l’ufficio tecnico erariale che procede alla determinazione definitiva dell’indennità (art. 21). Il procedimento di esproprio è espressione di un potere tipicamente unilaterale. Tuttavia l’ordinamento tende a favorire soluzioni consensuali attraverso l’istituto della cessione volontaria del bene. Essa è un diritto soggettivo dell’espropriando nei confronti del beneficiario dell’espropriazione che può essere esercitato fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio (art. 45). La vicenda espropriativa può dar vita al fenomeno dei procedimenti collegati in parallelo. Nel senso che subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità, lOMoAR cPSD|2805715 l’amministrazione può acquisire immediatamente la disponibilità materiale del bene, per iniziare subito i lavori. L’amministrazione può avviare un procedimento autonomo, quindi parallelo, di occupazione d’urgenza (art. 22-bis). Questo può avvenire in 3 ipotesi: quando l’amministrazione ritenga che l’avvio dei lavori sia così urgente da non consentire il perfezionamento del procedimento ordinatorio; in base ai progetti delle grandi opere pubbliche previste dalla cosiddetta legge obiettivo (legge 21 dicembre 2001, n. 443) per le quali l’urgenza è già accertata per legge; quando la procedura espropriativa riguardi più di 50 proprietari. Infine la retrocessione dei beni espropriati consiste nel diritto del soggetto espropriato di riacquistare la proprietà del bene nei casi in cui l’opera pubblica non viene realizzata o non tutto il bene espropriato viene utilizzato. La retrocessione totale può avvenire nei casi in cui l’opera pubblica non sia stata realizzata nel termine di 10 anni dall’esecuzione del decreto di espropriazione o anche prima quando risulti l’impossibilità della sua esecuzione (art. 46).l’espropriato può richiedere la restituzione integrale del bene e il pagamento di una somma a titolo di indennità. La retrocessione parziale può essere richiesta per le parti del bene espropriato che non siano state utilizzate una volta realizzata l’opera pubblica (art. 47). Tuttavia il comun ha un diritto di prelazione sulla’rea inutilizzata che può essere acquisita al patrimonio indisponibile dell’ente territoriale (art. 48, comma 3). 10. b) Le sanzioni pecuniarie e disciplinari - Il procedimento per l’inflizione delle sanzioni di tipo pecuniario è disciplinato dalla legge 24 novembre 1981, n. 689 che distingue più fasi: l’accertamento; la contestazione degli addebiti; l’ordinazione-ingiunzione. 1. La fase di accertamento consiste in un’attività di raccolta e di prima valutazione di elementi di fatto soggetti a integrare una fattispecie di illecito amministrativo. L’attività preprocedimentale consiste nell’assunzione di informazioni, rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici, ispezioni di cose e luoghi (diversi dalla dimora privata) e altre operazioni. Queste attività sono effettuate dagli agenti accertatori individuati elle normative di settore, come gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria e gli organi amministrativi addetti al controllo sull’osservanza delle disposizioni, per la cui violazione è prevista una sanzione pecuniaria (art. 13). Le attività poste in essere e i risultati confluiscono in un processo verbale redatto dall’agente accertatore e che vale come prova fino a querela di falso. 2. Se emerge una violazione, l’amministrazione procede alla contestazione dell’illecito al trasgressore. Dove possibile la contestazione deve essere immediata e in ogni caso deve essere notificata entro 90 giorni dall’accertamento (art. 14). La contestazione deve presentare in modo chiaro gli elementi che dimostrano in modo chiaro la violazione. lOMoAR cPSD|2805715 Entro 30 giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione , gli interessati possono presentare scritti difensivi e documenti. Possono chiedere anche di essere sentiti personalmente dall’autorità amministrativa (art. 18, comma 1). Entro 60 giorni dalla notificazione l’interessato può procedere all’oblazione, cioè al pagamento di una somma ridotta. 3. L’autorità procedente, dove ritenga che sia provata la violazione, emana l’ordinanza- ingiunzione, cioè un provvedimento motivato che determina la somma della sanzione pecuniaria e impone al trasgressore il pagamento della stessa, insieme alle spese, entro 30 giorni. In caso contrario l’autorità dispone l’archiviazione con ordinanza motivata comunicata all’organo che ha messo per iscritto il rapporto (art. 18). L’ordinanza-ingiunzione può anche imporre sanzioni accessorie, come la confisca di cose, il cui uso costituisce violazione amministrativa (art. 20), o la sospensione di una licenza (art. 21, ultimo comma). Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento. 4. Contro l’ordinanza-ingiunzione può essere proposta opposizione davanti al giudice ordinario entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento. La l. n. 689/1981 contiene un sistema organico e compiuto di norme sostanziali e procedurali che è autosufficiente, tale da non chiedere integrazioni esterne da parte della l. n. 24171990. La l. n. 689/1981 costituisce una legge generale in tema di sanzioni amministrative. - Una specie di sanzioni amministrative è costituita dalle sanzioni disciplinari previste prima di tutto per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ma anche per altri soggetti sottoposti a regimi speciali e poteri di vigilanza attribuiti ad apparati pubblici (es. i promotori finanziari vigilati dalla CONSOB). IL d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, prevede che il dirigente dell’ufficio o, per le sanzioni più gravi, l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari che vengono a conoscenza di comportamenti illeciti di un dipendente pubblico devono contestare per iscritto l’addebito “senza indugio e comunque non oltre venti giorni” (art. 55-bis, comma 2). Il dipendente è convocato con un preavviso di 10 giorni per esercitare il proprio diritto di difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore o di un rappresentante di un’associazione sindacale (art. 55-bis, comma 2). Il dipendente può decidere di non presentarsi e può limitarsi a inviare una memoria scritta. L’amministrazione procede, se necessario, a un’ulteriore attività istruttoria. Il procedimento si conclude con l’archiviazione o con l’inflizione della sanzione (rimprovero scritto, licenziamento, sospensione temporanea del servizio), entro 60 giorni dalla contestazione dell’addebito. lOMoAR cPSD|2805715 I controlli 1. Premessa La funzione di controllo consiste nel monitorare l’attività posta in essere dalle strutture operative. È una funzione accessoria e strumentale, cioè al servizio di una funzione principale. Ci sono numerosi modelli di controllo. Pr esempio, secondo il codice civile, la società per azioni include tra gli organi essenziali, accanto all’assemblea e al consiglio di amministrazione, un organo di controllo interno, cioè il collegio sindacale. Nel settore del no profit, l’amministrazione delle fondazioni è sottoposta al controllo e alla vigilanza dell’autorità governativa. In ambito giuridico il controllo può essere definito come “verificazione di regolarità di una funzione propria o aliena” o come “un giudizio di conformità a regole, che comporta in caso di difformità una misura repressiva o preventiva o rettificativa” [Giannini 1974, 1264]. I principali elementi costitutivi del controllo sono: il soggetto titolare del potere di controllo; il destinatario del controllo; l’oggetto del controllo; il criterio o standard di valutazione; le misure che possono venire adottate all’esito del controllo. 1. Il soggetto titolare del potere di controllo, a livello statale è la Corte dei conti, cioè un organo giurisdizionale “che esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del governo e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato e partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria” (art. 100, comma 2). La Corte dei conti è inserita dalla Costituzione tra gli organi ausiliari del governo (Parte II, Titolo III, Sezione III) ed è composta da magistrati assunti in massima parte per concorso. La Corte riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito. A volte il soggetto titolare del potere di controllo è posto in una posizione di sovra ordinazione rispetto al destinatario del controllo. 2. I destinatari del controllo possono far parte della stessa organizzazione in cui è fondato l’organo di controllo e in questo caso si parla di controllo interno, oppure possono appartenere a un soggetto diverso e si parla di controllo esterno (la Corte dei conti nei confronti delle ammirazioni statali). Destinatari dei controlli esterni di tipo amministrativo possono essere sai soggetti pubblici sia soggetti privati che svolgono determinate attività. In senso generico si parla di funzione di vigilanza che è attribuita in via continuativa da organi e apparati appositamente istituiti (aziende sanitarie locali, vigili del fuoco, ecc.). la funzione di lOMoAR cPSD|2805715 vigilanza ha diversi poteri istruttori (accessi, ispezioni ecc.) e decisori (ordini, sanzioni, ecc,). 3. L’oggetto del controllo può riguardare singoli atti emanati dall’amministrazione (controllo sugli atti), oppure dal complesso dell’attività posta in essere da un apparato e dai risultati conseguiti (controllo sull’attività o sulla gestione). 4. Il criterio o standard di valutazione può avere natura tecnica (controlli tecnici) o natura giuridica (controlli di legittimità). Per il primo un esempio può essere il controllo sulle scritture contabili di un ente. 5. Le misure che possono essere emanate all’esito del controllo possono essere diverse e includono orini di adeguamento o di ripristino dello standard violato, annullamento o riforma di atti, interventi di tipo repressivo, scioglimento dell’organo, ecc. 2. I controlli sugli atti e sull’attività Il controllo sugli atti può essere preventivo o successivo a seconda che venga esercitato prima o dopo che l’atto abbia prodotto i suoi effetti. Può essere di legittimità o di merito, a seconda che l’organo di controllo faccia riferimento a criteri normativi e a principi giuridici, oppure a regole di opportunità e convenienza. In caso di esito negativo il controllo di legittimità impedisce all’atto di produrre i suoi effetti, se si tratta di controllo preventivo; permette l’annullamento dell’atto con la rimozione degli effetti ex tunc, se si tratta di controllo successivo. Se il controllo è esteso al merito l’autorità che esercita il controllo può riformare direttamente l’atto oppure indirizzare all’autorità emanante una richiesta di riesame. A livello statale, il controllo preventivo di legittimità attribuito alla Corte dei conti è limitato a un elenco tassativo di atti (art. 3 legge 14 gennaio 1994, n. 20). Si possono ricordare i provvedimenti emanati con delibera del Consiglio dei ministri, le piante organiche, il conferimento di incarichi dirigenziali, gli atti normativi a rilevanza esterna. Il procedimento di controllo deve concludersi entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto. In caso di esito negativo del controllo, il ministro può chiedere al Consiglio dei ministri che l’atto abbia comunque corso e che venga ammesso al cosiddetto visto (o registrazione) con riserva: così l’atto acquista efficacia nonostante l’illegittimità rilevata dalla Corte dei conti che però ne dà comunicazione al parlamento. Il controllo sull’attività ha per oggetto la gestione di un apparato considerato nel suo complesso e ha lo scopo di valutarne i risultati globali. Si tratta i un controllo successivo che può avere diversi oggetti, in particolare, la regolarità contabile e finanziaria della gestione e l’efficienza, l’efficacia e l’economicità. A livello centrale, in attuazione dell’art. 100, comma 2, Cost., la Corte dei conti svolge il controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche. Cioè verifica la legittimità e la regolarità delle gestioni, accertando la conformità dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge e valuta comparativamente costi, modi e tempi lOMoAR cPSD|2805715 dello svolgimento dell’attività amministrativa (art. 3, comma 4, l. n. 20/1994). La Corte verifica anche il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione, cosi creando un legame tra controlli interni e controlli esterni. 3. I controlli gestionali La specie principale di controlli interni delle pubbliche amministrazioni sono i controlli gestionali. La disciplina generale è presente nel d.lgs. 30 luglio 1999, n. 286 ed individua quattro tipi di controllo interno che devono essere introdotti in tutte le pubbliche amministrazioni statali e non statali: il controllo di regolarità amministrativa e contabile, il controllo di gestione, la valutazione della dirigenza pubblica, la valutazione e controllo strategico. 1. Il primo tipo di controllo è quello di regolarità amministrativa e contabile volto a “garantire la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa” (art. 1, comma 1, lett. a)). Questo controllo è affidato agli uffici di ragioneria (ministeri), agli organi di revisione (enti locali), ai servizi ispettivi di finanza. 2. Il secondo tipo di controllo è il controllo di gestione ed è volto a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche attraverso tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati” (art. 1., comma 1, lett. b)). Questo controllo viene effettuato da un organismo istituito a supporto dei dirigenti che possono utilizzare tale strumento per poi organizzare meglio la loro attività. 3. Il terzo tipo di controllo ha per oggetto la valutazione della dirigenza pubblica (art. 1, comma 1, lett. c)). Esso è operato con periodicità annuale e consente nella valutazione delle prestazioni dei dirigenti e delle competenze organizzative, anche sulla base dei risultati del controllo di gestione. Questo tipo di controllo ha la funzione di far valere la responsabilità di tipo dirigenziale che costituisce una particolare forma di responsabilità prevista per figure dirigenziali. Per esempio essa può determinare il mancato rinnovo dell’incarico. 4. Il quarto tipo di controllo consiste nella valutazione e controllo strategico preordinati a “valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti” (art. 1, comma 1, lett. d)). Il controllo ha lo scopo di verificare l’effettiva attuazione delle scelte indicate in questo tipo i atti e si concretizza nell’analisi della coerenza o degli eventuali scostamenti tra le missioni affidate, le scelte operative effettuate, le risorse umane ecc. (art. 6). lOMoAR cPSD|2805715 discrezionalità. Cioè il giudice deve valutare le ragioni che hanno determinato l’illegittimità. In secondo luogo, la colpa va riferita, non al funzionario agente, ma all’apparato nel suo complesso, andando a verificare si c’è stata una disfunzione complessiva che ha determinato l’illegittimità. Per esempio a causa di una cattiva organizzazione del personale, dei mezzi e delle risorse dell’ufficio. Per assolvere al proprio onere probatorio, il danneggiato può invocare la stessa illegittimità come indice presuntivo della colpa allegando anche altre circostanze idonee a dimostrare che si è trattato di un errore inescusabile come, per esempio, la chiarezza e univocità della norma da applicare, il carattere vincolato del potere, ecc. 3. La sentenza n. 500/1999 e la giurisprudenza amministrativa collocano il fenomeno della responsabilità per danno da lesione di interessi legittimi all’interno degli schemi della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ. 4. Un’ipotesi particolare di responsabilità dell’amministrazione collegata all’esercizio del potere amministrativo è il cosiddetto danno da ritardo. Cioè si tratta dei casi in cui l’amministrazione, in violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990, non conclude il procedimento avviato entro il termine previsto. L’art. 2-bis stabilisce chele pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto “in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La disposizione precisa poi che il diritto di stabilisce in 5 anni e che le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Da questa disposizione sembra venir fuori che il tempo costituisce un “bene della vita” autonomo soggetto al risarcimento a prescindere dalla legittimità o illegittimità del provvedimento emanato. 5. Sotto il profilo processuale, l’azione per il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo rientra ormai nella giurisdizione del giudice amministrativo (art. 7, comma 4, Codice del processo amministrativo). Il Codice prevede per l’affermazione dell’azione risarcitoria un termine di 120 giorni, molto più breve del termine ordinario di prescrizione quinquennale delle azioni risarcitorie davanti al giudice civile. 6. Un ultimo accenno va dedicato alla responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione in base agli artt. 1218 ss. cod. civ. Essa è stata sempre riconosciuta alla pubblica amministrazione nei casi in cui agisca nella sua capacità di diritto privato nei rapporti con i terzi. lOMoAR cPSD|2805715 5. La responsabilità nel diritto europeo La responsabilità della pubblica amministrazione nel diritto europeo può essere analizzata da due punti di vista: la responsabilità degli organi dell'Unione europea nei confronti dei terzi in relazione all'attività giuridica posta in essere in contrasto con il diritto europeo; la responsabilità degli Stati membri nei confronti dei terzi in relazione alla violazione del diritto europeo. 1. Per il primo profilo c'è la disposizione fondamentale è l'art. 340 TFUE. I presupposti sostanziali delle istituzioni comunitarie deducibili da tale articolo sono tre: un comportamento contro il diritto riferibile a un'istituzione comunitaria; l'esistenza di un danno; il nesso di casualità. 2. Per la responsabilità degli stati membri è importante la sentenza Francovich (19 novembre 1991, in cause riunite C-6 e 9/90). Il caso riguardava il mancato accoglimento da parte della Repubblica italiana di una direttiva europea (80/987/CEE) entro il termine prescritto. La sentenza enuncia tre presupposti in presenza dei quali può nascere una tale responsabilità: che la direttiva comporta l'attribuzione di diritti a favore dei singoli; che i contenuti di questi diritti posa essere individuato sulla base della direttiva stessa; che esiste un legame di casualità tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi. La sentenza Lomas del 23 maggio 1996, in causa C-5/94 stabilisce il principio secondo il quale la responsabilità dello stato può nascere non solo in base a un atto normativo, ma anche a un atto amministrativo adottato in violazione del diritto europeo. 6. La responsabilità amministrativa Quando l’amministrazione deve risarcire un terzo del danno provocato dal comportamento illecito, la somma corrisposta al terzo costituisce un danno all’erario del quale l’amministrazione si rivale sul proprio dipendente (danno erariale cosiddetto indiretto). A parte questo, la responsabilità amministrativa riguarda ogni genere di danno causato all’amministrazione dal proprio dipendente che determini una diminuzione patrimoniale o un mancato incasso dello Stato (danno erariale diretto). Esempi di danno erariale sono i danni arrecati ad attrezzature e macchinari dell’amministrazione, consulenze non necessarie affidate a professionisti esterni, ecc. La responsabilità amministrativa ha una finalità essenzialmente risarcitoria, ma in alcuni casi particolari viene fuori anche una finalità sanzionatoria. Questo tipo di responsabilità, sotto il profilo soggettivo, viene applicato ai funzionari, impiegati, agenti pubblici e amministratori delle amministrazioni pubbliche statali e non statali e di enti pubblici (aziende sanitarie locali, enti parastatali, ecc.). La Corte di cassazione (Sezioni Unite 19 dicembre 2009, n. 26806) ha affermato in linea di principio che le società pubbliche non rientrano nell’area della pubblica amministrazione. Sotto il profilo oggettivo, la responsabilità nasce in relazione “ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo e colpa grave” (art. 1, comma 1, l. n. 20/1994). lOMoAR cPSD|2805715 Il “danno obliquo” (art. 1, comma 4, l. n. 20/1994) può venir fuori nel caso di un dipendente pubblico distaccato o comandato presso un’altra amministrazione, o nel caso di un componente di un consiglio di amministrazione di un ente pubblico nominato da un ministero o altro ente. Il diritto al risarcimento del danno si stabilisce in 5 anni dalla data in cui il fatto si è verificato, o , in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta (art. 1, comma 2, l. n. 20/1994). Ai fini della quantificazione del danno erariale, vanno valutati la diminuzione patrimoniale o la mancata entrata in parte dell’amministrazione. Al danno patrimoniale si aggiunge in alcuni casi il danno all’immagine dell’amministrazione, per esempio nel caso di riscossione di tangenti da parte di amministratori per il compimento di atti in violazione dei doveri d’ufficio. Sotto il profilo processuale, la responsabilità amministrativa viene accertata in un giudizio davanti alla Corte dei conti. L’iniziativa processuale spetta alla Procura regionale della Corte dei conti competente. La Procura agisce d’ufficio o anche su denunzia dei direttori generali e dei capi di servizio che vengono a conoscenza di fatti soggetti a costituire un illecito erariale (art. 53 testo unico Corte dei conti). L'organizzazione 1. Nozione, principi generali e fonti normative L'organizzazione può essere definita come una unità di persone, strutturata e gestita su base costitutiva allo scopo di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di raggiungere individualmente. Ogni organizzazione ha una propria struttura gestionale che stabilisce le relazioni tra le funzioni e i ruoli e attribuisce compiti e responsabilità ai singoli appartenenti. C'è una distinzione tra organizzazioni informali o di fatto (clan, gruppo sportivo, ecc.) e organizzazioni formali o di diritto (partito politico, fondazione, ecc.). L'organizzazione politica è disciplinata nel nostro ordinamento da una pluralità di fonti che regolano la struttura degli apparati amministrativi in modo molto preciso rispetto alle organizzazioni private (associazioni, società, fondazioni). L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni è citata nella Costituzione che esprime alcuni principi generali: il principio del buon andamento, il principio di imparzialità, il principio autonomistico. Prima di tutto l'art. 97 Cost. contiene una riserva di legge relativa connessa all'organizzazione dei pubblici uffici e fonda i primi due principi sopra detti (comma 1). lOMoAR cPSD|2805715 3. Gli organi e gli uffici agiscono tramite persone fisiche. Alcune di esse ne divengono titolari; altre fanno parte del personale addetto che svolge l'attività di supporto al titolare dell'organo o dell'ufficio. L'assegnazione di una persona fisica a un organo o un ufficio, nel caso delle organizzazioni pubbliche, richiede un atto formale: la cosiddetta investitura nel caso del titolare, o l'assegnazione in altri casi. L'atto è emanato a volte da vertici dell'apparato o anche, a livello meno elevati, dal dirigente dell'ufficio del personale. L'atto formale di investitura o di assegnazione stabilisce il rapporto di immedesimazione organica tra la persona fisica e l'organo o ufficio. In questo modo la persona fisica è assegnata all'organo o ufficio e la sua attività è direttamente imputabile a quest'ultimi e di conseguenza alla persona giuridica. Il rapporto di immedesimazione organica tra persona fisica, organo o ufficio e persona giuridica è un rapporto interno di tipo organizzatorio. Però la persona fisica è legata alla persona giuridica anche da un rapporto esterno, cioè dal cosiddetto rapporto di servizio (o d'impiego). Quest'ultimo è un rapporto giuridico bilaterale che contiene dei diritti (compenso, ferie, ecc.) e degli obblighi assunti dal dipendente nei confronti del titolare del lavoro. Si tratta di un rapporto che è disciplinato da un contratto individuale di lavoro in applicazione di un contratto collettivo. Il funzionario di fatto è colui che anche in assenza di un'investitura formale esercita di fatto funzioni pubbliche. Ci sono varie tipologie di organi e uffici. 1. Gli organi possono essere interni o esterni. Gli organi esterni sono gli strumenti attraverso i quali la persona giuridica opera nei rapporti con altri soggetti dell'ordinamento. Tuttavia l'organizzazione degli apparati pubblici è sottoposta a una disciplina giuridica e gli uffici in cui essi è articolata pongono in essere atti che, anche se non sono rilevanti nei confronti di terzi, assumono un'importanza giuridica interna e sono imputabili alla persona giuridica. Per questo alcuni uffici possono essere qualificati come organi interni. 2. Gli organi e uffici possono essere necessari e non necessari, a seconda che la loro istituzione sia prevista come obbligatoria dalle norme che disciplinano l'organizzazione dell'ente. 3. In terzo luogo gli organi possono essere monocratici o collegiali. Nel primo caso all'organo è attribuita una sola persona fisica che ne assume la titolarità (es. il ministro, il sindaco del comune, ecc.). Nel secondo caso, ad esso è attribuita una pluralità di persone fisiche che esprimono la volontà dell'apparato attraverso delibere assunte sulla base di un procedimento formale. Quest'ultimo è disciplinato da norme che hanno termini per la convocazione, l'ordine del giorno, il quorum costitutivo, il quorum deliberativo, la verbalizzazione, ecc. lOMoAR cPSD|2805715 Le modalità previste per la nomina dei componenti dell'organo collegiale variano a seconda dei casi. Gli organi collegiali costituiscono collegi perfetti (o reali) quando è previsto che essi possono operare legittimamente solo se sono presenti tutti i componenti (es. commissioni di concorso), anziché la metà più uno dei componenti (quorum costitutivo). Anche la nomina dei titolari degli organi monocratici in alcuni casi è elettiva (sindaco, presidente della Camera di commercio, ecc.); in altri casi è affidata a uno o più soggetti esterni (i ministeri); in altri casi ancora agli stessi organi collegiali. 4. In base al tipo di funzioni esercitate, gli organi e uffici possono essere: attivi, quando fanno sia atti amministrativi collegati alle funzioni proprie dell'ente, sia le attività materiali (vigili del fuoco, ecc.); consultivi, quando esprimono pareri tecnici o giuridici; di controllo (es. strutture attribuite ai controlli di gestione). Si fa distinzione anche tra organi ordinari e straordinari; uffici semplici e uffici complessi, quest'ultimi composti da diversi uffici semplici; uffici centrali e periferici; organi e uffici amministrativi e tecnici a seconda che svolgono attività che richiedono o no particolari conoscenze tecniche. 3. Le amministrazioni pubbliche Le amministrazioni pubbliche si caratterizzano per il fatto di essere sottoposte al regime di diritto amministrativo per gli aspetti riguardanti l'organizzazione, il personale, l'attività (procedimenti, contratti), i controlli, ecc. Rientrano nelle amministrazioni pubbliche in senso stretto le amministrazioni statali (ministeri, agenzie), le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici non economici (università, enti previdenziali, ecc.), le autorità indipendenti. I principali regimi speciali da considerare sono quelli che riguardano il pubblico impiego, il procedimento amministrativo, i contratti pubblici, il Patto di stabilità. 1. Un primo insieme di norme speciali pubblicistiche è contenuto nel d.lgs. n. 165/2001 che pone la disciplina generale dell'organizzazione degli uffici pubblici e dei rapporti di lavoro. L'art. 1, comma 2, definisce l'ambito di applicazione delle norme facendo un elenco che include tutte le amministrazioni e agenzie dello Stato, gli enti territoriali (regioni, province, comuni), una serie di enti pubblici (università, enti del servizio sanitario) che non rientrano tra gli enti pubblici non economici. La definizione esaminata però non coincide con quella di pubblica amministrazione posta a livello europeo a proposito della libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione europea. L'art. 45, comma 4, TFUE esclude l'applicazione di questa libertà “agli impieghi nella pubblica amministrazione”. 2. Un secondo insieme di norme pubblicistiche è costituito dalla disciplina del procedimento amministrativo contenuta nella l. n. 241/1990. essa si applica dal punto di vista soggettivo lOMoAR cPSD|2805715 dall'art. 1 e dall'art. 29. quest'ultimo cita le amministrazioni statali, gli enti pubblici, le regioni e gli enti locali. 3. Un terzo insieme di norme pubblicistiche riguarda i contratti per l'acquisto di beni, servizi e lavori. Esse sono contenute nel Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. 4. Un quarto insieme di regole speciali riguarda il Patto di stabilità concordato in sede europea (nel Consiglio europeo di Amsterdam del 17 giugno 1997) che impegna gli Stati aderenti ad avere obiettivi di bilancio nel medio termine. Per questo scopo in Italia è stato approvato il cosiddetto Patto di stabilità interno (legge 23 dicembre 1998, n. 448)che attribuisce al governo strumenti per vincolare anche le regioni e gli enti locali per rispettare gli obiettivi di finanza pubblica. I criteri principali per individuare le amministrazioni pubbliche e per distinguerle dal settore delle imprese derivate dal regolamento sono: deve trattarsi di enti che producono beni e servizi che non siano destinati alla vendita sul libero mercato; i beni e i servizi devono essere invece messi a disposizione della collettività gratuitamente; l'attività dell'ente deve essere finanziata soprattutto dalle finanze pubbliche; infine la funzione principale di essi deve essere quella di retribuzione del reddito e della ricchezza del Paese. L'elenco dell'ISTAT, in base a questi criteri, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, divide le amministrazioni pubbliche per tipologie: enti di regolazione dell'attività economica, agenzie, enti a struttura associativa, ecc. In definitiva, da qui si ricava la nozione di pubblica amministrazione, la quale caratteristica è quella di produrre beni pubblici materiali o immateriali, cioè quelli che il mercato non è in grado di garantire in modo adeguato (ordine pubblico, sicurezza, difesa, ecc.) con scopi anche redistributivi. Il finanziamento di questa attività è posto a carico della collettività attraverso la tassazione. Queste attività possono consistere, a seconda delle funzioni attribuite alla singola amministrazione, sia nell'emanazione di atti o provvedimenti amministrativi, sia in attività materiali (prestazioni sanitarie, istruzione scolastica, ecc.), sia in erogazione di denaro (trattamenti pensionistici, contributi finanziari alle imprese, ecc.). 4. Lo Stato Lo Stato è da sempre l'amministrazione pubblica per eccellenza. Fin dalla riforma di Cavour (legge 23 marzo 1853, n. 1483 e r.d. 23 ottobre 1853, n. 1611), la struttura amministrativa principale dello Stato è costituita dai ministeri. In base all'art. 95, comma 4, Cost. spetta alla legge determinare il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei ministeri. La disciplina generale dei ministeri è contenuta nel d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300. esso contiene l'elenco completo dei ministeri (art. 2), pone una disciplina generale della loro organizzazione centrale e periferica (incluse le agenzie), specifica le attribuzioni le principali aree funzionali dei singoli ministeri. Ogni ministero è disciplinato poi da un regolamento lOMoAR cPSD|2805715 1. Il comune viene definito, dal Testo unico, come l’ente locale che rappresenta la comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo (art. 2 del Testo unico d.lgs. n. 267/2000). Le funzioni dei comuni vengono date nelle varie materie con legge statale o con legge regionale (art. 3, comma 5, d.lgs. n. 167/2000). I comuni esercitano anche alcune funzioni statali (anagrafe, stato civile, ecc.) (art. 14 e 54). Al sindaco viene attribuita la qualifica di ufficiale di governo. L’autonomia dei comuni si manifesta prima di tutto tramite il potere statutario. Lo statuto, approvato dal consiglio comunale a maggioranza qualificata, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e specifica le attribuzioni degli organi, le forme di collaborazione tra comuni e province, la partecipazione popolare, l’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti amministrativi (art. 6, comma 2, Testo unico). Le funzioni principali dei comuni sono quelle che riguardano i servizi alla persona e alla comunità (anziani, tossicodipendenti, disabili, ecc.), la polizia locale (vigilanza in materia di commercio, edilizia, ambiente, ecc.), l’ordinamento e utilizzazione del territorio (pianificazione urbanistica, ecc.), le infrastrutture (strade, ecc.), i trasporti e la circolazione stradale, l’ambiente, lo sviluppo economico, i servizi pubblici locali. Sotto il profilo organizzativo, gli organi di governo del comune sono il consiglio, la giunta e il sindaco (art. 36 d.lgs. n. 267/2000). Il consiglio comunale è composto da un numero variabile di consiglieri eletti con un sistema proporzionale. Il sindaco è eletto direttamente dal corpo elettorale per non più di due mandati quinquennali (art. 51 testo unico). E’ titolare della maggior parte dei poteri comunali. La giunta è composta dal sindaco e da un numero variabile di assessori nominati da quest’ultimo anche al di fuori dei componenti del consiglio (art. 46). La giunta collabora con il sindaco ed è titolare di tutte le competenze che non spettano al consiglio e al sindaco (art. 48). In tutti i comuni, accanto agli organi di governo c’è un segretario comunale che ha compiti di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa (art. 97, comma 2). Il direttore generale è una figura presente soltanto nei comuni con una popolazione superiore ai 15000 abitanti. E’ nominato con delibera dalla giunta ed è assunto con un contratto a tempo indeterminato al di fuori della pianta organica. Funge da accordo tra gli organi di governo dell’ente e la dirigenza. I dirigenti degli enti locali sono addetti agli uffici e ai servizi e sono responsabili della gestione amministrativa, finanziaria tecnica, con autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Nei comuni può essere istituito anche il difensore civico. Si tratta di un ufficio, che è indipendente all’interno dell’ente e che svolge compiti di garanzia di imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 11). Per favorire la cooperazione tra comuni, il Testo unico prevede le convenzioni che hanno per oggetto l’esercizio coordinato di funzioni e servizi (art. 30), i consorzi, istituti per l’esercizio associato di funzioni e amministrati da un’assemblea rappresentativa degli enti lOMoAR cPSD|2805715 associati e da un consiglio di amministrazione (art. 31), le unioni di comuni per l’esercizio in comune di una serie di funzioni (art. 32). 2. Le province sono enti intermedi tra i comuni e le regioni. Il Testo unico applica ad esse gran parte delle disposizioni previste per i comuni. Esse sono hanno funzioni amministrative limitate a pochi settori svolgono soprattutto funzioni di programmazione. Le funzioni amministrative riguardano principalmente i settori della viabilità e dei trasporti, la difesa del suolo e la tutela dell’ambiente, l’igiene e la profilassi pubblica, l’istruzione secondaria, lo smaltimento dei rifiuti (art. 19 d.lgs. n. 267/2000). I compiti di programmazione includono l’emanazione di programmi propri, la partecipazione alle procedure di programmazione regionale, il coordinamento della pianificazione dei comuni (art. 20 d.lgs. n. 267/2000). Gli organi di governo delle province sono costituiti dal consiglio provinciale, che è l’organo di indirizzo politico amministrativo, dalla giunta e dal presidente della provincia, eletto direttamente dal corpo elettorale locale. Il territorio delle province fa anche in molti casi da perimetro delle competenze esercitate dagli uffici periferici delle amministrazioni statali (es. le prefetture e le questure). 3. Per quanto riguarda le regioni, la cui organizzazione è quasi uguale a quella degli enti locali, ha come organi di governo il consiglio regionale, la giunta, il presidente (art. 121 Cost.), quest’ultimo eletto direttamente dalla popolazione. Le regioni possono disciplinare con legge regionale il sistema di elezione, anche se nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge statale (art. 122), e individuare nello statuto la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento (art. 123). Un controllo sugli organi di governo regionale è previsto direttamente dalla Costituzione. Infatti, l’art. 126, comma 1, Cost. prevede che con decreto motivato del presidente della Repubblica possa essere sciolto il consiglio regionale e rimosso il presidente della giunta per atti contrari alla Costituzione, per gravi violazioni di legge, o per motivi di sicurezza nazionale. Di recente, sono stati rafforzati i poteri di controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli organi regionali. In generale, in base all’art. 120, comma 2, Cost. il governo è titolare di un potere sostitutivo nei confronti di organi della regione, ma anche degli enti locali, quando non vengono rispettate le norme e i trattati internazionali o della normativa comunitaria o di pericolo grave per l’incolumità e sicurezza pubblica o quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica dell’ordinamento. Come si è già detto, il governo può annullare d’ufficio gli atti amministrativi di tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti territoriali, a tutela dell’unità dell’ordinamento (art. 2, comma 3, lett. p), l. n. 400/1988). 6. Gli enti pubblici A partire dal XX secolo, accanto allo Stato e agli enti territoriali, vennero istituiti numerosi enti pubblici, diversi per struttura, funzioni, poteri e ambiti di autonomia (statutaria, organizzativa, lOMoAR cPSD|2805715 ecc.). La crescita degli enti pubblici , per superare la pesantezza dello stato, diede origine a quella che venne definita l’amministrazione parallela [Melis 1996]. Ci sono varie tipologie di enti pubblici. 1. Una prima distinzione è tra enti disciplinati da leggi generali che ne definiscono i caratteri comuni ed enti pubblici di tipo singolare, istituiti con una legge ad hoc. I primi, per esempio, sono le camere di commercio, industria e artigianato, le aziende sanitarie locali, ecc. una legge generale è necessaria per assicurare una omogeneità di struttura ad enti che sono su tutto il territorio nazionale. Tra gli enti a statuto singolare ci sono, per esempio, l’Ente nazionale di assistenza al volo (ENAC), il Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), l’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ecc. 2. Una seconda distinzione è tra enti pubblici nazionali e regionali a seconda che si tratti di enti istituiti a livello statale o a livello regionale. Per esempio, sono enti dipendenti dalla regione le aziende sanitarie locali. Esse sono aziende definite come aziende che hanno una personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale (art. 3, comma 1, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502). 3. Un’altra distinzione è tra enti di tipo associativo e non associativo. I primi sono enti esponenziali di categorie o gruppi (gli ordini e collegi professionali, ecc.). Molti di essi sono caratterizzati per la presenza di organi di tipo rappresentativo. Gli enti non associativi hanno natura prevalentemente patrimoniale e sono amministrati generalmente da un consiglio di amministrazione con componenti nominati, a seconda dei casi, da ministeri e enti di riferimento individuati dalla legge o dallo statuto. Hanno ambiti di autonomia maggiori. 4. Un ulteriore distinzione è tra enti pubblici non economici ed economici. La legge l. n. 70/1975 elenca una serie di enti non economici distinti per categorie omogenee (enti previdenziali e assistenziali, enti di promozione economica, ecc.). In termini generali gli enti pubblici non economici si distinguono prima di tutto per essere istituiti per realizzare uno scopo specifico e in questo si differenziano dagli enti territoriali (specie i comuni). Inoltre, sono sottoposti a poteri di vigilanza e di indirizzo più o meno penetranti da parte dei ministri o delle regioni. Gli enti pubblici economici hanno la particolarità che, mentre l’organizzazione segue moduli pubblicistici, la loro attività segue il diritto privato (atti negoziali). Cioè la loro attività ha in molti casi carattere esclusivamente imprenditoriale e si sostanza in contratti di diritto comune. Inoltre, ai dipendenti di questi enti non viene applicata la disciplina generale dei dipendenti pubblici. Tuttavia, siccome anche loro perseguono finalità pubblicistiche, anche loro sono sottoposti a poteri di indirizzo e di controllo da parte dei ministeri e di altri soggetti pubblici. lOMoAR cPSD|2805715 La banca d’Italia ha due funzioni: di banca centrale addetta al governo della moneta ai fini di garantirne la stabilità; di autorità di vigilanza sugli istituti di credito al fine di garantirne la solvibilità, cioè, per riprendere le finalità poste dalla legge “la sana e prudente gestione”. La prima funzione è oggi attratta a livello europeo. Il SEBC si compone delle Banche centrali nazionali e della Banca centrale europea (BCE). La seconda funzione è disciplinata oggi dal Testo unico delle leggi bancarie e creditizie (d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385). La CONSOB, istituita dalla legge 7 giugno 1974, n. 216, svolge funzioni di vigilanza e di regolazione e di controllo sulla chiarezza e correttezza dei comportamenti degli intermediari, sui mercati e sui prodotti finanziari. Anche essa è titolare di poteri normativi e amministrativi. 8. Le società pubbliche Le imprese pubbliche possono essere divise in tre tipologie. 1. Le prime sono disciplinate integralmente dal diritto comune. Esse svolgono attività d’impresa spesso in mercati non regolamentati in concorrenza con imprese private. 2. Una seconda categoria di società pubbliche si caratterizza per il fatto che le leggi speciali che le disciplinano introducono prescrizioni puntuali o deroghe espresse più o meno marcate rispetto alla disciplina codicistica. 3. Un’altra tipologia è la società in-house, le quali sono così strettamente legate sul piano organizzativo e operativo a una pubblica amministrazione da poter essere eguagliate a un ufficio interno (in-house, appunto) della stessa. 9. Cenni all’integrazione europea L’influenza del diritto europeo sull’organizzazione amministrativa nazionale si manifesta in varie forme. Prima di tutto, le amministrazioni nazionali si sono attrezzate per essere in grado di partecipare in modo efficace alla loro determinazione in campo europeo, svolgendo un ruolo attivo nell’ambito di processi di emanazione degli atti giuridici europei, e alla loro attuazione in ambito nazionale. Seconda di poi, in base a numerosi atti normativi europei, le amministrazioni nazionali e regionali sono a volte coinvolte nello svolgimento di attività amministrative delle quali esse sono contitolari con la Commissione europea (la cosiddetta coamministrazione). In terzo luogo, soprattutto per quanto riguarda le autorità amministrative indipendenti, esse sono inserite sempre in modo più stretto in una rete di regolatori che fa capo ad agenzie e autorità europee istituite per promuovere l’elaborazione e l’applicazione uniforme delle regole comunitarie. lOMoAR cPSD|2805715 10. Le relazioni interorganiche e intersoggettive Dobbiamo analizzare le relazioni organizzative interne alle amministrazioni e i rapporti tra amministrazioni pubbliche. Le relazioni interorganiche e intersoggettive sono principalmente: gerarchia, direzione, controllo, coordinamento. 1. Il rapporto di gerarchia presuppone che le competenze dell’organo o ufficio sottordinato siano tutte incluse in quelle dell’organo o ufficio sovraordinato. Il rapporto di gerarchia non interviene invece nelle relazioni intersoggettive tra apparati ed enti pubblici. 2. Per quanto riguarda il rapporto di direzione, si era già fatta la distinzione tra direttive che si inseriscono in rapporti interorganici e direttive che riguardano rapporti intersoggettivi. Nell’ambito di rapporti interorganici, le direttive sono uno strumento attraverso il quale l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’attività dell’organo o degli organi sottordinati quando quest’ultimo è titolare di una competenza autonoma. Nei rapporti intersoggettivi le direttive sono uno strumento attraverso il quale il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confronti di enti pubblici strumentali, la cui attività deve essere resa coerente con i fini istituzionali propri del ministero di settore o della regione. 3. Anche il controllo può avere natura interorganica (controlli interni) o intersoggettiva (controlli esterni) e dà origine a un rapporto di sovraordinazione tra l’organo o l’ufficio titolare del potere di controllo e il destinatario di quest’ultimo. 4. Il coordinamento è un’esigenza primaria in un sistema amministrativo che ha acquisito una dimensione multilivello (nella direzione dell’autonomia) e di specializzazioni delle funzioni. 11. Il disegno organizzativo degli enti pubblici Due nozioni utili per lo studio dell’apparato amministrativo sono: il disegno organizzativo degli enti pubblici e il cosiddetto spazio regolatorio. 1. Il primo si sostanzia in una griglia di principi e indicatori che consentono di inquadrare comparativamente qualsiasi tipo di apparato pubblico. 2. Il disegno organizzativo tende a fornire un’immagine statica per così dire fotografica di ciascun apparato. La sua collocazione nel cosiddetto “spazio regolatorio” tende invece a coglierne anche l’aspetto dinamico all’interno di un sistema complesso di relazioni in qualche misura mobili tra apparati pubblici. lOMoAR cPSD|2805715 I servizi pubblici 1. Premessa I servizi pubblici sono menzionati in vari articoli della Costituzione che attribuisce allo Stato compiti come, per esempio, quello di tutelare la salute, non solo come diritto dell’individuo, ma anche come interesse della collettività (art. 32); di garantire l’istruzione pubblica, facendo erogare anche i privati questo tipo di servizio (art. 33); di provvedere all’assistenza sociale con organi ed istituti addetti o integrati dallo Stato (art. 38); di riservare o trasferire allo Stato imprese o categorie di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia o a situazioni di monopolio (art. 43). Inoltre, l’art. 117, comma 3, menziona una serie di servizi pubblici quali le comunicazioni elettroniche, l’energia elettrica, i porti, gli aeroporti civili, le reti di trasporto. I servizi pubblici possono essere divisi in servizi aventi un’importanza economica (trasporti, energia elettrica, ecc.) e in servizi non economici (scuola, sanità, ecc.). i primi sono soggetti a essere esercitati in forma imprenditoriale e sono gestiti più che altro da soggetti privati in regime di concorrenza. Dei secondi si occupano direttamente le pubbliche amministrazioni con oneri a carico della fiscalità generale. Una seconda distinzione è tra servizi a fruizione collettiva necessaria e servizi a fruizione individuale. I primi nel caso per esempio dell’illuminazione pubblica delle stradee sono erogati alla collettività gratuitamente. Un esempio dei secondi sono i biglietti dell’autobus o la bolletta telefonica. 2. I servizi di interesse generale nel diritto europeo La prospettiva europea in materia di servizi pubblici ha due direttrici principali. 1. Secondo la prima direttrice essi costituiscono prima di tutto “elementi essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea”. I servizi sono citati dalla Carta dei diritti fondamentali Ue che richiama specificamente il diritto ad accedere all’assistenza sociale (art. 34), alla prevenzione sanitaria e alle cure mediche (art. 35) e ai servizi d’interesse economico generale (art. 36). 2. La seconda direttrice è presente nel Trattato che contiene una disposizione, la quale pone come regola generale l'applicabilità delle regole comuni in materia di concorrenza e ammette deroghe, in base al principio di proporzionalità, solo nei limiti dello stretto necessario allo scopo di consentire il conseguimento degli scopi di interesse pubblico che gli Stati membri si prefiggono. lOMoAR cPSD|2805715 3b) Si ha gestione indiretta quando è affidata a un ente pubblico incaricato dello svolgimento del servizio. 3c) La terza forma è la cosiddetta società in-house. Essa può ricevere in affidamento il servizio attraverso una connessione o convenzione senza prima concludere una gara. 3d) Una quarta forma è la cosiddetta società mista, a partecipazione pubblica o privata, che opera una prima esternalizzazione, ancora parziale al servizio. La società mista è una forma di partenatario pubblico-privato istituzionale che realizza una collaborazione stabile e di lunga durata attraverso l'istituzione di un'organizzazione comune. Il partenatario pubblico-privato può avere due forme: di tipo istituzionale; partenatario di tipo contrattuale. La prima si caratterizza per il fatto di instaurare una relazione di durata particolarmente lunga tra soggetti pubblici e privati che interagiscono all'interno della società. La seconda si riferisce invece ai casi in cui un'amministrazione si rivolge al mercato, sula base di un contratto, per acquisire un bene o un servizio. 3e) Nel partenatario di tipo contrattuale rientra la quinta forma di gestione dei servizi pubblici, costituita dalla concessione del servizio a soggetti terzi selezionati sulla base di procedure competitive nei casi in cui per ragioni tecniche e economiche il servizio si presta a essere erogato da un solo gestore (concorrenza di mercato). Per quanto riguarda specificamente l'attività di gestione del servizio, il soggetto incaricato di svolgerla provvede a operare, in forma imprenditoriale, tutte le attività giuridiche (contatti con i fornitori, con i dipendenti, ecc.) e materiali necessarie. L'erogazione del servizio da parte del concessionario deve avvenire nel rispetto del contratto di servizio, delle carte dei servizi e dei contratti di utenza. Il contratto di servizio regola i rapporti tra amministrazione titolare del servizio e gestore. I gestori del servizio devono dotarsi di carte dei servizi che specificano i livelli qualitativi e quantitativi dei servizi, prevedendo sistemi di indennizzo a favore dell'utente in caso di inadempimenti da parte del gestore. I rapporti tra il gestore e gli utenti sono disciplinati su base privatistica per mezzo di contratti di utenza stipulati spesso in conformità a contratti tipo stabiliti dal regolatore. 4. Le autorità di regolazione le autorità di regolazione sono una sottospecie delle autorità di gestione. La composizione della regolazione è molto complessa sia sul versante dei rapporti tra gestori e servizi e autorità di regolazione, sia su quello di rapporti reciproci tra gestori di concorrenza, sia su quello dei rapporti tra gestori e utenti. lOMoAR cPSD|2805715 1. Sul primo versante, i regolatori devono predisporre una serie di regole che consentono sia lo sviluppo di un mercato concorrenziale in un ambiente dove ci sono monopoli naturali. 2. Sul secondo versante, i gestori del servizio in concorrenza sono sottoposti in molti casi a obblighi reciproci. 3. Sul terzo versante, il rapporto tra gestore e utenti del servizio è disciplinato da una serie di regole attuate dalle autorità di settore e dalle carte dei servizi. Le principali autorità di regolazioni settoriali istituite a livello nazionale sono l'Autorità per l'energia elettrica e il gas (AEEG), l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGOM), l'Autorità per i trasporti. Una serie minima di disposizioni comuni alle autorità sono presenti nell'a l. n. 481/1995 alla quale si aggiungono altre numerose disposizioni presenti nelle singole leggi e nella disciplina di settore. La l. n. 481/1995 prima di tutto individua le finalità della regolazione (art. 1). Inoltre pone alcune regole organizzative che servono a garantire l'indipendenza delle autorità (art. 2). la l. . 481/1995 delinea in termini generali le funzioni e i poteri delle autorità, specificati poi nella disciplina di settore (art. 2, comma 12). 1. L'Autorità per l'energia elettrica e il gas, disciplinata dalla l. n. 481/1995 (art. 3), regola i settori dell'energia elettrica, del gas e, di recente, del settore idrico (art. 21, comma 19, legge 22 dicembre 2011, n. 214). Essa è stata istituita dopo la liberalizzazione delle attività di produzione, acquisto, vendita, importazione, esportazione dell'energia elettrica. L'Autorità opera in modo integrato con le corrispondenti autorità europee. 2. L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, istituita nel 1997 (legge 31 luglio 1997, n. 249), riguarda il settore delle comunicazioni elettroniche (telefonia fissa e mobile, internet, ecc.), il settore dei media (radio, televisione, stampa), e da ultimo il settore postale. Inoltre nel settore dei media l'Autorità opera allo scopo di garantire il pluralismo dell'informazione, la tutela dei minori e la par condicio nelle campagne elettorali. Oltre all'organo collegiale (il consiglio), ci sono due sotto organi con competenze specializzate nei settori, che sono la commissione per le infrastrutture e la commissione per i servizi e i prodotti. 3. L'Autorità di regolazione dei trasporti istituita nel 2012, che non è ancora operativa (art. 36 legge 24 marzo 2012, n. 27) si occupa dei settori ferroviario, portuale, aeroportuale e autostradale. L'Autorità ha il potere di stabilire i criteri per la fissazione delle tariffe, i pedaggi e delle regole applicate agli utenti. Ha anche poteri di intervento in materia di servizio taxi. lOMoAR cPSD|2805715 5. I servizi pubblici locali. La disciplina dei servizi pubblici locali è contenuta nel Testo unico degli enti locali (artt. 112 ss. d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e in leggi settoriali (statali e regionali) che regolano servizi specifici come la distribuzione dell'energia elettrica e del gas o i trasporti locali. In termini generali, i servizi pubblici locali sono definiti come tutti i servizi “che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (art. 112 TUEL). Le delibera riguardanti l'organizzazione dei servizi vengono prese dal consiglio comunale o provinciale (art. 42, comma2, lett. e)). I servizi pubblici locali si dividono in due categorie: i servizi che hanno importanza economica e i servizi che non hanno importanza economica. I primi sono gestiti in forma imprenditoriale e in regime di concorrenza nel mercato, quando ci siano diversi gestori, oppure in regime di concorrenza per il mercato, per ragioni di funzionalità e di presenza di elementi di monopolio naturale. Invece i secondi, sono gestiti principalmente da strutture pubbliche. In base alle disposizioni legislative del TUEL (art. 113, abrogato in parte) le forme di gestione sono tre: le società di capitali individuate tramite una procedure a evidenza pubblica, le società a capitale misto pubblico-privato con selezione del socio privato attraverso procedure a evidenza pubblica, le società in-house. Attualmente la scelta tra l'affidamento in-house e l'avvio di procedure a evidenza pubblica è condizionata soltanto dai principi di diritto europeo, i quali non pongono nessuna priorità. Inoltre è previsto che gli enti locali debbono scegliere le modalità di affidamento del servizio sulla base di una relazione, pubblicata sul proprio sito internet, che spiega le ragioni e l'esistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta (art. 34, comma 20, d. l. 18 ottobre 2012, n. 179). 6. Il servizio sanitario nazionale, il servizio scolastico, i servizi sociali Analizziamo alcuni servizi privi di rilevanza economica oggetto di leggi statali e regionali. - Il servizio sanitario nazionale. Uno dei più importanti è il servizio sanitario nazionale che è citato nell'art. 32 Cost. secondo il quale “LA Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”. L'art. 117, comma 3, trasmette questa materia alla competenza legislativa dello Stato e delle regioni. A livello europeo, il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea attribuisce a quest'ultima la competenza a svolgere azioni che sostengono, coordinano o completano l'azione degli Stati membri in vari settori, tra i quali, la “tutela e miglioramento della salute umana” (art. 6 lett. a), TFUE) e prevede che venga garantito “un livello elevato di protezione della salute umana” (art. 168 TFUE). Le prestazioni offerte dal servizio nazionale includono sia servizi di tipo erogativo (assistenza medico-generico), sia attività amministrative in materie di igiene (sicurezza sul lavoro). lOMoAR cPSD|2805715 2. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro Il campo di applicazione delle norme generali dell’impiego pubblico privatizzato contenute nel d.lgs. n. 165/2001 è definito nell’art. 1, che individua un elenco molto ampio di amministrazioni pubbliche (Stato, enti territoriali, camere di commercio, ecc.) i cui dipendenti ricadono nel regime privatistico (art. 2, comma 2). Però alcune categorie di personale restano sottoposte al diritto privato. Esse sono il personale militare e delle forze di polizia, i magistrati, gli avvocati dello Stato, i vigili del fuoco, ecc. (art. 3). Per alcune di esse il regime è integralmente pubblicistico. Per il personale che fa parte del regime privatistico il sistema delle fonti dà origine a un diritto privato differenziato. Infatti, il rapporto di lavoro è disciplinato dalle disposizioni del codice civile e dalla legge sui rapporti di lavoro subordinato dell’impresa. In aggiunta alle disposizioni legislative generali e speciali di livello primario, il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici è regolato da due tipi di strumenti privatistici: i contratti collettivi e i contratti individuali (art. 2, comma 3). La contrattazione collettiva “determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali” (art. 40, comma 1). I contratti individuali, che instaurano il rapporto di lavoro tra dipendente e amministrazione di regola all’esito di un concorso pubblico, devono garantire la parità di trattamento, in particolare per quanto riguarda gi aspetti retributivi previsti nei contratti collettivi (art. 2, comma 3). Per i contratti collettivi vanno approfonditi due temi: l’ambito in cui essa opera; le modalità organizzative e procedurali per la conclusione del contratto collettivo. 1. La contrattazione collettiva è ammesso entro uno spazio delimitato dal d.lgs. n. 165/2001. Sono escluse da essa le materie che riguardano l’organizzazione degli uffici che sono disciplinate da ciascuna amministrazione (art. 2, comma 1, e art. 40, comma 1). Sono escluse le materie che riguardano le prerogative degli uffici i quali sono addetti all’organizzazione degli stessi e alla gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2). Sono anche escluse le materie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali, alla determinazione dei ruoli e dotazioni organiche, ai procedimenti per l’accesso al lavoro, ecc. (art. 40, coma 1). 2. Per quanto riguarda le modalità organizzative e procedurali, ci sono due aspetti importanti: i livelli della contrattazione collettiva; i soggetti della contrattazione. 2a) Per il primo aspetto la legislazione delinea un sistema a cascata, perché spetta alla contrattazione collettiva disciplinare la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi (art. 40, comma 3). In particolare, il d.lgs. n. 165/2001 prevede tre livelli di contrattazione. Il primo livello serve a individuare i comparti che includono categorie di personale dipendente da amministrazioni omogenee (es. comparto enti locali) (art. 40, comma 2). lOMoAR cPSD|2805715 Al di sotto degli accordi di comparti, opera il secondo livello costituito dai contratti collettivi nazionali. Al di sotto dei contratti collettivi nazionali, ci sono i contratti collettivi integrativi che riguardano il personale di una singola amministrazione (art. 40, comma 3-bis). 2b) Quanto ai soggetti della contrattazione collettiva, per la parte pubblico è stato istituito un organismo tecnico, cioè l’Agenzia per la rappresentanza regionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN). Essa ha la rappresentanza negoziale di queste ultime in sede di negoziazione dei contratti collettivi nazionali (art. 46, comma 1) e può assistere le singole amministrazioni per la contrattazione integrativa (coma 2). L’Agenzia ha personalità giuridica e ha come organi un presidente e un collegio di indirizzo e di controllo costituito da quattro esperti in materia di relazioni sindacali nominati in modo che vengono rappresentate le amministrazioni statali, le regioni e gli enti locali ( commi 7 e 10). La controparte dell’ARAN in sede di contrattazione collettiva è costituita dalle organizzazioni sindacali dei dipendenti pubblici. 3. La Costituzione e lo svolgimento del rapporto di lavoro Il concorso pubblico costituisce la regola generale per la selezione e l’avviamento al lavoro nelle pubbliche amministrazioni (art. 97, comma 3, Cost.), anche al fine di contrattare il political patronage, cioè il reclutamento in base a criteri di iscrizione politica e partitica. Il reclutamento del personale tramite procedure selettive che rispettino i principi di pubblicità, trasparenza, oggettività, pari opportunità è obbligatorio per tutte le amministrazioni pubbliche e per tutto il personale (art. 35, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 165/2001). Il concorso pubblico costituisce la regola generale anche per l’accesso alla qualifica di dirigente di prima e di seconda fascia (artt. 28 e 28-bis). Per la selezione dei dirigenti di seconda fascia in alternativa al concorso è previsto il corso-concorso pubblicato dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Esso dura 12 mesi. L’avvio alle procedure di reclutamento avviene in base all’esigenza di copertura dei posti previsti dalle piante organiche determinate da ciascuna amministrazione. Le fasi del procedimento sono quattro: l’avvio della procedura; l’ammissione delle domande di partecipazione; la fase istruttoria-volitiva; la fase decisionale. Sotto al procedimento c’è l’assunzione in servizio. 1. L’avvio della procedura se ne occupa ogni amministrazione nell’ambito della programmazione triennale del fabbisogno di personale, attraverso un provvedimento di indicazione del concorso e la pubblicazione di un bando. 2. Le domande di partecipazione devono essere inviate o presentate entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando (art. 4). Le domande vengono esaminate dall’amministrazione che ha stabilito il concorso allo scopo di valutarne l’ammissibilità in base ai requisiti generali e speciali richiesti dalla normativa e dal bando (es. titoli di studio). lOMoAR cPSD|2805715 3. Allo scopo di garantire imparzialità e competenza, l’amministrazione affida la fase istruttoria–valutativa a una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle materie oggetto del concorso, scelti fra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime. La commissione è addetta allo svolgimento delle prove scritte e orali e alla valutazione dei titoli. Prima delle prove, essa deve stabilire i criteri e le modalità di valutazione al fine di assegnare i punteggi (art. 12). 4. La fase decisionale a cura dell’amministrazione che ha stabilito il concorso consiste in un esame della regolarità della procedura e nell’approvazione della graduatoria di merito con l’indicazione dei candidati vincitori o comunque idonei. La graduatoria dei vincitori è pubblicata nel bollettino dell’amministrazione interessata e di essa viene data notizia nella Gazzetta Ufficiale (art. 15). Il provvedimento che approva la graduatoria conclude il procedimento concorsuale ed è soggetto all’impugnazione davanti al giudice amministrativo. 5. Concluso il procedimento i vincitori vengono assunti in servizio con un contratto di lavoro individuale o, nel caso dei dipendenti pubblici non sottoposti al regime privatistico, con un provvedimento di nomina. Per alcune categorie di dipendenti è ammesso il regime part-time (docenti universitari e delle scuole, ecc.). Nel rapporto di lavoro possono essere previste sanzioni disciplinari. L’individuazione della tipologia delle infrazioni e delle sanzioni (sospensione del servizio, licenziamento) è prevista dalla contrattazione collettiva. Anche il procedimento per l’inflizione delle sanzioni è regolato per legge (art. 55-bis d.lgs. n. 165/2001). In aggiunta alla responsabilità disciplinare, i dipendenti pubblici sono sottoposti anche a un tipo d responsabilità sconosciuta in ambito di lavoro privato, cioè la responsabilità amministrativa per danno erariale accertata dalla Corte dei conti. Anche la responsabilità penale dei dipendenti pubblici ha profili di specialità rispetto a quella dei dipendenti privati. 6. La dirigenza pubblica Nel d.lgs. n. 165/2001 il punto di equilibrio tra i due principi porta a due questioni principali: la ripartizione delle competenze; l’attribuzione degli incarichi dirigenziali. 1. Il d.lgs. di cui sopra, attribuisce ai vertici politici delle amministrazioni soltanto funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di controllo ex post e riservando ai dirigenti, di prima e lOMoAR cPSD|2805715 4. I beni comuni e le prospettive di riforma I beni comuni sono per esempio l’aria, il mare o gli astri. Cioè si tratta, riprendendo la nozione del codice civile di “cose che non possono formare oggetto di dritti” perché non hanno la caratteristica della appropri abilità da parte dei singoli e dunque non sono qualificabili come “beni” in senso giuridico. In seguito al progresso tecnologico, uno di questi beni, cioè l’etere (lo spettro delle frequenze radio), ha assunto la natura di un bene in senso proprio (patrimoniale indisponibile), perché è una risorsa che può essere attribuita in uso esclusivo determinati soggetti per svolgere attività aventi anche rilevanza economica (telefonia mobile). Da qualche hanno i beni comuni sono al centro di un dibattito che si è concentrato principalmente su due temi. Da un lato, alcuni di essi stanno acquisendo la caratteristica della scarsità e quindi richiedono una disciplina pubblicistica che ne impedisca il sovra consumo e il depauperamento (acqua); dall’altro, si è sottolineata la necessità di garantire l’accesso e l’uso da parte della collettività su base paritaria. I contratti 1. Premessa Le amministrazioni pubbliche possono stipulare contratti con i fornitori privati per l’acquisto di beni e servizi e per l’esecuzione di lavori di cui esse hanno necessità per il perseguimento delle finalità di interesse pubblico. Quando le amministrazioni pubbliche stipulano un contratto, a differenza dei privati, sono soggette a regole speciali di natura pubblicistica che servono a tutelare gli interessi delle stesse amministrazioni e a garantire la par condicio tra i potenziali contraenti. I contratti pubblici sono disciplinati principalmente nel Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che riordina e mette insieme la disciplina delle forniture, dei servizi e dei lavori pubblici, includendo due direttive europee. Ci sono anche delle fonti esterne al Codice. 2. Il campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici e i principi generali. Il Codice definisse l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle norme in esso contenute. 1. Per l’ambito soggettivo conviene partire dai committenti che per definizione operano fuori da ogni mercato. Esse sono innanzitutto le pubbliche amministrazioni, le quali includono le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali, ecc. lOMoAR cPSD|2805715 2. Il Codice dedica alcune disposizioni iniziali anche all’ambito oggettivo di applicazione del Codice, facendo un elenco tassativo in cui ci sono alcune tipologie dei contratti esclusi in tutto o in parte dalla disciplina generale. In aggiunta alle disposizioni relative all’ambito soggettivo e oggettivo, il Codice indica altri criteri per individuare la disciplina di volta in volta applicabile: l’importo e l’oggetto del contratto. 1. Sulla base del diritto europeo, il Codice crea un regime diverso per i cosiddetti contratti “sopra soglia”, cioè quelli di rilevanza comunitaria e per quelli “sotto soglia”, cioè che non superano l’importo minimo stabilito dalle direttive europee per i contratti che hanno per oggetto forniture, servizi o lavori 2. Un ulteriore criterio per individuare il regime giuridico applicabile si riferisce all’oggetto del contratto. I contratti pubblici possono avere per oggetto la realizzazione di lavori, la fornitura di beni, la prestazione di servizi. Il Codice ha lo scopo di sottoporli a una disciplina unitaria, anche se prevede ancora una disciplina speciale piuttosto articolata per i lavori. Caratteristiche del settore dei lavori pubblici (ma anche dei servizi) sono l’istituto della concessione e la finanza di progetto. 3. Le procedure di affidamento L’affidamento dei contratti pubblici avviene tramite un procedimento amministrativo che si articola in più fasi (art. 11). 1. La prima fase è quella di avvio del procedimento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici attraverso la cosiddetta delibera a contrarre e la predisposizione del bando di gara. La delibera di gara è un atto unilaterale dell’amministrazione che individua gli elementi essenziali del contratto e i sistemi di selezione dei contraenti. Il bando deve essere redatto secondo i modelli uniformati a livello europeo e deve contenere tutte le in formazioni necessarie allo svolgimento della procedura e all’oggetto del contratto. Nella redazione del bando, che insieme agli altri documenti predisposti dalla stazione appaltante costituisce la lex specialis della gara, l’amministrazione ha ampia discrezionalità soprattutto per quanto riguarda l’individuazione dell‘oggetto del contratto, dei requisiti minimi di partecipazione, dei criteri di valutazione delle offerte. Per favorire la partecipazione alle gare anche di imprese di dimensioni inferiori o prive di tutti i requisiti del bando, intervengono alcuni istituti come i consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei di imprese, l’avvalimento. Quest’ultimo è un istituto che consente a un’impresa che partecipa alla procedura di dimostrare e di usufruire dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo richiesti dal bando, la quale non possiede rivolgendosi a un’impresa che si impegna contrattualmente a metterli a disposizione dell’impresa che presenta l’offerta (art. 49). lOMoAR cPSD|2805715 2. La seconda fase del procedimento è quella di selezione dei partecipanti con uno dei sistemi indicati nel bando tra quelli previsti dal Codice (artt. 54 ss.). Quest’ultimo individua tre tipi principali di procedura: procedure aperte, ristrette e negoziate. 3. La terza fase è quella della valutazione delle offerte che serve a individuare, tra i partecipanti alla procedura, l’impresa con la quale l’amministrazione stipulerà il contratto. A questo scopo il Codice individua due criteri di selezione: il prezzo più basso e l’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 81). 4. La quarta fase è quella dell’aggiudicazione. A conclusione dei lavori, la commissione giudicatrice crea una graduatoria finale e quindi viene dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente (art. 11, comma 4). Prima dell’aggiudicazione definitiva viene fatto un controllo sulla regolarità delle operazioni di gara, che risultano dai verbali redatti compilati dalla stazione appaltante e dalla commissione. Essa si conclude con un atto di approvazione della stazione appaltante che deve intervenire, di regola, entro 30 giorni e se vengono superati si forma il silenzio-assenso (art. 12, comma 1). L’aggiudicazione definitiva non equivale ancora ad accettazione dell’offerta risultata prima della graduatoria (art. 11, comma 7). Divenuta efficace l’aggiudicazione effettiva, l’amministrazione procede alla stipula del contratto entro un termine (di regola 60 giorni) e se si va oltre tale termine l’aggiudicato può sciogliersi dal vincolo contrattuale (art. 11, comma 9). 5. Il procedimento di aggiudicazione richiede alle volte l’attivazione di un ulteriore subprocedimento di verifica quando la stazione appaltante, esaminando comparativamente le offerte fatte, individui una o più offerte anormalmente basse. Infatti la stazione appaltante ha interesse a selezionare offerte che abbiano un senso economico minimo per l’impresa contraente. Ci sono alcune procedure innovative previste dal Codice: il dialogo competitivo, le aste elettroniche, gli accordi quadro. 1. Il dialogo competitivo è una procedura che può essere utilizzata quando ci sono appalti particolarmente complessi, in cui la stazione appaltante non ha le conoscenze necessarie per definire autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie di un progetto nel bando di gara e quindi ha necessità di un confronto preliminare con le imprese per individuare le soluzioni migliori da attuare in gara (art. 3, comma 39, e art. 5). 2. Le aste elettroniche (e-procurement) sono possibili soltanto nei casi in cui l’aggiudicazione può avvenire sulla base di elementi che possono essere espressi in valori numerici (prezzo, tempi di realizzazione e consegna, ecc.) tali da poter essere determinati e raffrontati in modo automatico con mezzi informatici (art. 85, comma 3).