Procedura Civile del prof Ricci unibo, Sintesi di Diritto Processuale Civile. Università Alma Mater di Bologna
sara.leoni
sara.leoni5 febbraio 2012

Procedura Civile del prof Ricci unibo, Sintesi di Diritto Processuale Civile. Università Alma Mater di Bologna

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Riassunto completo del corso di Diritto Processuale Civile del prof Ricci (aggiornati all'appello di giugno-luglio 2011) università di Bologna - corso D-L - Esame sul volume I ( appendice sulla mediazione) di Procedura...
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CAP. 1 – PROCESSO E GIURISDIZIONE

1) + 2) Qual è l’essenza della GIURISDIZIONE? Attività dello stato che mira all’attuazione della legge

• Che ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo leso F 0 A E non sufficiente • Che si occupa della composizione delle liti F 0 A E e allora la giurisdizione volontaria? Il processo di

esecuzione forzata? • L’idea della sanzione F 0 A E ma non è esclusivo di tale attività: anche sanzioni amministrative; inoltre

il processo civile di accertamenti è senza sanzione • La cosa giudicata F 0 A E non c’è cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria (tanto che si

pensa che la giurisdizione volontaria sia attività solo formalmente giurisdizionale, ma sostanzialmente più affine all’attività amministrativa); inoltre manca anche nell’esecuzione forzata (nonostante questa sia indubbiamente esercizio di giurisdizione)

• Qualche autore ha sostenuto che la giurisdizione sarebbe da individuarsi da un punto di vista soggettivo (è attività del giudice) attraverso il 102 cost. (“la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati”) F 0 A E tuttavia e la giurisdizione volontaria fosse da intendere come sopra, allora la presenza del giudice non sarebbe condizione sufficiente

3) Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della TERZIETÀ rispetto agli interessi in conflitto ≠ “imparzialità” che contraddistingue le altre funzioni dello stato = agire nell’interesse generale dello stato Terzietà F 0 A E lo stato-giudice agisce in posizione di terzo estraneo al rapporto, agire al di sopra di ogni altro interesse Imparzialità F 0 A E agire nell’interesse pubblico Nella “soggettività” della funzione giurisdizionale sta la nota tipica del provvedimento giudiziario: cioè l’attitudine alla cosa giudicata. Dopo la riforma l.cost 2/1999 F 0 A E new 111 cost: terzietà condizione essenziale del “giusto processo” Il giudice esplica la propria funzione attraverso lo strumento del PROCESSO = una sequela di atti posti in essere da un soggetto in posizione di terzietà ≠ la terzietà dell’organo lo distingue dal “procedimento” È opinione tradizionale distinguere “processo” da “procedimento” sulla base della presenza del CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimento (che si assume esserci sono nel “processo”). Il 24 cost infatti ricollega l’agire in giudizio (co.1) alla difesa (co.2); inoltre 111.2 cost “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti”. Ma la partecipazione degli interessi e la presenza del contraddittorio non bastano a definire il processo, in quanto non ne sono elementi esclusivi F 0 4 9 il contraddittorio è parte essenziale del giusto processo, ma non si identifica con esso (può esservi contraddittorio anche al di fuori della giurisdizione) Concludendo: il tratto differenziale del processo ed il procedimento non è la presenza del contraddittorio, ma è dato esclusivamente dalla terzietà dell’organo

4) L’attività processuale costituisce una realtà più ampia di quella dell’attività giurisdizionale. Infatti il carattere della terzietà è proprio dell’attività giurisdizionale in quanto essa è un’attività processuale F 0 4 9 vi può essere attività processuale – cioè un’attività resa da un soggetto terzo – anche al di fuori della giurisdizione ® es. arbitrato: è un vero e proprio processo pur non costituendo attività giurisdizionale poiché la decisione non proviene da un organo dello stato. Ciò fa comprendere che esistono modi alternativi per la soluzione delle controversie Le garanzie del processo giurisdizionale sono maggiori soprattutto in termini di indipendenza dell’organo che decide: realizzata attraverso vari strumenti previsti dalla legge F 0 A E art.104 cost (indipendenza dei giudici, CSM); 107 cost (co.1 inamovibilità e co.3 “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni” I esclude ogni pericolo di subordinazione + strumenti previsti dalla legge ordinaria : astensione, ricusazione (tutte le volte che il giudice si sarebbe dovuto astenere e non l’ha fatto) Nel caso dell’arbitrato la sola garanzia della terzietà dell’arbitro è enunciata all’art 815 cpc “La parte può ricusare l'arbitro, che essa non ha nominato” PROCESSO = complesso di atti fra loro collegati in funzione di un risultato finale dato dalla tutela di un bene della vita, posti in essere da un soggetto terzo rispetto le posizioni delle parti Caratteristica dell’organo che effettua il processo è che deve essere indipendente Il processo non è solo quello giurisdizionale F 0 A E anche soggetti esterni all’ordine statuale purché siano terzi

5) Il PROCESSO CIVILE è quello che ha per oggetto la tutela dei DIRITTI SOGGETTIVI = quelle utilità sostanziali dei privati che hanno la caratteristica di consentire una tutela immediata e diretta da parte del titolare

≠ INTERESSI LEGITTIMI = utilità sostanziale del singolo ma la cui tutela non è possibile per il semplice fatto della sua lesione, ma solo in quanto essa violi contestualmente anche un interesse generale della collettività F 0 A E la sua tutela rientra nel campo della GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

6) Oltre ai diritti soggettivi il processo civile tutela gli STATUS F 0 A E la loro tutela non implica necessariamente la lesione di una posizione sostanziale del privato. Tuttavia si può dire che anche chi agisce per l’accertamento di uno status ha un diritto soggettivo a tale accertamento F 0 4 9 anche i processi di status sono processi il cui oggetto è la tutela di un diritto soggettivo Questo perché dire “tutela del diritto soggettivo” è ≠ che dire “reintegrazione del diritto leso” Vi sono diritti soggettivi che per realizzarsi hanno bisogno hanno bisogno dell’intervento giurisdizionale indipendentemente da una lesione (es. casi di divorzio) Ogni diritto soggettivo per esplicarsi nella pienezza delle sue facoltà ha di solito bisogno della cooperazione almeno di un altro soggetto (es. debitore deve pagare perché creditore sia soddisfatto) Vi sono però anche delle situazioni nelle quali l’utilità che spetta al soggetto può realizzarsi attraverso una semplice manifestazione di volontà (unilaterale) indipendentemente dalla collaborazione altrui (es. diritto di recesso – e ha effetto anche per gli altri contraenti –) F 0 A E c.d. diritti potestativi. Normalmente tali diritti si realizzano al di fuori del processo, ma in alcune ipotesi l’esercizio del diritto potestativo richiede il passaggio necessario attraverso l’intervento giurisdizionale (es. scioglimento del vincolo matrimoniale, annullamento del contratto…) Concludendo: il processo civile mira alla tutela del diritto soggettivo, ma non sempre ne presuppone la lesione F 0 4 9 è sufficiente definire che la giurisdizione civile ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi (giacché anche la tutela degli status fa riferimento ad un preciso diritto)

7) Impossibilità di aderire all’opinione corrente che considera l’attività giurisdizionale o processuale come sussidiaria o strumentale rispetto alla realtà sostanziale costituita dal diritto soggettivo F 0 A E il diritto processuale potrebbe intervenire solo in quanto il diritto sostanziale sia violato al fine di eliminare la violazione e reintegrare il diritto stesso leso Una volta però che si è svincolato il concetto di funzione giurisdizionale dalla lesione del diritto e si sia considerato che in molti casi il diritto non sussiste se non attraverso il processo F 0 4 9 ritenere che le norme processuali costituiscano un ordinamento esso stesso primario, indispensabile in certi casi per l’esistenza stessa del diritto Inoltre i diritti lesi che non vengono reintegrati sarebbero non-diritti, per cui anche in queste ipotesi il diritto processuale serve a garantire non la semplice tutela, ma la sussistenza stessa del diritto soggettivo. Per cui il processo è esso stesso condizione di esistenza del diritto soggettivo. Il diritto processuale è quindi esso stesso ordinamento primario al pari di quello sostanziale

8) gli altri processi: a. il processo amministrativo:

[giurisdizione di annullamento] interessi legittimi F 0 A E in questi casi limitazione dei poteri connessi all’utilità sostanziale che avviene a causa della presenza di un provvedimento amministrativo:

• trasforma un’utilità di mero fatto in utilità giuridicamente protetta (es. caso del concorso pubblico) = INTERESSI LEGITTIMI

• degrada il contenuto di un diritto soggettivo (es. caso dell’espropriazione) = DIRITTI AFFIEVOLITI tuttavia entrambi sono detti “interessi legittimi”: una situazione sostanziale la cui tutela immediata e diretta è impedita dalla presenza del provvedimento amministrativo che incide sull’utilità privata F 0 4 9 la tutela in questi casi si effettua solo attraverso l’impugnativa del provvedimento amministrativo F 0 4 9 l’interesse legittimo non può sussistere tra privati (manca il provvedimento amministrativo) INTERESSE LEGITTIMO = quell’utilità sostanziale non piena che non può essere autonomamente tutelata giudiziariamente per effetto della semplice lesione, ma solo dimostrando che l’operato dei pubblici poteri ha violato anche una disposizione normativa a tutela della collettività [giurisdizione esclusiva] tuttavia il campo di applicazione del processo amministrativo non si esaurisce nella tutela degli interessi legittimi F 0 A E anche diritti soggettivi che scaturiscono da un rapporto con la PA che ha agito iure imperii (es. diritto del pubblico dipendente allo stipendio) F 0 A E tale situazione si connota come GIURISDIZIONE ESCLUSIVA ed è diversa da quella che ha luogo in materia di interessi legittimi F 0 A E GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO Va però detto che l’ambito della giurisdizione esclusiva si è sensibilmente ridotto dopo il d.lgs. 80/1998 che ha devoluto al giudice ordinario tutte le controversie in materia di pubblico impiego (tranne magistrati, militari, polizia, diplomatici, prefetti). La differenza fra giurisdizione esclusiva e di annullamento inoltre era un tempo molto marcata, mentre ora anche il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno e alla reintegrazione in forma specifica La proposizione avanti agli organi della giurisdizione ordinaria di una controversia che andava proposta di fronte agli organi di giustizia amministrativa dà luogo ad un vizio del processo F 0 A E difetto di giurisdizione

art.37 cpc (“il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della p.a. o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”) Il sistema di giustizia amministrativa comprende:

• mezzi di difesa non giurisdizionali, cioè i ricorsi amministrativi • mezzi di difesa giurisdizionali, che si propongono in 1° grado ai TAR ed in 2° grado al Consiglio di

Stato tuttavia vi sono ipotesi in cui la PA deve essere convenuta avanti al giudice ordinario:

a) violazione della posizione del privato è pregiudicata da un atto compiuto dagli organi pubblici come soggetti privati b) quando la PA ha violato la posizione del cittadino, senza che la sua azione sia sorretta da un normale provvedimento amministrativo:

• ha agito senza potere • ha agito nell’espletamento di un’attività meramente materiale

b. il processo tributario: cause in materia di imposte originariamente era competente il tribunale ordinario, poi fino al ’70 devolute alla cognizione di organi specifici: le COMMISSIONI TRIBUTARIE la nuova normativa d.lgs.546/1992 ha introdotto il processo tributario sostituendolo al vecchio sistema del c.d. contenzioso tributario

a. il processo tributario non è un processo dell’aspetto amministrativo, anche se nel processo tributario si impugna un provvedimento della PA, cioè il provvedimento di imposizione fiscale

nel processo tributario non si fanno valere interessi legittimi, ma diritti soggettivi (come il diritto ad una giusta imposizione o al rimborso)

b. “processo tributario” (abbandonando la vecchia dizione “contenzioso tributario”) F 0 A E garanzie che attribuiscono al procedimento un vero e proprio carattere giurisdizionale come si evince dal frequente rinvio alla normativa del processo civile

c. Ogni controversia tributaria non espressamente attribuita dall’art.2 del d.lgs del ’92 alla competenza specifica delle commissioni tributarie, permane di competenza del giudice ordinario

c. il processo penale: ha caratteristiche completamente diverse giacché non tutela alcuna situazione subiettiva (diritti o interessi legittimi). Ha come scopo solo l’accertamento di una situazione oggettiva cioè un fatto che la legge qualifica espressamente come reato F 0 A E è essenzialmente un processo di accertamento nel nostro ordinamento è indifferente (o almeno dovrebbe esserlo) per chi promuove l’azione (cioè il PM) che l’esito del processo sia la condanna o il proscioglimento F 0 A E l’azione penale è astratta: è volta ad accertare, non a condannare ciò spiega anche perché l’esecuzione penale a differenza di quella civile non sia un fenomeno giurisdizionale. E ciò perché l’interesse dello stato nell’impiego del processo penale si esaurisce nel solo accertamento per ragioni di economia processuale le pretese risarcitorie dei danneggiati dal reato possono essere fatte valere nel processo penale mediante costituzione di parte civile (74 e 75 cpp) consentendo che in un’unica sede (quella penale) venga accertato il fatto e, se questo si è verificato, venga disposto anche il risarcimento del danno ciò non esclude tuttavia che a scelta del danneggiato la tutela risarcitoria possa essere svolta anziché in sede penale in separata sede civile, non verificandosi più nel codice del 1988 (se non in determinati casi) quel fenomeno di sospensione che era invece previsto nel cpp del 1930

9) La GIURISDIZIONE VOLONTARIA almeno formalmente sembra contrapporsi al termine di “giurisdizione contenziosa”, in quanto la g.v. si esplica per soddisfare posizioni giuridiche che nulla hanno di conflittualità F 0 A E manca il conflitto *ma vi sono situazioni tradizionalmente considerate di giurisdizione volontaria dove un conflitto può profilarsi (es. interdizione); mentre vi sono situazioni che pur essendo caratterizzate dall’assenza di conflittualità sono al di fuori della giurisdizione volontaria Giurisdizione volontaria sarebbe allora costituita da quegli interventi del giudice che non siano diretti alla tutela dei diritti soggettivi o degli status F 0 A E potrebbe ricostruirsi solo per detrazione della “giurisdizione contenziosa” La communis opinio afferma che la g.v. del fenomeno giurisdizionale ha solo la veste esteriore. La sostanza finisce per essere in pratica simile a quella dell’attività amministrativa ( F 0 A E è sufficiente solo l’imparzialità)

• provvedimenti di g.v. non producono mai situazioni definitive F 0 A E manca la cosa giudicata. Tali provvedimenti si dice che sono emessi “rebus sic stantibus”. La revocabilità del provvedimento è tipica dell’atività amministrativa (e anche di quella legislativa – vedi abrogazione –) F 0 4 9 natura della g.v. può considerarsi amministrativa

• in certi casi viene superata la regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato 112 cpc, che impone al giudice di non andare oltre ai limiti della domanda (o si parlerebbe di vizio di petizione)

10) I processi A CONTENUTO OGGETTIVO = non decidono in materia di diritti, ma accertano fatti

• normalmente contraddistinguono situazioni di giurisdizione volontaria • a contenuto oggettivo potrebbe essere anche il processo per la dichiarazione di fallimento • lo stesso processo penale

restringendo comunque il problema al processo civile F 0 A E caratteristiche dei processi a contenuto oggettivo: a. si sviluppano sempre secondo uno schema simile a quello del processo ordinario contenzioso (163

ss. cpc) b. presentare un potenziale ampliamento in certe ipotesi dei poteri probatori del giudice F 0 A E verso una

prospettiva inquisitoria (ci si stacca dalla natura dispositiva del processo ordinario 115cpc) c. in alcuni casi può produrre l’estensione dei limiti soggettivi della cosa giudicata F 0 A E efficacia ultra

partes in deroga al 2909 CC (per es. nel giudizio sulla querela di falso)

11) La funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando F 0 A E sentenza. Ma spesso ciò non è sufficiente ad attuare la tutela invocata F 0 4 9 occorre allora che lo stato intervenga con un attività materiale per tradurre in atto con la forza il comando del giudice

• PROCESSO DI COGNIZIONE F 0 A E attività cognitiva • PROCESSO DI ESECUZIONE (o “processo esecutivo” o “esecuzione forzata”) F 0 A E attività materiale

rappresentata dall’esecuzione coattiva del comando Dottrina e giurisprudenza sono comunque oggi orientate a riconoscere carattere giurisdizionale anche al processo esecutivo (anche se non c’è la cosa giudicata) Caratteri particolari del processo esecutivo:

a. Siccome il processo esecutivo – diversamente da quello cognitivo – incide materialmente sulla sfera patrimoniale del soggetto ritenuto soccombente F 0 4 9 è richiesto, perché il processo venga attivato, un TITOLO ESECUTIVO = atto giuridico che esprime con un concreto grado di probabilità ritenuto sufficiente dal legislatore che il diritto tutelato sussiste

b. Fase di cognizione ove si accerta l’esistenza del diritto, poi allorché il provvedimento del giudice non venga spontaneamente attuato, si passa alla fase esecutiva. Ma tale passaggio è possibile solo per i provvedimenti del giudice di condanna. Provvedimenti del giudice

1. Provvedimenti di accertamento F 0 A E accertano l’esistenza o l’inesistenza di una certa situazione giuridica. In queste ipotesi la pronuncia giudiziaria realizza da sola l’aspettativa dell’attore

2. Provvedimenti costitutivi F 0 A E costituiscono, modificano o estinguono una certa situazione giuridica. Anche in questo caso l’esecuzione forzata è inutile

3. Provvedimenti DI CONDANNA F 0 A E contengono l’obbligo rivolto ad un soggetto di adempiere una certa prestazione. I provvedimenti di condanna sono gli unici che ammettono l’esecuzione forzata. Qui infatti la sentenza richiede di essere materialmente eseguita. (474 n1 cpc quando dice “sentenze” intende solo sentenze di condanna) Vi sono 3 ipotesi di condanna, alle quali corrispondono 3 diversi tipi di esecuzione forzata:

I. Condanna al pagamento di somme F 0 4 9 esecuzione forzata per espropriazione (483-604 cpc)

II. Condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile F 0 4 9 esecuzione per consegna o rilascio (605-611 cpc)

III. Condanna al fare o al disfare F 0 4 9 esecuzione per obblighi di fare e di non fare (612-614)

II. e III. F 0 A E esecuzione forzata in forma specifica: tende a realizzare l’obbligo primario I. F 0 A E esecuzione in forma generica o per equivalente: non realizza l’obbligazione primaria ma dà luogo a un’attività sostitutiva equivalente all’obbligazione primaria (*tuttavia spesso il processo di espropriazione può non arrivare a soddisfare obbligato, ad es. se beni espropriati e venduti hanno valore inferiore al credito da soddisfare. Ciò non può mai accadere invece in luogo di esecuzione in forma specifica)

c. La legge ammette delle ipotesi in cui al processo di cognizione si può ricorrere immediatamente senza rivolgersi preventivamente al giudice, allorché la parte sia in possesso di un titolo esecutivo creato al di fuori del processo F 0 A E TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI (n. 2 e 3 art.474 cpc)

Art. 474. – Titolo esecutivo L’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva;

2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.

• Negozi di diritto privato intervenuti fra le parti ed attestanti l’esistenza del diritto che per la legge sono sufficientemente garantistici per l’inizio dell’esecuzione forzata F 0 A E cambiali ed in genere i titoli di credito dotati della stessa efficacia (es. assegni circolari, bancari…)

• Atti notarili e quelli degli altri pubblici ufficiali aventi un’equivalente efficacia rogante *con l.80/2005 anche scritture private autenticate

*i titoli di cui al n.2 F 0 4 9 solo espropriazione forzata mentre i titoli di cui al n.3 F 0 4 9 consentono anche l’esecuzione per consegna e rilascio (ma non per obblighi di fare e di non fare) • Verbale di conciliazione giudiziale F 0 A E è titolo esecutivo e permette di iniziare l'esecuzione

forzata senza necessità di proseguire oltre nel processo di cognizione d. Ormai pacifica è la natura giurisdizionale anche del processo esecutivo. Infatti la tutela cognitiva

è solo un aspetto della giurisdizione, in quanto da sola può non essere sufficiente alla tutela del diritto F 0 4 9 tutta l’esecuzione civile è giurisdizione

12) Alcuni autori secondo un vecchio orientamento individuano un terzo tipo di giurisdizione, quella CAUTELARE F 0 A E interventi di urgenza che si ottengono mediante i provvedimenti cautelari (artt.669-bis ss.). le singole figure specifiche di tali provvedimenti invece artt.670 ss. Provvedimento cautelare = strumento volto ad assicurare la fruttuosità della tutela giurisdizionale nonostante le lungaggini Classico esempio di misura cautelare è il SEQUESTRO:

• GIUDIZIARIO (670 cpc) • CONSERVATIVO (671 cpc) F 0 A E classica misura cautelare conservativa: conservare la situazione quo

ante. Il creditore, avuto sentore del periculum in mora, può chiedere ed ottenere in pendenza del processo o anche prima, la misura del sequestro conservativo F 0 4 9 impedisce ogni atto di disposizione materiale sullo stesso e rende inefficacie ogni atto di diposizione giuridica del bene ex 2906 cc

Ma vi è anche il versante anticipatorio della tutela di urgenza, nel senso che il rischio di una tutela giurisdizionale tardiva nel frattempo possa produrre danni tali che il provvedimento giurisdizionale difficilmente riuscirà a reintegrare (es. caso della concorrenza sleale) F 0 A E la soluzione in questo caso sta nel ricorso al cautelare atipico ex 700 cpc che consente di intervenire in via d’urgenza con un rimedio adattabile da caso a caso (“può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”) Con riferimento a tali misure si è erroneamente parlato di “processo cautelare”, ma in realtà trattasi soltanto di “provvedimenti cautelari” essendo questi strumento dell’azione di cognizione o di quella esecutiva: sono precostituiti per garantire la buona riuscita del processo di cognizione (cautelare anticipatorio) o di quello di esecuzione (cautelare conservativo) F 0 A E per cui i provvedimenti cautelari si inquadrano in una delle forme giurisdizionali già viste e non danno vita a una forma di processo autonomo

13) METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE = per la risoluzione delle liti si ricorre, anziché al giudice, a strumenti rimessi essenzialmente alla volontà dei privati contendenti. Tali strumenti debbono comunque essere previsti da diritto F 0 A E essi possono surrogare al processo di cognizione ma non a quello esecutivo Sono molto diffusi all’estero, soprattutto in USA (c.d. ADR Alternative Dispute Resolution) Si dividono principalmente in due categorie:

1. Mezzi di diritto privato: si basano sull’intervento esclusivo della volontà delle parti. Il più importante è la TRANSAZIONE = contratto con cui le parti prevengono/eliminano una lite facendosi reciproche concessioni (1965 cc)

2. Intervento di un terzo, che può andare • Dalla semplice ratifica dell’accordo intervenuto fra le parti (come nella conciliazione

stragiudiziale) • Fino alla risoluzione stessa della lite da parte del terzo (come nell’arbitrato)

Tali metodi alternativi servono ad evitare i lunghi tempi processuali, tuttavia nella pratica l’arbitrato viene utilizzato soprattutto nel settore della grande impresa, mentre la fascia medio bassa solitamente non ricorre all’arbitrato per gli alti costi che questo comporta ( F 0 4 9 resta loro solo la conciliazione – pressoché totalmente inefficiente –)

La CONCILIAZIONE = le parti raggiungono un accordo che poi è ratificato da un terzo al quale la legge attribuisce il relativo potere. Il suo contenuto può variare da caso a caso (può essere una transazione, un riconoscimento del debito, etc…)

LA CONCILIAZIONE GIUDIZIALE (A) 14) La conciliazione giudiziale è quella che si attua nel corso di un processo ed assume caratteri diversi a seconda che avvenga nel processo ordinario o nel processo del lavoro A rigor di logica non è quindi mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, facendo parte del procedimento contenzioso (è infatti un aspetto della funzione giurisdizionale)

a. Processo ordinario: dopo l.80/2005 il tentativo di conciliazione non è più previsto come attività da svolgersi nella prima udienza di trattazione (183 cpc) I la conciliazione torna a rientrare nel 185 cpc come mera eventualità durante tutto il processo (* resta invece obbligatoria nel procedimento davanti al giudice del lavoro e al giudice di pace) se la conciliazione riesce “si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo”. La conciliazione produce l’estinzione del processo. L’attività conciliativa può essere effettuata solo personalmente dalle parti *o al più i difensori potranno fare verbalizzare gli estremi della conciliazione + un’udienza successiva per la comparazione personale delle parti che sottoscriveranno il verbale ® solo in questo momento diventa titolo esecutivo **è prevista anche la ratifica a distanza Di fatto i giudici si limitano a chiedere alle parti se vogliano conciliarsi o meno, anche se per il buon esito della conciliazione il giudice dovrebbe avere un ruolo attivo (ma impossibile perché giudici hanno tante cause I conoscenza solo superficiale delle stesse I non in grado di esperire dei concreti tentativi di conciliazione con ipotesi di accordo) Vi sono delle ipotesi del tutto particolari in cui la conciliazione è tenuta da tecnici:

• tentativo di conciliazione del consulente tecnico in materia di esame contabile: ha luogo in corso di causa anch’essa, ma le particolarità sono:

• interviene un soggetto in più, cioè il consulente • il verbale di conciliazione è fatto fuori udienza

• consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite 696-bis la conciliazione è anche qui opera di un tecnico; ha carattere preventivo (non dirime una lite, ma la impedisce) in occasione dell'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti ® il consulente tenta la conciliazione delle parti. Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo”

b. Processo del lavoro: qui la conciliazione ha un’importanza maggiore: • Il tentativo è obbligatorio • Va effettuato due volte:

• In sede stragiudiziale, prima che inizi il processo • In sede giudiziale, a processo iniziato

Va effettuato alla prima udienza, destinata alla discussione della causa ed è obbligatorio Di solito impegna di più il giudice, siccome ci si aspetta la tutela della arte debole (il lavoratore) L’accordo conciliativo effettuato dinnanzi al giudice è sottratto all’impugnazione anche se contiene transazione o rinunzie su diritti inderogabili del lavoratore

c. Processi di separazione e di divorzio: tentativo obbligatorio di conciliazione. Il verbale costituisce titolo esecutivo. Trattasi dell’unica ipotesi di conciliazione in materia di diritti indisponibili

LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE (B) 15) Ha luogo al di fuori di un processo. Assume particolare importanza nelle controversie di lavoro È sottratta all’impugnazione di cui 2113 Art. 2113 Rinunzie e transazioni Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 Cod. Proc. Civ., non sono valide I impugnabili Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt. 185 (tentativo di conciliazione), 410 e 411 Cod. Proc. Civ. (tentativo obbligatorio di conciliazione-diritto lavoro) Può tuttavia aver luogo per ogni altra controversia avente per oggetto diritti disponibili, ma deve attuarsi nelle forme dell’art.322 cpc e prende il nome generico di conciliazione in sede non contenziosa 322 c.p.c. prevede la possibilità di fare un'istanza anche verbale al giudice di pace al fine di tentare la conciliazione in sede non contenziosa

a. Conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro: è condizione di procedibilità della domanda giudiziale (412-bis) F 0 4 9 deve essere esperito un tentativo di conciliazione stragiudiziale in una della forme previste dalla legge:

• conciliazione SINDACALE • conciliazione AMMINISTRATIVA

se tale tentativo non è stato fatto F 0 4 9 il giudice sospende il processo e fissa il termine perentorio di 60gg. Per promuovere il tentativo di conciliazione stragiudiziale Espletato infruttuosamente il tentativo o decorso il termine di 60gg. (90gg. se pubblici dipendenti) F 0 4 9 la causa va riassunta davanti al giudice entro 180gg. Se no il processo si estingue

A. conciliazione SINDACALE: non è disciplinata dal cpc, ma dai ccnl si svolge presso il sindacato scelto da chi ha preso l’iniziativa il verbale sottoscritto dalle parti è depositato presso l’ufficio del lavoro e poi al tribunale, che su istanza delle parti interessate lo dichiara esecutivo F 0 A E efficacia di titolo esecutivo

B. conciliazione AMMINISTRATIVA: si svolge di fronte ad un’apposita commissione di conciliazione presso l’ufficio provinciale del lavoro presieduta dal direttore dell’ufficio del lavoro (composizione: ½ rappresentanti dei datori di lavoro + ½ rappresentanti dei lavoratori) ≠ dalla conciliazione sindacale:

• va anche rispettata una precisa competenza territoriale che è quella del luogo nella cui circoscrizione si trova il giudice competente a decidere sulla causa di lavoro

• solo la domanda di conciliazione in via amministrava interrompe il termine di prescrizione dell’azione

• il verbale di conciliazione è sottoscritto dalle parti e dal presidente della commissione il quale certifica l’autografia delle sottoscrizioni nessun organo del sindacato di fronte al quale la conciliazione avviene attesta l’autografia delle sottoscrizioni delle parti: tale autografia va in fatti attestata dal direttore dell’ufficio del lavoro di fronte al quale la sottoscrizione però non è avvenuta (è una contraddizione)

anche per la conciliazione amministrativa è previsto il deposito del verbale in tribunale e la conseguente dichiarazione di esecutività

C. l’unico caso in cui il tentativo di conciliazione può sortire una certa efficacia è quando riguarda dipendenti di enti pubblici disciplinato da legge speciale più nel dettaglio la commissione presso l’ufficio del lavoro competente = collegio di conciliazione è composto da: direttore dell’ufficio del lavoro + rappresentante della PA + rappresentante dei lavoratori scelti personalmente dalle parti F 0 4 9 ciò garantisce un maggiore impegno nella conciliazione. Inoltre la richiesta di conciliazione sottoscritta dal lavoratore deve essere dettagliata e va spedita sia all’ufficio del lavoro sia all’amministrazione la quale se decide di non accoglierla deve motivare per iscritto. In tal caso il tentativo di conciliazione viene attivato da parte del presidente del collegio che convoca le parti entro 10gg. Il verbale di conciliazione sottoscritto dalle parti e da tutti i componenti del collegio ha di per sé natura di titolo esecutivo

b. Conciliazione non contenziosa: è in pratica una CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE ORDINARIA F 0 A E può effettuarsi per ogni tipo di controversia in materia di diritti disponibili. La domanda si propone anche verbalmente al giudice di pace territorialmente competente Se le parti si conciliano il verbale vale

• come titolo esecutivo qualora la controversia rientri nella competenza del giudice di pace; • altrimenti ha il valore di scrittura provata riconosciuta in giudizio

Non costituendo necessaria condizione di proponibilità della domanda giudiziale è istituto praticamente mai utilizzato

SPECIALI FIGURE DI CONCILIAZIONE (C) 16)

a. tentativi obbligatori di conciliazione A. controversie AGRARIE:

obbligo del tentativo di conciliazione stragiudiziale presso l’ispettorato provinciale dell’agricoltura pena l’improcedibilità della domanda (la domanda giudiziale è proponibile solo decorsi 60 gg. Dalla richiesta di conciliazione senza esito) *singolare è che il verbale di conciliazione non ha efficacia di titolo esecutivo

B. controversie IN MATERIA DI MASI CHIUSI: una particolare applicazione della conciliazione prevista per le cause agrarie si ha anche nelle controversia in materia di masi chiusi

C. controversie RELATIVE AI CONTRATTI DI SUBFORNITURA NELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE: tentativo obbligatorio di conciliazione da effettuarsi presso la camera di commercio del luogo in cui ha sede il subfornitore *tuttavia la legge non prevede alcuna conseguenza per l’eventuale mancato esperimento della conciliazione

D. controversie LOCATIZIE: con la riforma del ’90 in materia di locazione processo speciale ex 447-bis cpc F 0 4 9 solo tentativo di conciliazione giudiziale obbligatorio ex 420 cpc

b. tentativi non obbligatori A. CONTROVERSIE IN MATERIA DI ACQUE PUBBLICHE: competenza del tribunale delle acque pubbliche. Facoltà del giudice di poter effettuare in ogni momento della causa il tentativo di conciliazione, il cui verbale è titolo esecutivo conciliazione solo giudiziale e non obbligatoria

B. PROCEDIMENTO PER L’ACCERTAMENTO E LA LIQUIDAZIONE DEGLI USI CIVICI: competenza dei commissari regionali, che possono procedere all’accertamento degli usi civici. Nel corso del procedimento può essere promosso un tentativo di conciliazione su istanza dell’interessato o d’ufficio. Non sembra abbia efficacia di titolo esecutivo

L’ARBITRATO (D) 17) L’arbitrato è il più vicino al criterio giudiziale di risoluzione delle liti F 0 A E decide un soggetto terzo. Qui la volontà delle parti non costituisce l’essenza della risoluzione, ma en è solo il presupposto L’arbitrato è un vero e proprio processo F 0 A E decisione è resa da un soggetto terzo. Tanto che si tende a definire l’arbitrato come equivalente giurisdizionale. L’arbitrato è dunque il processo che si svolge davanti a privati cittadini (uno o più purché dispari)

a. È disciplinato dal cpc. È di frequente impiego in quanto consente di arrivare a una decisione in tempi notevolmente più brevi (entro 240 gg. dall’accettazione della nomina, prorogabile in casi particolari per non più di 180 gg.) All’arbitrato può ricorrersi solo se sussiste un accordo che deve essere sempre scritto = c.d. CONVENZIONE DI ARBITRATO:

• Può intervenire successivamente all’insorgere della lite F 0 A E compromesso • In previsione che una lite possa sorgere da un determinato contratto F 0 A E clausola compromissoria • Con carattere preventivo come la clausola compromissoria, ma può concernere anche atti o

comportamenti unilaterali e non solo il contratto F 0 A E convenzione di arbitrato in materia non contrattuale Quando è previsto il giudizio arbitrale le parti sono obbligate ad avvalersene. Il ricorso all’autorità giudiziaria diventa improponibile e dà luogo all’incompetenza di quest’ultima Difettano agli arbitri i poteri coercitivi del giudice (provvedimenti cautelari, attività di imperio in materia probatoria) Non sono compromettibili in arbitri le controversia in materia di diritti indisponibili *unica eccezione controversie di lavoro ex 409 F 0 A E se previsto dalla legge o da ccnl Anche se privati cittadini gli arbitri esercitano comunque una funzione che è suscettibile di divenire giurisdizionale sia pure a posteriori Prima della riforma del ’94:

• la parte vincitrice deposita il lodo entro 5gg. presso la cancelleria del tribunale • il giudice lo dichiara esecutivo con decreto F 0 A E lodo efficacia di sentenza

dopo la riforma: • il deposito non è più obbligatorio e manca un termine • il deposito solo la funzione di attribuire al lodo efficacia esecutiva. La pienezza di effetti della

pronuncia degli arbitri (= effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria) è acquisitiva dal momento della sottoscrizione del lodo. Nuovo 824-bis

b. La dottrina ha costruito un’ulteriore figura di arbitrato: quello IRRITUALE (o LIBERO): lodo ha efficacia esclusivamente contrattuale F 0 4 9 se la controparte non lo rispetta il vincitore deve iniziare un giudizio di cognizione come se fosse stato violato un contratto di diritto privato Di uso molto frequente perché non richiedendo il deposito del lodo esonero dagli oneri fiscali. È oggi previsto dalla stessa legge (808-ter) introdotto dalla riforma del 2006

c. L’ARBITRAGGIO (o ARBITRAMENTO) è istituto esclusivamente civilistico disciplinato ex 1349 CC: l’arbitratore è chiamato dalle parti solo ad integrare il contenuto di un contratto. Risolve solo un controversia di ordine economico (e non giuridico) F 0 A E quando non vi è lesione di diritti soggettivi da riparare. Si applicano le nozioni del CC sui contratti

d. Introdotto dalla pratica e dalle convenzioni internazionali poi F 0 A E ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE: si svolge esclusivamente fra cittadini di stati diversi e per le sole controversie di carattere commerciale. La pronunzia viene recepita come se fosse un lodo interno

e. ARBITRATO ESTERO (839, 840) = arbitrato reso all’estero secondo le leggi del luogo e il cui lodo può venir reso efficace nello stato italiano a seguito di un procedimento di riconoscimento

f. ARBITRATO IN MATERIA DI LAVORO 412-ter e quater. Può ricorrersi solo se lo dispongono nel caso specifico la legge o i ccnl. Ha caratteristiche proprio dell’arbitrato rituale F 0 A E deposito + successiva dichiarazione di esecutività

g. Disciplina specifica è quella dell’ARTICOLO SOCIETARIO ma solo per controversie fra società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (solo piccole medie dimensioni)

h. Ulteriori tipi di arbitrato previsti da leggi speciali: ARBITRATO SPORTIVO e ARBITRATO RELATIVO AI CONTRATTI PUBBLICI

18) fonti normative del processo civile:

• Cpc del 1940 F 0 A E 4 libri: 1. Disposizioni generali 2. Del processo di cognizione 3. Del processo di esecuzione 4. Dei procedimenti speciali

• Varie modifiche: • L.581/1950 • L.353/1990 e L.534/1995 • Processo societario D.Lgs.5/2003 • L.80/2005 • D.Lgs.40/2006 modifiche giudizio di cassazione e arbitrato • Introdotto nel cod.cons. il 140-bis sull’azione collettiva risarcitoria L.244/2007 e L.31/2008 • L.69/2009 accelerazione dei processi (da cui poi L.Delega per D.Lgs.28/2010 mediazione)

• + intersezioni con Regio Decreto del 1941 sull’Ordinamento Giudiziario e diritto internazionale e comunitario

IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE DI CUI AL D.LGS. 4 MARZO 2010, N. 28

1) d.lgs.28/2010 ha previsto il nuovo istituto della mediazione nelle controversie civili e commerciali, che si inserisce fra i mezzi alternativi per a risoluzione delle controversie. Legge delega contenuta nell’art.60 della l.69/2009 (accelerazione dei processi). Finalità: agevolare la composizione delle liti attraverso la MEDIAZIONE in via stragiudiziale, evitando il più lungo e costoso iter della giustizia ordinaria. Rappresenta anche l’attuazione della direttiva comunitaria del 2008 che disciplina la mediazione e la conciliazione per le controversie transfrontaliere (= quando una delle parti ha residenza o domicilio in un paese UE diverso dall’altra parte). Il d.lgs.28/2010 è entrato in vigore il 20 marzo 2010 *salvo per il tentativo di mediazione obbligatoria (ex 5.1) la cui applicazione è stata postergata di 12 mesi (20 marzo 2011). MEDIAZIONE CONCILIAZIONE F 0 A E mediazione è concepita come il procedimento diretto all’eventuale conciliazione della lite: “mediazione è finalizzata alla conciliazione”. Il MEDIATORE deve essere terzo imparziale F 0 A E sopra delle parti, distaccato dagli interessi in conflitto. - Indipendentemente dal tipo di regolamento dell’organismo di mediazione che le parti intendono scegliere ogni regolamento deve garantire modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità, oltreché l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico. - Inoltre allo stesso mediatore è richiesto di sottoscrivere per ogni affare trattato una specifica “dichiarazione di imparzialità”. - È espressamente precluso al mediatore di assumere diritti e obblighi connessi direttamente o indirettamente con gli affari trattati, oltreché di percepire compensi direttamente dalle parti. Gli sono praticamente attribuiti gli stessi caratteri del giudice ex 111 cost, il ché è eccessivo F 0 A E è pur sempre organo che non esercita attività giurisdizionale, la sola attività “terza” che si conosca. Quindi si può dire che l’ufficio del mediatore rappresenta un quid pluris rispetto alle comuni attività conciliative, ma niente di più.

2) Si sono previsti due tipi di mediazione:

A) la MEDIAZIONE FACOLTATIVA: è praticabile per tutte le controversie in materia civile o commerciale relativa a diritti disponibili (art.2). l’avvocato posto di fronte a una di queste controversie deve informare previamente il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, pena l’annullabilità del contratto d’opera.

B) la MEDIAZIONE OBBLIGATORIA F 0 A E 3 ipotesi: 1. OPE LEGIS: riguarda controversie “in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari”. Quindi non sono oggetto di mediazione obbligatoria: - diritti di credito derivanti da fattispecie contrattuali non incluse fra quelle previste - non tutte le controversie basate su responsabilità extracontrattuale 2. concerne il caso della c.d. CLAUSOLA DI MEDIAZIONE O CONCILIAZIONE, cioè a quelle eventualità In cui la mediazione o la conciliazione siano previste in un contratto oppure nello statuto o nell’atto costitutivo di un ente 3. OPE IUDICIS (chiamata anche mediazione delegata): consente al giudice anche in appello di invitare le parti a procedere alla mediazione

13) Il procedimento di mediazione si inizia con il deposito della domanda, che fa decorrere gli effetti processuali (ad es. termine di durata, non superiore 4 mesi). quando la mediazione venga disposta dal giudice il termine dei 4 mesi decorre dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa. Tale termine è sottratto alla sospensione feriale e non si computa ai fini della determinazione della ragionevole durata del processo. Il procedimento di svolge presso la sede dell’organismo o del luogo indicato dal regolamento di procedura. L’organismo è scelto dalla parte (*la legge quindi non identifica alcuna competenza territoriale dell’organismo preposto alla mediazione F 0 4 9 la parte può scegliere l’organismo che vuole nel luogo che vuole F 0 4 9 rischio di concentrazione delle domande presso organismi di determinati luoghi che si rivelino particolarmente efficienti F 0 A E sovraccarico di lavoro). Tuttavia la parte non può scegliere nell’ipotesi di più domande relative alla stessa controversia (domande proposte da più parti diverse o più domande proposte dalla stessa parte) F 0 A E si considera prioritaria la domanda della quale si è avuta per prima la “ricezione della comunicazione” (che è stata comunicata per prima all’altra parte). Il risultato delle combinazioni di tali confusionarie disposizioni è il seguente: A) ai fini della determinazione dell’inizio del procedimento mediatorio per ciò che riguarda la sua durata del termine di 4 mesi (6.2) F 0 A E bisogna fare riferimento alla data del “deposito” della domanda presso l’organismo B) ai fini del calcolo della prevenzione fra più domande (4.1) e de prodursi degli effetti sostanziali della domanda (5 uc) F 0 A E vale il momento della “comunicazione” della domanda alle altre parti la disciplina procedimentale si svolge “senza formalità” ma si applica il “regolamento” di procedura dell’organismo scelto dalle parti, il quale può prevedere pure l’impiego di modalità telematiche. Gli atti del procedimento e i provvedimenti non sono soggetti a particolari formalità e sono esenti dall’imposta di bollo, nonché da ogni spesa (17.2 estende tale esenzione anche ai documenti depositati). L’unica imposta concerne il verbale di conciliazione: soggetto all’imposta di registro per la parte eccedente €50.000. La mediazione non costituendo un procedimento giudiziario F 0 4 9 rende inapplicabile il principio del contraddittorio: infatti potendo svolgersi anche mediante sessioni separate che il mediatore decida di effettuare con una sola delle parti. È consentita la difesa tecnica? Art.10 dice che nulla di ciò che è avvenuto nel procedimento di mediazione debba trapelare in modo diretto nell’eventuale futuro procedimento ordinario F 0 4 9 deve escludere che tale travaso di conoscenze possa arrivarvi anche solo in via indiretta attraverso ciò che i difensori vi hanno appreso. L’organismo può affiancare al mediatore i c.d. mediatori ausiliari con specifiche competenze tecniche. Quando ciò non sia possibile egli può ricorrere all’ausilio di esperti iscritti negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali (il cui compenso è determinato secondo specifiche modalità previste nel regolamento).

14) 8.3 = “Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”. Qualora l’accordo non si raggiunga l’art.11 prevede alcune alternative al di là di un semplice verbale negativo 1) conciliazione = risultato normale del procedimento; la lite si conclude 2) proposta di conciliazione = quando manca la possibilità di accordo il mediatore può formulare una PROPOSTA DI CONCILIAZIONE che comunica alle parti F 0 A E è un potere discrezionale del mediatore F 0 4 9 molto dipende dalle sue abilità e preparazione (assumono quindi importanza le garanzie ex 16.5 e 6 che

prevedono le figure dei formatori per la mediazione che attraverso appositi corsi dovrebbero consentire che i mediatori acquisiscano “elevati livelli di formazione”) La proposta di conciliazione oltreché d’ufficio può essere disposta anche quando le parti in qualunque momento del procedimento ne facciano “concorde richiesta” La proposta in entrambi i casi provoca anche precise conseguenze sulle spese della lite La proposta va comunicata per iscritto alle parti, che entro 7 gg. devono comunicare la loro decisione F 0 A E in entrambi i casi (accettazione/rifiuto) si forma un processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, che certifica “l’autografia della sottoscrizione delle parti” (in certi casi occorre anche l’autentica della sottoscrizione da parte di un pubblico ufficiale) 3) mancata conciliazione = se la conciliazione non riesce (oppure se manca la partecipazione di uno dei contendenti) si redige ugualmente un processo verbale F 0 A E*nel caso un contendente non so fosse presentato F 0 4 9 questo fatto può essere valutato dal giudice del successivo giudizio come argomento di prova (ex 116.2) In tutte queste ipotesi il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che la richiedano F 0 A E da tale data riprende a decorre il termine di decadenza della domanda giudiziale (5.6)

15) il verbale di conciliazione ha l'effetto di chiudere la controversia + ulteriori effetti:

1) ha EFFICACIA DI TITOLO ESECUTIVO deposito in cancelleria ad opera della parte interessata senza limiti di tempo (salvo l'eventuale prescrizione del diritto in contesa) + controllo ed eventuale omologazione con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo di mediazione il controllo del presidente del tribunale è duplice: • regolarità formale • controllo dei suoi profili sostanziali: che esso non sia contrario all'ordine pubblico o a norme

imperative nel silenzio della legge si è ritenuto che si svolga nelle forme del rito camerale non è chiaro il problema dei controlli sul provvedimento del presidente F 0 2 2 la dottrina: • ove il provvedimento del presidente sia Di diniego dell'exequatur F 0 4 9 esso sia soggetto al reclamo ex

739 cpc (= “contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si puo’ proporre reclamo con ricorso alla Corte d’appello”)

• ove il provvedimento sia positivo F 0 4 9 chi contesta l'illegittimità dovrebbe proporre un'ordinaria azione di cognizione o anche l'opposizione 615 cpc

non riteniamo giustificata tale distinzione: in entrambi i casi dovrebbe farsi reclamo alla corte d'appello novità: 12.2 = “Il verbale costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale” cioè per ogni forma di esecuzione forzata (anche in forma specifica)

2) novità 11.3 consente di poter costituire attraverso la conciliazione anche una SPECIFICA FATTISPECIE CONTRATTUALE con il che il verbale di conciliazione può assumere anche EFFETTI COSTITUTIVI. E ove la fattispecie contrattuale costituita attraverso la conciliazione sia una di quelle soggette a trascrizione, può essere trascritta sulla semplice base del verbale purché la sua sottoscrizione sia autenticata da un pubblico ufficiale (es. verbale della separazione consensuale è titolo idoneo alla trascrizione). Il verbale di conciliazione deve presentare tutti i requisiti idonei per la trascrivibilità (si richiede la professionalità del mediatore anche sotto questo aspetto)

3) 11.3 ultima parte = “l'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento” cioè prevede MISURE COERCITIVE che possono essere inserite nel verbale di conciliazione a garanzia dell'adempimento degli obblighi in esso contenuti. Ci si domanda se tale norma vada circoscritta alle sole inadempienze riguardanti la formazione dei contratti costituiti attraverso il verbale o sia estensibile anche agli obblighi suscettibili di esecuzione forzata. (in questo ultimo caso la norma diventerebbe molto pericolosa giacché attribuirebbe al mediatore -neanche a un giudice!- il potere di disporre di misure coercitive e per di più non correlate ad alcun parametro). La norma a nostro avviso dovrebbe essere letta nel senso che eventuali misure coercitive potranno essere inserite nel verbale solo per espressa previsione delle parti e non automaticamente dal mediatore

restano da esaminare due problemi:

a) termine di durata dell'esecutività del verbale non si può applicare il 2953 (actio iudicati decennale) giacchè tale norma si applica alle sentenze; ne consegue che il verbale è sottoposto alla durata del termine ordinario di prescrizione del diritto sostanziale che interrotto dalla domanda di mediazione riprende a decorrere *(non dal momento della concessione dell'esecutività) dal momento del deposito del verbale presso la segreteria dell'organismo (5 uc)

b) eventuale impugnabilità del verbale per doglianze di ordine sostanziale es. per presenza di eventuali vizi di volere. Se come ritiene la maggioranza della dottrina la natura della conciliazione è contrattuale, allora è soggetto alle ordinarie impugnative negoziali di diritto civile. Tali impugnative devono farsi valere con il giudizio ordinario ex 163 cpc e non potrebbero essere dedotte con il reclamo contro il provvedimento di omologazione.

CAP. 2 – I PRINCIPI GENERALI DEL PROCESSO CIVILE

1) PRINCIPI COSTITUZIONALI F 0 2 2 la costituzione individua il modello del processo italiano vi sono poi i PRINCIPI DELLE CARTE INTERNAZIONALI (molti di essi sono stati ripresi dal nuovo 111 cost) infine vi sono i PRINCIPI DELLE NORME ORDINARIE nella specie del cpc

I PRINCIPI COSTITUZIONALI (A) 2) a) INDIPENDENZA DEL GIUDICE:

a. 104.1 cost. F 0 A E la magistratura costituisce un ordine “autonomo e indipendente” da ogni altro potere b. l’indipendenza della magistratura rispetto agli altri poteri dello stato (= indip. esterna): • 104.2 cost. F 0 A E CSM quale organo di autogoverno • 101.2 cost. F 0 A E il giudice è soggetto soltanto alla legge

c. l’indipendenza del singolo giudice-persona fisica(= indip. interna): • 107.3 cost. F 0 A E i magistrati si distinguono fra di loro per diversità di funzioni, cioè per diversa

competenza, ma non per diversità di potere • 107.1 cost. F 0 A E inamovibilità del magistrato F 0 4 9 tende ad impedire l’eventualità di pressioni

psicologiche sullo stesso • •

b) PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE 25.1 cost F 0 A E nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge (a priori per legge) F 0 A E indipendenza della magistratura e garanzie difensive delle parti divieto di istituzione dei GIUDICI STRAORDINARI (102.2 cost) = giudici creati in vista di particolari evenienze storiche e quindi a posteriori ≠ GIUDICI SPECIALI = creati in vista di un certo tipo di controversie che per la particolarità della materia richiedono cognizioni specifiche F 0 A E es. giudici amministrativi, commissioni tributarie Al pari dei giudici straordinari anche i giudici speciali sono vietati dalla costituzione, la quale per soddisfare eventuali esigenze di specializzazione in settori specifici ammette invece l’impiego di sezioni specializzate presso i giudici ordinari es. le Sezioni specializzate agrarie, il tribunale per i minorenni, le Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale Di fatto comunque i giudici speciali esistenti (giudici amministrativi, commissioni tributarie, etc…) continuano ad operare. Il legislatore cerca pertanto di ovviare al problema prevedendo le garanzie giurisdizionali anche presso tali organi (come è avvenuto per il processo tributario: non si parla più di “contenzioso” tributario, ma di “processo”)

3) IL PRINCIPIO DI AZIONE 24.1 Cost = “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” (co.1)

a. garanzia che ogni soggetto (cittadino o anche straniero) possa ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni sostanziali e cioè dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi

b. la possibilità di adire l’autorità giudiziaria spetta a tutti indistintamente (cittadini e stranieri) senza condizioni o limiti (e quei limiti che potrebbero derivare da inevitabili situazioni di fatto debbono essere rimossi F 0 A E es. accesso al gratuito patrocinio per i non abbienti 24.3 cost) un limite particolare è stato visto nella GIURISDIZIONE CONDIZIONATA = accesso agli organi giudiziari suppone il previo esperimento di particolari attività gravato rie per il singolo (es. obbligo del tentativo di conciliazione stragiudiziale prima di instaurare un certo tipo di processo) F 0 A E non è incostituzionale in quanto l’attività conciliativa non si pone di ostacolo. Sono invece incostituzionali situazioni come quelle vigenti in passato che imponevano il previo esperimento dei ricorsi amministrativi prima di ricorrere all’autorità giudiziaria; o peggio ancora come la clausola “solve et repete” praticata in materia tributaria (per agire prima dovevi pagare l’imposta)

c. “tutti possono agire in giudizio” F 0 4 9 tutela esercitata dal giudice. Il problema si pone per i c.d. ARBITRI OBBLIGATORI = arbitri imposti dalla legge come unico strumento di risoluzione delle liti in particolari settori (es. appalto opere pubbliche) F 0 A E tale sistema è stato ritenuto infatti incostituzionale da varie pronunce: non si può fare ricorso all’arbitrato almeno che le parti non siano d’accordo (non può essere obbligatorio)

d. Correlato al diritti di azione è il PRINCIPIO DISPOSITIVO che regola il processo civile e che trasforma l’azione, da diritto delle parti di chiedere la tutela giurisdizionale, in un obbligo per il giudice di non dare corso ad essa ove le parti non lo richiedano

4) PRINCIPIO DI DIFESA 24.2 cost. F 0 A E che è strettamente connesso al PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO 111.2 cost (mod. l.cost.2/1999). Vanno esaminati insieme visto che il principio del contraddittorio è un aspetto del principio di difesa

• PRINCIPIO DI DIFESA 24.2 cost. = diritto di difendersi dalle asserzioni di controparte. È al co.2 mentre al co.1 diritto di azione (sono speculari. Anche se co.2 vale anche nel processo penale e co.1 no)

La difesa va assicurata in “ogni stato e grado” del “procedimento” F 0 4 9 durante tutto il giudizio e non solo in primo grado, ma anche nelle impugnazioni successive + durante tutto il procedimento, cioè anche nei processi diversi da quello di cognizione: esecutivo e processi speciali

• Maggiori dubbi desta il termine CONTRADDITTORIO (111.2 = ogni processo deve svolgesi nel contraddittorio) ma solo 101.1 cpc spiega il significato di contraddittorio = “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa” F 0 4 9 salvo casi eccezionali stabiliti dalla legge, il provvedimento giurisdizionale deve essere sempre preceduto dall’audizione delle parti

Differenze: a. Il contraddittorio ha carattere preventivo rispetto alla pronuncia del provvedimento

La difesa invece può essere anche successiva F 0 A E es. procedimento ingiuntivo: il decreto ingiuntivo è emesso su istanza del richiedente senza che venga sentita l’altra parte, con possibilità però per l’ingiunto di fare opposizione entro 40gg. dalla notifica *particolari casi di contraddittorio successivo F 0 A E es. nei provvedimenti cautelari nei quali alcune volte può essere emanato il provvedimento cautelare senza che vengano sentite le parti. Però è soltanto temporaneo destinato cioè ad essere sostituito a breve da altro provvedimento cautelare emanato nel contraddittorio delle parti

b. Vi sono molti istituti che traggono vita dal principio di difesa ma che non hanno nulla a che fare con il contraddittorio (diritto alla prova, motivazione dei provvedimenti…)

Problema del contraddittorio merita alcuni approfondimenti: 1. 101 cpc per il rispetto del contraddittorio sembra richiedere la duplice condizione della citazione

della controparte “e” della sua comparazione, ma questa “e” va letta come fosse “o” F 0 A E è sufficiente la citazione della parte anche se costei non compare:

• processo in contumacia = la parte non si costituisce • processo in assenza della parte = la parte si costituisce, ma non compare all’udienza

anche in presenza di una citazione non regolare il processo può andare avanti lo stesso e il vizio dell’atto introduttivo risulta sanato, se il convenuto si costituisce in giudizio

2. 111.2 impone il contraddittorio come requisito essenziale di ogni processo. Possono quindi continuare ad esistere le eccezioni al contraddittorio alle quali fa riferimento il 101 cpc? (es. decreto ingiuntivo). In teoria dovrebbero ritenersi incostituzionali tali procedimenti senza contraddittorio (non quelli a contraddittorio posticipato tipo i cautelari), tuttavia il sistema dell’opposizione può costituire una sorta di contraddittorio posticipato. La norma 111.2 cost va letta più che altro come censura per quelle ipotesi in cui la legge prevede procedimenti dai contorni poco definiti nei quali non è individuabile in maniera espressa il contraddittorio (es. procedimenti in camera di consiglio 737 ss. cpc)

5) a) l’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE 111.6 cost F 0 A E attraverso il ragionamento del giudice le parti possono individuare eventuali errori nella decisione e ciò al fine di esercitare i necessari controlli sulla medesima. Parte della dottrina riconosce anche una funzione di leggibilità da parte del cittadino (concezione c.d. democratica della motivazione) b) 111.7 cost contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale è ammesso ricorso per cassazione “per violazione di legge” F 0 A E realizza il PRINCIPIO DI LEGALITÀ. La corte di cassazione verifica se la decisione è stata resa nel rispetto delle norme sostanziali (error in iudicando) e procedurali (error in procedendo) dell’ordinamento *per le decisioni del consiglio di stato e della corte dei conti il sindacato non è pieno ma riguarda solo l’error in procedendo costituito dalla violazione delle norme sulla giurisdizione (111.8 cost). sono esclusi dal controllo di legalità i provvedimenti strumentali emanati nel corso del processo (ordinanze e decreti) purché non assumano il carattere di “sentenze in senso sostanziale”. Il principio di legalità ≠ principio del doppio grado di giurisdizione F 0 A E possibilità di un riesame pieno, anche nel merito. Il principio del doppio grado è previsto solo dalla legge ordinaria e non in costituzione

6)

l.cost.2/1999 ha modificato il 111 cost introducendo il principio del GIUSTO PROCESSO. La modifica è stata effettuata quasi esclusivamente nell’ottica del processo penale, ma è valevole per tutti i processi (anche quello civile). I commi sono i primi due e sviluppano 4 punti F 0 A E affinché un processo possa dirsi giusto:

a. deve essere regolato dalla legge (co.1) = le forme processuali debbono essere indicate dal legislatore in modo preciso ed analitico. L’attenzione si pone sul rito camerale rispetto al quale il legislatore non ha previsto l’obbligo della pronuncia in contraddittorio e non ha neppure formulato alcuno schema procedimentale al quale il magistrato debba informarsi F 0 4 9 fonte di non pochi abusi

b. deve svolgersi di fronte a un giudice terzo e imparziale (co.2) prescrizione ridondante in quanto un giudice se è terzo non può non essere imparziale (inoltre già altre norme cost prescrivevano che il giudice dovesse essere terzo)

c. deve attuarsi nel contraddittorio delle parti (co.2) non debbono potersi dare nel nostro ordinamento processi che definiscono la controversia senza la possibilità di ascoltare anche la parte avversa

d. di esso deve essere assicurata la ragionevole durata (co.2) = deve concludersi in un lasso di tempo accettabile, come ex art.6 convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950

I PRINCIPI DERIVANTI DALLE CARTE INTERNAZIONALI (B) 7) 10 cost impone all’ordinamento interno di conformarsi alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Le carte internazionali in tema di processo sono:

• dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ONU • Cedu • Patto internazionale sui diritti civili e politici • Carta dei diritti fondamentali dell’UE

F 0 A E a occhio esprimono prescrizioni uguali a quelle di diritto interno: • Indipendenza e imparzialità del giudice • Parità delle armi dei contendenti • Precostituzione del giudice

F 0 A E sotto altro punto di vista appaiono invece restrittive rispetto all’ordinamento interno: • Es. non è previsto l’obbligo di motivazione (ordinamenti di common law non considerano la

motivazione come elemento essenziale della sentenza) F 0 A E in certi casi le carte internazionali ampliano le garanzie rispetto al nostro ordinamento costituzionale:

• Es. diritto alla prova • Il problema delle udienze che gli strumenti internazionali vogliono “pubbliche”. Invece tale

requisito nell’ordinamento interno civile sussiste solo per l’udienza di discussione, ma non per quelle istruttorie

• Accesso alla giustizia per i non abbienti (gratuito patrocinio) per le controversia transfrontaliere in materia civile e commerciale

• DURATA DEL PROCESSO deve essere RAGIONEVOLE F 0 A E è quasi costantemente elusa nel nostro ordinamento F 0 4 9 numero veramente elevato di condanne al pagamento di indennità inferte allo stato italiano dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo

• Ma tale diritto non può essere garantito solo da strumenti che intervengono a posteriori • Inoltre la natura della sanzione deve essere di carattere risarcitorio o mera indennità (non

commisurata al danno quindi)? L.89/2001 afferma che la riparazione va determinata a norma del 2056 CC F 0 4 9 danno emergente + lucro cessante

• Poi si tratta di stabilire quando la durata del processo non è ragionevole. La giurisprudenza della corte di Strasburgo dice indicativamente oltre i 3 anni (ma ci sono casi in cui non ragionevole anche processi durati meno di tre anni)

Il sistema di tutela è il seguente: 4.a.Ricorso di diritto interno:

l.89/2001 dice che ricorso va presentato davanti alla corte d’appello, anche durante la pendenza del procedimento ma non oltre 6 mesi dal momento in cui la decisione è diventata definitiva. Procedimento in camera di consiglio ma con la previsione del diritto delle parti e dei difensori di essere sentiti (= pieno rispetto del contraddittorio) e ricorribilità in cassazione. Il procedimento di diritto interno è presupposto pregiudiziale per quello avanti la corte europea

4.b.Ricorso alla corte europea dei diritti dell’uomo: può proporsi solo dopo l’esaurimento delle vie di diritto interno. la corte di Strasburgo ha oggi carattere permanente. Il caso è delibato previamente da un comitato che esamina se sussistano le condizioni di ricevibilità del ricorso. Dopodichè passa alla decisione della corte che può funzionare come camera o come grande camera (solo allorché il caso comporti problemi di interpretazione della

Cedu). Problema dell’esecuzione delle sentenze F 0 A E corte manca di poteri coercitivi F 0 4 9 le parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sue decisioni (l’Italia l’ha sempre fatto). Si ritiene comunque che in caso di inadempimento, la sentenza della corte valga come titolo esecutivo nei confronti dello stato inadempiente

I PRINCIPI DERIVANTI DALLA LEGGE ORDINARIA (C) 8) IL PRINCIPIO DISPOSITIVO:

a. Quando si parla di principio dispositivo con riferimento all’INIZIATOVA GIUDIZIARIA: 2907 cc = alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria “su domanda di parte e quando la legge lo dispone anche su istanza del PM o d’ufficio”. L’attività giudiziaria non può mettersi in moto senza istanza della parte che può essere in certi casi anche il PM. No tutela d’ufficio *solo in casi eccezionali quasi inesistenti (solo il caso della nomina d’ufficio del tutore per il minorenne rimasto senza genitori 346 cc) 99 cpc afferma che “chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente” F 0 A E concerne il modo di esercizio dell’azione che va proposta davanti al giudice competente Obbligo per il giudice di non dare corso a tale tutela se la parte espressamente non la richiede F 0 A E espressione dello stato liberale: provato cittadino ha piena libertà di disporre delle proprie situazioni sostanziali, decidendo se tutelare o no un proprio diritto soggettivo Si può ammettere al massimo che in certi casi allorché il diritto soggettivo è contiguo a situazioni pubblicistiche sia consentito che l’iniziativa giudiziaria possa essere attribuita al pm. Tuttavia anche il pm è pur sempre parte (sotto il profilo formale quindi non iniziativa del giudice; tuttavia sotto il profilo sostanziale sembra questo un modo per aggirare il divieto di agire d’ufficio giacché rappresenta pur sempre un’ingerenza dello stato. Si auspica pertanto che i casi in cui la tutela civile è devoluta al pm debbano essere soppressi o quantomeno ridotti) Inoltre le parti hanno anche il potere di porre termine in ogni momento all’azione giudiziale anche prima della decisione finale:

• Mediante rinunzia agli atti del giudizio 306 cpc • A seguito di loro inattività 307 cpc • Per effetto di una conciliazione intervenuta fra le parti 185 cpc b. Quando si parla di principio dispositivo con riferimento alla TECNICA DI SVOLGIMENTO del

processo e più precisamente alla disciplina PROBATORIA F 0 A E le prove nel processo possono essere apportate solo dalle parti (e non dall’iniziativa ufficiosa del giudice)

Questo secondo aspetto è di solito considerato come conseguenza del primo: libertà di decidere se attivare la tutela e quindi anche libertà di decidere la tecnica di attuazione della tutela. Tuttavia una cosa è dire se la parte è libera di agire/non agire, un’altra è quella di lasciarla arbitro di governare anche l’aspetto tecnico del processo (che non è un gioco) il cui svolgimento diventa affare pubblico. Questo spiega perché nel campo dell’assunzione delle prove il processo civile sia regolato da un principio dispositivo temperato F 0 A E vi sono vari casi in cui i mezzi istruttori possono essere disposti d’ufficio dal giudice. 115 cpc = il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pm “salvi i casi previsti dalla legge”. Inoltre vi sono anche processi in cui il giudice è libero di assumere d’ufficio ogni mezzo di prova: processo del lavoro, processo in materia di locazioni e procedimenti in camera di consiglio. Nel processo civile si è comunque sempre preferito mantenere l’acquisizione delle prove tendenzialmente nell’ambito dell’iniziativa delle parti

c. Il disposto del 115 cpc è stato ampliato dalla riforma del 2009 la quale ha aggiunto al co.1: “il giudice può decidere anche sulla base dei “fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita” = i fatti dedotti da una parte e non specificatamente contestati dall’altra non hanno bisogno di prova F 0 A E tuttavia la nuova disposizione è stata erroneamente inserita nel 115 cpc che riguarda il “modo” di acquisizione della prova e non l’”oggetto”. L’esatta collocazione della disposizione sarebbe dovuta essere nella parte riguardante l’onere della prova

9) Principio della CORRISPONDENZA FRA IL CHIESTO E IL PRONUNCIATO 112 cpc = il giudice “deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa” F 0 A E è la sintesi di due opposte esigenze:

• Principio dispositivo F 0 4 9 il giudice non può andare oltre i limiti di quanto richiesto • Esigenza della completezza della tutela F 0 4 9 obbligo di pronunziarsi su tutta la domanda

Quando il giudice supera i limiti della domanda: • Vizio di ultrapetizione = si superano i limiti quantitativi • Vizio di extrapetizione = si superano i limiti qualitativi Ma la conseguenza è analoga: nullità della sentenza nella parte in cui sono state superate le richieste delle parti

Conseguenze dell’omessa pronunzia: • secondo alcuni la parte avrebbe la facoltà di riproporre ex novo in un separato processo la parte di

domanda sulla quale il giudice non ha deciso. Ma tale soluzione non convince, perché la formazione del giudicato comporta che questo faccia stato sui tutta la domanda e quindi precluda la riproposizione

• è preferibile ritenere che il vizio debba essere corretto con l’appello

10) La decisione del giudice si fonda sulla valutazione delle prove, che nel processo civile salvo casi eccezionali è libera, cioè rimessa al suo prudente apprezzamento F 0 A E LIBERA VALUTAZIONE DELLE PROVE 116.1 cpc = il giudice deve valutare le prove secondo il suo “prudente apprezzamento” salvo che la legge disponga altrimenti = c.d. libero convincimento del giudice

a. quali sono le ipotesi per cui il 116 cpc consente deroghe? PROVE LEGALI = hanno valore precostituito dalla legge. Esse sono:

• confessione = dichiarazione che la parte fa dei fatti a se sfavorevoli 2730.1 cc; ha efficacia di prova legale ex 2733.2 cc “fa piena prova contro colui che l’ha fatta”. Il giudice deve considerare come veri tali fatti e non sono ammissibili controprove (≠ nel processo penale dove libera valutazione del giudice)

• giuramento = dichiarazione giurata su fatti favorevoli alla parte; ha efficacia di prova legale ex 2738.1 cc F 0 A E “l’altra parte non è ammessa a provare il contrario”. Il giuramento resiste anche all’accertamento dell’eventuale falsità dello stesso: l’accertamento non può infatti consentire la revoca della sentenza ma può dar luogo solo al risarcimento dei danni della parte ingiustamente soccombente

• atto pubblico 2699 ss. cc e scrittura privata riconosciuta o autenticata 2702 ss. cc F 0 A E però efficacia probatoria di queste prove non è assoluta, ma può essere superata solo da una controprova qualificata costituita in questo caso dalla querela di falso 221 ss. cpc (2700 e 2702 cc)

b. come si esplica il libero convincimento del giudice? Ha un significato ben preciso nel senso negativo F 0 A E limite all’impiego delle prove legali. Mentre sotto il profilo positivo è difficile definirne il contenuto. La libera convinzione si deve esplicare attraverso un ragionamento razionale che deve essere esplicitato nella motivazione della sentenza, onde consentirne il controllo ad opera delle parti

CAP. 3 – L’AZIONE

1) il processo si svolge almeno fra tre persone: contendenti + giudice il codice di procedura si apre con la figura del giudice (art.1) mentre la disciplina delle parti artt.75 ss.

2) un processo può sorgere d'ufficio o per istanza di parte, ma i moderni ordinamenti non privilegiano l'iniziativa officiosa (e non solo nel proc. civ.) per il processo civile alla tutela giurisdizionale non si può accedere se non sulla base della domanda di parte (si è optato per una concezione liberale del sistema)

3) l'attribuzione dell'iniziativa giudiziaria al titolare dell'interesse protetto = AZIONE nel processo regna un clima formale molto rigido (preclusioni, termini perentori) “forme” di continuo ricorrenti per uno sviluppo ordinato del meccanismo processuale F 0 2 2 processo come rito (formulae dei romani) il nucleo dell'istituto rimane sempre lo stesso e cioè quello dell'azione di cognizione che, pur potendosi adattare alle svariate esigenze, resta nella sostanza sempre uguale a se stessa • la dottrina è abbastanza concorde nel considerare l'azione come un potere del singolo distinto dal

diritto sostanziale del quale si chiede la tutela • vi è l'opposta teoria che afferma che non esiste diritto soggettivo al di fuori dell'esercizio dell'azione F 0 2 2

ma pericolo di una svalutazione del diritto sostanziale la prima tesi è anche avallata dal diritto positivo: es. ipotesi in cui l'azione spetta a un soggetto diverso dal titolare del diritto (es. 8 cc) o l'istituto del pactum de non petendo. Anche il 2940 cc che vieta la condicio indebiti nel caso sia stato pagato un debito prescritto F 0 2 2 la prescrizione non è un mezzo di estinzione del diritto sostanziale, che continua a vivere, ciò che si prescrive è solo l'azione. Il titolare del

diritto non può agire in giudizio per il suo soddisfacimento: ma se ottiene soddisfazione spontanea, la ripetizione non è ammessa (il diritto quindi è ancora in vita nonostante la morte dell'azione)

4) le due classiche teorie sulla natura dell'azione si fondano: • l'una sul carattere astratto (o processuale) dell'azione F 0 2 2 azione come potere diretto ad ottenere il

provvedimento giurisdizionale, qualsiasi esso sia • l'altra sulla natura concreta (o sostanziale) F 0 2 2 azione intesa come diretta a un provvedimento

favorevole nell'originaria impostazione di Redenti erano individuati i due tratti che l'azione civile doveva necessariamente portare con sé: • quello processuale, diretto a mettere in moto la macchina della giustizia ex 24 cost • quello dell'azione sostanziale, configurata come un vero e proprio diritto soggettivo pertinente

soltanto a colui che avesse ragione tuttavia la dottrina successiva preferì orientarsi verso una visione dell'azione come astratta F 0 2 2 ex 24 cost, cioè un diritto civico che spetta a chiunque, indipendentemente dal fatto che abbia ragione o torto. L'azione così intesa è espressione di un diritto civico che il singolo ha nei confronti dello stato di ottenere tutela giurisdizionale ovviamente la tutela giurisdizionale alla quale la norma fa riferimento non può mirare che a un provvedimento di merito. Considerare l'azione astratta come diretta a un provvedimento qualunque (anche processuale) appare come una mera formula vuota F 0 2 2 il processo non è occasione per meri esercizi tecnici, ma strumento di giustizia concreta. Anche se in certe situazioni la macchina della giustizia può fermarsi ad una pronuncia sul processo, tali battute d'arresto non esauriscono il contenuto della tutela giurisdizionale e quindi dell'azione. Ciò è attestato da 3 rilievi:

1. quand'anche il processo si chiuda con una pronunzia di rito, l'azione non è estinta e può essere validamente riproposta

2. il diritto stesso cerca di evitare per quanto possibile che eventuali errori in procedendo possano condannare a morte il processo (es. 102.2 cpc)

3. quando si debba necessariamente giungere a una pronunzia di rito, il legislatore cerca di apprestare dei rimedi che consentano la prosecuzione del processo (es. nel caso delle pronunce di incompetenza, 50 cpc stabilisce la possibilità di riassunzione dinanzi al nuovo giudice)

[...] discorso sul 2945.2 cc = “per effetto dell'interruzione s'inizia un nuovo periodo di prescrizione (co.1) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'art. 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio(co.2) ” quando si dice “sentenza” si intende qualunque sentenza anche processuale. Ma da qualunque punto di vista si guardi il problema, se anche di azione astratta si vuole parlare, non si può dissociare la medesima dalla pronunzia di merito. Da tenere presente è anche la tesi che individua accanto all'azione astratta (purchè diretta ad un provvedimento di merito) anche una possibile azione concreta, che non è espressione di un diritto civico verso lo stato, ma dipende dal diritto dedotto in giudizio e tende ad un provvedimento favorevole F 0 2 2 si individua in questo caso l'azione come un vero e proprio diritto soggettivo (e ciò costituisce l'elemento di diversificazione più rilevante fra l'azione civile e l'azione penale). Il diritto sostanziale non si estingue, ma si estingue l'azione, che non è però quella astratta prevista ex 24 cost (che consente a tutti di agire in giudizio anche se hanno torto) giacchè questa è diretta ad ottenere un provvedimento di merito qualsiasi (e quindi anche di rigetto della domanda per intervenuta prescrizione) ma sarà l'azione concreta che dipende dall'esistenza del diritto e non è più sussistente in quanto prescritta, mentre continua a sussistere l'altra (astratta) questa distinzione assume rilevanza nel processo esecutivo (es a pag. 83)

5) la tutela giudiziaria si esplica necessariamente nel processo di cognizione (processo esecutivo solo eventuale). Teoria dell'azione è stata elaborata con riferimento al processo di cognizione (2907 cc e 99 cpc fanno infatti riferimento alla “domanda”). TIPOLOGIE DELLE AZIONI DI COGNIZIONE:

a) AZIONI DI ACCERTAMENTO = serve ad accertare l'esistenza/inesistenza di una certa situazione giuridica. Il cc non offre nessuna disposizione generale, limitandosi ad offrire alcuni esempi in singole materie (dichiarazione giudiziale della paternità; azione confessoria servitutis) F 0 4 9 si pone il problema se essa sia consentita nei soli casi previsti dalla legge. Ad es. può il creditore limitarsi a chiedere l'accertamento del suo credito anziché promuovere un'azione di condanna al pagamento? Sembra di sì. Ma qui il problema è un altro: la sussistenza dell'interesse ad agire ex 100 cpc

b) AZIONI COSTITUTIVE

= 2908 cc azione diretta a “costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici”. • l'esempio tipico è l'azione volta ad ottenere la costituzione di una servitù coattiva 1032 cc; • oppure quando si modifica un rapporto giuridico: 713 cc divisione della cosa comune; • quando si estingue un rapporto giuridico: azione di annullamento 1441 cc, di risoluzione 1453 cc, di

rescissione 1447 cc, lo stesso processo di divorzio l'azione costitutiva può essere esperita “nei soli casi previsti dalla legge” F 0 2 2 carattere della tipicità (diversamente dall'accertamento che non è tipico). E questo perchè normalmente l'azione costitutiva costituisce esplicazione dei c.d. Diritti potestativi (es. diritto d recesso) che consentono di ottenere la modifica di un rapporto giuridico per effetto della sola volontà di chi esercita tale diritto. E ciò a differenza del normale diritto soggettivo (es. diritto di credito) che sul piano sostanziale può attuarsi solo attraverso la collaborazione dell'altro/i soggetto/i del rapporto. Il ricorso alla tutela giudiziaria nel diritto potestativo non presuppone una lesione del diritto stesso (come invece avviene per i diritti soggettivi F 0 2 2 agisco in giudizio se il debitore non mi paga). Già col recesso do attuazione al mio diritto e nel caso in cui tali effetti mi vengano contestati ricorro alla tutela giudiziaria perchè tali effetti (per es. del recesso) mi vengano riconosciuti, ma al mio diritto ho già dato attuazione (recedendo F 0 2 2 non serve collaborazione dell'altra parte) *azioni costitutive necessarie = vi sono poi delle ipotesi in cui l'esercizio del diritto potestativo non è possibile nel campo sostanziale, ma deve avvenire necessariamente per mezzo dell'intervento giudiziario F 0 2 2 es. divorzio (ricorso al giudice è condicio sine qua non per lo scioglimento del vincolo). Qui l'intervento

giurisdizionale non serve a perfezionare gli effetti già prodottisi in virtù dell'esercizio del potere sostanziale, ma determina esso stesso la produzione di tali effetti che pertanto prima di essi non sussistono problema: quando si produce l'effetto dell'azione costitutiva? • Per l'azione di accertamento l'efficacia è retroattiva; • ma per l'azione costitutiva secondo l'orientamento della giurisprudenza l'efficacia della sentenza

dovrebbe produrre effetti • solo dal momento dell'esercizio del diritto sul piano sostanziale (per le azioni costitutive non

necessarie) • dal momento dell'esercizio dell'azione (per le azioni costitutive necessarie)

c) AZIONI DI CONDANNA = hanno per oggetto la richiesta di un comando diretto a fare eseguire una prestazione (dare, fare, pagare) a favore dell'avente diritto a differenza delle azioni di accertamento e costitutive, le azioni di condanna si limitano ad imporre un comportamento, ma non ne determinano anche l'attuazione concreta, che può essere ottenuta solo attraverso il ricorso al processo di esecuzione (se la controparte non adempie spontaneamente) F 0 2 2 quindi sono le uniche che postulano l'impiego del processo esecutivo F 0 2 2 ciò significa che le sentenze considerate titolo esecutivo ex n.1 474 cpc sono le sole sentenze di condanna. La sentenza di condanna non realizza direttamente la situazione sostanziale, ma apporta lo strumento diretto a realizzarla attraverso la formulazione di un comando che può essere eseguito coattivamente. Ma a chi è diretto questo comando? Intuitivamente si potrebbe pensare che esso sia diretto alla controparte, ma il comando è diretto in realtà all'organo esecutivo (infatti se la parte non adempie non viene sanzionata penalmente per inosservanza di provvedimenti dati per motivi di giustizia 650 cp) • solo questo tipo di sentenze sono titolo esecutivo • solo questo tipo di sentenze costituiscono titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale 2818 cc • hanno l'effetto di trasformare i vari termini di prescrizione delle azioni di cognizione – brevi o lunghi

che siano – nell'unica prescrizione decennale ex 2953 cc prevista per l'azione di esecuzione la sentenza di condanna per poter consentire la tutela esecutiva deve essere suscettibile di attuazione immediata e deve ovviamente individuare la prestazione F 0 2 2 474 cpc parla di diritto “certo, liquido ed esigibile” presupposto essenziale della tutela di condanna, che altrimenti non potrebbe realizzarsi *tuttavia ipotesi in cui tali requisiti non sussistono nel loro complesso:

c1) azioni di condanna GENERICA: = 278 cpc quando la prestazione è determinata nel provvedimento solo nell'an e non nel quantum (manca cioè il requisito della “liquidità”) il giudice ha accertato l'esistenza del diritto al risarcimento ma è ancora controversa l'entità della prestazione. Ciò non consente di ricorrere all'esecuzione forzata per mancanza della liquidità del diritto, ma è titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale F 0 2 2 la ragione è consentire all'avente diritto di poter ottenere l'assicurazione della propria garanzia patrimoniale anche nelle ipotesi di istruzioni particolarmente complesse è una sentenza di condanna e non di accertamento, quindi anche la sentenza di condanna generica ha l'effetto ex 2953 cc di trasformare in prescrizioni lunghe le prescrizioni brevi

c2) azioni di condanna IN FUTURO:

= manca il requisito della “esigibilità” F 0 2 2 esigibile solo alla scadenza di un determinato termine. es. azione di licenza per finita locazione 657.1 cpc con il quale il locatore può ottenere la risoluzione del rapporto di locazione con la conseguente condanna al rilascio anche “prima della scadenza del contratto” F 0 2 2 ci si assicura un titolo esecutivo ancora prima del verificarsi della violazione.

Per tale motivo la condanna in futuro è attuabile solo nei casi particolari previsti dalla legge

c3) azioni di condanna CONDIZIONALE: = manca l'esigibilità però qui è correlata al verificarsi di una condizione. La figura della sentenza condizionale viene peraltro estesa dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche a provvedimenti diversi dalla condanna e cioè ai provvedimenti di accertamento e costitutivi F 0 2 2 es.2932 cc nell'ipotesi del contratto preliminare inadempiuto, la parte adempiente può ottenere dal giudice una sentenza (costitutiva) avente gli effetti del contratto definitivo che si sarebbe dovuto porre in essere. Non sono invece sentenze condizionali i casi in cui la condizione a cui sono subordinati gli effetti della decisione non è apposta all'interno di questa ma al di fuori di essa: • per effetto di un ulteriore successivo provvedimento giurisdizionale (per es. 373 cpc F 0 2 2 titolo esecutivo

condizionato) • quando condizionamento esterno deriva dalla legge (per es. l. dell'equo canone)

c4) azioni di condanna SUBORDINATA: = prevedere la richiesta di una prestazione principale e di un'ulteriore prestazione in subordine da eseguire nell'ipotesi in cui non possa essere posta in essere la prima il caso del decreto ingiuntivo avente ad oggetto la consegna di cose fungibili ex 639 cpc che deve prevedere anche la somma che il creditore debba ricevere per la liberazione dell'ingiunto nell'ipotesi in cui l'esecuzione della prestazione in natura non sia possibile

c5) azioni di condanna CON RISERVA: = normale sentenza di condanna munita di tutti i requisiti previsti ex 474 cpc ma non ha l'attitudine a passare in giudicato (cioè a divenire definitiva) essendo suscettibile di essere travolta dall'eventuale accoglimento delle eccezione di controparte. Viene emessa in quei casi – espressamente previsti dalla legge – in cui si possa ritenere con una certa probabilità l'esistenza del diritto dell'attore. Far sì che la lunghezza del processo non debba andare a danno dell'attore che ha ragione. È emessa rebus sic stantibus e non è suscettibile di passare in cosa giudicata

indagine che deve svolgere il giudice: • PRESUPPOSTI PROCESSUALI F 0 2 2 indagine sul processo • CONDIZIONI DELL'AZIONE F 0 2 2 se la domanda è proponibile a questo punto, solo dopo aver accertato la fondatezza della domanda, il giudice può procedere ad accertare la fondatezza dell'azione = indagine di merito, cioè la sussistenza o meno del diritto 6) ▲ PRESUPPOSTI PROCESSUALI (riguardano il processo)

- se la domanda per es. è proposta davanti a un giudice incompetente costui non può pronunciare sul merito, giacchè il processo invalidamente instaurato travolgerebbe l'esito della pronuncia sulla domanda. In questo caso si ha una semplice pronuncia sul processo - analogamente avviene se la parte che sta in giudizio non ha la capacità processuale (75.2 cpc) o mancanza di eventuali autorizzazioni. In questi casi il cpc introduce un correttivo che attribuisce al giudice il potere di intervenire ex ante per sopperire a tali deficienze (182.2 cpc = “quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione”) non si può correggere invece il difetto di competenza se manca uno dei presupposti sopra indicati il giudice non può passare all'esame della domanda F 0 2 2 sentenza meramente processuale che non impedisce di instaurare ex novo il giudizio, siccome la sentenza diventa sì definitiva ma non consuma l'azione = PASSAGGIO IN GIUDICATO FORMALE (324 cpc), ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE (2909 cc) poiché non si è passati all'esame del merito della causa F 0 2 2 solo questo impedisce un'ulteriore pronunzia sulla medesima controversia

7) ▲ CONDIZIONI DELL'AZIONE (attengono alla proponibilità della domanda):

a) possibilità giuridica: = valutare se l'azione rientra in una fattispecie normativa realmente esistente si parla di improponibilità oggettiva della domanda b) legittimazione:

= quando l'azione pur essendo prevista dal diritto, è proposta da un soggetto diverso da quello al quale l'ordinamento attribuisce la relativa facoltà F 0 2 2 si parla di improponibilità Soggettiva della domanda F 0 2 2 difetto di legittimazione:

• attiva • passiva (del soggetto verso il quale l'azione è proposta)

*vi sono tuttavia situazioni nelle quali la legge attribuisce la possibilità di agire in giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto = legittimazione straordinaria o sostituzione processuale. 81 cpc = “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui” tale norma è perentoria ma uno dei casi eccezionali è ad es. 111 cpc che disciplina l'alienazione della res litigiosa c) interesse ad agire: 100 cpc ulteriore condizione per proporre la domanda. Deve sussistere l'interesse, ma l'azione è prevista da una norma giuridica la quale stabilisce che verificandosi certe condizioni è consentito proporla, è evidente che al prodursi di tali condizioni sorge anche l'interesse ad agire; tuttavia il 100 cpc non è del tutto inutile valendo quantomeno in relazione alle azioni di mero accertamento F 0 2 2 occorre valutare se l'azione sia sorretta nell'ipotesi specifica da un'utilità effettiva: la giurisprudenza ad es. non ammette che possa instaurarsi un processo a fini meramente accademici, indipendentemente dall'esistenza di un concreto rapporto controverso. La valutazione dell'interesse diventa fondamentale in quelle azioni di accertamento negativo definite come azioni di iattanza = iniziative giudiziarie di mero accertamento poste in essere al fine esclusivo di far cessare l'altrui vanteria. Se fosse un imprenditore commerciale la cui credibilità nella solvenza dei debiti potesse risultare pregiudizievole per la sua attività d'impressa, allora l'interesse ad agire sussisterebbe.

Rispetto alle condizioni dell'azione la pronunzia passa in giudicato solo formalmente ex 324 o produce il giudicato sostanziale ex 2909? qualcuno propende per la prima soluzione nel senso che la riproponibilità della domanda non è impedita allorchè la condizione dell'azione mancante sia successivamente intervenuta. Ma la soluzione è dubbia, infatti qualora intervenga una condizione dell'azione che originariamente non sussisteva si potrebbe dire che si è in presenza di un'azione diversa

8) azione ≠ DOMANDA GIUDIZIALE F 0 2 2 la domanda rappresenta la forma, la veste esteriore che l'azione assume nel caso specifico. Essa può avere la forma della citazione o del ricorso: ▲ CITAZIONE F 0 2 2 introduce il processo ordinario (163 ss.) a. vi si prevede l'indicazione dell'udienza di comparizione davanti al giudice (163.1 “la domanda si

propone mediante citazione a comparire a udienza fissa”) F 0 2 2 fissata dall'attore b. citazione è poi notificata alla controparte (163.4) c. viene portata a conoscenza dell'ufficio giudicante mediante deposito in cancelleria =

COSTITUZIONE DELL'ATTORE a cui segue l'ISCRIZIONE A RUOLO della causa *l'evoluzione normativa tuttavia ha portato a delle variazioni per es. come nel processo societario dove la citazione è priva dell'indicazione dell'udienza perché tale tipo di processo nella sua prima fase si svolge interamente fra le parti al di fuori di ogni intervento del giudice ▲ RICORSO F 0 2 2 caratteristico di procedimenti speciali a. l'atto non si indirizza alla controparte ma al giudice b. il giudice fissa l'udienza con decreto c. decreto e ricorso vengono notificati all'altra parte

la differenza è importante al fine di determinare l'inizio della lite = PENDENZA • nel caso di processo da citazione F 0 2 2 pendenza si ha con la notifica • nel caso di processo da ricorso F 0 2 2 pendenza si ha con il deposito in entrambi i casi secondo il principio che in ogni processo affinchè s abbia la pendenza è sufficiente che si stabilisca il contatto fra almeno due dei soggetti del processo (attore-convenuto o attore-giudice)

9) art.163.2 cpc: L’atto di citazione deve contenere: 1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni

prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. la domanda giudiziale ha due scopi:

1. la VOCATIO IN IUS = chiamata della controparte di fronte al giudice (nell'atto di citazione è opera dell'attore, mentre nel procedimento da ricorso è opera del giudice con decreto) ad essa fanno riferimento i requisiti ex n. 1), 2) e 7) del 163 cpc

2. l'EDITIO ACTIONIS = rendere nota alla controparte l'azione esperita F 0 2 2 serve a mettere l'avversario in condizione di esercitare il proprio diritto alla difesa

(sempre operata dall'attore sia nella citazione che nel ricorso) Tale scopo è realizzato attraverso i requisiti ex 3) e 4) del 163 cpc se la domanda difetta di requisiti F 0 4 9 nullità della domanda, ma la sanatoria delle nullità della domanda funziona diversamente nei due casi: • efficacia ex tunc nell'ipotesi che il vizio affetti la vocatio in ius (164.3) • efficacia ex nunc nell'ipotesi che il vizio affetti l'editio actionis (164.5) per cui gli effetti processuali (es. inizio della litispendenza) e sostanziali della domanda (es. interruzione della prescrizione) retroagiscono solo nel primo caso l'editio actionis permette l'identificazione dell'azione attraverso 3 elementi costitutivi: soggetti, causa petendi, petitum. Si avverte l'esigenza che l'azione sia identificata perfettamente, per evitare l'esercizio di due azioni identiche. Inoltre vi possono essere due azioni che pur non essendo identiche presentino qualche elemento costitutivo comune = AZIONI CONNESSE elementi costitutivi della domanda: ▲ i SOGGETTI = colui che propone l'azione e colui verso il quale l'azione è proposta. Ma possono

esservi anche più attori e/o più convenuti F 0 2 2F 0 2 0c.d. processo litisconsortile o litisconsorzio ▲ il PETITUM = l'oggetto della domanda. La dottrina distingue:

■ petitum immediato = provvedimento che si chiede al giudice (es. provvedimento di condanna)

■ petitum mediato = l'oggetto del provvedimento (es. condanna a pagare 100) ▲ la CAUSA PETENDI = le ragioni della richiesta -è l'elemento più difficile da determinare- (es.

restituzione di 100 che tizio ha dato a titolo di mutuo) si discute • se la causa petendi ed il petitum sia previsti rispettivamente dal n.4 e dal n.3 del 163 cpc F 0 4 9 la nullità sia ha solo nel caso in cui sia totalmente omessa (e non anche se sia solo incerta) • o se siano entrambi ricompresi nel n.3 F 0 4 9 la loro omissione/incertezza assoluta, provocano la nullità dell'atto introduttivo (164.4)

*la dottrina opta per questa seconda tesi; ne consegue che il n.4 farebbe riferimento non alla causa petendi, ma esclusivamente alle allegazioni: cioè all'esposizione della vicenda storica della causa. Il chè sta al di fuori della domanda giudiziale e la sua omissione è sanzionata con la nullità non perchè impedisce l'identificazione del diritto, ma perchè impedisce al convenuto di difendersi in un processo basato sulle preclusioni -come quello creato dalla riforma del '90- (tant'è che prima del '90 l'omessa indicazione dei fatti non era sanzionata con la nullità) ai fini dell'identificazione del diritto basta l'enunciazione del suo oggetto (es. diritto di proprietà diritto di credito...) e tutt'al più del fatto costitutivo (es. contratto, fatto illecito...) che fa sorgere il diritto F 0 2 2 l'azione è già sufficientemente indicata. Ma per consentire l'esercizio del diritto di difesa dell'avversario occorre anche l'enunciazione dei fatti storici (secondari) anche se non concorrono all'identificazione del diritto F 0 2 2 si tratta in sostanza di fatti che pur non rilevando in termini di identificazione della domanda, rilevano a fini probatori.

10) problema della modifica della domanda qualora la parte in corso di causa debba intervenire sulla domanda giudiziale ad es. alla scoperta di un errore di diritto o di fatto. Il cpc consente la possibilità di adattamenti -purchè effettuati nei tempi dovuti, per via del regime delle preclusioni- ■ le modifiche non devono andare oltre la mera correzione della domanda = EMENDATIO LIBELLI F 0 2 2

cioè non devono arrivare a trasformare la domanda in una nuova ■ la MUTATIO LIBELLI è infatti tassativamente esclusa, perchè se no verrebbe alterata la difesa della

controparte *il divieto di domande nuove può essere superato dall'accettazione del contraddittorio da parte dell'avversario. Ciò diversamente da quanto avviene in appello, ove il divieto di domande nuove è inderogabile

il problema è definire in cosa consistano la “precisazione” e la “modificazione” della domanda, che la legge consente ex 183 cpc e quando invece la domanda diventa domanda nuova (non consentito)

1. il problema non si pone per le modifiche DI DIRITTO F 0 2 2 ogni modifica dell'atto di citazione può sempre essere effettuata. La modifica della semplice norma giuridica da applicare può anzi anche

essere effettuata d'ufficio dal giudice senza che si abbia violazione del 112 cpc: il giudice anche nel processo civile “può dare al fatto una definizione giuridica diversa” da quella esposta nella domanda

2. il problema si pone invece in riferimento alla modifica DEI FATTI F 0 2 2 in questo caso la domanda originaria può trasformarsi in una domanda nuova. Bisogna distinguere fra:

• fatto principale = il fatto costitutivo del diritto • fatti secondari = quelli che concernono le modalità con cui si è realizzato il fatto costitutivo

se la modifica dei fatti determina anche una variazione di uno degli elementi costitutivi della domanda, allora siamo di fronte u na domanda nuova F 0 2 2 è molto difficile che si abbia una variazione dell'elemento soggettivo, per cui molto spesso si tratta di una modificazione di petitum e causa petendi, intesi come un insieme combinato che si risolve nell'”oggetto” della domanda di cui parla il n.3 del 163 cpc e che costituisce appunto il diritto sostanziale di cui si chiede la tutela.

• In pratica la modifica dei fatti dà luogo a una domanda nuova allorchè comporta un mutamento del diritto dedotto in giudizio

2.a.DIRITTI ETERODETERMINATI = diritti che sono identificati dal fatto costitutivo F 0 2 2 tali diritti possono avere un solo fatto costitutivo, per cui se questo varia, varia anche il diritto e quindi si ha una domanda nuova (es. diritto di credito F 0 2 2 tizio mi devo 100 a titolo di mutuo; se tizio eccepisce che il mutuo è inesistente io non posso mutare la domanda dicendo che mi deve 100 come risarcimento per un incidente stradale. È una domanda nuova)

2.b. DIRITTI AUTODETERMINATI = diritti che si identificano in funzione del loro contenuto e ciò nel senso che il diritto può avere uno o più fatti costitutivi (diritti assoluti es. diritti reali F 0 2 2 io agisco in rivendica di una casa che ho comprato; tizio eccepisce che non forma scritta, quindi contratto nullo; ma io posso sempre dire di averla usucapita) *nell'ipotesi dei diritti assoluti, allorchè i fatti costitutivi siano più d'uno conviene allegarli tutti nell'atto introduttivo, giacchè se se ne allega solo uno e la domanda viene respinta, non è possibile dedurre i residui fatti costitutivi in un nuovo processo, in quanto la formazione del giudicato lo impedisce (il giudicato copre il dedotto e il deducibile)

2.c.AZIONI COSTITUTIVE = tipico es. le impugnative negoziali (es. azione di annullamento); problema delicato F 0 2 2 l'opinione preferibile è per la possibilità di passare non solo da un motivo di annullamento all'altro (nullità per dolo/errore passare a per violenza morale) ma anche da una diversa fattispecie eliminativa all'altra (es. dall'annullamento alla nullità) senza che muti l'oggetto della domanda *fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non deve comportare la variazione del fatto posto alla base dell'azione

in sostanza il problema sta anche qui tutto nel verificare se vi siano o meno mutamenti del fatto costitutivo del diritto F 0 2 2 la variazione del nomen della domanda non dà luogo a domanda nuova, tanto che può essere effettuata anche d'ufficio

3. allorchè muta un semplice FATTO SECONDARIO non si potrà mai parlare di domanda nuova e neppure di modifica della domanda (il 183 cpc la definisce semplicemente “precisazione” della domanda)

11) I RAPPORTI FRA LE AZIONI:

1. LITISPENDENZA 39.1 cpc = pendenza contemporanea della stessa causa davanti a due giudici diversi. C'è il rischio che si formino due giudicati contrastanti = conflitto di giudicati

per tale ragione il 39.1 dispone che debba proseguire solo la causa preventivamente instaurata (ciò si determina in base alla data della notifica della citazione o del deposito del ricorso) la litispendenza sussiste quando i tre elementi costitutivi dell'azione sono identici

2. CONTINENZA 39.2 cpc = fra due cause proposte davanti a giudici diversi v'è un rapporto tale che una di esse è contenta nell'altra

fa riferimento ad un rapporto quantitativo fra i petitum c.d anche litispendenza parziale in questo caso si ricorre al criterio della prevenzione F 0 2 2 il giudice successivamente adito deve cioè declinare dal decidere la causa, dichiarando la continenza; il secondo giudice fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbano riassumere la causa (o meglio la porzione di causa in più) davanti al primo giudice -qualora la causa successiva si anche la più ampia- la dichiarazione di continenza da parte del secondo giudice presuppone una prioritaria valutazione della competenza del primo giudice, nel senso che il secondo giudice può spogliarsi della causa a favore del primo solo se questo è competente per entrambe le cause. In caso contrario è il primo giudice che deve declinare *al riguardo in dottrina si è lamentato che una previsione analoga non sussista per la litispendenza F 0 2 2 potrebbe avvenire che il primo giudice sia incompetente a decidere F 0 2 2 assurda situazione per cui il secondo giudice dichiara la litispendenza a favore del primo che poi si dichiarerà incompetente F 0 2 2 quindi nessuno dei due potrà pronunciare sul merito della causa. Ma la lettera della legge è quella che è. La giurisprudenza allarga il concetto di continenza comprendendovi ogni ipotesi in cui la decisione su una domanda coinvolge necessariamente quella su un'altra domanda F 0 2 2 in questo caso il collegamento fra le

due cause avviene attraverso la causa petendi (e non attiene al quantum dei petitum) es. due azioni speculari per cui tizio chiede a caio la restituzione della cosa venduta e caio chiede a tizio la risoluzione del contratto di vendita con restituzione del prezzo

3. CONNESSIONE = coincidenza di alcuni elementi costitutivi ma non di tutti • l'attore che propone più domande nei confronti dello stesso convenuto ancorchè non legate da un

vincolo giuridico = connessione soggettiva 104 cpc • coincidenza degli elementi oggettivi = connessione oggettiva 31 ss. 103 ss. cpc

4. CONNESSIONE DI AZIONI o AZIONI CONCORRENTI = richiede un estremo in più: che tendano al medesimo risultato F 0 2 2 talchè l'esito positivo di una consuma tutte le altre

caso tipico: impugnativa delle delibere assembleari 2377.6 cc F 0 2 2 la sentenza di annullamento, anche se ottenuta attraverso una solo impugnativa “ha effetto rispetto a tutti ii soci” (anche di coloro che non hanno agito riguardo ai quali dunque l'azione è consumata) nel caso di concorso di azioni le varie cause, anche se separatamente proposte, debbono essere necessariamente riunite e decise con un'unica sentenza 2378.5 cc

12) a) non si può parlare invece di azione in senso tecnico per le iniziative di giurisdizione volontaria F 0 2 2 in tali casi l'iniziativa giudiziaria assurge al massimo a semplice istanza o richiesta b) non ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo dei creditori o quello di determinare uno status, ma è volto ad applicare la volontà concreta della legge (es. processo di fallimento) F 0 2 2 diretta a un fine pubblicistico per cui di regola non è integralmente disponibile (per es. no conciliazioni o transazioni) c) siffatto tipo di attività non può produrre la cosa giudicata sostanziale 2909 cc ma determina solo il passaggio in giudicato formale del provvedimento che si realizza quando questo non è più impugnabile

13) anche il processo esecutivo è subordinato alla domanda di parte, lo si evince dal 479 cpc il quale presuppone che l'esecuzione forzata debba essere preceduta dalla notifica del titolo esecutivo e del precetto, attività che posta in essere solo su richiesta dell'esecutante ci si è chiesti se il processo esecutivo sia manifestazione dell'unico potere di azione che ha dato vita al processo di cognizione o se l'inizia che lo fa sorgere debba considerarsi del tutto autonoma. La dottrina si è prevalentemente orientata in questo secondo senso F 0 2 2 azione esecutiva. Due sono gli argomenti: a) l'esistenza della categoria dei c.d. Titolo esecutivi stragiudiziali (scritture private autenticate e titolo di credito, ovvero gli atti pubblici) F 0 2 2 in tali casi è possibile iniziare l'esecuzione forzata senza passare attraverso il processo di cognizione b) sentenza di condanna ha la proprietà di trasformare la prescrizione del diritto sostanziale lunga o breve che sia in un'unica prescrizione lunga decennale ex 2953 cc e ciò dimostra che l'actio iudicati (cioè l'azione che nasce dal giudicato e che serve ad attuarlo coattivamente) è del tutto autonoma rispetto a quella predisposta per l'accertamento del diritto

14) rilievi sull'AZIONE ESECUTIVA:

1. anche nel processo esecutivo l'impulso spetta all'avente diritto (no iniziative ufficiose F 0 2 2 anzi in questo caso non vi sono neppure ipotesi in cui il PM possa agire *diverso per l'azione concorsuale, cioè del fallimento che può iniziare anche su richiesta del PM)

2. nel processo esecutivo si ha un'azione in senso tecnico: la stessa legge si riferisce all'actio iudicati (2953 cc)

3. pure per l'azione esecutiva vale la distinzione fra azione in senso concreto e azione in senso astratto:

• per sollecitare l'attività dell'ufficio esecutivo è sufficiente essere in possesso del documento di legittimazione ex 475 cioè del titolo esecutivo documentale

• per condurre fruttosamente l'esecuzione fino in fondo è necessario che essa sottenda uno dei titoli sostanziali ex 474 4. l'azione di cognizione spetta a chiunque voglia iniziare un processo, la corrispondente azione

esecutiva presuppone che l'avente diritto sia in possesso di un titolo esecutivo F 0 2 2 questo specifico grado di certezza è richiesto in considerazione degli effetti particolarmente incisivi dell'esecuzione forzata. A causa della necessaria esistenza del titolo esecutivo, l'azione esecutiva si dice titolata

5. impossibile ricostruire nel campo del processo esecutivo il concetto di domanda giudiziale. Quando inizia allora il processo? La notifica del titolo esecutivo e del precetto sono atti esecutivi solo in senso lato in quanto componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non ne segnano ancora l'inizio. L'inizio ha invece luogo per l'espropriazione forzata con l'atto di pignoramento e per l'esecuzione in forma specifica con altre particolari attività previste dalla legge

6. nel processo di cognizione l'iniziativa processuale è diretta al giudice; nel processo esecutivo l'attività è rivolta all'ufficiale giudiziario

7. diversità esiste anche per ciò che riguarda la verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione

Quanto ai primi è competente il giudice dell'esecuzione. Tuttavia dopo l'introduzione del giudice unico (d.lgs.51/1998) l'esecuzione civile è concentrata esclusivamente nel tribunale, per cui i problemi di competenza si sono molto attenuati. Nell'esecuzione forzata assume invece particolare importanza la competenza dell'ufficiale giudiziario, che è l'organo deputato ad effettuare il pignoramento nonché ad attuare materialmente l'esecuzione in forma specifica. Nell'esecuzione forzata l'istante non ha bisogno del difensore, ma deve essere pur sempre capace di agire. L'esecutato che deve solo subire tali atti può essere anche incapace di intendere e di volere, salvo che debba interloquire o proporre espresse istanze

8. per ciò che riguarda le condizioni dell'azione, acquista particolare rilievo la legittimazione. Non si pongono invece problemi specifici per l'interesse ad agire che è in re ipsa.

• sotto il profilo attivo occorre che il rilascio del titolo esecutivo documentale sia fatto soltanto alla parte a favore della quale fu pronunciato il provvedimento (titolo giudiziale) o stipulata l'obbligazione (titolo stragiudiziale), o ai suoi successori (475.2) F 0 2 2 “successori” sono:

• a titolo universale = gli eredi • a titolo particolare mortis causa = i legatari • a titolo particolare inter vivos = cessionari del diritto in caso contrario si ha difetto di legittimazione attiva

• dal lato passivo il difetto di legittimazione ha luogo allorchè l'esecuzione non è diretta contro chi è indicato come soggetto passivo nel titolo o contro i suo eredi F 0 2 2 “eredi” sono:

• solo successori a titolo universale *ciò ha fatto sorgere notevoli problemi con riferimento all'esecuzione per rilascio allorché l'immobile da rilasciare sia detenuto da un terzo non ricompreso fra i soggetti indicati dal titolo. La Cassazione ha però affermato che l'ufficiale giudiziario possa utilizzare il titolo del rilascio contro chiunque detenga l'immobile, anche se non menzionato nel titolo

in ogni caso di mancanza di presupposti processuali o condizioni dell'azione, il vizio non può normalmente essere rilevato dal giudice d'ufficio. Occorre instaurare un procedimento incidentale di cognizione che viene definito con sentenza (in questo caso il processo esecutivo può essere sospeso)

CAP 4 – LA DIFESA

1) tale diritto fa riferimento alla posizione di colui nei confronti del quale è esperita la domanda giudiziale (convenuto) o la domanda riconvenzionale del convenuto (attore), ma può dirigersi anche contro la semplice difesa altrui (eccezione o mera difesa) differenze fra diritto di difesa 24.2 cost e principio del contraddittorio 111 cost: • pur costituendo il contraddittorio un aspetto del diritto di difesa, esso ha un carattere più ristretto, nel

senso che vale ad identificare la sola difesa preventiva prima della pronuncia del provvedimento. Pur essendo questa la regola vi possono essere ipotesi nelle quali la difesa si esercita successivamente all'emanazione del provvedimento F 0 2 2 caso del decreto ingiuntivo

• carattere più ampio del diritto di difesa F 0 2 2 vi sono vari istituti che si ricollegano al diritto di difesa, ma che non hanno nulla che vedere col principio del contraddittorio: es. istituto della motivazione dei provvedimenti

problematiche della difesa sostanziale F 0 2 2 fa riferimento al contenuto del potere della parte che si difende distinte da quelle della difesa formale F 0 2 2 fa riferimento al modo di manifestazione esteriore di tale potere: attraverso l'intervento del difensore che provvede ad estrinsecare nelle forme dovute il potere della parte

2) parte della dottrina ritiene che il 24 cost sia una norma che prevede un diritto da esercitare non nei confronti dell'avversario e volto ad assicurare la parità delle armi, ma un diritto più ampio e complesso che si dirige nei confronti del giudice F 0 2 2 così inteso dovrebbe impedire il formarsi della tanta deprecata c.d. Terza opinione del giudice. A favore di tale tesi sta la collocazione del 24 cost fra i diritti pubblici che servono a garantire il cittadino da eventuali abusi da parte degli organi dello stato a) per l'ammissione ufficiosa di prove, deve sempre essere consentita alla parte la possibilità di replicare b) per il rilievo d'ufficio di questioni di rito e di merito queste dovrebbero necessariamente essere segnalate alle parti in istruttoria. Se poi il rilievo ufficioso avviene al momento della decisione il giudice non potrebbe emanare la sentenza e dovrebbe rimettere le parti in istruttoria affinchè venga aperto il contraddittorio

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