Procedura Penale I  Prof. Caprioli, Sbobinature di Diritto Processuale Penale. Università di Torino
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Procedura Penale I Prof. Caprioli, Sbobinature di Diritto Processuale Penale. Università di Torino

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Sbobine lezioni Diritto Processuale Penale I, Prof. Caprioli
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Procedura Penale I

23-09-2014 Misure cautelari Impugnazioni Giudicato Regola: prof di riferimento rimane voena, fare domanda tutorato. Programma: portare il vecchio programma. Testo: conso grevi bargis CEDAM ultima edizione oppure Lozzi "Lezioni di procedura penale" nuova edizione prendere Lozzi.

24-09-2014 Nozioni fondamentali Definizione generica di processo penale: serie di atti organizzati e formalizzati (da compiersi cioè nel rispetto di forme legali) che muovono da una imputazione e sfociano in una sentenza. Si allude già a un principio fondamentale, il principio di legalità (art 111 Cost giusto processo in quanto regolato dalla legge). Da una imputazione a una sentenza, atto iniziale e conclusivo. Tutti i processi si chiudono con una sentenza, ad eccezione del procedimento per decreto penale che si chiude con un decreto, tuttavia questo provvedimento ha forma di decreto ma sostanza di sentenza, deroga dunque solo apparente. L'imputazione, polo iniziale del processo penale, possiamo definirla come l'attribuzione formale di un fatto di reato a una determinata persona fisica in via ipotetica, cioè si ipotizza nell'atto di imputazione che una certa persona abbia commesso un determinato reato. Chi formula l'imputazione? Il pubblico ministero, cioè il magistrato che ha il compito di sostenere l'accusa, di esercitare l'azione penale. Il pubblico ministero redige l'atto di imputazione che è ciò che dà origine al processo. Il PM è un magistrato ma non è giudicante (magistrature inquirente e giudicante). L'imputazione è quindi formulata dal PM e la sentenza è la risposta data all'imputazione, si dice in sostanza se l'affermazione ipotetica dell'imputazione è vera o falsa. Se è ritenuta vera si pronuncia sentenza di condanna. Tutto ciò che sta tra imputazione e sentenza sono gli atti processuali, il processo penale. In passato, prima del codice dell'89 non c'era una distinzione tra processo penale e procedimento penale, il legislatore del vecchio codice non differenziava, c'era un uso promiscuo. Si diceva il processo è la specie giurisdizionale del genere procedimento. Oggi non è più così. La distinzione tra procedimento e processo è elementare: necessario prima definire la vicenda processuale penale a grandi linee. Allora: Il processo inizia con l'imputazione e si avvia la sequenza procedimentale che si concluderà con una sentenza. Ma quando il PM formula l'imputazione? Quando riceve notizia di reato. Ma non ad ogni notizia di reato segue la formulazione dell'imputazione e quindi il processo. Il PM è tenuto ad effettuare un primo vaglio della fondatezza della notizia di reato, prima di formulare l'imputazione. Il sistema non può permettersi di celebrare un processo per ogni notizia di reato, serve una fase di delibazione. Questa fase di verifica della fondatezza della notizia di reato al fine di stabilire se formulare o meno l'imputazione si chiama indagine preliminare, attività di accertamento condotta dal PM, fase che precede l'inizio del processo. Questa attività preliminare si svolge anch'essa attraverso il compimento di atti formalizzati e organizzati. Al termine delle indagini preliminari c'è un bivio: il PM deve scegliere tra il formulare l'imputazione e dare avvio al processo penale innescando la sequenza di atti che porterà alla sentenza oppure procedere con l'archiviazione della notizia di reato, che significa che il processo non parte, non comincia, tutto si chiude in una fase che precede l'instaurazione del processo. Il PM deve comunque chiedere al giudice per l'archiviazione, ma il provvedimento di archiviazione del giudice non è una sentenza (o decreto o ordinanza). Sentenza di archiviazione è un ossimoro. C'è dunque uno spartiacque: imputazione o archiviazione della notitia criminis. Con l'imputazione parte il processo. Udienza filtro: udienza preliminare. Se il processo si chiude con sentenza preliminare si chiude con sentenza. L'udienza preliminare serve per filtrare le imputazioni (altro bivio): sentenza di non luogo a procedere oppure si procede col dibattimento (fase dibattimentale) che dovrebbe essere il cuore del processo penale. L'esito del dibattimento non può che essere una sentenza di condanna o di

proscioglimento. Con l'udienza preliminare non si può mai avere una sentenza di condanna. O c'è non luogo a procedere o si procede. Tutto ciò che precede alla formulazione dell'imputazione è procedimento. Tutto ciò che segue l'imputazione è processo (attenzione al linguaggio). Formulazione dell'imputazione: atto che coincide con un concetto importante: l'esercizio dell'azione penale. Formulando l'imputazione il PM esercita l'azione penale. Concetto che si ritrova in costituzione: art 112 il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale. Le indagini preliminari si chiudono o con l'esercizio dell'azione penale o con l'archiviazione che è la rinuncia del PM all'esercizio dell'azione penale. Come si chiama il soggetto? Indagato. Non essendoci un'imputazione non può esserci un imputato. L'imputato come tale entra sulla scena del procedimento soltanto con l'esercizio dell'azione penale, soltanto con l'imputazione. Nel codice dell'89 si dice persona sottoposta alle indagini, nell'attività forense si è cominciato a dire indagato e poi anche il legislatore ha ceduto usando il termine indagato anche nel codice a seguito di una riforma. Quando si parla di giurisdizione penale si allude a ciò che segue l'esercizio dell'azione penale, l'esercizio della giurisdizione penale postula un'azione penale già esercitata. Senza azione non c'è giurisdizione. Quindi la fase delle indagini preliminari non è a tutti gli effetti giurisdizionale, ciò non significa che nel corso delle indagini preliminari non ci sia un giudice, il quale c'è e si chiama giudice per le indagini preliminari (ruolo non di protagonista, non attivo, per questo si una il per e non delle), ma svolge un ruolo marginale, il protagonista delle indagini preliminari è il PM. Solo eccezionalmente il giudice per le indagini preliminari viene coinvolto. Distinzione dunque tra procedimento e processo: prima dell'esercizio dell'azione penale siamo nell'ambito del procedimento penale, da lì in avanti inizia il processo penale. Fattore di complicazione: in alcuni casi il legislatore è costretto ad alludere a tutto l'insieme degli atti, dalla notizia di reato alla sentenza, mega segmento che riunisce il procedimento penale e il processo penale. Che termine uso? Il legislatore quando ha voluto definire l'insieme di procedimento e processo ha riusato la parola procedimento. Ce la caviamo con una classificazione: procedimento penale in senso lato (procedimento penale in senso stretto più processo) e in senso stretto. La distinzione lessicale vale per il legislatore del codice di procedura, l'articolo 111 della Cost non segue la definizione, parla di processo. Tradizionale bipartizione esplicativa dei modelli processuali penali esistenti: processi di tipo accusatorio e di tipo inquisitorio, esiste poi un terzo modello, il processo penale di tipo misto che consegue alla commistione dei due modelli. Ma nella legge delega dell'87 troviamo scritto nelle direttive del parlamento "il nuovo processo penale avrebbe dovuto attuare i caratteri del sistema accusatorio", quindi questa norma ha in qualche modo dato dignità normativa a una distinzione esplicativa, è divenuto il contenuto di una norma. Quell'insieme di elementi che connotano il processo accusatorio il legislatore delegato ha dovuto trasporli nella disciplina del codice processuale. Art 6 convenzione europea dei diritti dell'uomo: si ha in mente il modello accusatorio, tuttavia si parla di giusto processo, il codice dell'89 è stato approvato sulla base di una costituzione che all'epoca già dettava una serie di importanti regole x il processo penale (presunzione di non colpevolezza, diritto di difesa, giudice naturale precostituito x legge...) ma la costituzione non prendeva posizione sul modello del processo, dettava solo regole generalissime valide per entrambi i modelli. Il modello costituzionale non era orientato, era neutro, ciò nonostante il legislatore ha scelto x l'accusatorietà, successivamente con la riforma costituzionale del '99 dell'articolo 111 i valori fondamentali del processo accusatorio sono entrati nella costituzione (inversione: svolta prima legislativa e poi costituzionale, il legislatore costituzionale ha elevato a rango costituzionale dei principi già riconosciuti a rango di legislazione ordinaria). La legge delega conteneva espressamente il riferimento al processo accusatorio, l'articolo 111 Cost riprende l'espressione di giusto processo, adeguandosi al lessico della convenzione europea, espressione con cui si allude alla categoria processo accusatorio. Differenze accusatorio inquisitorio:Separazione delle funzioni (processo accusatorio) vs commistione delle funzioni (processo

inquisitorio): sulla scena del processo accusatorio noi vediamo muoversi e agire tre soggetti cui corrispondono tre funzioni nettamente separate, actus trium personarum. L'accusatore, l'imputato, il giudice. Accusa, difesa, giudizio. Struttura triangolare. Accusa e difesa si contrappongono su un piano di tendenziale parità davanti ad un giudice che è collocato in

posizione di terzietà. Terzietà del giudice non è solo imparzialità, significa qualcosa di più, significa passività del giudice nella contesa processuale, il giudice del processo accusatorio è un giudice che assiste a una contesa tra due parti portatrici di interessi contrapposti, assiste e giudica. Sono le parti, accusa e difesa, a condurre il gioco del processo. ( "giudice come pianta ornamentale in udienza"). Nei processi di tipo inquisitorio troviamo una costante commistione di queste tre funzioni, assommarsi di funzioni in un unico soggetto, questo avviene perché il giudice svolge anche le funzioni di accusatore (pensiamo ai processi inquisitori medievali: il giudice riceve l'accusa di reato, istruisce la causa, convoca i testimoni, tortura l'imputato e poi giudica, ecco la commistione delle funzioni, difesa ridotta al minimo, il miglior difensore doveva essere il giudice), ma al contempo difensore ( ipocrisia del sistema). La commistione può essere inversa: l'accusatore che fa il giudice. Poteri tipicamente giurisdizionali attribuiti al PM: fine al 1989 il PM conduceva quella che allora si chiamava istruzione sommaria il PM poteva emanare l'ordine di incarcerazione dell'imputato come misura cautelare (funzione tipicamente giurisdizionale), oggi il PM deve chiedere al giudice. Norma quasi scenografica nel codice di attuazione del CPP, art 146 norme di att: aula di udienza dibattimentale: i banchi del PM e dei difensori sono posti allo stesso livello davanti al giudice, rappresentazione plastica, scenografica, del concetto di due parti contrapposte davanti a un giudice terzo, prima dell'89 il PM era seduto accanto al giudice o al collegio. Si pensò nel 2006, legge Pecorella, di impedire al PM di appellare contro le sentenze di proscioglimento, mentre veniva mantenuto il potere parallelo del l'imputato di appellare contro le sentenze di condanna. Questo sistema cadde con una sentenza della corte costituzionale del 2007 per violazione della parità delle parti. Giudice terzo, non solo imparziale, inteso come ruolo, un terzo ruolo, più problema delle separazione delle carriere (giudici e PM), il giudice può passare dalla magistratura inquirente alla magistratura giudicante, c'è troppa familiarità tra i due ruoli, dunque perfino la costituzione con la dizione di giudice terzo allude ad una separazione che andrebbe ordinata a livello ordinamentale, per far venire meno il rapporto di mescolanza e promiscuità.

(29-09-2014) Iniziativa in materia probatoria: chi è che prende l'iniziativa nell'introdurre le prove nel processo? Nel modello accusatorio sono le parti che chiedono l'ammissione delle prove, nel modello inquisitorio è il giudice che di sua iniziativa decide quali prove acquisire. La contrapposizione è dunque iniziativa delle parti contro iniziativa del giudice. Anche nei modelli di tipo accusatorio in cui l'iniziativa viene dalle parti è comunque il giudice che poi decide quali prove acquisire e quali no, è l'iniziativa che è in capo alle parti, ma è il giudice che decide quali di queste prove devono essere acquisite e decide in base ad un criterio che è molto poco selettivo (acquisisce quasi tutto), l'importante da ricordare è che il giudice decide su una richiesta delle parti, mentre nel sistema inquisitorio è il giudice che decide quali prove cercare, non c'è la richiesta di parte. Principio consacrato art 190 cpp: "le prove sono ammesse a richiesta di parte. La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse d'ufficio" (sottinteso: casi eccezionali) .

Contraddittorio nel momento di formazione di prova (modello accusatorio) contro formazione unilaterale della prova (modello inquisitorio). Nozione debole del contraddittorio (comma 2 art 111 Cost, vale per il proc civile e per il proc penale): In ogni processo si deve consentire alle parti di offrire il proprio contributo argomentativo per ogni decisione rilevante adottata nel corso del processo. C'è un'altra accezione di contraddittorio che vale solo per il processo penale, comma 4 art 111: "il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova". L'idea di fondo è che le tecniche di formazione delle prove devono anch'esse ispirarsi al modello del contraddittorio. Modello del cross examination americano, le domande al testimone sono poste dalle parti: sono le parti che fanno le domande, il giudice assiste a questa sfida tra le parti. Se è l'imputato che ha chiesto inizia il suo difensore a fare le domande e poi passa al PM o viceversa. Nel nostro codice precedente all'89 era il giudice a porre le domande al testimone, le parti potevano al più chiedere al giudice di fare una certa domanda al testimone, giudice aveva un ruolo attivo, le parti avevano un ruolo ancillare. Tutto è cambiato con il codice dell'89 e questo è totalmente in accordo con la logica accusatoria. Come si è arrivati alla consacrazione costituzionale di questo principio? Questa riforma costituzionale è giunta all'esito di un feroce braccio di ferro tra il legislatore e la corte costituzionale, un braccio di ferro che è nato per un sostanziale fraintendimento del principio del contraddittorio da parte della corte costituzionale, per non cadere più in quell'errore cerchiamo di capire dove sbagliata la corte: c'è

una fase di indagini preliminari che serve al PM per valutare la necessità di passare alla fase dibattimentale. Nel corso delle indagini preliminari il PM svolge un'attività di accertamento dei fatti, attività contenutisticamente non troppo diverse da quelle che avremo poi in dibattimento (x es. ascolta i testimoni) e quindi fa nascere questi elementi probatori in chiave inquisitoria. Questa fase serve per decidere se è necessario passare al dibattimento, ma poi non può MAI essere utilizzata (il legislatore x es. non li chiama testimoni ma persone informate sui fatti) in dibattimento. La prova sta solo nel processo (fuori dal processo ci sono elementi di prova). L'imputato sta solo nel processo. Tutti gli elementi di prova, proprio perché nati fuori dal contraddittorio tra le parti, non possono poi essere usati. Il sistema dell'89 è poi saltato sulle dichiarazioni di soggetti che non sono testimoni diretti, i collaboratori di giustizia, soggetti in una posizione particolare, soggetti essi stessi imputati di reati connessi o collegati, sono soggetti che se dicono la verità su quello che sanno rischiano di incriminare anche se stessi. Il legislatore aveva risolto il problema in modo semplice: lasciamo a questa persona la scelta: gli imputati di reato connesso o collegato non sono obbligati a deporre sulla responsabilità di altri quando potrebbe derivarne una auto accusa, possono dunque avvalersi della facoltà di non rispondere. Però cosa capitava? Il PM svolgeva le indagini preliminari, x es. grande inchiesta di mafia, e c'era il pentito pronto a rendere dichiarazioni, questa persona veniva sentita dal PM unilateralmente nel suo ufficio senza il difensore degli accusati e il PM redigeva il verbale e raccoglieva elementi a carico di una serie di soggetti sufficienti per formulare l'imputazione. Si arriva in dibattimento e qui il legislatore consentiva a quel pentito di avvalersi della facoltà di non rispondere a dibattimento, cioè la scelta collaborativa poteva essere revocata. Pensiamo all'accusato ingiustamente che così non può effettuare il contro esame. Allora logica del proc accusatorio è: non c'è prova, le precedenti dichiarazioni non valgono nulla perché assunte fuori dal contraddittorio, poi la formazione della prova non avviene nemmeno in contraddittorio, ecco il proscioglimento. Non si possono recuperare a dibattimento le dichiarazioni delle indagini preliminari. Pensiamo al PM che ha lavorato per anni ad imbastire il processo e poi tutto il castello accusatorio crolla. Viene sollevata questione di incostituzionalità art 513 cpp e la corte con la sent 252/1992 dichiarò incostituzionale l'articolo 513 nella parte in cui impedisce di poter recuperare le precedenti dichiarazioni. Ecco che quelle persone venivano condannate sulla base di dichiarazioni di soggetti che si erano poi sottratti al contraddittorio, dichiarazioni che non si sono potute contraddire. Perché la corte ha dichiarato l'incostituzionalità? Periodo complesso, deposito sentenza tra attentato a Falcone e attentato a Borsellino. Dove la corte ha argomentato in maniera non accettabile? Ha alimentato un vecchio equivoco: il processo inquisitorio sarebbe un processo che punta all'accertamento della verità anche a discapito delle garanzie individuali, mentre il processo accusatorio sarebbe un processo che punta al rispetto delle garanzie individuali anche a dispetto della verità. Errore. Entrambi puntano all'accertamento della verità. La differenza sta nei metodi di accertamento della verità: il contraddittorio nel momento di formazione della prova è il metodo più efficace di accertare la verità. Il contraddittorio non è una garanzia che si dà all'imputato, ma la tecnica più efficace per scoprire la verità: mettiamo due soggetti processuali con interessi contrapposti e li facciamo scontrare per far emergere la verità. Tutto il processo dell'89 si fonda su questa epistemologia del processo penale: stimolare il contraddittorio tra le parti per far emergere la verità. La differenza non sta nel fine del processo (garanzia o verità), ma nei criteri di verità. Falsificazionismo di Popper, vediamo come resiste il testimone ai tentativi di falsificazione. Quella struttura triangolare dell'accusatorio è garanzia di verità. Il 513 era tutt'altro che irragionevole, le dichiarazioni non ripetute in dibattimento non sono attendibili. Perché c'è stato, dunque, il braccio di ferro? Il legislatore, passata l'emergenza della criminalità organizzata, tornò sull'argomento e organizzò il recupero. Nel 1996 venne in qualche modo ripristinata la regola, nel 1998 nuovamente la corte costituzionale fece cadere la regola e nuovamente consentì l'utilizzazione di quelle dichiarazioni rilasciate fuori dal dibattimento e dal contraddittorio tra le parti. Per mettere definitivamente a tacere la corte costituzionale il legislatore intervenne con una modificazione della costituzione (prima non c'era l'articolo 111), si è inserito l'articolo 111 ed in particolare il c4. Strana norma costituzionale, molto dettagliata.

(30-09-2014) pubblicità contro segretezza e oralità contro scrittura. Proprio per il suo strutturarsi come processo tra le parti il processo accusatorio ha una dimensione scenica che rende fisiologico il suo essere pubblica, quindi vediamo associato ai caratteri del proc accusatorio

anche il principio di oralità e di pubblicità. Art 111 non c'è un principio di pubblicità esplicito. Oralità vs scrittura: esistono due accezioni del principio di oralità: oralità in senso stretto significa semplicemente prevalenza della parola parlata su quella scritta. In senso ampio si allude in realtà ad altri due principi: principio di immediatezza e principio di concentrazione. Immediatezza: il giudice che decide dev'essere lo stesso giudice che ha assistito al formarsi delle prove, art 525 cpp "immediatezza della deliberazione" che stabilisce che alla deliberazione concorrono a pena di nullità assoluta gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento. Perché? Nella logica accusatoria il contatto diretto tra il giudice e la fonte di prova è importante perché il giudice forma il suo convincimento non soltanto sui contenuti della prova ma anche sulle modalità con cui la prova viene in essere, cioè nella logica accusatoria è importante che il giudice non soltanto sappia cosa ha detto il testimone ma abbia anche visto come il testimone ha reso certe dichiarazione. Dove si pone il problema nel nostro ordinamento nell'oralità intesa come immediatezza? Non c'è in costituzione, non c'è nel 111, principio non costituzionalizzato, quindi il nostro sistema processuale tollera deroghe molto importanti al principio di immediatezza (es: incidente probatorio, istituto in virtù del quale eccezionalmente la prova si forma nel corso delle indagini preliminari davanti ad un giudice, si crea una sorta di anticipazione del dibattimento, l'incidente probatorio rispetta il principio del contraddittorio, però non è una prova formata davanti allo stesso giudice che giudica, che avrà solamente il verbale, violato il principio di immediatezza. Altra grande deroga: appello. In appello si giudica nuovamente nel merito, questioni di diritto e di fatto, leggendo semplicemente i verbali delle prove acquisite in primo grado, è solo eccezionale l'accoglimento di nuove prove. Il giudice d'appello valuta prove che si sono formate nel contraddittorio tra le parti ma non al suo cospetto.) concentrazione: necessità di uno svolgimento rapido e concentrato del processo e in particolare della sua fase dibattimentale, cioè l'idea è sempre la stessa, se quel che conta è non soltanto il contenuto delle dichiarazioni rese dal testimone, ma anche l'impressione del giudice (il convincimento del giudice non riposa su basi puramente razionali), allora è bene che tutto avvenga in un breve lasso di tempo. Art 477 cpp ( tuttavia la prassi dei piccoli processi penali è tutt'altra). Anche la concentrazione non ha copertura costituzionale.

Accoglimento del principio del libero convincimento del giudice contro il sistema delle prove legali. Nei processi inquisitori noi riscontriamo quasi sempre l'applicazione di questa regola: il giudice non è libero nel valutare le prove, ha sempre dei vincoli legali su come valutare le prove. Unus testis nullus testis: non si può mai giudicare con un solo teste (ecco una delle regole), oppure tre testimonianze di stesso segno sono vincolanti, la confessione è prova legale (in presenza di confessione io non posso assolvere) ecc. c'era una sorta di matematica delle prove. Nel sistema accusatorio troviamo affermato il principio del libero convincimento, con il solo limite di dover dar conto nella motivazione della sentenza dei criteri adottati nella motivazione della prova e dei criteri seguiti ( articolo 192 c1), obbligo di giustificare razionalmente le proprie valutazioni, motivazione che dovrà passare attraverso un vaglio di logicità anche in cassazione (mancanza, manifesta illogicità o contraddittorietà della motivazione). Il libero convincimento è quasi incidentale, potrebbe esserci come non esserci, es: ordalie, tipicamente accusatorio, ma prova legale (intervento divino, giudice vincolato all'esito della prova, no libero convincimento).

Discrezionalità contro obbligatorietà dell'azione penale. Il PM nel corso del procedimento decide se esercitare o meno l'azione penale. Questa decisione può essere obbligatoria oppure discrezionale, cosa significa? Nel nostro ordinamento art 112 Cost: il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale (principio che storicamente connota il sistema inquisitorio), ma cosa significa l'obbligatorietà? Come si concilia il 112 con la decisione all'esito delle indagini preliminari? Nei regimi di obbligatorietà dell'azione penale il PM può scegliere se esercitare o meno ma compie questa scelta sulla base di indicazioni che vengono dalla legge, in base alle quali ha l'obbligo. Dunque è la legge che stabilisce quando è obbligatorio esercitare l'azione penale. I giudici sono soggetti soltanto alle leggi, sottostanno al principio di legalità. Se la notizia di reato è fondata, il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale. Tutto il contrario accade nei sistemi regolati dal principio di opportunità dell'azione penale (Common Law), scelta di politica criminale dei PM, il PM può decidere di non esercitare, si assume lui la responsabilità politica di instaurare o meno il processo, ecco il senso della discrezionalità. Naturalmente un sistema processuale in cui il PM sceglie se esercitare o meno l'azione penale deve prevedere una forma di responsabilizzazione politica del PM, il PM deve rispondere in qualche sede politica della sua

scelta, mentre un PM come il nostro che si limita a rispettare la legge è esattamente come un giudice, applica la legge, non deve rispondere in nessun modo al governo (nessuna dipendenza del PM dal ministro della giustizia). C'è una prevalenza del principio di discrezionalità nel sistema accusatorio (dato storico), ma sono elementi in qualche misura intercambiabili, non crolla il sistema se li scambiamo.

Nei processi accusatori c'è un unico grado di giudizio di merito, nei processi inquisitori c'è una pluralità di gradi di merito. Elemento chiave del modello teorico. Se accusatorio significa contraddittorio, oralità, immediatezza, allora dev'esserci un unico grado di giudizio di merito. Quindi questo è un elemento portante.

Presunzione di non colpevolezza. Sistema accusatorio affermazione della presunzione di non colpevolezza fino alla sentenza definitiva, art 27 Cost. Conseguenze sia sul piano del trattamento processuale (custodia cautelare) dell'imputato sia sul piano dell'onere della prova (è onere dell'accusatorio dimostrare la colpevolezza, dunque in situazione di insufficienza o mancanza di prova l'imputato è assolto, bisogna provare la colpevolezza perché c'è la presunzione di innocenza).

Diritto di difesa. Non è un connotato esclusivo dell'accusatorio, c'era in costituzione (art 24) anche prima della riforma, ma è maggiormente tutelato: diritto a una tempestiva informazione dell'accusato a suo carico (111.3), diritto di disporre del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la difesa, diritto al confronto con l'accusatore e diritto all'assistenza di un interprete. Diritti individuali esplicazione del diritto di difesa che dal '99 ad oggi sono consacrati in costituzione.

Rassegna storica Stretta correlazione tra i modelli processuali di tipo inquisitorio e i regimi di tipo autoritario, mentre il processo accusatorio è tipico degli stati democratici. Nel processo inquisitorio l'imputato subisce passivamente il potere dello stato, non partecipa attivamente all'esercizio del potere giudiziario, il contrario avviene nei processi di tipo accusatorio, in cui l'imputato ha una funzione attiva, partecipa, trasposizione dell'attività del cittadini nella vita democratica, nella presa di decisioni... La parola imputato in fondo riflette l'ideale del soggetto che subisce un potere dello stato, in inglese l'imputato è the defendent, colui che si difende, idea che il cittadino fa, si difende, e attivo.

1-10-2014 Continuiamo con l'evoluzione storica. Processi Grecia classica e Roma repubblicana: accusatori. Si spiega storicamente per il fatto che in quei processi l'iniziativa penale (azione penale) spettava ai privati cittadini. Era il cittadino, offeso dal comportamento del l'imputato, che citava in giudizio l'autore del comportamento illecito, non esisteva ancora il magistrato con poteri d'accusa. Era quindi evidente che un processo avvisto in questo modo non poteva che strutturarsi come contesa tra l'accusatore e l'accusato. Se questo era scontato per delitti che offendevano beni giuridici privati, questo avveniva anche per i delitti di natura pubblica, ovvero delitti che offendevano i beni di pubblica utilità. Lex Iulia 17 a.c. qualunque cittadino poteva farsi concedere una sorta di autorizzazione per esercitare l'azione penale, cioè per sostenere l'accusa nei processi di natura pubblica. Cicerone contro Verre sosteneva l'accusa come privato cittadino. A Roma una prima degenerazione in senso inquisitorio si ha in età imperiale con riferimento ai delicta publica, lesivi di interessi pubblici (sovversione, lesa maestà...), perché in questi casi l'iniziativa penale era affidata a funzionari pubblici, non era più un privato cittadino a sostenere l'accusa, era un funzionario pubblico (processo a Catilina e ai congiurati condotto da cicerone ma in qualità di console, c'è uno scarto significativo tra i due processi, qui c'è un funzionario pubblico, un console e non un privato cittadino) e la definitiva degenerazione in chiave inquisitoria si ha poi, sempre in età imperiale, con la cognitio extra ordinem, nelle province c'erano funzionari con varie denominazioni, erano governatori romani, che esercitavano la funzione giudiziaria penale con un andamento che man mano si è configurato in quei termini che oggi definiamo di natura inquisitoria (giudice che avvia il processo, acquisisce le prove e giudica). Inizia ad esserci il ricorso alla tortura. Da questo modello di cognitio extra ordinem nasce la tradizione processuale penale dell'Europa continentale che poi si mescola con il diritto canonico. Nel frattempo si sviluppa invece la tradizione di Common Law nell'area britannica soprattutto attraverso l'ordalia, modello accusatorio. Nell'Europa continentale questa tradizione romana già degenerata in chiave inquisitoria mista al

diritto canonico (XII-XIII secolo) porta al periodo dell'Inquisizione da parte delle autorità ecclesiastiche e dei tribunali secolari (origine dei conflitti di giurisdizione, si contendevano i casi). Fenomeno non limitato all'epoca medievale, questa battaglia contro le eresie nasce nel XII-XIII secolo, ma il fenomeno si è protratto nei secoli e ha avuto il suo apice in piena epoca umanistica- rinascimentale. I suoi momenti più feroci sono da collocare nel 1400-1500. Unica tecnica di accertamento della verità: la tortura dell'imputato. Far uscire la verità come si fa uscire lo spirito maligno dal corpo dell'indemoniato. E allora torture, regole dettagliate, con una logica che in qualche modo richiamava la logica della prova ordalica, se l'imputato resiste ai tormenti è perché Dio riconosce la sua innocenza. C'era una garanzia: la tortura non può essere ripetuta, se non confessa la tortura non può essere ripetuta. Sisi, vero. Ma può essere continuata (sottigliezza da giuristi). Una logica processuale che si è estesa dai processi alle streghe anche ai processi ordinari, cosa che ha poi inquinato tutta la procedura penale dell'Europa continentale. Nel secolo dei Lumi vi fu una vigorosa opposizione a questa barbarie, Montesquieu, Beccaria... Il definitivo abbandono di quel modello processuale si ebbe con la rivoluzione francese, fondamentale riaffermazione del processo accusatorio con una mitizzazione dei modelli romani, che trovò poi consacrazione in due testi successivi: 8 ottobre 1789 e settembre 1791, vi si affermano tutti i principi dell'accusatorio, oltre naturalmente una fortissima denuncia delle pratiche inquisitorie. L'esperienza rivoluzionaria francese ebbe vita breve anche da questo punto di vista, vi fu presto una restaurazione che sfociò nella approvazione di un testo normativo per noi fondamentale, codice di istruzione criminale 1808, il codice napoleonico di procedura penale. Questa prima codificazione processuale ha costituito il modello di tutte le codificazioni europee ed italiane. Fino al 1988 il codice italiano era debitore del modello napoleonico. Tutte le codificazioni italiane preunitarie erano ispirate a quel modello e così fu il primo codice post unitario del 1865 (modello napoleonico). Nel 1913 vi fu un'importante riforma, codice Finocchiaro Aprile, codice interessante che conteneva una serie di soluzioni innovativa, ebbe tuttavia vita breve, grande guerra, fascismo. 1930 nuovo codice di procedura penale, il Codice Rocco, in vigore fino al 1988, codice tecnicamente raffinatissimo, frutto del ministro Rocco ma soprattutto del giurista Manzini, non c'è confronto con il codice di oggi in quanto a raffinatezza, tuttavia era fortemente anti garantista, anti libertario. Ebbe una vita travagliata dall'entrata in vigore della costituzione repubblicana, legislatore e corte costituzionale intervennero per renderlo conforme. Si apre la stagione del garantismo inquisitorio. La struttura di quel processo era profondamente inquisitoria, su questo corpus normativo inquisitorio sono state innestate dal legislatore e dalla corte costituzionale tutta una serie di garanzia che rendeva il modello "mostruoso". Primo tentativo di riforma nel '74 con una legge delega, ci fu però la stagione del terrorismo, il progetto venne abbandonato, si riprese il progetto nel '87 che portò al nostro codice dell'89, con la svolta accusatoria. Comperano i processi italiani fino alla svolta dell'89? Processi in una posizione intermedia. Il codice napoleonico del 1808 introdusse il sistema misto, non è solo una commistione dei due modelli, è un particolare tipo di commistione dei due modelli. Qual è l'idea di fondo del sistema processuale misto? (L'abbandono del modello misto nell'89 è una svolta più apparente che sostanziale, l'impronta resta oggi). L'idea è di dividere il processo in due fasi nettamente distinte tra loro ma funzionalmente legate l'una all'altra, due tronconi con caratteristiche profondamente diverse. Una prima fase del processo (DOPO la formulazione dell'imputazione) detta istruttoria e una seconda fase detta dibattimentale. La fase istruttoria è condotta dal giudice istruttore (oggi non c'è più in Italia) serviva ad acquisire le prove per valutare se fosse o meno il caso di procedere alla fase dibattimentale. Dal punto di vista funzionale l istruttoria assomiglia molto alle indagini preliminari (dal punto di vista strutturale no). C'è un giudice istruttore che acquisisce le prove segretamente, unilateralmente, senza contraddittorio (processo inquisitorio). Se al termine dell'istruttoria ritiene che non ci siano elementi per il passaggio alla fase dibattimentale, il processo si chiude, ma è già avvenuta l'imputazione, si parla già di processo, chiudeva dunque il processo con una sentenza istruttoria di proscioglimento. Se il processo si chiudeva al termine della fase istruttoria, noi avevamo avuto un processo che si era celebrato dall'imputazione alla sentenza in chiave squisitamente inquisitoria (seppur l'iniziativa era del PM). Il giudice istruttore non poteva condannare: o proscioglimento (inquisitorio) oppure rinviava a dibattimento con ordinanza di rinvio a giudizio, con cui si passava alla fase dibattimentale ovviamente davanti a giudici diversi. A quel punto si celebrava un

dibattimento ispirato invece ai canoni accusatori (pubblicità, contraddittorio, oralità...). Soluzione di compromesso. Questa commistione dei due modelli si è rilevata storicamente fallimentare. L'anima inquisitoria del processo misto ha finito per prevalere nettamente su quella accusatoria, l'ha soffocata. Alla fine, valutato nel suo complesso, il processo penale misto era un processo ad altissimo tasso di inquisitorietà. La commistione era più apparente che reale. Dov'è che il sistema è saltato? fase istruttoria ed eventuale passaggio a dibattimento. La questione è: quando si va a dibattimento e si devono riassumere le prove con il principio del dibattimento, che fine fanno le prove del giudice istruttore? Se l'istruzione serve solo per stabilire se è il caso di procedere in dibattimento, allora quelle prove nel momento del passaggio a dibattimento dovrebbero sparire dall'orizzonte cognitivo del giudice dibattimentale. Se così fosse stato allora il punto di equilibrio sarebbe stato adeguato. La verità è che in tutti i processi di tipo misto per diverse ragioni si è assistito al medesimo fenomeno: le prove acquisite dal giudice istruttore potevano essere usate in fase dibattimentale e finivano per contare molto di più delle prove acquisite in dibattimento. Il sistema misto sarebbe potuto funzionare se si fosse escluso perentoriamente l'utilizzo delle prove acquisite in fase istruttoria. Il peso di quei precedenti istruttori ha finito con soffocare la fase dibattimentale. Nel codice Rocco c'era la notizia di reato che perveniva al PM, il quale poteva o archiviare la notizia di reato dopo una primissima valutazione di fondatezza, in caso di necessità di qualche accertamento doveva procedere alla formulazione dell'imputazione e chiedere al giudice l'apertura dell'istruzione formale con passaggio al giudice istruttore, il PM usciva quasi subito di scena. Gli accertamenti erano dunque fatti DOPO l'esercizio dell'azione penale (oggi il pm svolge le indagini in una fase che PRECEDE l'esercizio dell'azione penale). Sentenza istruttoria di proscioglimento oppure ordinanza di rinvio a giudizio. La fase istruttoria era processo, si era già formulata l'imputazione. Le istruzioni erano il vero cuore del processo penale, potevano durare anche molti anni. Codice del '30: si affermava in termini generali il principio per cui ciò che era stato fatto dal giudice istruttore non contava nulla in dibattimento, ma le eccezioni poste alla regola erano talmente importanti che quasi tutta l'istruzione era in realtà riversata in dibattimento. Il processo misto era dunque in realtà un processo inquisitorio. Art 462 vecchio codice: se il teste era morto o divenuto inabile o fuori dalla Repubblica, si poteva dare lettura delle precedenti dichiarazioni. Se il teste è vivo e presente, era consentito dare lettura delle precedenti dichiarazioni che divenivano così prova quando "si dovessero far risultare contraddizioni o variazioni tra quanto detto in dibattimento e quanto detto al giudice istruttore" ed era anche possibile dare lettura delle precedenti dichiarazione dando ad esse valore di prova quando fosse necessario "aiutare la memoria del testimone". Essendo così fragili gli sbarramenti, quasi tutto entrava in dibattimento. Solo le dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria in fase istruttoria non potevano essere lette in dibattimento; tuttavia la corte di cassazione sostenne tuttavia che il rapporto della polizia giudiziaria poteva essere letto in dibattimento. La prassi, con l'avvallo della cassazione, aveva fatto sì che nel rapporto della polizia giudiziaria si riportasse il contenuto del verbale (entrava dunque nel processo). Al di là dei singoli meccanismi di sbarramento, era proprio la logica del sistema misto che favoriva questa osmosi dall'istruzione al dibattimento, perché il legislatore era poco severo e rigoroso, ma soprattutto vi era una ragione di fondo, cioè la veste formale attribuita all'attività di accertamento che precedeva il dibattimento, la natura, dunque, degli atti di accertamento. Perché nel modello misto questa attività accertativa non solo era condotta da un giudice, ma era anche un'attività squisitamente processuale, attività di acquisizione di prove. Era un'attività a tutti gli effetti giurisdizionale. Dunque se una persona era sentita dall'inquirente era un atto processuale compiuto da un giudice all'interno del processo. E allora quando a dibattimento si trattava di mettere a confronto le cose dette in udienza pubblica e le cose dette al giudice istruttore stavamo mettendo a confronto due entità tra loro omogenee dal punto di vista sistematico ( una prova contro un'altra prova). E questo si è voluto evitare con il codice dell'89, il legislatore ha voluto trasformare la fase degli accertamenti che precedono il dibattimento da fase processuale e giurisdizionale a fase non processuale ma procedimentale, precede l'esercizio dell'azione penale, per svilire dal punto di vista sistematico gli elementi cognitivi della fase procedimentale pre processuale. Prima dell'azione penale non si hanno prove, ma semmai elementi di prova. Nel corso delle indagini preliminari il PM raccoglie elementi di prova, non acquisisce prove. (06-10-2014) In una logica accusatoria pura non dovrebbe nemmeno esserci una fase precedente

di accertamento dei fatti, dovrebbe risolversi tutto in dibattimento (antica Roma), ma un sistema di questo genere oggi non è più concepibile, troppo antieconomico, dev'esserci un filtro, non ci si può permettere un dibattimento per ogni notizia di reato, l'accertamento preliminare è appunto necessario per scremare, filtrare. Esiste un contesto di ricerca della prova (indagini preliminari) ed un contesto di giustificazione (dibattimento). Bisogna impedire che gli elementi raccolti in contesto di ricerca pesino in maniera rilevante nel contesto giustificativo. Abbiamo un unico sistema processuale che non è preceduto dal contesto di ricerca della prova, è il giudizio direttissimo, in cui si celebra direttamente il dibattimento senza un'indagine preliminare (arresto in flagranza di reato). Il legislatore del nuovo codice ha quindi istituito degli sbarramenti molto più rigidi all'ingresso degli atti formati in IP al dibattimento, ma in aggiunta a questo ci si è proposti di configurare la fase di ricerca della prova come una fase procedimentale, in maniera tale da rendere quegli elementi di prova raccolti nella fase di ricerca non equiparabili alle prove dibattimentali, non omogenei dal punto di vista strutturale alle prove dibattimentali. È mutata la natura della fase che precede il dibattimento. Il primo compito che si è dato il legislatore dell'89 è stato dunque quello di strutturare la fase di IP come non processuale. A) È dunque sparita la figura del giudice istruttore, la fase di ricerca della prova è stata affidata al PM. Nel corso delle IP abbiamo comunque un giudice per le indagini preliminari, ciò che tuttavia è importante capire è che l'indagine è affidata al PM, il giudice interviene incidentalmente laddove le indagini del PM possano violare i diritti fondamentali per la persona (es. misura cautelare, intercettazione telefonica). B) il momento fondamentale che segna la differenza è il momento in cui si sceglie se esercitare o meno l'azione penale, il momento in cui si formula l'imputazione o si chiede l'archiviazione della notizia di reato. Questa alternativa azione- archiviazione nella fase istruttoria del vecchio codice era collocata all'inizio: il PM riceveva la notizia di reato, si limitava a constatare che ci fossero gli elementi minimi, se riteneva la notizia manifestamente infondata, ma solo sulla base di elementi minimi (sola lettura), chiedeva l'archiviazione, altrimenti formulava l'imputazione con la richiesta di istruzione formale. L'istruttoria era dunque processo, perché l'esercizio dell'azione penale stava a monte dell'istruttoria e per questo l'istruttoria non poteva più chiudersi con l'archiviazione, l'istruttoria si chiudeva con una sentenza. Qual è stata la manovra normativa? Il trucco escogitato dal legislatore dell'89? È stata l'idea di trascinare alternativa azione-archiviazione all'esito della fase di ricerca della prova. Oggi si fanno le indagini preliminari e poi si decide se formulare l'imputazione. Quindi tutta questa fase di ricerca della prova diventa una fase non processuale, perché non c'è l'imputazione, sono accertamenti che si collocano fuori del processo, per svilire questa fase dal punto di vista sistematico. Questa fase investigativa, a differenza delle istruttorie precedenti, avrebbe dovuto essere molto rapida e ridotta nei contenuti, l'idea è che si trattasse di una fase solo preparatoria rispetto al vero fulcro, il dibattimento. Si ipotizzava che il PM dovesse procedere in tempi brevi e senza sondare tutte le possibili piste investigative, proprio solo raccogliere l'essenziale. Quindi questa fase delle indagini nel intenzioni del legislatore doveva essere: indagini tendenzialmente non complete (principio di incompletezza delle IP), il PM non era tenuto a sondare tutte le possibili ricostruzioni del fatto, bastava raccogliere quel minimo di elementi necessari a passare a dibattimento, ed indagini brevi, rivoluzione nella concezione della fase investigativa, vengono introdotti dei termini investigativi (sei mesi più eccezioni fino a due anni). Terza caratteristica delle IP: accentuata deformalizzazione; cioè erano atti del procedimento che potevano essere compiuti senza il rispetto di eccessive formalità (es. verbali in forma riassuntiva o attraverso annotazioni). La logica era appunto: queste indagini hanno solo funzione interna, servono solo al PM e sono destinate a sparire dell'orizzonte del processo, tanto vale che la verbalizzazione sia fatta attraverso appunti, annotazioni. Ulteriore caratteristica: limitazione dei diritti difensivi, nell'ultima stagione del proc misto il modello emerso era etichettato come modello di garantismo inquisitorio, vi era una serie di garanzie (x es. facoltà difensive, assistenza agli atti...), queste garanzie con il nuovo sistema sono venute meno, perché? Perché tanto quegli atti non contano nulla, perché prevedere garanzie difensive? Non erano necessarie. Se si ritiene di non celebrare il dibattimento, nel modello del nuovo codice si procede all'archiviazione della notizia di reato. Esercitare l'azione penale significa stimolare l'esercizio della giurisdizione (processo e sentenza), senza azione penale non c'è giurisdizione. L'archiviazione della notizia di reato, benché decretata dal giudice per l'indagine preliminare, non è esercizio di giurisdizione (si posero problemi, come poteva un'azione del giudice senza giurisdizione penale?). Quando il provvedimento del giudice è esercizio dell'azione penale? Lo è se presenta una serie di indici di giurisdizionalità ed in

particolare uno: l'efficacia preclusiva o efficacia di ne bis in idem (efficacia di giudicato). Al termine delle indagini preliminari abbia un provvedimento liberatorio, l'archiviazione, che non ha efficacia preclusiva, dopo l'archiviazione nulla impedisce al PM di esercitare l'azione penale. La Regola d'Oro del processo accusatorio: norma che regola l'ipotesi in cui il testimone a dibattimento renda una dichiarazione contrastante rispetto quella resa nel corso delle IP. Cosa succedeva nel codice abrogato? Si dava lettura del precedente istruttorio e a quel punto il giudice del dibattimento aveva a sua disposizione due dichiarazioni di senso contrario che hanno potenzialmente lo stesso valore probatorio: il giudice è autorizzato a scegliere quale delle due dichiarazioni ritiene più attendibili (nero o bianco). Cosa è successo nel codice dell'89? Cosa ha introdotto la regola d'oro? In una logica accusatoria radicale il problema non troverebbe posto, la dichiarazione al PM in IP non conta più nulla. Ma questa visione è stata ritenuta eccessiva. Non si può far finta che non sia successo nulla. Regola: diamo lettura del precedente difforme, ma tale precedente difforme vale soltanto ai fini di valutare la credibilità del teste. L'incidente contestativo può anche concludersi semplicemente con un teste che poi riconferma le dichiarazioni precedenti (si era confuso, si era scordato), il problema si pone quando la difformità tra le due dichiarazioni permane anche dopo l'incidente contestativo ("avevo detto nero, però in questi mesi ci ho ripensato e la verità è bianco"). La regola d'oro ci dice che posso tenere conto della precedente dichiarazione solo ai fini di valutare la credibilità del teste. Come ragiona il giudice in questa situazione? Qui c'è una sola prova, la prova è bianco, ciò che è stato detto in dibattimento, però quest'unica prova dev'essere valutata e nel valutarla si deve tenere conto di molti elementi (altre prove, comportamento...), tra gli elementi di valutazione io pongo anche il fatto che in precedenza abbia detto nero, quindi sulla base di nero io posso non credere a bianco, ritenere non provato bianco, ma mai e poi mai posso ritenere provato nero, posso solo togliere credibilità alla deposizione dibattimentale, non posso ritenere provata la precedente (ecco la differenza col passato). Utilizzare il precedente investigativo solo come elemento di valutazione della prova dibattimentale, anche qualora il giudice sia intimamente convinto che la dichiarazione precedente sia quella vera, può solo abbattere la prova dibattimentale. Queste erano le buone intenzioni del legislatore dell'89, poi le cose sono rapidamente precipitate, vi erano contraddizioni interne. Quella configurazione che abbiamo descritto si è mostrata formalistica, cioè ben presto le IP hanno rivelato una loro sostanza processuale e giurisdizionale, si è capito non basta cambiare definizioni (indagato-imputato, elementi di prova-prove...). Le IP si sono trasformate in una gigantesca istruzione sommaria, si sono formate nei tempi e nei contenuti in maniera da rendere quel principio di irrilevanza probatoria sempre più difficilmente tollerabile ( le indagini erano diventate lunghe e complete). Nel giugno '92 due sentenze corte costituzionale, le n252 e 253 che hanno fatto crollare due pilastri del modello: le dichiarazioni di imputati di reato connesso o collegato (illegittimo art 513) e poi crolla la regola d'oro, art 500 c3, logica distorta della corte. Il sistema è crollato. Il sistema ha pagato alcune sue contraddizioni interne: idea delle IP brevi, non garantiste, del tutto illusoria. Contraddizioni/errori del legislatore '89: a) non tenere conto del fatto che gli elementi di prova raccolti nel corso delle IP tendenzialmente

destinati a sparire dopo il passaggio alla fase dibattimentale in realtà servivano per alcune decisioni fondamentali che possono essere adottate nel corso del procedimento (decisioni sulle misure cautelari: il giudice applica la misura cautelare se ci sono gravi indizi di colpevolezza che il giudice deduce dagli atti di indagini preliminari). Nei procedimenti speciali gli atti delle IP possono avere valore di prova. Talvolta si condanna o si proscioglie sulla base di elementi di prova raccolti dal PM. Libro III cpp: prove. Questo libro contiene una serie di disposizioni generali che si applicano alle prove penali, non si applicano agli elementi di prova (se seguiamo il ragionamento logico), ma se poi leggiamo le disposizioni generali vediamo ad es l'articolo 188: il teste non può essere indotto a testimoniare con metodi o tecniche che possono influenzarne la determinazione: norma generalissima, di garanzia. Norma interessante perché davvero si può pensare che debba essere applicata solo alle prove e non agli elementi di prova? Questa disposizione contiene garanzie base, come il divieto di tortura. Oppure, 191: inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite. Davvero vale solo x le prove e non per gli elementi di prova? Allora si è cominciato a dire che, per quanto il libro sia delle prove, certe disposizioni si applicano anche ad elementi di prova raccolti dal PM, ecco che le etichette non sempre corrispondono alla sostanza. Prima crepa del modello dell'89.

b) Nel corso delle indagini preliminari non c'è un'imputazione e dunque non c'è un imputato. Ma anche qui, pensiamo all'applicazione di una misura cautelare che prevede l'incarcerazione. E davvero uno può finire in carcere senza un'imputazione? Semplicemente questa descrizione del fatto in virtù del quale sto indagando e concedo la misura cautelare non si chiama imputazione, ma addebito preliminare, figura elaborata in dottrina, ma in sostanza è un'imputazione. L'imputazione manca nella forma, ma c'è nella sostanza. Allora era più onesto il sistema precedente. Non manca dunque l'imputazione nelle IP, manca la sua formalizzazione. Tangentopoli: enorme inchiesta della procura di Milano sulla corruzione del mondo politico. Moltissime persone finirono in carcere nel corso del processo, fu una vicenda estesa. Di tutte le inchieste di tangentopoli, con decine e centinaia di imputati, in carcere con esecuzioni di pena sono finite due persone, tutte le altre, tra prescrizioni, patteggiamenti, affidamenti in prova, non ci sono andate in esecuzione di pena, ma in attesa di sentenza. Attualmente il 40% dei carcerati italiani sono in attesa di giudizio. In questo c'è una logica, perché sempre di più si richiede una risposta pronta, immediata ed esemplare alla notizia di reato; se si attendono tutti i tempi del processo penale, la pena verrebbe scontata a molta distanza dai fatti, c'è quindi un più o meno consapevole ricorso alla tutela cautelare in quanto pronta risposta, la tutela cautelare tende ad assumere la funzione della sanzione penale definitiva. È già un'anomalia che da noi si finisca in carcere più da imputati che da condannati, ma è ancora più clamoroso che si finisca in carcere ancora prima dell'imputazione. Nella legge delega si dava per scontato che l'imputazione fosse necessaria per la domanda di tutela cautelare, il legislatore non ha seguito la delega, ma in sostanza si ha imputazione.

c) Le indagini sono brevi e incomplete. Termini massimi di durata e incompletezza delle indagini, basta un minimo di fondatezza, qualcosa di più della precedente manifesta infondatezza, ma comunque il passaggio a dibattimento poteva essere consentito laddove la notizia di reato risultasse fondata. Questa costruzione è presto crollata x l'operare congiunto di una serie di fattori: innanzitutto, quand'è che il PM chiede l'archiviazione? Il PM ha l'obbligo di rinviare a giudizio quando ritiene di avere raccolto elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, cioè a dibattimento. La norma non dice molto, quasi tautologica. Si dice che non si può correre il rischio di instaurare un dibattimento se non ho gli elementi per farlo. Per es. l'indagato assume una possibile prova d'alibi, non ci si può permettere il lusso di dibattimenti inutili, per cui il PM tenderà a indagare a 360 gradi per evitare giudizi inutili. C'è un altro fattore importante: questa costruzione del nuove codice con il principio di centralità del dibattimento e della riduzione delle IP riflette una concezione del processo valida in passato che è adeguata a una società nel quale la tecnica più efficace e più comune di ricostruzione dei fatti è la prova testimoniale; è tutta un'architettura che riflette il fatto che la prova regina sia la prova testimoniale. Mentre nel nostro processo acquistano sempre più importanza prove d'altro tipo, tutto ormai è documentato, lasciamo tracce documentali con tutte le nostre azioni. Tutte queste ricostruzioni dei fatti trovano una collocazione fisiologica nella fase della ricostruzione dei fatti, mica possiamo acquisirle in dibattimento. La società è sempre più avanti rispetto al legislatore. Questo sposta inevitabilmente il baricentro del processo dal dibattimento alla fase delle indagini, a dibattimento si acquisiscono le intercettazioni e si discute sul loro contenuto. Questo spostamento all'indietro del baricentro del processo è legato al cambiamento della prova penale. Il colpo finale che ha abbattuto il modello dell'89 è stata una dinamica particolare legata al giudizio abbreviato: in udienza preliminare (udienza filtro in cui c'è un giudice che di fronte a un PM che ha esercitato l'azione penale è chiamato a pronunciarsi con rinvio a giudizio o sentenza di non luogo a procedere) l'imputato può dire di rinunciare al dibattimento e può chiedere di essere giudicato (prosciolto o condannato) in udienza preliminare, quindi sulla base degli atti di indagine preliminare. Noi usciamo dall'udienza preliminare non con un rinvio a giudizio o con un non luogo a procedere, ma con una sentenza di condanna o di proscioglimento. Cosa ci guadagna l'imputato? Una riduzione della pena di un terzo. Ora, cosa succedeva? Nell'impianto originario del codice non bastava il consenso dell'imputato perché si instaurasse il giudizio abbreviato, serviva il consenso del PM. E allora quand'è che il PM sceglie di andare a dibattimento? Quando l'indagine è incompleta il PM rifiuta l'abbreviato e sceglie il dibattimento. A seconda che il PM avesse svolto indagini più o meno complete e quindi concedesse o meno l'abbreviato, l'imputato si trovava a scontare anni e anni di più di carcere. Questione di legittimità costituzionale, ma la corte non poteva intervenire perché

spettava al legislatore. Il legislatore nel '99 ha tolto il consenso del PM all'abbreviato, che è diventato un diritto dell'imputato., il PM non può dire più nulla. E si vede come questo ha cambiato il contenuto delle IP, ormai il PM è costretto a indagare in maniera completa, deve giocarsi tutte le carte, deve arrivare all'udienza preliminare con un compendio probatorio il più possibile completo. Si è rovesciata la prospettiva. Con questa modifica normativa si è introdotto il principio di completezza delle indagini preliminari, dall'originario principio di incompletezza.

d) Non c'è giurisdizione fino all'esercizio dell'azione penale. La principale conseguenza di questo assetto la si coglie su un profilo solo formalmente marginale, l'efficacia preclusiva dell'archiviazione. La quintessenza della giurisdizione è l'efficacia preclusiva della decisione del giudice, fuori dalla giurisdizione non vi è stabilità delle decisioni del giudice. L'archiviazione non aveva efficacia preclusiva: il PM indaga, ritiene non ci siano elementi per un processo, chiede l'archiviazione, il giudice concede l'archiviazione, ma non essendo esercizio di giurisdizione, nulla vieta al PM di cambiare idea e di esercitare l'azione penale. Possibile che l'indagato non abbia diritto alla stabilità degli esiti? Incarcerato, perquisito, intercettato...non è essere processati? Sent 27/1995: il provvedimento di archiviazione ha efficacia preclusiva. Ed allora ecco un'altra truffa dell'etichetta: quella non è un'archiviazione, è una sentenza pronunciata sulla base di un'imputazione. Tutte queste etichette alla prova dei fatti si sono rivelate ingannevoli, il legislatore è stato un po' ingenuo, ha pensato bastasse spostare l'imputazione, la sostanza delle cose pian piano è emersa e ha dimostrato che questa veste formale era insufficiente a contenere la sostanza delle IP.

La grande rivincita del processo accusatorio: riforma costituzionale del giusto processo, art 111 Cost e la legge di attuazione della riforma costituzionale 63/2001 che ha rimesso in piedi gli sbarramenti normativi, ha ripristinato la regola d'oro. Fine lezioni introduttive.

08-10-2014 4 libri del codice dedicati alla disciplina statica: soggetti, atti, prove, misure cautelari 7 libri dedicati alla disciplina dinamica. Libro I: SOGGETTI A sua volta il libro I ha sette titoli, riferito ciascuno a un soggetto del processo o ad un gruppo omogeneo di soggetti: - giudice - PM - polizia giudiziaria - imputato - le parti private diverse dall'imputato - persona offesa dal reato - difensore A ciascuno di questi soggetti (necessari od eventuali) è dedicato un titolo Artt 1-49 GIUDICE Il giudice è, all'interno del procedimento penale, il soggetto che esercita la giurisdizione, art 1 cpp. Art 102 Cost stesso concetto. Quali sono le figure di giudice che noi incontriamo nel corso del procedimento penale? A) Giudice per le indagini preliminari: funzione di garanzia dei diritti individuali e di controllo

dell'operato del PM (tempo dell'indagine e scelte in ordine all'esercizio dell'azione penale o all'archiviazione). Solo eccezionalmente questo giudice assume una giurisdizione piena, nel senso che addirittura può adottare una sentenza che chiude il primo grado (patteggiamento e procedimento per decreto penale).

B) Giudice dell'udienza preliminare: giudice che opera in una fase che è già PROCESSO; appartiene allo stesso ufficio del giudice per le indagini preliminari, ma di regola non possono essere la stessa persona fisica (GIP e GUP non sono la stessa persona).

C) Riforma del 1998 che ha fatto sparire il Pretore, i giudici di primo grado oggi sono tre:

- Giudice di pace introdotto nel 2000 (no udienza preliminare) - Tribunale - Corte d'Assise

Appello: - Corte d'appello (tribunale) - Corte d'appello d'Assise (assise) - Tribunale (giudice di pace)

In generale ricordiamo il 102 Cost che regola la partecipazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia: fino al codice del '30 c'era la giuria popolare, quel giudice composto interamente da giudici non togati, cittadini comuni. Questo modello della giuria nel 1930 è stato sostituito da una attribuzione attenuata di funzioni giudicanti al popolo. Modello dello scabinato: ci sono giudici togati affiancati da giudici popolari (corte d'Assise, reati più gravi: presidente giudice togato, un giudice a latere, togato, e sei giudici popolari estratti a sorte tra i 30 e i 65 anni). Fino al 1956 i giudici popolari potevano essere solo maschi, poi anche donne.Legge 68/63: le donne possono accedere a tutte le cariche pubbliche compresa la magistratura (giudici togati donne). Di cosa parlano i primi 49 artt del codice? Immaginiamo una qualunque fase del procedimento, ci si deve chiedere se il giudice che ci troviamo di fronte sia legittimato a giudicare o possiamo contestare la sua legittimazione? Ecco quale problema risolvono i primi articoli del codice: stabiliscono le condizioni e i limiti per il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale da parte dei giudici. Tutto questo avviene attraverso l'individuazione di una serie di situazioni che potremmo definire "vizi di investitura del giudice" e in particolare possiamo individuare sette diversi vizi di investitura del giudice: Difetto o vizio di giurisdizione Difetto di competenza Difetto di attribuzione Difetto di composizione numerica Difetto di capacità Incompatibilità del giudice Presenza di cause di astensione o ricusazione Difetto di giurisdizione Si può manifestare in due forme: - difetto di giurisdizione in senso lato: possiamo avere un provvedimento di natura penale emesso

da un giudice non penale, caso di scuola: giudice civile che sottopone una parte a misura cautelare; oppure abbiamo un giudice penale che esercita una funziona giurisdizionale non attribuita a nessun giudice penale (sentenza con cui un giudice dichiara incostituzionale una legge, oppure adotta un provvedimento amministrativo...).

- Difetto di giurisdizione in senso stretto: esistono ancora nel nostro ordinamento giudici penali speciali, questo nonostante l'articolo 102 Cost vieti l'istituzione di giudici speciali o straordinari. Dal '48 in poi non è più stato possibile istituire giudici speciali, ma sopravvivono i precedenti. Un giudice speciale non solo può giudicare su specifiche materie solo a lui attribuite, ma è anche sottratto alle regoli generali dell'ordinamento giudiziario. Quali sono i giudici speciali? Tribunale militare che giudica dei reati militari commessi da soggetti appartenenti alle forze armate (militari che commettono reati militari) e poi la Corte Costituzionale che giudica dei reati di alto tradimento o attentato alla Costituzione eventualmente commessi dal Presidente della Repubblica, messo in stato d'accusa dal Parlamento. Precedentemente la Corte era anche competente per i reati ministeriali commessi dal Presidente del consiglio o dai Ministri nell'esercizio delle proprie funzioni, dall'89 i reati ministeriali sono passati al giudice ordinario (necessaria l'autorizzazione a procedere della camera di appartenenza). Per i ministri si ha, in fase preliminare, una regola speciale: le funzioni del gip e del PM sono esercitate da un collegio (non la solita dialettica) per maggiori garanzie, successivamente alle indagini preliminari il processo prosegue in modo ordinario.

Difetto di competenza Cos'è la competenza? Le regole di competenza sono le regole che provvedono alla distribuzione degli affari penali tra i vari giudici che hanno giurisdizione penale. Potenzialmente a ciascun giudice penale è attribuita l'intera giurisdizione penale, ma nell'esercizio ciascun giudice incontra dei limiti stabiliti dalle leggi sulla competenza. Regola costituzionale che sta sullo sfondo di cui bisogna sempre tenere conto: art 25 c1 Cost che contiene il principio del giudice naturale precostituito per legge. Principio fondamentale e norma estremamente controversa. Due aggettivi: naturale e precostituito per legge. Hanno contenuti diversi? Oppure sono un'endiadi? La tesi prevalente in dottrina è quella disgiuntiva, naturale avrebbe un significato ulteriore, ma non tutti la pensano così, per es la giurisprudenza costituzionale da sempre sostiene che l'aggettivo naturale nulla aggiunge al termine precostituito. Concetto di precostituzione: cosa vuol dire precostituito? Un giudice penale non può essere istituito, creato ex novo, dopo la commissione di un fatto di reato (livello minimo di garanzia che ricaviamo dalla norma, che di per sé ricaviamo già dal 102 Cost). Precostituito vuol dire qualcosa di più: predeterminazione legale della competenza. Ad essere precostituita e predeterminata rispetto al fatto di reato deve essere la competenza del giudice, ciò vuol dire che quando io commetto un reato (o quando si ipotizza che io l'abbia commesso), la competenza a giudicare di quel reato deve essere già stabilita dalla legge, non può essere stabilita successivamente alla commissione del reato stesso o alla data in cui si ipotizza che sia stato commesso. È una garanzia non solo individuale (mette al bando spostamenti di competenza fatti ad hoc per dislocare un certo processo dinnanzi ad un giudice che potrebbe essere prevenuto verso quel certo imputato...), ma è anche una garanzia per la collettività, perché potrebbero esserci manovre legislative o governative fatte in favore di certi imputati o certe categorie di imputati. La predeterminazione contiene una norma sostanziale e una norma formale (secondo la giurisprudenza costituzionalistica): sostanziale - competenza già stabilita-, ma non solo, formale - stabilita per legge-. Per legge: non mi basta sapere in anticipo quale sia il giudice competente, lo devo sapere per volere della legge. Parentesi: leggi processuali penali successive nel tempo. Quando cambia una legge processuale che si fa? Si applica immediatamente ai processi in corso? A quelli che si instaurano successivamente? Es. i termini di custodia cautelare aumentano o diminuiscono. Si applica immediatamente o si continua a rispettare la vecchia legge per i processi in corso? Regola: immediata applicabilità della nuova disciplina, anche laddove sia più sfavorevole. In particolare non esiste in ambito processuale penale quel principio di garanzia che vige invece in ambito di diritto penale sostanziale per cui non si può sottoporre l'imputato ad un trattamento più sfavorevole a quello previsto nel momento della commissione del reato. Questo discorso non può farlo chi commette un reato con riferimento a una normativa processuale penale. Art 25 c2 Cost: nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Principio TEMPUS REGIT ACTUM: si applica la disciplina vigente il giorno in cui dev'essere compiuto l'atto processuale. Se è cambiata il giorno prima, si applica la nuova, che sia più favorevole o più sfavorevole non conta. Principio usato in senso formale. L'unica disciplina processuale che segue il principio tempus regit actum in senso sostanzialistico (la disciplina del giorno di commissione del reato e non dell'atto processuale) è la disciplina della competenza. Con il nuovo codice si è dettata una disciplina transitoria: la scelta che si è fatta è stata quella del 258 delle norme transitorie per la quale si applicano immediatamente le norme del nuove codice, applicazione del principio tempus regit actum; ma il 259 norme transitorie dice per quanto riguarda le nuove norme di determinazione della competenza si applicano solo per i reati commessi dopo l'entrata in vigore del nuovo codice. Ecco la chiusura del cerchio. Non sempre il legislatore si è mantenuto fedele a questo canone e la corte costituzionale ha spesso avvallato. Modifiche alle norme sulla competenza (x es. modifiche del 1991) accompagnate da norme transitorie che recitavano "si applicheranno le nuove regole ai procedimenti che inizieranno dopo l'entrata in vigore" errore! Quei procedimenti potrebbero però riguardare reati commessi prima dell'entrata in vigore!! Era più corretto il 259 delle norme transitorie. Principio di naturalità: per la corte non aggiunge molto al principio di precostituzione, per altri ha un senso a sé. Il significato che si attribuisce è questo: nell'individuare le competenze e nel distribuire gli affari penali ci si deve ispirare a criteri di ragionevolezza. Ci sono altre interpretazioni di questo

principio, ad esempio quelle che fanno coincidere giudice naturale con giudice imparziale, interpretazioni rischiose. Precisazione principio tempus regit actum: Un'importante sentenza della corte in materia di tempus regit actum riguardo le misure cautelari: c'è un'ordinanza cautelare in atto ( es custodia in carcere), l'imputato è attualmente in carcere in esecuzione della misura. Cambia la normativa, che ad es rende più lunghi i termini di custodia cautelare. Quindi quel soggetto che confidava in una scarcerazione da lì a dieci giorni si vede allungare i termini per sei mesi. Finora la corte aveva sempre ragionato nel senso che si applicava il principio tempus regit actum (la misura in atto veniva regolata dalla nuova disciplina), invece con questa sentenza si è mutato orientamento: gli atti processuali penali che abbiano un effetto permanente (ad es. la custodia cautelare), duraturo nel tempo continuano ad essere regolati dalla legge vigente nel momento in cui l'atto è stato compiuto, in assenza di una specifica norma transitoria.

13-10-2014 Ci siamo finora riferiti al giudice come organo giudiziario, non come persona fisica. È molto discusso in dottrina se il principio di precostituzione possa valere in qualche misura anche nei confronti del giudice come persona fisica (x es. turnazioni fisse nel singolo ufficio giudiziario). Disciplina normativa della competenza Quattro diversi criteri: A. Competenza funzionale: non c'è nel codice, è una descrizione del fenomeno in sede

interpretativa. Allude alla ripartizione delle funzioni dei giudici nell'ambito di un medesimo procedimento. Se nell'ambito di un medesimo procedimento un giudice emana un provvedimento che sarebbe di competenza di un giudice di una fase precedente o successiva si ha un problema di competenza funzionale. È una ripartizione di funzioni all'interno del medesimo procedimento.

B. Competenza per materia: quali reati sono attribuiti ai giudici di pace, quali ai tribunali e quali alla corte d'Assise? Distribuzione verticale. Art 6 cpp, il legislatore ha così individuato le competenze: ha elencato i reati di competenza della corte d'Assise, ha elencato i reati di competenza del giudice di pace e poi ha detto "il tribunale è competente per tutti i reati che non sono di competenza del giudice di pace (art 36 del d.lgs 131/2001) o della corte d'Assise (art 5 cpp)", l'articolo 6 cpp è quindi norma residuale. In via d approssimazione, i reati meno gravi al giudice di pace, i medi al tribunale e i più gravi alla corte d'Assise, tuttavia non è sempre vero. La regola generale è che tutti i delitti per cui la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore a 24 anni sono di competenza della corte d'Assise, ma anche istigazione al suicidio, tratta di persone, acquisto di schiavi, infanticidio...tutti i reati di maggiore gravità. Al contrario il giudice di pace, per il quale si trovano fattispecie criminose espressione di una microconflittualità. Il resto va al tribunale. Ma attenzione! Nell'ambito dei reati di competenza del tribunale il legislatore compie un'ulteriore distinzione, cioè individua due subcompetenze, perché alcuni dei reati sono affidati alla cognizione del tribunale in composizione monocratica, altri sono affidati alla cognizione del tribunale in composizione collegiale (tre giudici). Questa distribuzione all'interno della competenza per materia del tribunale non è stata configurata dal legislatore come distribuzione di competenza, ma come un altro tipo di figura che rientra sotto l'etichetta di attribuzione o composizione del giudice. Dunque: le competenze per materia rimangono tre, ma all'interno delle competenze del tribunale alcuni reati sono attribuiti al tribunale monocratico e altri al tribunale collegiale, vi è dunque una diversa disciplina. Se sono davanti al tribunale collegiale e dovrei stare dinnanzi al giudice monocratico, non posso eccepire il vizio di incompetenza. Posso eccepire il difetto di attribuzione o di composizione.

C. Competenza per territorio: una volta stabilito che un reato è di competenza della, x es., corte d'Assise, a quale corte d'Assise spetta giudicare? Art 8 e 9 cpp. Art 8 c1: la competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato. Le parole sono importanti: consumato: concetto importante della consumazione. C2 ecco l'eccezione: se dal fatto è derivata la morte di una persona è competente il giudice del luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione. Perché è un'eccezione? Perché se si applicasse la regola generale, sarebbe competente il giudice del luogo in cui si è verificata la morte, in questo caso dunque non

interessa il luogo della consumazione del reato (evento naturalistico della morte), ma interessa il luogo della condotta. Regola introdotta col codice dell'89, l'hanno introdotta perché capitava spesso: tizio veniva aggredito ad Asti, in fin di vita lo si trasportava in un ospedale ritenuto particolarmente attrezzato, nel caso, Bologna, questa persona moriva durante l'operazione o prima ancora e in questo modo la competente si radicava di fronte un giudice non naturale, il giudice di Bologna. È una deroga perché la regola generale vuole che il giudice competente sia quello del luogo di consumazione e in questo caso la consumazione è la morte. Problema dei reati permanenti, quelli i cui effetti si protraggono nel tempo (sequestro di persona, associazione a delinquere...la condotta si protrae nel tempo), qui non si ha un solo luogo di consumazione del reato, la condotta si protrae nel tempo e può avere luoghi diversi. Anche qui si è modificato il vecchio codice, il quale si interessava al luogo in cui era cessata la permanenza del reato; tuttavia questa regola era un modo per consentire all'imputato di scegliere liberamente il proprio giudice (decido di rilasciare l'ostaggio a Roma perché il giudice è più benevolo). Ecco art 8 c3: è competente il giudice in cui ha inizio la permanenza di reato. Si sottrae la scelta al criminale. Art 8 c4: ipotesi in cui la competenza, così come l'abbiamo individuata, non può operare, ipotesi del delitto tentato, non c'è consumazione: è competente in caso di tentativo il giudice del luogo in cui è stato commesso l'ultimo atto volto a commettere il delitto. Regole suppletive dell'articolo 9 cpp, se non possono operare le regole dell'articolo 8 (se ancora non si hanno le nozioni di fatto x applicarle): 1) l'ultimo luogo conosciuto in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione 2) residenza, dimora o domicilio dell'indagato 3) se neanche in questo modo non sappiamo chi è il giudice competente (processo a carico di ignoto) il giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio del PM che per primo ha inscritto la notizia di reato nel registro (art 9 c3). Queste le regole principali e suppletive. Ci sono poi regole particolari: reati commessi dai magistrati o in relazione ai quali il magistrato sia stato leso o danneggiato, art 11, reati commessi all'estero, art 10...

D. Competenza per connessione: che cos'è la connessione? Artt dal 12 al 16 cpp. La connessione è un istituto in virtù del quale più procedimenti che sarebbero di competenza di giudici diversi (per materia o per territorio) vengono attratti nella competenza di uno solo dei giudici per effetto di un particolare legame che li unisce (unisce i fatti o le persone che dovranno essere giudicati). Il fenomeno è questo: due reati, uno di competenza di alfa e uno di competenza di beta. Ma, siccome tra i due procedimenti c'è un particolare tipo di legame, di connessione, il legislatore vuole che quei due procedimenti confluiscano entrambi dinnanzi ad uno di questi due giudici che sarebbero competenti. Io commetto una rapina a Torino usando un'auto che ho rubato a Genova, due procedimenti di competenza rispettivamente del tribunale di Torino e Genova. Essendoci però un legame tra i due procedimenti la competenza va, in questo caso, tutta a Torino, fenomeno di attrazione. Oppure commetto due reati a Torino, uno di competenza del tribunale e uno della corte d'Assise, sempre di Torino, verrà tutto attratto dalla corte d'Assise. Noi dobbiamo farci due domande: quando si verifica l'attrazione (cioè quali sono i casi di connessione?)? Come facciamo a stabilire qual è il giudice che tra i vari giudici coinvolti diviene competente per tutto quanto? Di questo si occupano gli articoli 12 e ss.

- Art 12 lettera b: connessione monosoggettiva: un imputato che commette più reati uniti o dal

vincolo del concorso formale di reati (con una sola azione od omissione io commetto due reati) o dal vincolo di continuazione (io commetto più reati con più azioni od omissioni in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, reato continuato: rubo la macchina a Genova e già so che con quella macchina farò una rapina a Torino).

Lettera a: connessione plurisoggettiva: concorso di persone nel reato, cooperazione colposa nel commettere il reato oppure ancora nell'ipotesi in cui l'evento sia stato frutto di più condotte indipendenti tra di loro.

Lettera c: connessione teleologica o finalistica. Quando dei reati per cui si procede, gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri. Potrebbe venire un dubbio: ma se un reato è stato commesso per eseguire od occultare un altro non vi è già un reato continuato, un medesimo disegno criminoso? No, perché qui stiamo parlando di reati commessi da soggetti diversi, non è connessione monosoggettiva, non vi sarebbe altrimenti bisogno di questa norma. È una connessione plurisoggettiva.

- Come si individua il giudice competente conseguente alla connessione?

Competenza per materia: semplice, se i due giudici sono il giudice pace e la corte d'Assise, è competente la corte d'Assise, se i due giudici sono il giudice di pace e il tribunale è competente il tribunale, se i due giudici sono tribunale e corte d'Assise è competente la corte d'Assise.

Competenza per territorio: è competente per tutti i reati il giudice competente per il reato più grave e se sono di pari gravità (una rapina a Torino e una a Genova) è competente il giudice del luogo in cui è stato commesso il primo reato.

Problema del rapporto tra la connessione e la riunione. Il legislatore voleva consentire che i fatti uniti da un particolare tipo di vincolo fossero giudicati da uno stesso giudice, per evitare possibili conflitti di giudicato in ordine a fatti che vanno giudicati unitamente. L'accertamento complessivo del fatto ne trarrà giovamento. E quindi noi abbiamo come ideale completamento della disciplina della connessione questa norma, art 17 comma 1 lettera a che consente al giudice di riunire più procedimenti che siano pendenti dinnanzi a lui. È quasi un'operazione a due stadi, in cui un primo stadio opera sul piano delle competenze: grazie alla connessione, quel reato da Genova viene trasferito a Torino, i due reati vengono attratti per effetto della connessione al giudice di Torino. Vi è il secondo stadio, per cui il tribunale di Torino si trova di fronte i due processi e li riunisce con un procedimento ad hoc con cui trasforma quei due procedimenti in un solo procedimento. Tuttavia non è un effetto immediato della connessione, la connessione si limita ad attrarre nella competenza, il fatto che vengano poi riuniti in un solo processo si verifica se vi è la riunione. Connessione primo stadio, riunione secondo stadio. 1) può esserci connessione senza riunione. Cosa significa? Furto di auto commesso a Genova,

rapina a Torino, supponiamo che io abbia commesso questi due reati. Vengo immediatamente indagato per la rapina e per qualche ragione non vengo indagato per il furto. Vengo indagato e processato a Torino per la rapina, vengo condannato, vado in appello che conferma e vado in cassazione, mentre sono in cassazione salta fuori che ho commesso anche il furto d'auto a Genova. Spontaneamente verrebbe da dire che è competente Genova, poiché sono due gradi diversi, e a quel punto la riunione non è più pensabile. Ma, poiché connessione e riunione operano su due piani diversi, la connessione è un criterio di attribuzione delle competenze, quel processo si fa a Torino, perché la competenza viene spostata a prescindere dal fatto che si possa o meno procedere alla riunione, sono due piani separati e diversi. La connessione sposta le competenze con la finalità della riunione, ma non importa che poi la riunione si realizzi o meno. La competenza è stabilita sulle regole di connessione anche se la riunione non si può fare. Ma se, altra ipotesi, i due processi fossero cominciati insieme, arrivati a Torino, riunione, unico processo. Se per qualunque ragione un giudice decidesse che non è più opportuno tenere i processi riuniti, il giudice decide di separare i due processi, ma la competenza resta a Torino. Questo sempre per un discorso di precostituzione del giudice. Se non fosse così, il giudice, che decide se riunire o non riunire o se una volta riuniti separare, finirebbe lui stesso a stabilire il giudice competente e questo configgerebbe con il principio di precostituzione, è questa la ragione per cui la connessione opera anche se non opera la riunione. La connessione opera tra procedimenti: supponiamo che il fatto di Genova salti fuori quando io sono stato giudicato definitivamente. Qui, siccome non ci sono più procedimenti connessi, perché uno si è concluso, con qualche sofferenza, si deve ritenere competente Genova, perché la connessione opera non tra i fatti ma tra i procedimenti e qui un procedimento non c'è più.

2) Riunione senza connessione. La riunione è un istituto che opera nei casi di connessione ma non solo. Molto spesso il giudice si trova a disporre la riunione di processi che sono di sua competenza per effetto non della connessione ma delle normali regole di competenza (x es. la macchina l'ho rubata a Torino e la rapina è stata a Torino). La riunione può essere disposta non per effetto di connessione. Casi di riunione: art 17: il giudice dispone la riunione nei casi dell'articolo 12 anche se la competenza non gli è arrivata per effetto dell'articolo 12 ma per effetto delle normali regole, ma le due imputazioni sono legate da uno dei vincoli dell'articolo 12, dispone la riunione. L'articolo 12 qui è richiamato come presupposto della riunione, non della connessione. Ci sono anche i casi di collegamento tra le aree giudicande. Nei casi di collegamento posso disporre la riunione art 371 comma 2 lett b.

14-10-2014 Vi è poi un istituto molto importante dal punto di vista teorico, anche se di scarsa applicazione pratica. Fu al centro di una Vicenza politico-legislativa-giudiziaria molto importante. L'istituto è quello della rimessione del processo. Prospettiva storica, evoluzione della disciplina dell'istituto. Artt 45 e ss. La rimessione è un istituto che determina un mutamento della competenza per territorio, ma a differenza della connessione che opera a priori, la rimessione determina uno spostamento del processo da un giudice competente per territorio a un altro giudice competente per territorio a processo in corso. Cioè, per effetto della rimessione un processo che si è incardinato dinnanzi ad un giudice competente per territorio viene spostato, trasferito, in un'altra sede giudiziaria per effetto di una decisione della corte di cassazione e in presenza di fattori di turbativa (x es. di ordine pubblico) del processo radicati nell'ambiente all'interno del quale il processo si celebra, nella sede giudiziaria (motivi di carattere ambientale) che suggeriscono di proseguire il processo altrove. L'idea è: se continuiamo a celebrare il processo in questa sede, possono verificarsi turbative ambientali in questa sede oppure, all'inverso, c'è il rischio di creare turbative in quella città (il processo turba l'ordine pubblico o l'ordine pubblico turba il processo). In questi casi le parti possono chiedere alla corte di cassazione che il processo venga trasferito ad altra sede. Scorsa settimana turbative qua a Torino in occasione del processo no tav, potrebbe giustificare la rimessione. In termini generali, processo incardinato presso una sede, istanza alla cassazione, è meglio spostare il processo in un'altra sede. Analizziamo il principio di precostituzione. Come fa ad essere costituzionalmente legittimo un istituto di questa specie? Quando commetto un reato devo sapere quale giudice mi giudicherà e quel giudice non può essere essere mutato neanche per effetto legislativo (le modificazioni non sono retroattive). Qui abbiamo invece una competenza fissata nel momento in cui ho commesso il reato, e la competenza viene cambiata non solo dopo la commissione del fatto di reato, ma quando il processo si è già incardinato, e non viene cambiata per volere legislativo, ma è la cassazione che distoglie dal giudice precostituito. Come si salva questo istituto rispetto all'articolo 125 Cost? Infatti è un istituto da sempre in bilico nella sua legittimità costituzionale. Faticosamente la dottrina aveva detto che esistono delle condizioni normative il cui rispetto da parte del legislatore ordinario rende l'istituto compatibile con l'articolo 25 Cost, se nel dettare la disciplina della rimessione il legislatore rispetta alcuni canoni, allora forse quell'istituto lo possiamo salvare. Quali sono queste condizioni normative? • I presupposti della rimessione devono essere rigorosamente tassativi: questa decisione che

spetta alla cassazione deve essere una decisione non discrezionale, deve potersi considerare meramente attuativa della volontà del legislatore. Deve per quanto possibile sottrarsi alla corte di cassazione ogni margine di discrezionalità valutativa. In questo modo si può dire che il giudice sia precostituito, seppure in alternativa. Famosa sentenza della corte costituzionale (1961) che sosteneva che la predeterminazione della competenza può essere anche in alternativa.

• Bisogna che la corte di cassazione nel momento in cui ravvisa questi presupposti non abbia alcuna discrezionalità nel disporre o meno la rimessione. Bisogna che la legge dica: i presupposti sono questi, se la corte ravvisa i presupposti deve ordinare la rimessione del processo, non può ordinare, deve. La corte non può riconoscere l'esistenza dei presupposti della rimessione e poi, per motivi di opportunità, non procedere con la rimessione.

• La corte di cassazione nel momento in cui decide di spostare il processo (a Torino non si può fare) non abbia alcuna discrezionalità nello scegliere il giudice che diventa competente! il giudice dinnanzi al quale il processo va trasferito.

Se si rispettano queste condizioni l'istituto può rientrare nella sfera di compatibilità, un po' sofferta, del principio di precostituzione. Nel vigore del codice abrogato, l'istituto della rimessione era regolato in una maniera tale per cui la sua incostituzionalità era palese. Anche se la corte costituzionale nel '63 lo aveva salvato, con argomenti un po' discutibili. Ma la dottrina, tutta, sosteneva che fosse incostituzionale, poiché nessuna delle tre condizioni normative era rispettata: • I presupposti non erano tassativi. Erano quelli da sempre storicamente presenti nella disciplina:

gravi motivi di ordine pubblico o di legittimo sospetto. Si trattava di una duplice fattispecie di

presupposto estremamente elastica e generica. Le situazioni devono essere di carattere ambientale e quindi non situazioni di sospetto che coinvolgano il singolo giudice persona fisica, no. Devono essere situazioni che coinvolgono e incidano su qualunque giudice faccia parte di quell'ufficio. Vi si facevano rientrare per esempio situazioni nelle quali ci fosse nella sede giudiziaria interessata una fortissima corrente di pensiero favorevole o sfavorevole all'imputato. Oppure situazioni ambientali nelle quali ci fosse un clima diffuso di intimidazione nei confronti dei partecipanti al processo (x es. fatti di criminalità organizzata in luoghi in cui ci fosse un forte controllo territoriale da parte dell'organizzazione) oppure nei casi di un processo ad elevato tasso di politicizzazione che potesse costituire pretesto di scontri di piazza tra avversari politici. Un celebre caso di rimessione si era avuto negli anni '70 per il processo della strage di piazza fontana a Milano, quel processo fu appunto trasferito a Catanzaro. Essendo così ampia la fattispecie di allora, vi si poteva far rientrare di tutto. Nel concetto di ordine pubblico si faceva rientrare l'ordine processuale (qualunque situazione possa generare un sospetto sulla serenità di giudizio). La cassazione aveva all'epoca un potere sovrano di spostare la competenza.

• La legge diceva che la corte di cassazione può rimettere il processo ad altra sede. Si poteva ritenere che la cassazione avesse un potere discrezionale, un giudizio anche d'opportunità.

• La corte di cassazione spostava del tutto liberamente il processo, sceglieva quale giudice diventava competente.

Una delle pagine più nere dell'istituto della rimessione lo abbiamo in epoca fascista per il processo Matteotti, l'avversario politico del regime barbaramente assassinato, il processo in corte d'Assise fu spostato da Roma a Chieti, giudice alquanto benevolo verso il partito fascista. Quindi prima compatibilità zero con il principio di predeterminazione. Codice del 1989: la legge delega nel fissare i criteri diceva "prevedere la rimessione per gravi motivi d'ordine pubblico o di legittimo sospetto", ha quindi ripreso la vecchia normativa. Ma la commissione, ben consapevole delle critiche, non ha più commesso i tre errori e ha cercato di ricondurre l'istituto nella competenza costituzionale. Dunque: 1. La corte di cassazione deve semplicemente applicare le regole che derivano da una tabella

allegata all'articolo 1 delle norme di attuazione del codice che determina per ogni organo giudiziario quello che diviene competente in caso di rimessione. Non può più scegliere liberamente il giudice. Stesso criterio che si applica per i procedimenti a carico dei magistrati. La cassazione oggi applica la legge, si salva la precostituzione.

2. La norma ora prevede l'obbligo di rimessione in ogni stato e grado del processo ad altro giudice, nessuna valutazione di discrezionalità una volta ravvisati i presupposti di legge.

3. Tassatività dei presupposti. Non è facile rendere i presupposti sufficientemente tassativi. Il legislatore dell'89 ci ha provato. Trovavamo una fattispecie molto più stringente, dettagliata nell'89. Art 45 cpp: gravi situazioni locali (significa ambientali, non quindi concernenti i singoli giudici intesi come persone fisiche, ma vuol dire anche che queste situazioni di turbativa devono avere un'incidenza solo locale, se le turbative fossero destinate a presentarsi in ogni sede giudiziaria, non avrebbe senso la rimessione), tali da turbare lo svolgimento del processo non altrimenti eliminabili, pregiudicano la libertà di determinazione delle persone (non solo il giudice, ma anche testimone, periti...) che partecipano al processo, la sicurezza pubblica o l'incolumità pubblica.

Con l'entrata in vigore del codice tutti in dottrina esultarono perché finalmente c'era una rimessione almeno tendenzialmente conforme a costituzione. Dopodiché nel 2002 c'è un processo delicatissimo a Milano a carico di Berlusconi e altri esponenti della maggioranza di allora. A Milano c'era una situazione di forte ostilità nell'opinione pubblica a carico degli imputati del processo (manifestazioni di piazza...). La difesa di questi imputati fa istanza di rimessione, quest'istanza finisce alle sezioni uniti della cassazione (non si sa perché) e la difesa solleva questione di legittimità costituzionale della rimessione perché, dice, "manca il legittimo sospetto" previsto dalla direttiva della delega. E la corte di cassazione ritiene la questione non manifestamente infondata e la manda in corte costituzionale (decisione della cassazione molto criticata). La questione va alla corte costituzionale e cosa succede? La nostra maggioranza parlamentare richiede che ci sia un'emergenza assoluta e ritiene si debba intervenire sul codice di procedura penale (non la legge di bilancio o simili, ma la disciplina della rimessione del processo), vengono presentati dei progetti di legge per cambiare assolutamente questa disciplina illegittima. Per qualche mese non si è parlato d'altro. E allora legge n248/2002. Non si è nemmeno aspettata la sentenza della corte

costituzionale, si è direttamente per legge cambiato l'articolo e oggi nell'articolo 45, in fondo, si legge legittimo sospetto. Ecco il capolavoro della legge Cirani, che reintrodusse nel sistema il legittimo sospetto come causa di rimessione. A quel punto la corte costituzionale dichiarò manifestamente inammissibile la questione, ma tanto ormai il problema era stato risolto a livello normativo. Ci furono questioni delicatissime per il diritto transitorio: si sarebbe potuto dire "d'ora in avanti vale anche il legittimo sospetto", d'ora in avanti, irretroattività delle leggi sulla competenza. No, fu retroattiva. La cassazione si trovò a pronunciarsi su questo nuovo presupposto normativo. Dopo di che tutto si risolse in un nulla di fatto, poiché le sezioni rigettarono comunque l'istanza e il processo si svolse a Milano. La motivazione: mettiamo pure che le manifestazioni possano fondante un legittimo sospetto, ma non hanno valore solamente locale, come si manifesta a Milano si manifesta pure a Brescia. Quindi tutta questa vicenda per nulla. Così ora noi ci teniamo questo sfregio nella disciplina della rimessione che riporta la rimessione a livelli di intollerabile contrasto con l'articolo 25 Cost. Tutta questa vicenda segnala il carattere anacronistico della rimessione, che ha un senso in una società in cui le comunicazioni non avvengono in tempo reale, come avviene oggi. Oggi l'idea che spostare il processo possa sottrarlo a possibili turbative convince sempre meno. Infatti trova scarsa applicazione nella prassi. Difetto di composizione o attribuzione Il difetto di attribuzione o composizione riguarda il Tribunale. Il legislatore ha effettuato una divisione sui reati di competenza del Tribunale: per alcuni reati composizione monocratica, per altri reati composizione collegiale, tre giudici. Questa ripartizione non si riconduce a una distribuzione di competenze, ma si riconduce a un vizio di composizione del Tribunale o attribuzione del Tribunale. Quali sono i reati attribuiti alla cognizione del Tribunale collegiale? Art 33 bis cpp (non da sapere tutto l'elenco), poi c'è una norma di chiusura (questa da sapere!!): attribuiti alla cognizione del tribunale collegiale i reati puniti con una pena di reclusione superiore nel massimo a 10 anni. [Ci sono regole per l'individuazione di questi reati per cui è prevista una pena edittale, quando si fa riferimento alle soglie edittali, l'articolo 4 detta regole importanti: non si tiene conto della continuazione, della recidiva, delle circostanze del reato, salvo che si tratti di circostanze a effetto speciale o che prevedono una pena di specie diversa. Se devo verificare se un reato rientra o meno in una certa soglia, devo andare vedere non solo la pena edittale ma anche queste circostanze a effetto speciale o che prevedono pena di specie diversa. Vedi anche art 16 c3 cpp] Composizione collegiale per i reati puniti con pena di reclusione superiore nel massimo a 10 anni, ad eccezione di alcuni reati ( vedi codice). Quando si è passati dal vecchio regime del Pretore del tribunale (competenza per reati fino a 4 anni, gli altri erano di competenza del tribunale che allora era solo collegiale, dal 99 nasce il tribunale monocratico), con l'eliminazione del pretore si è istituito il tribunale monocratico che però giudica dei reati fino a 10 anni di reclusione. L'idea che un giudice monocratico possa giudicare per reati così gravi ha suscitato qualche perplessità. Il legislatore fa un'ulteriore distinzione: nella fascia dei reati attribuiti alla cognizione del tribunale monocratico (fino a 10 anni), il legislatore fa un'ulteriore distinzione: per alcuni reati meno gravi si procede con citazione diretta a giudizio, senza udienza preliminare. Per questi reati il PM, terminate le indagini se non ritiene di procedere con l'archiviazione, decreta la citazione diretta a giudizio (esercizio dell'azione penale), non chiede al giudice per le indagini preliminari. Non c'è l'udienza preliminare, dunque non vi è la possibilità di sentenza di non luogo a procedere. Questo sistema vale per i reati puniti con reclusione non superiore a 4 anni. Tre fasce: • Giudice di pace, dlgs 2001 • Tribunale

- Reati attribuiti alla cognizione del tribunale monocratico • Reati per cui si procede a citazione diretta (reati fino a 4 anni che non siano del

giudice di pace)

• Reati per cui si procede in udienza preliminare (reati con pena di reclusione fino a 10 anni, con l'eccezione di reati di produzione e traffico di stupefacenti, per cui si possono superare i 10 anni )

- Reati attribuiti alla cognizione del tribunale collegiale (più di 10 anni) • Corte d'Assise per i reati più gravi.

15-10-2014 Difetto di composizione numerica Art 178 cpp in osservanza delle norme sulla composizione numerica dei giudici. Tra le cause di nullità degli atti c'è il vizio, non frequente, di composizione numerica dei collegi (5 anziché 6). Se queste regole sulla composizione numerica non sono rispettate si determina una nullità. Qual è la composizione numerica? Ci sono giudici monocratici, composti dunque da un solo giudice giudicante. Mentre il tribunale collegiale è composto da tre giudici, la corte d'Assise è composta da 8 giudici, di cui 6 popolari e due togati (un presidente e uno a latere), la corte d'appello è un collegio con tre giudici togati, la corte d'Assise d'appello di nuovo 8 di cui sei popolari e 2 togati, la cassazione cinque giudici togati. Quando si è passati al regime del tribunale monocratico e collegiale, si è creato un bisticcio: se giudica il tribunale in composizione monocratica non si violano le norme sulle composizione numerica? L'articolo 33 c 3 chiarisce la situazione: se noi ritenessimo che il vizio consistente nel caso in cui il monocratico giudica nei casi di cognizione del collegio, ci sarebbe nullità assoluta, vizio ben più grave. Tenere distinte le due figure. Incapacità del giudice Cosa intendiamo? Attenti: finora abbiam parlato di difetto di giurisdizione, competenza, attribuzione e composizione numerica: 4 vizi che attengono all'organo giudicante nel suo complesso. Ora ci occupiamo dei vizi che colpiscono il singolo giudice persona fisica, non l'organo. Vizi del giudice come persona fisica. Il primo vizio è il difetto di capacità. Art 33 cpp che ci dice che è privo dei requisiti di capacità e dunque incapace (in senso tecnico giuridico) il giudice che risulti tale sulla base delle norme di ordinamento giudiziario. Quali sono queste norme? I magistrati hanno una progressione in carriera e per ricoprire determinati ruoli occorre che il magistrato abbia già conseguito un certo livello, x es. x essere presidenti di corte d'appello occorre essere consigliere di cassazione, una corte d'appello presieduta un giudice che non sia consigliere presenta un vizio di capacità. Il difetto di capacità determina nullità assoluta degli atti di quell'organo giudicante. Il legislatore ha sentito la necessità di dire che non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni concernenti l'attribuzione, chiarificazione eccessiva, era chiaro. Le norme organizzative interne all'ufficio non rilevano ai fini della capacità del giudice. C'è incapacità del giudice anche nel caso di pronuncia di atti in periodo di sospensione del processo, vizio della nullità assoluta. Incompatibilità del giudice Vizio che attiene al giudice persona fisica. Esistono due tipi di incompatibilità, l'incompatibilità per qualità della persona e in particolare per la sussistenza di rapporti di parentela o affinità con vari soggetti che possono essere coinvolti nel processo; ci sono poi le incompatibilità per atti compiuti nel procedimento: nel corso di un medesimo procedimento penale in senso lato operano molti giudici (gip, GUP, giudici di primo grado, giudici d'appello, giudici di cassazione). Può succedere che un medesimo magistrato si trovi a ricoprire due o più ruoli nell'ambito del medesimo procedimento. In questi casi il legislatore ritiene non sia opportuno che uno stesso magistrato svolga più funzioni nell'ambito del medesimo procedimento, perché la sua seconda valutazione sarebbe viziata da un pre-giudizio. Esiste una naturale tendenza a non modificare una propria opinione. Articolo 34 cpp detta tutta una serie di incompatibilità appunto per ipotesi in cui lo stesso magistrato giudicante si trovi a svolgere più funzioni nel medesimo procedimento: è un articolo con molte pagine di note, perché la corte costituzionale è dovuta intervenire moltissime volte su questo articolo poiché il legislatore dell'89 ha avuto scarsa fantasia nell'immaginario queste situazioni, si è dimenticato di un sacco di ipotesi e allora man mano che le ipotesi si verificavano si sollevava

questione di costituzionalità chiedendo una sentenza additiva della corte costituzionale. X es. una clamorosa dimenticanza è stata: il gip che abbia emanato ordinanza cautelare deve valutare gravi indizi di colpevolezza e quel gip poteva poi diventare giudice di primo grado, ma già aveva individuato gravi indizi di colpevolezza. Ad un certo punto il legislatore, sommerso dalle pronunce additive, è intervenuto a modificare gli articoli e apra introdotto altre norme (comma 2 bis e ter...). Due diversi gradi del giudizio o due diverse fasi (indagini preliminari, udienza preliminare...) del

giudizio Il GUP non può essere giudice in primo grado o appello Riti alternativi (giudizio immediato, decreto penale di condanna...) Comma 2bis importante! Il giudice per le indagini preliminare non può essere GUP e non può

essere giudice del giudizio in primo grado o in appello. Comma 2ter e quater: se il giudice per le indagini preliminari ha avuto funzione marginale

(adozione di provvedimenti che non comportano alcun giudizio sui fatti: permessi di colloquio con il detenuto,visto sulla corrispondenza, dichiarazione di latitanza...) non ha senso prevedere l'incompatibilità perché non c'è giudizio sui fatti. C'è un caso, quello dell'incidente probatorio (evenienze eccezionali in cui si acquisisce la prova in indagini preliminari) qui il gip non è chiamato a far nulla, in questo caso non c'è nessuna ragione per impedirglielo di giudicare in dibattimento e per di più in questo particolare caso è perfino meglio che sia lui a giudicare perché ha assistito alla formazione della prova, maggior garanzia.

Comma 3: si può essere incompatibili anche se si sono svolte funzioni non giudicanti Astensione e ricusazione Art 36 cpp tutti casi in cui è bene che il giudice si astenga, dovere di astensione, perché si può ritenere che la sua imparzialità possa essere pregiudicata. Tutti i casi in cui il giudice persone fisica si deve astenere, se non abbandona di sua iniziativa le funzioni giudicanti (se non si astiene) può essere ricusato su iniziativa delle parti. C'è un caso in cui il giudice si deve astenere ma se non si astiene non può essere ricusato: per le gravi ragioni di convenienza. C'è poi il caso inverso, in cui non è prevista l'astensione ma può esserci ricusazione: se il giudice si è indebitamente sbilanciato sulla decisione che dovrà adottare.

20-10-2014 Bisogna sempre chiedersi cosa succede se la regola viene violata, dunque se alla violazione segue o meno la sanzione e che sanzione. C'è tutta una disciplina della rilevabilità della sanzione. Difetto di giurisdizione (in particolare in senso stretto): vizio molto grave, può essere rilevato anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento (art 20 cpp). Art 606 lettera a del codice dice che si può sempre ricorrere in cassazione per l'esercizio...(giurisdizione in senso ampio, giudice penale x es. dichiara incostituzionale una legge...) Difetto di competenza: discorso complicato. Il vizio più grave in questo ambito è l'incompetenza per materia per difetto: abbiamo un giudice che giudica di un reato che sarebbe di competenza per materia di un giudice "superiore" (il tribunale giudica di un reato che sarebbe di competenza della corte d'Assise). Può esserci l'ipotesi inversa, il vizio di competenza per eccesso, è meno grave. (Studiare bene sul Lozzi tutta la casistica). Il difetto di composizione numerica così come il difetto di capacità del giudice sono cause di nullità assoluta degli atti, vizio che anch'esso è rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche d'ufficio. Astensione e ricusazione, ivi compresa l'incompatibilità che rientra nei casi in cui il giudice deve astenersi o può essere ricusato, creano una mini procedura incidentale della sussistenza dei presupposti che si conclude con una decisione. Il Pubblico Ministero Norme importanti nel libro I, titolo II, artt 50-54ter. Chi è il PM? È un magistrato che ha il compito di sostenere l'accusa ed esercitare l'azione penale; per effetto di quello spostamento del baricentro del processo dalla fase dibattimentale alla fase delle indagini, i PM diventano i veri protagonisti del procedimento.

Come nasce questa figura? Roma antica, processi penali instaurati da un soggetto privato, l'offeso oppure privati cittadini non offesi dal reato. Questo assetto primitivo col tempo si è fisiologicamente modificato con il nascere di fattispecie penali dirette alla tutela di interessi non privati ma collettivi, rispetto ai quali era difficile individuare un singolo soggetto che ne fosse vittima. Si è ricorso ad un funzionario pubblico con il compito di sostenere l'accusa. Noi abbiamo un assetto degli uffici del PM, un modello di organizzazione, che abbiamo mutuato pari pari dal sistema francese del XVII secolo, recepito poi nel codice napoleonico. Differenza fondamentale rispetto al vecchio modello: i PM oggi godono delle medesime garanzie di autonomia e indipendenza rispetto al potere politico che hanno i magistrato giudicanti, mentre nel vecchio sistema francese al vertice della piramide gerarchica c'era il ministro della giustizia. Non esistono più nel nostro modello forme di azione penale privata (ex art 231 codice di attuazione del cpp), principio di monopolio del PM nell'esercizio dell'azione penale. "Il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale": da questa norma costituzionale si ricava il principio del monopolio? Il 231 si è sbarazzato delle forme di azione privata perché le riteneva incostituzionali? La corte Cost ci dice che sono ammissibili delle forme di azione penale privata purché in funzione sussidiaria rispetto al potere di azione del PM. Struttura degli uffici del PM Abbiamo in primo grado tre uffici giudicanti (giudice di pace, tribunale e corte d'Assise), le funzioni inquirenti nei procedimenti di competenza di questi tre uffici giudicanti sono svolti tutti dalla procura della Repubblica presso il Tribunale. I magistrati, dunque, che esercitano l'azione penale in primo grado appartengono tutti a questo ufficio. In appello, le funzioni del PM sono svolte dalla Procura generale della Repubblica presso la Corte d'Appello. La circoscrizione di un ufficio giudicante è lambito territoriale su cui quel l'ufficio giudicante esercita le sue funzioni giurisdizionali. A volte la circoscrizione ha un nome più specifico, si parla di distretto di corte d'appello, si parla di circondario del tribunale, si parla di circolo di corte d'Assise, mentre non esiste una dizione specifica per il giudice di pace. Presso ogni Tribunale (circa 160 in Italia) c'è un ufficio di procura con i magistrati che si occupano di sostenere l'accusa nei processi di competenza di quel tribunale. Ma quei PM esercitano le loro funzioni anche nei procedimenti di fronte al giudice di pace e alla corte d'Assise, anche se i circondari non corrispondono esattamente (più giudici di pace, meno corti d'Assise). In appello c'è la Procura generale. Il distretto di corte d'appello (26 in Italia) comprende più circondari di tribunale e più circoli di corte d'Assise. La corte d'appello giudica in secondo grado rispetto al tribunale. C'è qui la procura generale. C'è anche la Procura generale presso la Corte di Cassazione. Ogni procura della Repubblica o procura generale ha a capo un Procuratore della Repubblica o Procuratore generale, con i relativi sostituti Procuratori. Questa regola la si ritrova all'articolo 51 cpp. Problema creato dell'articolo 51 comma 3bis-quater-quinquies: per spiegare questa norma partiamo da lontano. Ci sono certi reati che possono essere giudicati adeguatamente solo se gli accertamenti che li riguardano vengono inscritti in un più ampio contesto investigativo e accertativo; cioè ci sono condotte criminose che non posso valutare singolarmente ma che devo necessariamente mettere in correlazione con altri fenomeni criminosi per poter adeguatamente giudicare i singoli fenomeni criminosi (x es. partita di stupefacenti che arriva dalla Spagna all'Italia e che poi si perde in mille rivoli. Posso prendere i mille episodi che nascono da un episodio comune, ma per giudicare adeguatamente di quei mille episodi devo avere chiaro il reato complessivo; oppure episodio di mafia, faida tra famiglie...). Non è, in questi casi, conveniente trattare i singoli episodi criminosi in maniera frazionata. Come risolveva questo problema il codice precedente? Istituto della connessione: cioè il vecchio codice stabiliva che in caso di collegamento di tipo probatorio tra più fattispecie scattasse la connessione, cioè si concentrasse la competenza dinnanzi ad un solo giudice per effetto della connessione e dunque le indagini le faceva un'unica procura della Repubblica. Ecco la connessione probatoria. Questo modo di affrontare il problema garantiva la necessità di valutare unitariamente il fenomeno criminoso, ma creava un problema enorme, quello delle grandi concentrazioni processuali, i cosiddetti maxi processi. Anni '80-inizio '90 maxi processi, soprattutto alla mafia, migliaia di imputazioni in un unico processo, una sola sentenza con la quale si decidono migliaia di imputazioni, motivazioni di migliaia di pagine, processi in cui naufragava qualunque pretesa di immediatezza. Si creò un mostro.

Come ragionò il legislatore dell'88? No ai maxi processi, sì alle maxi indagini. Cancelliamo l'articolo 45 del vecchio codice che disciplina la connessione probatoria, le competenze non si spostano più per ragioni di collegamento probatorio. Ma come garantire l'esigenza che aveva fatto nascere i maxi processi? Attraverso il coordinamento degli uffici della procura, nasce il collegamento investigativo ex art 371 cpp: reati restano ciascuno di competenza del giudice del tribunale nella cui circoscrizione sono stati commessi, ma le procure devono lavorare insieme, scambiarsi gli atti e le informazioni, procedere congiuntamente al compimento di determinati atti investigativi, comunicare le direttive impartite alla polizia giudiziaria. I processi restano separati, i dibattimenti resteranno separati. Cosa succede se i PM che dovrebbero coordinarsi tra loro in realtà non lo fanno? Il Procuratore generale, art 118 bis delle norme di attuazione, li invita a coordinarsi, indice delle riunioni, e se si accorge che i PM non si coordinano, non indagano insieme, il procuratore generale può avocare a sé l'indagine per tutti gli episodi. Non è più, dunque, un problema di connessione. Questa soluzione non ha funzionato per varie ragioni legate in gran parte alla difficoltà di far circolare le informazioni tra le procure. La funzione di supplenza dei procuratori generali ha anch'essa funzionato poco. Ecco allora il 51 c3bis: terza soluzione con il decreto legge del 1991 n 367. Si è detto, per determinati tipi di reato, quelli che maggiormente richiedono il coordinamento investigativo (associazione per delinquere di stampo mafioso, reati commessi al fine di agevolare le attività di queste associazioni o avvalendosi delle attività di intimidazione tipiche delle associazioni a delinquere, associazioni a delinquere per il traffico di stupefacenti, 3quater reati di terrorismo, 3quinquies recentemente ha previsto reati di pedofilia, pedopornografia, reati in materia informatica...), per queste tipologie di reato (particolarmente gravi) il legislatore prevede che in ciascun distretto di corte d'appello si invidia una sola procura che indaga, che è la procura presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d'appello. Poi il dibattimento non lo si celebra nel capoluogo ma nelle sedi giudiziarie competenti, solo le indagini sono concentrate. Ecco la Procura Distrettuale, in ogni distretto di corte d'appello indaga una sola procura. Le competenze investigative si concentrano in un solo ufficio. Come coordinare le 26 procure distrettuali? Ecco l'istituzione della procura nazionale anti mafia con a capo il procuratore nazionale anti mafia. I processi poi tornano a casa loro nella fase dibattimentale.

21-10-2014 Figura del PM, i suoi compiti e il suo ruolo istituzionale. Il compito fondamentale del PM nel procedimento penale e quello di esercitare l'azione penale e già qui abbiamo il 112 Cost sull'obbligatorietà dell'azione penale. Esercitare l'azione penale significa compiere quell'atto che innesca una sequenza di atti processuali destinati a sfociare in una sentenza. Dunque significa stimolare l'esercizio della giurisdizione penale e cioè instaurare il processo, dare l'avvio alla fase processuale del procedimento penale inteso in senso ampio. Questo atto che accende la miccia del processo nell'attuale sistema processuale è configurato come una domanda di giudizio rivolta dal PM al giudice, cioè la richiesta di rinvio a giudizio indirizzata al giudice dell'udienza preliminare. Però l'azione penale si esercita anche in altre forme rispetto alla richiesta di rinvio a giudizio, poiché abbiamo i riti alternativi (decreto penale di condanna, patteggiamento, giudizio direttissimo...) e il procedimento a citazione diretta (senza l'udienza preliminare, si cita direttamente l'imputato davanti al giudice del dibattimento). Cosa significa obbligatorietà dell'azione penale? Non significa che il PM ha l'obbligo di stimolare la giurisdizione al cospetto di qualunque notizia penale, ma ha l'obbligo di esercitare l'azione penale in presenza delle condizioni di legge che fanno scattare questo obbligo. L'articolo 112 Cost ha un vero e proprio sottinteso, obbligo di azione penale quando previsto dalla legge. Quindi grazie alla lettura del 112 si completa il 101, i giudici sono sottomessi solo alla legge, ma non solo i giudici, anche i PM. Dunque il PM ha l'obbligo di indagare su tutte le notizie di reato che gli pervengono. Di fronte ad una notizia di reato che è risultata non infondata il PM deve esercitare l'azione penale, ma questo implica che il PM ha anche un obbligo di svolgere tutte quelle indagini necessarie per capire se la notizia di reato è fondata o infondata. Nel momento in cui si pone questo obbligo di investigare ed, eventualmente, di agire, bisogna apprestare qualche forma di controllo dell'operato del PM per

vedere se questo obbligo è stato rispettato. Che tipo di controllo si può immaginare nei confronti dell'operato del PM? • Un controllo di tipo gerarchico, dunque all'interno della struttura degli uffici del ministero.

Controllo affidato alle procure generali. Verifica dall'interno. • Un controllo di tipo giurisdizionale, cioè un giudice che controlla se il PM abbia fatto il suo

dovere. È questo sistema quello adottato dal nostro codice, in accordo con una lunga tradizione. È un controllo, quello affidato al giudice, che suscita e determina qualche effetto paradossale e complica l'inquadramento sistematico del sistema del l'archiviazione perché nel momento in cui il PM decide che non deve essere esercitata l'azione penale la legge processuale lo costringe a rivolgersi a un giudice. Ecco il paradosso: il PM al termine delle indagini decide di non stimolare la giurisdizione ecco che la legge impone di rivolgersi ad un giudice che decidere se effettivamente non ci sono i presupposti per esercitare l'azione penale. Dunque il duplice obbligo è sottoposto ad un controllo da parte del giudice.

Come il principio di obbligatorietà dell'azione penale incide sulla collocazione istituzionale del PM? In particolare, quali sono i suoi rapporti col potere politico? Il PM, a seconda dei suoi orientamenti politici, potrebbe decidere in sede investigativa decidere di dare priorità ad alcune notizie di reato (immigrazione clandestina) piuttosto che altre (incidenti sul lavoro): nel nostro ordinamento questo non è possibile. Un PM soggetto soltanto alla legge come il nostro non ha nessuna responsabilità politica di fronte alla collettività, così come non ce l'hanno i giudici. Non deve dare conto in nessuna sede politica delle sue scelte. Invece, un PM che lavora in regime di opportunità e discrezionalità deve rispondere politicamente delle sue scelte, dev'esserci una sede politica in cui gli si possa dire di aver fatto scelte inopportune (elezione diretta da parte dei cittadini, dunque PM elettivo, oppure un PM nominato dal ministro della giustizia che dipenda dunque dal governo). Obbligatorietà: autonomia e indipendenza PM Discrezionalità: dipendenza dal potere politico Nel nostro modello, obbligatorietà. PM configurato come indipendente dal potere politico e in particolare dal ministro della giustizia. Non è sempre stato così, in epoca fascista e fino al 1946 c'era una norma, l'articolo 69 di una legge del 1941, che diceva che il PM esercita le funzioni che la legge gli attribuisce sotto la direzione del ministro di grazia e giustizia. Questa direzione si manifestava con poteri molto penetranti sull'operato del PM, in particolare avuto riguardo della sua carriera, c'era un'autentica dipendenza del PM dell'esecutivo. Era un istituto ibrido. Legge sulle guarentigie della magistratura, nota come legge Togliatti del 1946 che ha modificato la norma, non più "sotto la direzione" ma "sotto la vigilanza del ministro della giustizia" che ha reciso il legame gerarchico, contemporaneamente è stato istituito il CSM, composto di magistrati e in minima parte di laici, che decide oggi sulle nomine, spostamenti, avanzamenti di carriera ecc. il ministro della giustizia ha dunque oggi poteri di vigilanza, un potere molto blando, può esercitare l'azione disciplinare, cioè chiedere il giudizio del CSM, nei confronti del magistrato (non applicare la sanzione penale il ministro, ma può sollecitare il CSM). È bene conservare questo principio di obbligatorietà dell'azione penale? O sarebbe il caso anche da noi di cambiare modello? Sarebbe un bene o un male? È un discorso che si affronta periodicamente. Non mancano le ragioni di chi contesta il principio di obbligatorietà e propone la discrezionalità. All'apparenza siamo tutti tifosi dell'obbligatorietà, che significa uguaglianza tra i cittadini. Ma obbligatorietà a volte comporta eccessiva repressività, anche quando l'opinione comune è contraria (x es. adulterio, c'è voluto molto per abrogarlo legislativamente, nel mentre i PM erano obbligati a procedere, seppur anacronistico); la discrezionalità permette maggiore flessibilità. La sensazione è che nel nostro paese i tempi non siano ancora maturi per introdurre la discrezionalità ed un conseguente controllo politico (corruzione politica), non siamo maturi per una gestione politica del potere di azione penale. Ma c'è un problema serio con il quale ci dobbiamo confrontare: il numero delle notizie di reato che perviene agli uffici della procura della Repubblica è talmente elevato che gli uffici del PM non sono materialmente nelle condizioni di smaltire tutte le notizie di reato, è impossibile rispettare il principio di obbligatorietà dell'azione penale. Da un lato c'è un sistema penale ipertrofico, un numero spaventoso di fattispecie di reato, dall'altro scarse risorse. In un sistema così l'obbligatorietà non può essere concretamente rispettata. I magistrati ci mettono anche del loro nel complicare la situazione poiché difendono a spada tratta una norma del codice,

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