PROCEDURA PENALE TONINI MANUALE COMPLETO 2009 - Copia, Dispense di Diritto Penale
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PROCEDURA PENALE TONINI MANUALE COMPLETO 2009 - Copia, Dispense di Diritto Penale

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PROCEDURA PENALE TONINI MANUALE COMPLETO 2009

PARTE I – L’EVOLUZIONE STORICA DEL PROCESSO PENALE e LE FONTI

SISTEMA INQUISITORIO, ACCUSATORIO E MISTO La legge penale definisce i “tipi di fatto” che costituiscono reato e le sanzioni previste per coloro che li commettono, la legge processuale penale regola il procedimento mediante il quale si accerta se è stato commesso un fatto di reato, se l’imputato ne è l’autore e, nel caso, quale pena debba essergli applicata. Il processo penale, nell’applicare la legge sostanziale, deve perseguire contemporaneamente la funzione di tutelare la società contro la delinquenza e la funzione di difendere l’accusato dal pericolo di una condanna ingiusta; il legislatore si trova quindi costretto a inventare soluzioni che, nella ricerca di un coordinamento difficile, inevitabilmente possono sacrificare o la difesa della società o la difesa dell’imputato (si tratta cioè di scegliere se è più accettabile condannare un innocente o assolvere un colpevole). Esiste una stretta correlazione tra regime politico e sistema processuale: ad un regime totalitario corrisponde un processo penale nel quale la difesa della società prevale su quella dell’imputato (sistema inquisitorio); mentre ad un regime garantista corrisponde un sistema processuale che dà all’imputato una tutela prevalente rispetto alla difesa della società (sistema accusatorio). Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorità, secondo il quale la verità è tanto meglio accertata quanto più potere è dato al soggetto inquirente, nel quale di conseguenza si cumulano tutte la funzioni processuali (egli opera come giudice, come accusatore e come difensore); correlativamente si tende a non riconoscere alcun potere alle parti (l’offeso e l’imputato sono meri oggetti del giudizio); dal principio del cumulo dei poteri processuali derivano le principali caratteristiche del sistema inquisitorio:

a) iniziativa d’ufficio: l’iniziativa del processo penale deve spettare al giudice; b) iniziativa probatoria d’ufficio: il giudice è in grado di ricercare le prove con pieni poteri coercitivi; c) segreto: l’inquisitore ricerca la verità senza utilizzare la contrapposizione dialettica tra le parti; d) scrittura: delle deposizioni raccolte dall’inquisitore è redatto un verbale, su cui si basa la decisione; e) nessun limite all’ammissibilità delle prove: è ammessa ogni modalità di ricerca, anche la tortura; f) presunzione di reità: è l’imputato che deve dimostrare la sua innocenza; g) carcerazione preventiva: poiché l’imputato è presunto colpevole, in mancanza di prove di innocenza

può esser sottoposto a custodia preventiva in carcere; h) molteplicità delle impugnazioni.

Il sistema accusatorio è costruito come modello contrapposto a quello inquisitorio; esso si basa su di un principio opposto a quello di autorità, il principio dialettico: al giudice, indipendente ed imparziale, spetta di decidere sulla base di prove ricercate dall’accusa e dalla difesa (quindi le funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che hanno interessi antagonisti); dal principio di separazione delle funzioni processuali derivano le caratteristiche essenziali del sistema accusatorio, che vengono a delinearsi in contrapposizione logica con quelle che connotano il sistema inquisitorio:

a) iniziativa di parte; b) iniziativa probatoria di parte: i poteri di ricerca, ammissione e valutazione della prova sono divisi e

ripartiti tra il giudice, l’accusa e la difesa in modo che nessuno possa abusarne; c) contraddittorio (audiatur et altera pars); d) oralità: chi ascolta può porre domande ed ottenere risposte da colui che ha reso una dichiarazione; e) limiti di ammissibilità delle prove; f) presunzione di innocenza: il giudice può condannare l’imputato solo se l’accusa ha provato la sua

reità al di la di ogni ragionevole dubbio g) limiti alla custodia cautelare: quella che può esser applicata è solo una misura cautelare se ed in

quanto vi siano prove che dimostrino che in concreto esistono esigenze cautelari; h) limiti alle impugnazioni.

I codici italiani di procedura penale Nel 1848 nello Stato del Piemonte fu promulgato lo Statuto ed entrò in vigore il nuovo codice di procedura penale, che accoglieva il modello napoleonico “misto”. Nel 1859 fu promulgato un nuovo codice basato sempre sul sistema misto, che con alcune modifiche fu esteso al Regno d’Italia nel 1865. Il primo codice di procedura penale italiano vide la luce nel 1913; esso, pur conservando il sistema misto, innovava rispetto al modello napoleonico in quanto riconosceva ampi diritti all’accusato già nel corso della fase istruttoria (praticamente nel corso dell’istruzione rimanevano segrete solo le testimonianze). Dopo la prima guerra mondiale Mussolini inizio la soppressione del sistema liberale e in coerenza con il nuovo regine si procedette alla riforma dei codici; il nuovo codice penale e il nuovo codice di procedura penale furono promulgati nel 1930 ed entrarono in vigore nel 1931; il sistema appariva formalmente misto, ma nella sostanza prevalevano le caratteristiche del sistema inquisitorio:

- il diritto di difesa fu eliminato nella fase istruttoria, che torno ad essere segreta - il p.m., dipendente dal potere esecutivo, ottenne i medesimi poteri coercitivi del giudice istruttore

(conduceva una sua istruzione, denominata sommaria, in cui poteva limitare la libertà personale dell’imputato, assumere le prove e decidere di rinviare a giudizio l’imputato) inoltre poteva archiviare direttamente le denuncie senza chiedere l’autorizzazione al giudice

- il giudice istruttore, nella sua istruzione, denominata formale, procedeva d’ufficio alla ricerca delle prove, che assumeva in segreto, e decideva se rinviare l’imputato a giudizio

- infine il giudice del dibattimento nella decisione poteva utilizzare tutti i verbali degli atti raccolti nelle fasi anteriori

- erano aumentati i casi di cattura obbligatoria - scompariva l’istituto della scarcerazione obbligatoria per decorrenza dei termini massimi - era abolita la giuria popolare (al suo posto di introdusse la corte d’assise, composta da giudici

togati e da cinque cittadini) Il codice quindi riuscì ad attuare un duplice cumulo di funzioni:

- dal un lato il giudice istruttore cumulava i poteri dell’accusa - dall’altro il p.m., pur essendo parte, cumulava i poteri del giudice

Inoltre anche la separazione delle fasi processuali era vanificata dalla utilizzabilità dibattimentale degli atti raccolti nell’istruttoria

IL PROCESSO PENALE DALLA COSTITUZIONE AL CODICE VIGENTE I PRINCIPI DEL PROCESSO PENALE NELLA COSTITUZIONE DEL 1948 Il ritorno al regime di libertà politica ha provocato ripercussioni sul processo penale e sull’ordinamento giudiziario; si identificano in particolare due ordini di conseguenze: - le conseguenze immediate sono dovute alla legislazione intervenuta tra la data dell’armistizio (8

settembre 1943) e la data di entrata in vigore della Costituzione (1 gennaio 1948); in particolare il governo Badoglio limitò i poteri della polizia in tema di fermo, sottrasse al p.m. il potere di archiviare le denuncie in modo insindacabile, restituì l’inamovibilità dei giudici e riconobbe alla magistratura nel suo complesso l’indipendenza dal governo (tutti i membri del CSM erano eletti da magistrati)

- le conseguenze riflesse vanno individuate nei nuovi principi consacrati nella Costituzione; in particolare i costituenti hanno posto solo le garanzie fondamentali che riguardavano i punti nevralgici del processo penale, dando per scontato che alcuni principi fondamentali (ad esempio la pubblicità del processo penale) costituissero ormai una conquista consolidata e che quindi non necessitassero di una espressa previsione.

All’orientamento liberale si devono: - le norme costituzionali che introducono la separazione dei poteri dello Stato, riaffermata con

particolare enfasi a garanzia dell’ordine giudiziario. - quelle disposizioni che stabiliscono la separazione delle funzioni nel processo penale: il diritto di

difesa, proclamato inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (24.2), l’azione penale spettante al p.m. (112), il principio del giudice naturale precostituito per legge (25.1).

All’orientamento personalistico si ricollegano le norme che riconoscono i diritti inviolabili della persona umana (articolo 2). L’elenco è dettagliato anche nelle garanzie di riserva di legge e di giurisdizione, precisate in singoli articoli a tutela della libertà personale (13), della libertà di domicilio (14) e di circolazione (16). Il quadro è completato dalla presunzione di innocenza, affermata nel 27.2, che voleva salvare la legittimità della custodia cautelare applicabile in pendenza del processo penale (13.2). Infine, l’orientamento solidaristico trova la sua consacrazione negli articoli 2 e 3 della Costituzione. A tale orientamento si possono ricondurre tutte le norme che tendono a rimuovere gli ostacoli di carattere economico che impediscono l’eguaglianza sostanziale: il 24.3; il 24.4; il 112. LE RIFORME PARZIALI AL CODICE DEL 1930 E I LAVORI PREPARATORI PER IL NUOVO CODICE DI PROCEDURA PENALE Negli anni successivi all’entrata in funzione della Corte Costituzionale (dopo il 1956) hanno preso corpo due orientamenti differenti: 1) dal un lato si sono effettuate modifiche parziali al codice del 1930; tale orientamento è prevalso

almeno fino al 1968; si reintrodussero in sostanza le garanzie già sperimentare nel codice liberale del 1913; l’unico aspetto che non fu toccato è stata la struttura mista del processo e di conseguenza il principio del cumulo delle funzioni processuali (il giudice istruttore poteva procedere d’ufficio alla ricerca delle prove, il p.m. poteva condurre una sua istruzione, in cui esercitava i poteri coercitivi e istruttori che spettavano al giudice, infine il giudice del dibattimento nella decisione definitiva poteva utilizzare tutti i verbali degli atti raccolti nelle fasi anteriori)

2) dall’altro si è pensato ad un nuovo processo penale; questo secondo orientamento cominciò a manifestarsi nel 1962. Nella sesta legislatura il parlamento approvò in via definitiva un disegno di legge e la relativa legge delega fu promulgata il 3 aprile 1974 con il numero 108; una commissione istituita dal Ministro della Giustizia e presieduta da Gian Domenico Pisapia presentò il testo del Progetto preliminare nel marzo del 1978; tuttavia il Governo interruppe l’iter della delega, a causa principalmente del particolare momento storico politico (le brigate rosse rapirono Aldo Moro sempre nel marzo del 1978 e in una situazione del genere l’introduzione di un processo più garantista non era apparsa ragionevole)

Dopo che il pentimento di centinaia di terroristi aveva consentito di debellare le più agguerrite bande criminali ei i fiancheggiatori delle stesse, riprendeva in Parlamento un dibattito che si concluse con l’approvazione della seconda e definitiva legge delega 16 febbraio 1987 n. 81. Il 22 settembre 1988 il Governo ha approvato il testo del nuovo codice, che è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 24 ottobre 1988 ed è entrato in vigore il 24 ottobre 1989. LE LINEE GENERALI DEL NUOVO PROCESSO PENALE Il nuovo processo penale è fondato su tre principi fondamentali. Il principio della separazione delle funzioni; esso impone che il giudice abbia soltanto il compito di dirigere l’assunzione delle prove e di decidere (senza cumulare in se l’ulteriore potere di svolgere indagini) e che il p.m. si limiti a ricercare le prove (senza cumulare in se il potere di assumerle); in questo modo si assicura una situazione di tendenziale equilibrio tra accusa e difesa, sotto il controllo del giudice, che si trova in una posizione di imparzialità. Il principio della netta ripartizione delle fasi processuali; il processo penale vede susseguirsi: • le indagini preliminari

Nella fase delle indagini preliminari il p.m. svolge funzioni investigative (ricerca di elementi di prova e identificazione del colpevole) e a tal fine può predisporre perquisizioni, sequestri e accertamenti tecnici ed ha il potere di ordinare il fermo di un soggetto gravemente indiziato quando vi è pericolo di fuga (tutte le altre misure coercitive nei confronti dell’imputato, custodia in carcere, arresto domiciliare, misure obbligatorie o interdittive, possono essere disposte soltanto dal giudice, su richiesta del p.m.); il p.m. di regola non ha il potere di assumere prove direttamente utilizzabili per la decisione finale (se occorre assumere subito prove non rinviabili al dibattimento, il p.m. o l’indagato possono farne domanda al giudice e se questi la accoglie, le prove sono assunte davanti al giudice in una udienza denominata “incidente probatorio” e possono essere successivamente utilizzate ai fini della decisione). Quando sono concluse le indagini il p.m. deve valutare se gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio e deve quindi scegliere entro un termine prefissato se chiedere al giudice per le indagini preliminari l’archiviazione o il rinvio a giudizio. Se il p.m. ritiene che gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non siano idonei, deve chiedere al giudice per le indagini preliminari l’archiviazione; il giudice può adottare tre diversi provvedimenti: - se ritiene che la notizia di reato sia infondata, dispone l’archiviazione - se ritiene necessarie ulteriori indagini, le indica al p.m., fissando il termine per il loro compimento - se ritiene che gli elementi raccolti siano idonei a sostenere l’accusa in giudizio, ordina al p.m. di

formulare l’imputazione e fissa la data dell’udienza preliminare (c.d. imputazione coatta) Se invece il p.m. terminate le indagini ritiene che gli elementi acquisiti siano idonei e intende chiedere quindi il rinvio a giudizio, egli deve depositare il fascicolo e notificare all’indagato e al suo difensore un “avviso di conclusione delle indagini”; dopo di che presenta una richiesta di rinvio a giudizio e formula l’imputazione.

• l’udienza preliminare Dopo la richiesta di rinvio a giudizio da parte del p.m. il giudice fissa la data dell’udienza preliminare (che si svolge in contraddittorio ma senza il pubblico) dove il giudice deve verificare se esistono elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio; ove tali elementi non sussistano il giudice pronuncia sentenza di non luogo a precedere; viceversa, se esistono elementi idonei a sostenere l’accusa in dibattimento, il giudice emana il decreto che dispone il giudizio e suddivide l’originario fascicolo delle indagini in due distinti fascicoli: - un primo fascicolo per il dibattimento, che contiene i verbali degli atti assunti in contraddittorio ed

i verbali degli atti non ripetibili assunti dal p.m. e dalla polizia giudiziaria - un secondo fascicolo, denominato del p.m., che ha un contenuto residuale, in quanto in esso sono

contenuti i verbali degli atti assunti dal p.m., dalla polizia giudiziaria e dal difensore; esso è conosciuto soltanto dalle parti e non dal giudice e gli atti in esso contenuti non sono utilizzabili per la decisione dibattimentale

• il dibattimento. Nel dibattimento il principio del contraddittorio è attuato attraverso l’istituto dell’esame incrociato, per cui le domande sono poste direttamente dalle parti; il presidente del collegio giudicate ha il potere di ammettere o meno le domande, può intervenire per assicurare la lealtà dell’esame e la correttezza delle contestazioni, può rivolgere direttamente domande e perfino indicare temi di prova nuovi o più ampi che siano utili alla completezza dell’esame.

Il principio della semplificazione del procedimento; la procedura più garantita è riservata solo ai casi veramente controversi o ai reati gravi; per il resto il codice prevede sei riti semplificati:

1) patteggiamento 2) giudizio abbreviato 3) giudizio immediato (richiesto dal p.m. o dall’imputato) 4) giudizio direttissimo 5) procedimento per decreto

LE MODIFICHE SUCCESSIVE AL 1989 La legge delega 81/1987 aveva conferito al Governo l’ulteriore delega ad emanare, entro tre anni dall’entrata in vigore del codice, disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei criteri direttivi fissati e su conforme parere di una commissione parlamentare; tuttavia il Governo ha utilizzato tale strumento in modo eccessivamente cauto. La carenza di iniziativa del Governo e l’inerzia del Parlamento sono state superate dalla Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità di alcune disposizioni del codice in quanto contrarie al principio di ragionevolezza. Le declaratorie di incostituzionalità e la situazione di emergenza provocata dagli omicidi dei magistrati Livatino (1991) e Borsellino (1992) hanno indotto il Governo a modificare alcuni punti fondamentali della disciplina del processo penale (d.l. 306/1992 convertito con la legge 356/1992); in particolare il testo originario del codice limitava in modo eccessivo la possibilità di utilizzare ai fini della decisione i verbali delle dichiarazioni rese in segreto prima del dibattimento e il legislatore ha ecceduto nel senso opposto, estendendone soverchiamente l’utilizzabilità (ledendo in tal modo il principio del contraddittorio, che costituisce il fulcro del sistema accusatorio). Un parziale ritorno alla tutela del contraddittorio si è avuto: - per la fase anteriore al dibattimento con la legge 332/1995 “Modifiche al codice di procedura penale

in tema di semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa”, che ha aumentato i poteri di controllo spettanti al giudice per le indagini preliminari sugli atti che devono essere valutati al fine di applicare le più gravi misure cautelari e ha riconosciuto espressamente la legittimità delle indagini svolte dal difensore (dell’indagato o dell’offeso), sancendo che la relativa documentazione potesse essere presentata al giudice per le indagini preliminari.

- per la fase dibattimentale con la legge 267/1997 “Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove”, che, occupandosi dell’ipotesi in cui un imputato nel corso delle indagini renda dichiarazioni contro un altro imputato, ha limitato l’utilizzabilità di tali dichiarazioni ai fini della decisione sulla reità dell’imputato accusato.

Ma la Corte Costituzionale ha ridimensionato il contraddittorio introdotto con la legge 267/1997 e con la sentenza 361/1998 ha assimilato la situazione dell’imputato accusatore, chiamato a deporre su di un “fatto altrui”, a quella del testimone, rendendo quindi applicabili a tale ipotesi le norme che permettevano di utilizzare le precedenti dichiarazioni del testimone che fosse rimasto in silenzio. Ma in realtà la somiglianza con il testimone era solo formale, in quanto il silenzio del testimone configura un’ipotesi delittuosa, mentre il silenzio di un soggetto imputato (in questa ipotesi l’imputato accusatore) costituisce l’esercizio di una facoltà riconosciuta dalla legge.

LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO Poiché la Corte Costituzionale si rifiutava di riconoscere valore costituzionale alle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la Commissione bicamerale aveva proposto di inserire direttamente nella Costituzione il nucleo centrale delle garanzie, cioè i principi del giusto processo; in Parlamento le legge di revisione costituzionale dell’articolo 111 (legge cost. 23 novembre 1999, n. 2) è stata approvata con una maggioranza superiore ai due terzi. Articolo 111 I.La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

II.Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

III.Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

IV.Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

V.La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

VI.Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. VII.Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o

speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.

VIII.Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.

Il primo comma prevede una riserva di legge, per cui il legislatore ha voluto affermare un principio di legalità processuale omologo a quello che vale nel diritto penale sostanziale. Il secondo comma enuncia una serie di principi che non riguardano solo il processo penale, ma tutti processi, quindi anche quello civile e amministrativo: - principio del contraddittorio nella sua accezione classica, comportante la necessità che la decisione

del giudice sia emanata audita altera parte - principio della parità tra le parti, che ha una potenzialità diversa nel processo civile e nel processo

penale: nel processo civile è possibile attuare la piena parità delle armi tra attore e convenuto, nel processo penale invece parità significa equilibrio di poteri

- principio della terzietà e della imparzialità del giudice - principio della ragionevole durata del processo, la cui attuazione è rimessa al legislatore I commi successivi enunciano principi che si riferiscono esclusivamente al processo penale. Il comma III contiene il catalogo dei diritti spettanti nel processo penale alla persona accusata di un reato: - la persona sottoposta alle indagini deve essere informata riservatamente della natura e dei motivi

dell’accusa, nel più breve tempo possibile (cioè non immediatamente, ma non appena l’avviso all’indagato è compatibile con l’esigenza di genuinità e di efficacia delle indagini)

- l’imputato ha il diritto di disporre del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa - l’imputato ha il diritto, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono

dichiarazioni a suo carico (diritto a confrontarsi con l’accusatore) - l’imputato ha il diritto di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle

stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore (in base ad una interpretazione ispirata al principio di ragionevolezza e di parità delle parti, anche le prove richieste dall’imputato devono superare il vaglio giudiziale dell’ammissibilità)

- l’imputato ha diritto di farsi assistere da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo (da intendersi in senso lato, come procedimento)

Il termine “contraddittorio” nel 111 non è usato in un unico senso, ma in due significati diversi: • per quanto riguarda il contraddittorio in senso oggettivo, si tratta del contraddittorio nella

formazione della prova (enunciato all’inizio del comma IV “Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova”) che consacra il contraddittorio come metodo di conoscenza (lo strumento al quale si fa esplicito riferimento è l’esame incrociato). Esso tuttavia non è affermato in modo assoluto, ma soffre di eccezioni, poiché viene bilanciato con altre esigenze ritenute prevalenti in determinati casi; nel comma V infatti si afferma che “La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita

• Per quanto riguarda il contraddittorio in senso soggettivo, esso è recepito nel III comma, che garantisce all’imputato il diritto di interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico e nel comma IV che recita “La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore”. Questi due commi effettuano un bilanciamento tra due diritti di difesa, il diritto dell’accusatore e quello dell’accusato: a una determinata situazione (sottrazione al contraddittorio da parte dell’accusatore) corrisponde una determinata conseguenza (inutilizzabilità delle precedenti dichiarazioni rese in segreto); si ritiene che si tratti di una inutilizzabilità relativa, che si riferisce alla sola prova di reità, non anche alla prova di innocenza

L’attuazione di nuovi principi costituzionali L’entrata in vigore dei principi del giusto processo ha imposto al Parlamento di predisporre in tempi brevi una modifica del sistema probatorio; per ciò con la legge 63/2001 il legislatore ha cercato di dare attuazione all’articolo 111 operando essenzialmente su due fronti: - per un verso è intervenuto sulla disciplina delle qualifiche dei dichiaranti ed ha previsto una riduzione

dell’area del diritto al silenzio - per un altro verso ha modificato la normativa in materia di dichiarazioni raccolte unilateralmente nel

corso delle indagini ed ha affermato che esse sono di regola inutilizzabili in dibattimento come prova dei fatti in esse affermati.

SUCCESSIONE DELLE NORME PROCESSUALI NEL TEMPO In più occasioni il parlamento è intervenuto con nuove leggi apportando modifiche alle norme del codice di procedura penale; in tutte queste situazioni si pone il problema inerente alla disciplina da applicare ai procedimenti pendenti al momento in cui si verifica la successione tra norme. Nell’ipotesi meno problematica in cui le legge predisponga una apposita disciplina per i rapporti giuridici pendenti al momento della sua entrata in vigore, è possibile prospettare una distinzione tra: - norme intertemporali: hanno natura strumentale in quanto non regolano la materia interessata dalle

norme che si sono succedute, ma indicano il criterio in base al quale si individua la disciplina per il caso concreto; in altre parole di tratta di norme che si limitano ad individuare, nell’ambito dei rapporti pendenti, quali tra di essi saranno regolati dalla nuova disciplina e quali invece resteranno sotto il regime della disciplina previgente

- norme transitorie: sono norme materiali di diretta applicazione, che regolano le situazioni giuridiche coinvolte nella successione di leggi e recano una disciplina peculiare per il caso concreto (di solito intermedia tra quella contenuta nella nuova legge e quella dettata dalla normativa abrogata).

Nell’ipotesi in cui invece la nuova legge non rechi alcuna previsione circa i rapporti giuridici pendenti al momento della sua entrata in vigore, non è dato riscontrare una lacuna del diritto, poiché vale il principio di irretroattività sancito dall’articolo 11 disp. Prel. c.c. in base al quale “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

LE FONTI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PROCESSUALE PENALE L’articolo 10.1 della Costituzione sancisce che “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; questa norma è chiamata “trasformazione permanente” poiché ha la funzione di adattare automaticamente il diritto interno al diritto internazionale consuetudinario (sono quindi escluse dalla sua applicazione le Convenzioni tra gli Stati, di cui sono ricomprese solo quelle che si limitano a codificare consuetudini internazionali). Ad una parte del diritto internazionale pattizio si applica l’articolo 11 della Costituzione, in base al quale “l’Italia consente…alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni”; infatti questa disposizione riguarda i Trattati internazionali che istituiscono organizzazioni volte al mantenimento della pace e della giustizia tra gli Stati e comporta che una legge interna che si ponga in contrasto con tali trattati sia passibile di una dichiarazione di incostituzionalità. Per quanto riguarda il diritto comunitario, il giudice italiano applica direttamente i regolamenti e le direttive self – executing e valuta se la legge nazionale è compatibile con la norma comunitaria e la disapplica nel momento i cui risulti incompatibile con essa; per quanto riguarda le decisioni quadro (simili alle direttive) la Corte di Giustizia ha affermato che il giudice nazionale è obbligato ad interpretare le norme interne in modo conforme ad esse, anche se ancora non sia stata data loro attuazione. Per quanto riguarda infine le norme internazionali pattizie comuni, al di fuori delle materie contemplate negli articoli 10 e 11 della Costituzione vale la regola generale secondo la quale il rango delle norme dei trattati introdotte nel nostro ordinamento è quello proprio della legge contenente l’ordine di esecuzione del trattato stesso. Tuttavia la legge costituzionale 131/2003 ha portato delle novità in quanto il nuovo articolo 117 primo comma impone al legislatore italiano il rispetto…dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali; da ciò deriva che le norme contenute nei trattati assumono la denominazione di norme interposte, con un rango inferiore a quello della Costituzione e superiore a quello delle legge ordinaria; quindi il giudice nazionale deve interpretare la legge nazionale in modo conforme alla norma internazionale e se la legge nazionale contrasta con la norma internazionale il giudice italiano deve investire della questione la Corte Costituzionale, invocando come parametro l’articolo 117 primo comma. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è una norma pattizia che, in virtù del suo particolare contenuto e della peculiarità dei meccanismi di tutela da essa istituiti, assume una posizione speciale nel nostro sistema; infatti la protezione dei diritti umani all’interno di ciascuno stato membro non è riflessa, bensì diretta, in quanto la Convenzione riconosce formalmente la loro titolarità in capo alle singole persone e attribuisce alle medesime le legittimazione attiva al ricorso alla Corte di Giustizia europea dei diritti dell’uomo, una volta esaurite le vie di ricorso interno; al tempo stesso la Corte europea ha la competenza sulle questioni concernenti l’interpretazione e applicazione della Convenzione al fine di garantire una interpretazione uniforme negli Stati membri. Da tutto ciò deriva che il giudice italiano deve interpretare la norma nazionale in modo conforme alla CEDU nel limite del testo della norma nazionale; se nonostante tale attività ermeneutica la norma nazionale contrasta con la CEDU il giudice italiano deve investire della questione la Corte costituzionale la quale ha un duplice compito: - da un lato deve valutare la compatibilità della norma nazionale con la CEDU; in caso di contrasto con la norma

CEDU la norma nazionale deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima con riferimento all’articolo 117 primo comma

- dall’altro deve valutare che le norme CEDU siano compatibili con la Costituzione italiana; in caso di contrasto con la nostra costituzione la Corte deve provvedere ad espungere la norma CEDU dal nostro ordinamento mediante la dichiarazione di illegittimità della legge di esecuzione.

Per quanto riguarda gli effetti nell’ordinamento italiano delle sentenze della Cote europea, gli Stati devono impegnarsi a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono parti, nel senso che gli Stati che si siano resi responsabili di una violazione accertata dalla Corte di Strasburgo devono adempiere a due ordini di obblighi: - devono adottare tutte le misure necessarie a cancellare le conseguenze dannose del comportamento non

conforme alla Convenzione, cioè lo Stato ha il dovere di adottare misure a carattere individuale che assicurino ove possibile la restituito in integrum nei confronti del soggetto leso.

- devono adoperarsi, nel miglior modo possibile, al fine di evitare il ripetersi della violazione in futuro, cioè lo Stato deve adottare delle misure, a portata generale, che siano idonee a far cessare la situazione lesiva dei diritti dell’uomo, impedendone la reiterazione.

Parte seconda – PROFILI GENERALI DEL PROCEDIMENTO PENALE

I SOGGETTI DEL PROCEDIMENTO PENALE

Il processo penale ha lo scopo di accertare:

a) se una determinata persona ha commesso un reato, cioè accertare i fatti storici che costituiscono reato e identificarne gli autori

b) quale è la personalità dell’autore del reato; l’accertamento della personalità dell’autore del reato è reso necessario dalla caratteristica che distingue la sanzione penale: l’essere proporzionata, oltre che alla gravità bel bene offeso, alla personalità dell’autore del fatto illecito

c) quali sono le sanzioni che devono essergli applicate; se la sanzione penale ha unicamente una funzione retributiva, l’esecuzione della stessa può essere affidata alla pubblica amministrazione (e il processo si disinteressa da questo momento); se invece la pena ha, fra le sue molteplici funzioni, anche quella rieducativa, è indispensabile che un giudice accerti l’evoluzione della personalità del reo in sede esecutiva.

Procedimento penale == Processo penale

serie cronologicamente ordinata di atti diretti alla porzione del procedimento penale; fanno parte pronuncia di una decisione penale, ciascuno dei del processo le fasi dell’udienza preliminare e quali, in quanto validamente compiuto, fa sorgere del giudizio; il momento iniziale del processo il dovere di porre in essere il successivo e, al corrisponde all’esercizio dell’azione penale, il contempo, è esso stesso realizzato in adempimento momento finale si ha quando la sentenza di un dovere posto dal suo antecedente. diventa irrevocabile (cioè non più impugnabile Il procedimento penale è diviso in tre fasi: perché nessuna parte ha presentato ricorso nei le indagini preliminari, l’udienza preliminare ed termini o perché tutte le impugnazioni ordinarie il giudizio. sono state esperite). L’azione penale è la richiesta, diretta al giudice, di decidere sull’imputazione; ex articolo 405 comma I, nel procedimento ordinario il p.m. esercita l’azione penale quando chiede il rinvio a giudizio dell’imputato; la richiesta è rivolta al giudice e contiene la formulazione dell’imputazione. L’imputazione consiste nell’addebitare ad un determinato soggetto un fatto di reato. Gli elementi dell’imputazione sono:

1) l’enunciazione del fatto storico di reato addebitato ad una persona 2) l’indicazione degli articoli di legge che si ritiene siano stati violati 3) le generalità della persona alla quale è addebitato il reato

Circa i soggetti, il primo libro del codice ricomprende tra i soggetti del procedimento penale:

- il giudice - il pubblico ministero - la polizia giudiziaria - l’imputato - la parte civile - il responsabile civile - il civilmente obbligato per la pena pecuniaria - la persona offesa - il difensore.

Si ritiene che possano esser definiti “soggetti” coloro che sono titolari di poteri di iniziativa nel procedimento; il concetto di parte invece è correlato a quello di “azione”: ne consegue che sono parti il soggetto attivo e quello passivo dell’azione penale (sono parti necessarie il p.m. e l’imputato).

La parte civile è una parte “eventuale” del processo penale, poiché chiede al giudice una decisione in relazione all’imputazione; parte eventuale è anche il responsabile civile, il soggetto responsabile civilmente per il fatto dell’imputato (al quale la parte civile può chiedere il risarcimento dei danni). IL GIUDICE (Libro I “Soggetti” – Titolo I “Giudice”) Le caratteristiche dell’indipendenza e dell’imparzialità distinguono il potere giudiziario dagli altri poteri dello Stato:

- l’indipendenza del giudice (sia come potere giudiziario, sia come persona fisica) è garantita dalla Costituzione attraverso un apposito organo, il CSM (articolo 104 Cost.); questo è eletto per due terzi dai magistrati ordinari e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra cittadini aventi una precisa competenza giuridica.

- l’imparzialità del giudice è stabilità dall’articolo 111 comma II, in base al quale “ogni processo si svolge…davanti ad un giudice terzo e imparziale”; infatti in determinate situazioni nelle quali il giudice è o può apparire “parziale”, egli ha il dovere di astenersi e se non lo fa le parti possono ricusarlo (articoli 36 e 37 c.p.p.); inoltre quando una grave situazione locale può pregiudicare la libertà di determinazione delle persone che partecipano al processo o l’imparzialità dell’intero ufficio giudicante territorialmente competente, il processo stesso è rimesso ad un altro ufficio giudicante predeterminato dalla legge (articolo 45 c.p.p.)

La giurisdizione (quella funzione dello Stato che consiste nell’applicare la legge al caso concreto con forza cogente da parte di un giudice terzo) non è impersonata da un organo unitario, ma è diffusa, cioè frazionata, in più organi ciascuno dei quali ha una competenza limitata.

Si può definire competenza quella parte della funzione giurisdizionale che è svolta dal singolo organo; essa è individuata per approssimazioni successive che tengono conto della materia (titolo del reato), del territorio (luogo in cui è stato compiuto il reato), della funzione che deve essere svolta in una determinata fase o grado del procedimento e della eventuale connessione con altri procedimenti.

Ma il termine giurisdizione può essere utilizzato anche con un altro significato: esso indica le regole che permettono di distinguere i procedimenti di competenza della magistratura ordinaria dai procedimenti di competenza della magistratura speciale. Distinzione tra giudici ordinari e giudici speciali: - sono organi giudiziari “ordinari” quelli che hanno una competenza generale a giudicare tutte le

persone e che, inoltre, sono composti da magistrati ordinari; i magistrati ordinari sono magistrati che fanno parte dell’ordinamento giudiziario ed ai quali la Costituzione garantisce l’indipendenza, l’autonomia (104) e l’inamovibilità (107). Sono giudici penali ordinari di primo grado: il tribunale in composizione collegiale (tre magistrati di carriera, c.d. togati) o in composizione monocratica (un magistrato togato), la corte d’assise (due magistrati togati e sei giudici popolari), il giudice di pace (un magistrato non togato) ed il tribunale per i minorenni (due magistrati togati e due esperti), giudice ordinario specializzato con competenza sui reati commessi dai minori degli ani diciotto. Sono giudici penali ordinari d’appello: la corte d’appello (tre magistrati togati), la corte d’assise d’appello (due magistrati togati e sei giudici popolari) e la sezione della corte d’appello per i minorenni (tre magistrati togati e due esperti). Vi è poi la Corte di cassazione, che ha sede a Roma ed è unica per tutto il territorio nazionale; davanti ad essa possono essere impugnate tutte le sentenza per motivi di legittimità (la corte può controllare se vi è stata inosservanza della legge e se il giudice inferiore ha motivato in modo corretto; non può condurre un esame di merito)

- sono organi giudiziari speciali quelli che sono competenti a giudicare solo alcune persone e che inoltre sono composti da magistrati speciali, cioè non appartenenti all’ordinamento giudiziario; giudici penali speciali sono i giudici militari (che in tempo di pace sono competenti soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate) e la Corte Costituzionale (che è competente a

giudicare i delitti di alto tradimento e di attentato alla Costituzione commessi dal presidente della repubblica)

La competenza In generale con il termine competenza si intende l’insieme delle regole che consentono di distribuire i procedimenti all’interno della giurisdizione ordinaria (o all’interno delle giurisdizione speciali); ma per competenza si intende anche quella parte della funzione giurisdizionale che è svolta da un determinato organo giudiziario e in questo senso la competenza è distribuita in base a tre criteri:

- criterio della materia - criterio del territorio - criterio della connessione

La COMPETENZA PER MATERIA è ripartita tra la Corte d’assise, il Tribunale per i minorenni, il Giudice di pace ed il Tribunale, in base a due criteri:

• un criterio qualitativo (con riferimento al tipo di reato) • un criterio quantitativo (con riferimento alla misura della pena edittale); circa questo criterio

devono essere tenute presenti le regola generali dettate dall’articolo 4: “Per determinare la competenza si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione delle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale

Alla Corte d’assise (giudice collegiale composto da due giudici di carriera e sei giudici popolari) è attribuita la competenza a giudicare i più gravi fatti di sangue ed i più gravi delitti politici, es: strage, omicidio volontario, epidemie. In particolare è competente per delitti per i quali la legge stabilisce la pena di ergastolo o reclusione non inferiore nel massimo a 24 anni. Il Tribunale per i minorenni (composto da due giudici togati e da due esperti in psicologia, pedagogia e materie analoghe, nominati con decreto del capo dello Stato, su proposta del ministro della Giustizia, previa deliberazione del CSM) è competente per i reati commessi dai minori degli anni diciotto; si tratta di una competenza esclusiva, per cui la cognizione resta attribuita al tribunale per i minorenni anche se il minore ha commesso un reato che sarebbe di competenza della Corte d’assise, del giudice di pace o del tribunale e anche se il minore ha commesso un reato insieme ad adulti. Il Giudice di pace è una figura creata dalla l. 468/1999 e Dlgs 274/2000. E’ un giudice non professionale, nominato a tempo determinato. Ha una competenza funzionale per particolari reati, in ordine a microconflittualità individuale, soprattutto tra privati. E’ competente a conoscere una serie di fattispecie attribuite qualitativamente In generale il criterio per la determinazione della competenza di tale organo è costituito dalla tenuità della sanzione e dalla semplicità dell’accertamento. In caso di condanna non applica pene detentive, ma esclusivamente:

- pene pecuniarie - permanenza domiciliare: nei casi più gravi - pena al lavoro di pubblica utilità: su richiesta dell’imputato

In base all’art. 5 Dlgs 274/2000 è competente per i seguenti reati:

- percosse - furti punibili a querela dell’offeso - lesioni personali e colpose - sottrazione cose comuni - omissione di soccorso - usurpazione - ingiuria - appropriazione cose smarrite - diffamazione - somministr bevande alcoliche a minori, infermi di mente e ubriachi - minaccia - atti contrari a decenza pubblica, ecc.

Per i reati procedibili a querela, la persona offesa può chiedere l’esercizio dell’azione penale attraverso:

- querela: non preclude un successivo ricorso, nel termine di 3 mesi - ricorso immediato al giudice di pace

Il Tribunale è competente a giudicare i reati che non appartengono alla competenza della Corte d’assise, del Tribunale per i minorenni e del Giudice di pace; oltre a questa competenza “residuale”, il Tribunale ha una competenza qualitativa a giudicare reati che sono previsti in modo specifico da singole norme di legge e che presuppongono una conoscenza in materie tecniche o di una qualche complessità; infine il tribunale conosce i reati che appartengono alla competenza del giudice di Pace se ricorre una delle aggravanti ad effetto speciale in materia di terrorismo, mafia e discriminazione razziale. Per quanto riguarda le ripartizioni delle attribuzioni tra tribunale in composizione collegiale e tribunale in composizione monocratica:

- il Tribunale in composizione collegiale (cioè formato da tre giudici) conosce i reati puniti, anche nelle ipotesi di tentativo, con una pena detentiva superiore nel massimo a 10 anni, ma inferiore a 24 anni, purché non si tratti di reati di competenza della corte d’assise (criterio quantitativo); inoltre conosce una serie di fattispecie indicate nominativamente nell’articolo 33 – bis comma I (criterio qualitativo)

- il Tribunale in composizione monocratica (cioè composto da un solo giudice) conosce dei delitti di produzione e traffico illecito di sostanza stupefacenti e dei reati puniti con pena detentiva fino a 10 anni nel massimo, purché non siano di competenza del Giudice di pace.

La COMPETENZA PER TERRITORIO è determinata dal luogo nel quale il reato è stato commesso Art. 8. Regole generali

I.La competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato. II.Se si tratta di fatto dal quale è derivata la morte di una o più persone, è competente il giudice del

luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione. III.Se si tratta di reato permanente, è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la

consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone. IV.Se si tratta di delitto tentato, è competente il giudice del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto

diretto a commettere il delitto. Art. 9. Regole suppletive

I.Se la competenza non può essere determinata a norma dell'articolo 8, è competente il giudice dell'ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione.

II.Se non è noto il luogo indicato nel comma 1, la competenza appartiene successivamente al giudice della residenza, della dimora o del domicilio dell'imputato.

III.Se nemmeno in tale modo è possibile determinare la competenza, questa appartiene al giudice del luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro previsto dall'articolo 335.

Inoltre singole leggi speciali prevedono criteri di determinazione della competenza per territorio diversi dal luogo nel quale è commesso il reato. Infine una importante deroga alle norme ordinarie sulla competenza territoriale è prevista nei procedimenti in cui un magistrato (giudice o p.m.) assume la qualità di imputato, indagato, persona offesa o danneggiata dal reato, quando in base alle regole ordinarie tale procedimenti sarebbero attribuiti alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di corte d’appello nel quale il magistrato esercita le sue funzioni, ovvero le esercitava al momento del fatto; in questi casi la competenza è attribuita al giudice competente per materia che ha sede nel capoluogo del distretto di Corte d’appello individuato dalla tabella A annessa alla legge 420/1998; tale regola vale anche in caso di procedimenti connessi a quelli in cui un magistrato assume la qualità di imputato, indagato, persona offesa o danneggiata dal reato (articolo 11). Per quanto riguarda la COMPETENZA PER CONNESSIONE, vi è connessione di procedimenti di competenza del tribunale e della corte d’assiste in tre casi (articolo 12):

1) quando il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione tra loro oppure quando più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento;

2) quando una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione (concorso formale di reati) ovvero con più azioni od omissioni esecutive del medesimo disegno criminoso (reato continuato);

3) quando si procede per più reati, se gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri. Quando vi è connessione, un solo giudice è competente a giudicare tutti i reati connessi; il giudice competente in caso di connessione viene individuato in base ai seguenti criteri:

- fra i giudici competenti per materia, la corte d’assise prevale sul tribunale (articolo 15: “Se alcuni dei procedimenti connessi appartengono alla competenza della corte di assise ed altri a quella del tribunale, è competente per tutti la corte di assise”)

- applicata questa regola, se più giudici sono egualmente competenti per materia ed hanno quindi una diversa competenza per territorio, prevale il giudice competente per il reati più grave; in caso di pari gravità, prevale il giudice competente per il reato commesso per primo (articolo 16)

Vi sono regole particolari per la connessione di procedimenti di competenza di giudici ordinari e speciali e per la connessione di procedimenti appartenenti alla competenza di giudici ordinari e di giudici di pace.

Esiste una importante deroga alla connessione in presenza di procedimenti contro imputati minorenni; costoro devono esser sempre e comunque giudicati dal tribunale per i minorenni. Art. 14.Limiti alla connessione nel caso di reati commessi da minorenni. I.La connessione non opera fra procedimenti relativi a imputati che al momento del fatto erano

minorenni e procedimenti relativi a imputati maggiorenni. II.La connessione non opera, altresì, fra procedimenti per reati commessi quando l'imputato era

minorenne e procedimenti per reati commessi quando era maggiorenne. Distinta dalla disciplina appena descritta è la normativa sulle indagini che, pur relative a reati di competenza di differenti giudici, sono collegate; vi è collegamento (articolo 371): - se i procedimenti sono connessi a norma del 12; - se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguire o

assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza;

- se la prova di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte. In presenza delle predette situazioni gli uffici del p.m. hanno l’obbligo di coordinarsi tra di loro; da precisare però che il collegamento fra le indagini opera per i soli fini investigativi e non influisce sulla competenza. Quando i procedimenti sono connessi, di regola essi saranno riuniti (articolo 17), ma potranno anche svolgersi separatamente (articolo 18). Art. 17. Riunione di processi. I. La riunione di processi pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice può

essere disposta quando non determini un ritardo nella definizione degli stessi: a) nei casi previsti dall'articolo 12; c) nei casi previsti dall'articolo 371, comma 2, lettera b).

I-bis. Se alcuni dei processi pendono davanti al tribunale collegiale ed altri davanti al tribunale monocratico, la riunione è disposta davanti al tribunale in composizione collegiale. Tale composizione resta ferma anche nel caso di successiva separazione dei processi.

Art. 18. Separazione di processi. I.La separazione di processi è disposta, salvo che il giudice ritenga la riunione assolutamente

necessaria per l'accertamento dei fatti: a)se, nell'udienza preliminare, nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni

è possibile pervenire prontamente alla decisione, mentre nei confronti di altri imputati o per altre imputazioni è necessario acquisire ulteriori informazioni a norma dell'articolo 422;

b)se nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni è stata ordinata la sospensione del procedimento;

c)se uno o più imputati non sono comparsi al dibattimento per nullità dell'atto di citazione o della sua notificazione, per legittimo impedimento o per mancata conoscenza incolpevole dell'atto di citazione ;(ed occorre quindi rinnovare l’atto di citazione)

d)se uno o più difensori di imputati non sono comparsi al dibattimento per mancato avviso ovvero per legittimo impedimento;

e)se nei confronti di uno o più imputati o per una o più imputazioni l'istruzione dibattimentale risulta conclusa, mentre nei confronti di altri imputati o per altre imputazioni è necessario il compimento di ulteriori atti che non consentono di pervenire prontamente alla decisione;

e-bis) se uno o più imputati dei reati previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a)(reati di criminalità organizzata e ipotesi assimilate), è prossimo ad essere rimesso in libertà per scadenza dei termini per la mancanza di altri titoli di detenzione. (ed è quindi necessario definire con urgenza la fase o il gradi per evitare la scarcerazione automatica)

II.Fuori dei casi previsti dal comma 1, la separazione può essere altresì disposta, sull'accordo delle parti, qualora il giudice la ritenga utile ai fini della speditezza del processo.

Il principio del giudice naturale In base al 25 comma I Cost. nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge; dal questa norma deriva: - il principio della riserva assoluta di legge in materia di competenza, per cui la competenza del giudice

può essere determinata soltanto dalla legge e non da fonti secondarie - il contenuto che devono avere le disposizione di legge che sono destinate a regolare la competenza: le

norme non devono conferire un potere di scelta discrezionale - il divieto di applicazione retroattiva delle norme concernenti la competenza (infatti si parla di giudice

“precostituito”) I conflitti di giurisdizione e di competenza Vi è conflitto quando in qualsiasi stato e grado del processo (articolo 28 “Casi di conflitto”) • uno o più giudici ordinari e uno o più giudici speciali contemporaneamente prendono o ricusano di

prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona (conflitto di giurisdizione, che interviene quindi tra un giudice ordinario ed un giudice speciale)

• due o più giudici ordinari contemporaneamente prendono o ricusano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla stessa persona (conflitto di competenza, che interviene quindi tra giudici ordinari.

Si ha conflitto positivo quando due o più giudici contemporaneamente prendono cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona; mentre si ha conflitto negativo quando due o più giudici contemporaneamente rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona, ritenendo la propria incompetenza. I conflitti previsti dall'articolo 28 cessano per effetto del provvedimento di uno dei giudici che dichiara, anche di ufficio, la propria competenza o la propria incompetenza (articolo 29 “Cessazione del conflitto”) Il conflitto può essere proposto in diversi modi (articolo 30 “Proposizione del conflitto); può essere: - denunciato dal p.m. presso uno dei giudici in conflitto o dalle parti private; in questo caso la

denuncia è presentata nella cancelleria di uno dei giudici in conflitto, con dichiarazione scritta e motivata alla quale è unita la documentazione necessaria; il giudice trasmette immediatamente alla corte di cassazione la denuncia e la documentazione nonché copia degli atti necessari alla risoluzione del conflitto, con l'indicazione delle parti e dei difensori e con eventuali osservazioni.

- rilevato d’ufficio da uno dei giudici; il giudice che rileva un caso di conflitto pronuncia ordinanza con la quale rimette alla corte di cassazione copia degli atti necessari alla sua risoluzione con l'indicazione delle parti e dei difensori

Il giudice che ha pronunciato l'ordinanza o ricevuto la denuncia previste dall'articolo 30 ne dà immediata comunicazione al giudice in conflitto; questi trasmette immediatamente alla corte di cassazione copia degli atti necessari alla risoluzione del conflitto, con l'indicazione delle parti e dei difensori e con eventuali osservazioni (articolo 31 “Comunicazione al giudice in conflitto)

Comunque la denuncia o l’ordinanza non hanno effetto sospensivo sui procedimenti in corso. I conflitti sono decisi dalla corte di cassazione in camera di consiglio con sentenza, che indica quale giudice è competente a procedere; la decisione della corte è vincolante, salvo che risultino nuovi fatti che comportino una diversa definizione giuridica da cui derivi la modificazione della giurisdizione o la competenza di un giudice superiore. Il conflitto può insorgere in ogni stato e grado del processo, tuttavia: - il conflitto di giurisdizione è rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, mentre - il conflitto di competenza è rilevabile entro termini perentori

La dichiarazione di incompetenza L’inosservanza delle diposizione che regolano la competenza comporta che il giudice dichiari la propria incompetenza; mentre differenti sono i termini entro i quali il giudice può rilevare d’ufficio la propria incompetenza a seconda che si tratti di incompetenza per materia, per territorio o per connessione, identica è la normativa sull’efficacia degli atti che siano stati compiuti dal giudice incompetente:  di regola le prove acquisite restano efficaci, invece le dichiarazioni, se ancora ripetibili, diventano

utilizzabili in giudizio solo col meccanismo delle contestazioni probatorie  le misure cautelari già disposte conservano un’efficacia provvisoria limitata a 20 giorni dalla

ordinanza che dichiara l’incompetenza e che trasmette gli atti; entro tale termina il giudice competente deve disporre, se lo ritiene necessario, una nuova misura cautelare

Per quanto riguarda l’INCOMPETENZA PER MATERIA: - quando si tratta di incompetenza “per difetto (cioè quando un giudice inferiore sta procedendo per

un reato di competenza di un giudice superiore), questa può essere eccepita o rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo; quindi ad esempio se un Tribunale procede per un reato di competenza della Corte d’assise, l’incompetenza è rilevabile fin quando non si è pervenuti ad una sentenza irrevocabile.

- quando si tratta di incompetenza “per eccesso (cioè quando un giudice “superiore” sta procedendo per un reato di competenza di un giudice inferiore), questa può essere eccepita o rilevata d’ufficio non oltre le questioni preliminari prima della dichiarazione di apertura del dibattimento; inoltre se il giudice di primo grado, errano, avesse ritenuto di essere competente, la corte d’appello che accerti un incompetenza per eccesso deve decidere nel merito.

L'INCOMPETENZA PER TERRITORIO deve essere rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare; quando l’udienza preliminare non ha luogo, l’incompetenza per territorio deve essere eccepita o rilevata nel corso delle questioni preliminari in dibattimento. L’INCOMPETENZA PER CONNESSIONE (anche quando incida sulla competenza per materia) deve essere eccepita o rilevata entro gli stessi termini previsti per l’incompetenza per territorio (cioè prima della conclusione dell’udienza preliminare o, se questa non abbia luogo, nel corso delle questioni preliminari al dibattimento). La declaratoria di incompetenza può assumere diverse forme: - nel corso delle indagini preliminari il giudice dichiara l’incompetenza con ordinanza e si limita a

restituire gli atti al pubblico ministero che in quel momento sta conducendo le indagini; l’ordinanza produce effetti limitatamente al provvedimento richiesto e non impedisce al p.m. di svolgere le indagini (per cui vi è ancora la possibilità che nuovi elementi di prova dimostrino la fondatezza della sua asserzione circa la competenza del giudice)

- dopo la chiusura delle indagini il giudice dichiara l’incompetenza con sentenza e trasmette gli atti al pubblico ministero presso il giudice competente

La capacità de giudice Quando si parla di capacità del giudice si fa riferimento al complesso dei requisiti indispensabili per un legittimo esercizio della funzione giudicante; in base all’articolo 33 comma I sono condizioni di capacità del giudice quelle che appaiono “stabilit(e) dalle leggi di ordinamento giudiziario” Bisogna però precisare che non tutte le disposizioni finalizzate a regolare l’attribuzione e lo svolgimento della funzione giurisdizionale sono previste a pena di nullità. L’articolo 33 comma II stabilisce che “Non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici

L’articolo 33 comma III stabilisce che“Non si considerano altresì attinenti alla capacità del giudice né al numero dei giudici necessario per costituire l'organo giudicante le disposizioni sull'attribuzione degli affari penali al tribunale collegiale o monocraticoLa violazione delle norme sulla corretta composizione del tribunale non incidono sulla capacità dell’organo giudicante quindi i rapporti tra le due articolazioni del tribunale sono configurati come un modulo organizzativo interno e di conseguenza l’inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale viene considerata come una questione di forma o di rito attinente alla cognizione (e non come una questione di competenza) Il regime delle inosservanze si riferisce a due ordini si violazioni: • violazioni relative ai rapporti tra le attribuzioni del tribunale in composizione collegiale e in

composizione monocratica; l'inosservanza delle disposizioni relative all'attribuzione dei reati alla cognizione del tribunale in composizione collegiale o monocratica e delle disposizioni processuali collegate è rilevata o eccepita, a pena di decadenza, prima della conclusione dell'udienza preliminare o, se questa manca, nel corso delle questioni preliminari in dibattimento (art. 33 – quinquies)

• violazione relative all’udienza preliminare, cioè le ipotesi in cui si sia erroneamente omessa l’udienza preliminare in relazione a reati per i quali viceversa detta udienza sia prevista (infatti dinanzi al tribunale in composizione monocratica sono previsti due modelli procedurali: un primo rito, relativo ai reati più gravi, che prevede l’udienza preliminare dove il giudice controlla la fondatezza dell’accusa formulata dal p.m.; un secondo rito, relativo ai reati meno gravi, che non prevede l’udienza preliminare, per cui il p.m. esercita l’azione penale con citazione diretta in giudizio senza alcun controllo giurisdizionale)

Nell’ambito delle inosservanze per eccesso possono verificarsi due ipotesi: a) può accadere che nell’udienza preliminare il giudice rilevi (d’ufficio o su eccezione di parte) che per

il reato doveva procedersi con citazione diretta in giudizio, senza udienza preliminare: in tal caso il giudice deve trasmettere gli atti al p.m. perché questi emetta il decreto di citazione a giudizio (articolo 33 – sexies);

b) può accadere che il giudice collegiale in dibattimento rilevi che il procedimento spetti al tribunale monocratico: in tal caso non si ha regressione del procedimento, il collegio deve trasmettere con ordinanza gli atti al giudice competente per il dibattimento (articolo 33 – septies comma I)

Anche nell’ambito delle inosservanze per difetto possono porsi due ipotesi: a) se il giudice monocratico, nel dibattimento instaurato a seguito di citazione diretta, rileva che si tratta

di un reato per il quale è prevista l’udienza preliminare, si ha una regressione del procedimento: il giudice trasmette gli atti al p.m. (sia ove ritenga che il reato spetti al tribunale collegiale, sia ove ritenga che il reato sia attribuito al tribunale monocratico) in modo che il p.m. eserciti nuovamente l’azione penale

b) se il giudice monocratico in dibattimento ritiene che il procedimento spetti al tribunale collegiale, deve trasmettere gli atti al giudice competente per il dibattimento (articolo 33 – septies comma I)

Nel caso in cui, nonostante l’eccezione di parte, il giudice ritenga corretta la propria cognizione, spetterà ad una delle parti proporre appello (articolo 33 – octies) - se la corte d’appello ritiene che la cognizione era del giudice collegiale, annulla la sentenza del

giudice monocratico e trasmette gli atti al p.m. presso il tribunale - se la corte d’appello ritiene che la cognizione era del giudice monocratico, decide direttamente nel

merito (soluzione simile a quella prevista per l’incompetenza per materie in eccesso) Una norma di chiusura stabilisce che l’inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale non determina l’invalidità degli atti del procedimento né l’inutilizzabilità delle prove già acquisite (articolo 33 – nonies)

L’imparzialità del giudice – incompatibilità, astensione e ricusazione L’imparzialità del giudice persona fisica per essere effettiva deve essere fondata sui seguenti principi: - la soggezione del giudice soltanto alla legge - la separazione delle funzioni processuali - la presenza di garanzie procedimentali che permettano di assicurare l’imparzialità del giudice sia

come persona fisica che come organo giudicante nel suo complesso e che quindi consentano di estromettere il giudice che sia o appaia imparziale.

Per assicurare la garanzia nei confronti del giudice come persona fisica sono stati predisposti gli istituti della astensione e della ricusazione; nei confronti dell’ufficio giudicante nel suo complesso è previsto l’istituto della rimessione.

Dal punto di vista teorico la garanzia dell’imparzialità può essere definita solo in senso negativo (non parzialità) sulla base di due fondamentali criteri: • vi è imparzialità in senso oggettivo quando è assente qualsiasi legame tra il giudice ed una delle parti

o tra il giudice e la questione da decidere • vi è imparzialità in senso soggettivo quando il giudice appare in una situazione di impregiudicatezza

rispetto alla questione da decidere Le situazioni di pre – giudizio che sono previste dal codice come causa di incompatibilità (che può essere definita come una incapacità a svolgere una determinata funzione in relazione ad un determinato procedimento) possono essere ricomprese in tre grandi categorie, per cui la situazione pregiudicante può consistere: 1) nel fatto che un magistrato abbia già svolto la funzione di giudice nel medesimo procedimento penale

In base all’articolo 34 comma I e comma II costituisce situazione di incompatibilità: - l’aver pronunciato e concorso a pronunciare la sentenza in un precedente grado del procedimento - l’aver emesso il provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare - l’aver emesso il decreto penale di condanna - l’aver disposto il giudizio immediato - l’aver deciso sull’impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere

Poi in base al comma II – bis il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato le funzioni di giudice per le indagini preliminari (salvo che si sia limitato a svolgere funzioni di tipo non decisorio indicate nei commi II – ter e II – quater, come l’assunzione dell’incidente probatorio) non può: - emettere il decreto penale di condanna - tenere l’udienza preliminare - partecipare al giudizio

2) nel fatto che il magistrato abbia svolto nel medesimo procedimento una qualche funzione che deve essere distinta da quella di giudice (articolo 34 comma III “Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero o ha svolto atti di polizia giudiziaria o ha prestato ufficio di difensore, di procuratore speciale, di curatore di una parte ovvero di testimone, perito, consulente tecnico o ha proposto denuncia, querela, istanza o richiesta o ha deliberato o ha concorso a deliberare l'autorizzazione a procedere non può esercitare nel medesimo procedimento l'ufficio di giudice”)

3) nel fatto che un parente o un affine (fino al secondo grado) del magistrato, che è stato designato a

giudicare, abbia esercitato nel medesimo procedimento sia la funzione di giudice, sia altre funzioni “separate o diverse” (articolo 35 “Nello stesso procedimento non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado”; ulteriori situazioni di incompatibilità sono previste dal’ordinamento giudiziario e dalla legge sulla corte d’assise)

Il giudice deve astenersi (articolo 36) e può essere ricusato (articolo 37) anzitutto se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 del codice di procedura penale o dalle leggi sull’ordinamento giudiziario. Il giudice inoltre ha l’obbligo di astenersi (articolo 36) e può essere ricusato (articolo 37): a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di

lui, del coniuge o dei figli; b) se è tutore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore

o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge; c) se ha dato consigli o ha manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dall’esercizio

delle funzioni giudiziarie; d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private; e) se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di p.m. La dichiarazione di astensione è valutata da un altro giudice, che di regola è il presidente dell’organo giudicante al quale appartiene il magistrato; essa infatti non può essere accolta automaticamente, costituendo l’astensione un eccezione alla regola secondo cui il giudice, una volta investito di un procedimento, ha il dovere di decidere; la dichiarazione di astensione viene accolta se si accerta che in concreto esistono le situazioni che mettono in pericolo l’imparzialità. Il codice fa un elenco minuzioso dei motivi che obbligano il giudice ad astenersi; poi indica una situazione tramite una clausola aperta, cioè quando vi siano “gravi ragioni di convenienza”. Per quanto riguarda la ricusazione, le parti possono ricusare il giudice in base ai medesimi motivi previsti per l’astensione, con due precisazioni: - non è possibile ricusare per gravi ragioni di convenienza: quindi le parti possono ricusare il giudice

soltanto in presenza di situazioni tassative previste dalla legge. La ragione è grave se incide sulla libertà di autodeterminazione del giudice

- mentre è possibile ricusare il giudice che nell’esercizio delle sue funzioni abbia manifestato

indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione. Sulla ricusazione di un giudice del tribunale, della corte d’assise o della corte d’assise d’appello decide la corte d’appello; sulla ricusazione della corte d’appello decise una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato; sulla ricusazione di un giudice della corte di cassazione decise una sezione della corte, diversa da quella cui appartiene il giudice ricusato. Il procedimento è giurisdizionale; una volta accertata la situazione pregiudizievole, viene designato un altro magistrato in base alle norme sull’ordinamento giudiziario. Nel frattempo il giudice ricusato non deve sospendere la sua attività, ma non può pronunciare sentenza. L’imparzialità del giudice – la rimessione del processo Quando è pregiudicata l’imparzialità dell’intero ufficio giudicante territorialmente competente a prescindere da situazioni che riguardino il singolo magistrato, il codice prevede lo spostamento della competenza per territorio ad un altro organo giurisdizionale (con la medesima competenza per materia) situato presso quel capoluogo del distretto di Corte d’appello individuato in base all’11 (caso in cui un magistrato sia imputato, persona offesa o danneggiato). La richiesta motivata di rimessione può esser presentata solo dall’imputato, dal p.m. presso il giudice che procede e dal Procuratore generale presso la Corte d’appello. La decisione spetta alla corte di cassazione che decide lo spostamento se ed in quanto accerti l’esistenza di almeno uno dei requisiti della rimessione; l’ordinanza che accoglie la richiesta di rimessione è

comunicata senza ritardo al giudice che procede e a quello designato; il giudice designato provvede alla rinnovazione degli atti compiuti anteriormente alla rinnovazione quando ne è richiesto da una delle parti e non si tratta di atti di cui è diventata impossibile la ripetizione. Nei tre casi nei quali è prevista la rimessione devono essere presenti gravi situazioni locali, tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti eliminabili; la situazione deve quindi essere:

- grave, cioè occorre che sia presente una obbiettiva situazione di fatto che lasci fondatamente presagire un esisto non imparziale e non sereno del giudizio

- locale, cioè non diffusa sull’intero territorio nazionale - esterna rispetto al processo, cioè non deve consistere in un fenomeno connesso alla dialettica

processuale - non eliminabile con gli strumenti a disposizione del potere esecutivo

1) Il primo caso di rimessione si ha quando sono pregiudicate la sicurezza e l’incolumità pubblica. 2) Il secondo caso di rimessione sussiste quando è pregiudicata la libera determinazione delle persone

che partecipano al processo. 3) Il terzo caso di rimessione consiste in gravi situazioni locali che determinano motivi di legittimo

sospetto. Le questioni pregiudiziali alla decisione penale Nel momento in cui si deve accertare la responsabilità dell’imputato, il giudice penale può avere la necessità di risolvere una questione pregiudiziale: - in senso lato, è pregiudiziale una questione che si pone come antecedente logico-giuridico per

pervenire alla decisione; - in senso stretto, una questione può dirsi pregiudiziale quando l’iter logico per approdare alla decisione

sull’imputazione presuppone la risoluzione di una controversia non appartenente alla diretta cognizione del giudice procedente.

Principio di autosufficienza della giurisdizione panale: il codice accoglie la regola secondo la quale il giudice penale ha il potere di risolvere ogni questione da cui dipenda la sua decisione, salvo che una norma di legge disponga diversamente; ovviamente il giudice penale si limita a risolvere la questione in via incidentale (articolo 2 comma II “La pronuncia del giudice penale che risolve incidentalmente una questione civile, amministrativa o penale non ha efficacia vincolante in nessun altro processo”) Nel risolvere la questione pregiudiziale il giudice penale di regola non è vincolato ai limiti di prova stabiliti dalle leggi civili; il codice quindi accetta un eventuale contrasto con decisioni di altri giudici penali, civili o amministrativi e quale “valvola si sicurezza” prevede in casi tassativi la possibilità di revisione della sentenza penale di condanna (articolo 630). Soltanto in due casi il giudice penale deve seguire le regole probatorie speciali vigenti per la specifica materia e quindi deve osservare i limiti di prova stabiliti dalle leggi civili: si tratta delle questioni pregiudiziali sulla stato di famiglia e di cittadinanza Autosufficienza totale → le questioni pregiudiziali penali Il giudice penale gode di una totale autosufficienza nell’accertare le questioni pregiudiziali penali; il rapporto tra la questione penale pregiudicante e pregiudicata è così regolato nel codice: la eventuale sentenza irrevocabile circa la questione pregiudiziale non ha efficacia di giudicato nel processo principale (se mai può essere utilizzata come prova documentale in presenza di riscontri e salvo prova contraria); a sua volta la risoluzione della questione pregiudiziale all’interno del giudizio principale, non vincola altro giudice che in futuro sarà chiamato ad esaminare la questione in via principale. Autosufficienza parziale → le questioni pregiudiziali sullo stato di famiglia o di cittadinanza Il sorgere di una questione pregiudiziale sullo stato di famiglia o di cittadinanza può comportare la sospensione del processo penale; il giudice penale non ha l’obbligo di sospendere, ma ha soltanto il potere

– dovere di valutare la necessità della sospensione, che può avere luogo solo quando la questione sullo stato di famiglia o di cittadinanza abbia due requisiti concorrenti, e cioè: - la questione deve essere “seria”; - l’azione a norma delle leggi civili deve essere già in corso. Autosufficienza quasi totale → le altre controversie civili ed amministrative In casi limitatissimi il codice consente al giudice penale di sospendere il processo per devolvere la decisione di una questione pregiudiziale civile o amministrativa “diversa” da quelle sullo stato di famiglia o di cittadinanza; in particolare è posto come condizione che il giudice civile o amministrativo pronunci una sentenza irrevocabile entro un anno dal momento della sospensione del processo penale. Art. 479. Questioni civili o amministrative. I.Fermo quanto previsto dall'articolo 3, qualora la decisione sull'esistenza del reato dipenda dalla

risoluzione di una controversia civile o amministrativa di particolare complessità, per la quale sia già in corso un procedimento presso il giudice competente, il giudice penale, se la legge non pone limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa, può disporre la sospensione del dibattimento, fino a che la questione non sia stata decisa con sentenza passata in giudicato.

II.La sospensione è disposta con ordinanza, contro la quale può essere proposto ricorso per cassazione. Il ricorso non ha effetto sospensivo.

III.Qualora il giudizio civile o amministrativo non si sia concluso nel termine di un anno, il giudice, anche di ufficio, può revocare l'ordinanza di sospensione.

Per quanto riguarda le altre questioni pregiudiziali che possono sorgere nel corso del processo penale: - quanto alle controversie attinenti alla proprietà dei beni sequestrati o confiscati, il codice ne affida la

soluzione al giudice civile - sulle questioni relative alla conformità delle leggi (o di atti aventi forza di legge) alla Costituzione, il

giudice penale deve provocare l’intervento della Corte costituzionale se la questione è “rilevante” e “non manifestamente infondata” (c.d. pregiudiziale di costituzionalità)

- il giudice penale può rimettere alla Corte di giustizia delle Comunità europee le questioni relative all’interpretazione del diritto comunitario, previste dal 234 del Trattato istitutivo della Comunità (c.d. pregiudiziale comunitaria); tuttavia il giudice nazionale ha l’obbligo di adire la Corte di giustizia qualora la questione sorga dinanzi ad un organo giurisdizionale di ultima istanza oppure verta sulla validità di un atto delle istituzioni comunitarie. Il rinvio della questione al giudice comunitario determina la sospensione automatica del processo penale, in quanto la pronuncia della Corte ha efficacia vincolante per il giudice a quo.

IL PUBBLICO MINISTERO (Libro I “Soggetti” – Titolo II “Pubblico Ministero”)

Il pubblico ministero è quel complesso di uffici pubblici che rappresentano nel procedimento penale l’interesse generale dello Stato – comunità alla repressione dei reati; distinta è la situazione soggettiva dello Stato – persona, che è rappresentato dall’avvocatura dello Stato, che rappresenta il Ministero costituito parte civile nell’ipotesi in cui il reato abbia cagionato un danno ad un bene dello Stato. Il p.m. non è un organo unitario ed è frazionato in tanti uffici ciascuno dei quali svolge le sue funzioni, di regola, soltanto davanti all’organo giudiziario presso cui è costituito:

Ufficio del p.m. davanti al giudice ordinario. L’ufficio unitario denominato “procura della repubblica presso il tribunale” svolge le funzioni di p.m. nelle indagini preliminari, nei procedimenti di primo grado presso il tribunale, la corte d’assise e il giudice di pace; presso il Tribunale per i minorenni vi è un apposito ufficio di procura della repubblica; pre i giudizi d’appello vi è una procura generale presso la corte d’appello; presso la corte di cassazione vi è un ufficio di procura generale.

Ufficio del p.m. davanti al giudice speciale. Presso il giudice militare vi sono la procura militare presso il tribunale e la procura generale militare presso la corte d’appello militare; presso la corte di cassazione vi è un apposito ufficio denominato, “procura generale militare”

Per i delitti commessi dal Presidente della Repubblica (90 Cost.) le funzioni di p.m. sono svolte da uno o più commissari eletti dal Parlamento in seduta comune dopo che quast’ultimo ha deliberato l’atto d’accusa. La funzioni svolte dal p.m. sono indicate nell’ordinamento giudiziario; in particolare il p.m.: • veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei

diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci • promuove la repressione dei reati e cioè svolge le indagini necessarie per valutare se deve chiedere il

rinvio a giudizio o l’archiviazione • esercita l’azione penale in ogni caso in cui non debba richiedere l’archiviazione e cioè quando dalla

indagini sono emersi elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio • fa eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento del giudice, nei casi stabiliti dalla legge Per quanto riguarda lo status del p.m., il p.m. è configurato nel nostro ordinamento come un magistrato con garanzie di indipendenza simili a quelle dei giudici: il magistrato che fa parte dell’ufficio del p.m. ha una piena indipendenza di status (articolo 105 Cost.); è inamovibile nel grado e nella sede (articolo 107 Cost.); è nominato a seguito di pubblico concorso (articolo 106 comma I Cost.); i provvedimenti disciplinari e le promozioni che lo riguardano sono deliberati dal C.S.M. (articolo 105 Cost.) I rapporti all’interno dell’ufficio La principale differenza rispetto al giudice sta nel fatto che l’ufficio del p.m. ha alcune caratteristiche della organizzazione gerarchica (assente all’interno degli uffici del giudice); la materia dei rapporti di dipendenza gerarchica ha cambiato la configurazione che aveva nel 1988 a seguito della legge delega 150/2005 sulla riforma dell’ordinamento giudiziario, alla quale è seguito il d.lgs. 106/2006 e la legge 269/2006 che hanno introdotto ulteriori modifiche; in sostanza si è passati da un sistema classificabile come “personalizzazione delle funzioni” ad un sistema definibile “gerarchia attenuata. In base al principio di “personalizzazione delle funzioni” il titolare dell’ufficio designava il magistrato in modo automatico in base al sistema tabellare vigente per i giudici che il CSM aveva esteso all’ufficio della pubblica accusa; esisteva un rapporto di subordinazione, ma il magistrato designato conservava una vera e propria autonomia operativa (infatti il titolare dell’ufficio poteva dare soltanto direttive di carattere generale per l’organizzazione dell’ufficio); la revoca della designazione era consentita soltanto in casi tassativi (quando il magistrato intendeva formulare richieste in contrasto con le direttive di carattere generale o quando le richieste erano insostenibili sul piano tecnico). In base alle norme vigenti i criteri automatici non costituiscono più l’unica modalità di attribuzione di un caso e l’assegnazione da parte del procuratore può essere nominativa; il principio generale sta nella titolarità esclusiva spettante al procuratore della repubblica, che esercita l’azione penale “personalmente o mediante assegnazione ad uno o più magistrati addetti all’ufficio”; la natura giuridica del nuovo istituto dell’assegnazione consiste nel conferire poteri operativi con limitata autonomia funzionale. Infatti con l’atto di assegnazione il procuratore può stabilire criteri (generali o particolari per il singolo procedimento) ai quali il magistrato deve attenersi nell’esercizio della relativa attività; quando i criteri generali o particolari sono violati o comunque quando si verifica un contrasto con il titolare dell’ufficio, questi può revocare l’assegnazione con provvedimento motivato; entro dieci giorni dalla comunicazione della revoca, il magistrato può presentare osservazioni scritte al procuratore della repubblica e il titolare e il magistrato possono segnalare il provvedimento al CSM. Comunque in udienza il magistrato del p.m. esercita le sue funzioni con piena autonomia (articolo 53) Per quanto riguarda la sostituzione, il capo dell’ufficio vi provvede soltanto su consenso dell’interessato ovvero, se manca il consenso, nel caso di grave impedimento, di rilevanti esigenze di servizio e nei casi di obbligo di astensione previsti dall’articolo 36 comma 1 lettere a), b), d), e).

In questo ultimo caso il titolare dell’ufficio deve trasmettere al CSM copia del provvedimento motivato con cui ha disposto la sostituzione del magistrato; sempre in questo caso, se il capo dell’ufficio non provvede alla sostituzione, il procuratore generale presso la corte di appello designa un magistrato appartenente al suo ufficio (è un caso di avocazione obbligatoria) Circa le misure cautelari, il magistrato del p.m. quando intende chiedere al giudice una misura cautelare personale o reale o intende disporre il fermo di persona indiziata di un delitto, deve ottenere l’assenso scritto dal procuratore della repubblica. Circa infine i rapporti con gli organi di informazione: - il procuratore della repubblica mantiene personalmente i rapporti con gli organi di informazione e

ogni informazione inerente alle attività della procura della repubblica deve essere fornita attribuendola in modo impersonale all’ufficio ed escludendo ogni riferimento ai magistrati assegnati al procedimento;

- è fatto divieto ai magistrati della procura di rilasciare dichiarazioni o fornire notizie agli organi di informazione circa l’attività giudiziaria dell’ufficio;

- il procuratore della repubblica ha l’obbligo di segnalare al consiglio giudiziario, per l’esercizio del potere di vigilanza e di sollecitazione dell’azione disciplinare, le condotte dei magistrati del suo ufficio che siano in contrasto con il divieto fissato dalla legge

I rapporti tra gli uffici In generale ogni ufficio del pubblico ministero è competente a svolgere le sue funzioni esclusivamente presso l’organi giudiziario davanti al quale è costituito; a tale regola sono però poste delle eccezioni che danno vita a rapporti di tipo gerarchico (da precisare che non vi è comunque un potere generale di sovraordinazione tra ufficio superiore ed ufficio inferiore, ma l’ufficio superiore ha in via eccezionale singoli e limitati poteri di sorveglianza riguardanti la disciplina e l’organizzazione). Il procuratore generale presso la Corte di cassazione svolge una funzione di sorveglianza, nel senso che ha il potere di iniziare l’azione disciplinare contro un qualsiasi magistrato requirente o giudicante (la decisione spetterà poi al CSM); lo stesso procuratore generale può essere chiamato a risolvere un contrasto negativo o positivo tra uffici del p.m. appartenenti a diversi distretti di Corte d’appello. Il procuratore generale presso la Corte d’appello, al fine di verificare il corretto ed uniforme esercizio dell’azione penale ed il rispetto delle norme del giusto processo, nonché il puntuale esercizio da parte dei procuratori della repubblica dei poteri di direzione, controllo e organizzazione degli uffici ai quali sono preposti, ha il potere di acquisire dati e notizie dalle procure della repubblica del distretto ed il potere di inviare al procuratore generale presso la corte di cassazione una relazione almeno annuale; inoltre in relazione agli uffici sotto ordinati svolge una funzione di sorveglianza, in particolare: • ha il potere di dirimere i contrasti tra due uffici del p.m. appartenenti al distretto di corte d’appello che

ritengano contemporaneamente di affermare o negare la propria competenza in un singolo caso Si ha contrasto negativo tra p.m. quando due uffici durante le indagini preliminari in relazione ad un determinato reato, negando la competenza per materia o per territorio del giudice presso il quale ciascuno di essi esercita le funzioni, ritenendo la competenza di un altro giudice (articolo 54). Si ha contrasto positivo tra uffici del p.m. quando due uffici stanno svolgendo indagini a carico della stessa persona ed in relazione al medesimo fatto e ciascuno di essi ritenga la propria competenza esclusiva (articolo 54 – bis).

• nei confronti del procuratore della repubblica presso il tribunale ha il potere di avocare un singolo affare in casi tassativamente previsti dalla legge (potere di avocazione); sono previsti casi di avocazione obbligatoria e casi di avocazione discrezionale, in generale si procede ad avocazione quando il titolare o un magistrato dell’ufficio inferiore hanno omesso un’attività doverosa o quando comunque il procedimento penale rischia una stasi per l’inerzia del magistrato del p.m. In concreto in base al provvedimento di evocazione un sostituto del procuratore generale sostituisce il singolo magistrato del p.m. nel compimento di quella attività che quest’ultimo sta svolgendo.

Sono previste delle garanzie: il provvedimento di avocazione deve essere motivato e deve essere trasmesso al CSM e ai procuratori della repubblica avocati; inoltre il magistrato interessato può proporre reclamo al procuratore generale presso la corte di cassazione.

L’astensione Il magistrato del p.m. ha, dal punto di vista disciplinare, l’obbligo di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza (e ciò avviene quando egli abbia un interesse privato in un determinato procedimento e la sua funzione di parte pubblica vuole che egli sia mosso soltanto da un interesse pubblico); in realtà il codice (articolo 52) parla di facoltà di astenersi, ma in modo improprio in quanto se il magistrato non si astiene quando ha un interesse privato tale comportamento è sanzionato dal CSM come illecito disciplinare; a sostegno di questa interpretazione (obbligo di astenersi e non semplice facoltà) l’articolo 53 comma II che pone al capo dell’ufficio l’obbligo di sostituire il magistrato del p.m. che abbia un interesse privato nel procedimento (l’obbligo di sostituzione comporta implicitamente l’obbligo di astenersi); i casi di sostituzione per questo motivo sono quelli indicati nell’articolo 36 comma I lettere a), b), d), e) i quali possono essere così sintetizzati:

1) se il magistrato ha interesse nel procedimento come parte anche soltanto potenziale ovvero se è creditore o debitore di una delle parti private

2) se il magistrato è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se uno di costoro è prossimo congiunto di lui o del coniuge

3) se vi era già in precedenza una inimicizia grave tra il magistrato e una delle parti private 4) se un prossimo congiunto del magistrato è offeso o danneggiato o parte privata

In conclusione il p.m. è un magistrato indipendente che svolge la funzione di una parte pubblica; egli quindi persegue un interesse pubblico che gli impone un obbligo di lealtà processuale. Le procure distrettuali e la procura nazionale antimafia Dopo l’entrata in vigore del codice di procedura penale (24 ottobre 1989) è apparso evidente che la struttura degli uffici del p.m. provocava difficoltà agli inquirenti che conducevano indagini sui delitti di criminalità organizzata; infatti il codice auspicava che vi fosse un coordinamento tra gli uffici del p.m. impegnati in indagini collegate (articolo 371), ma tale coordinamento non era reso controllabile e coercibile e la mancanza di coordinamento impediva di impostare le investigazioni in modo efficace. Art. 371. Rapporti tra diversi uffici del pubblico ministero.

I.Gli uffici diversi del pubblico ministero che procedono a indagini collegate, si coordinano tra loro per la speditezza, economia ed efficacia delle indagini medesime. A tali fini provvedono allo scambio di atti e di informazioni nonché alla comunicazione delle direttive rispettivamente impartite alla polizia giudiziaria. Possono altresì procedere, congiuntamente, al compimento di specifici atti.

II.Le indagini di uffici diversi del pubblico ministero si considerano collegate: a)se i procedimenti sono connessi a norma dell'articolo 12; b)se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per

conseguirne o assicurarne al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunità, o che sono stati commessi da più persone in danno reciproco le une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un'altra circostanza;

c)se la prova di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte. III.Salvo quanto disposto dall'articolo 12, il collegamento delle indagini non ha effetto sulla

competenza. Solo con le leggi 356/1991 e 8/1992 il legislatore ha sanzionato la violazione dell’obbligo di coordinamento mediante l’istituto dell’avocazione previsto: - nell’articolo 371 – bis comma III lettera h)

speriamo bene.
sembrano molto buoni
è valido per sostenere l'esame? studenti di perugia?
perfettttoooooooooooo
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