Riassunto Interpretare e argomentare - R. Guastini, Schemi riassuntivi di Teoria Del Diritto E Dell'argomentazione. Università degli Studi di Firenze
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Riassunto Interpretare e argomentare - R. Guastini, Schemi riassuntivi di Teoria Del Diritto E Dell'argomentazione. Università degli Studi di Firenze

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Riassunto completo del libro di Riccardo Guastini, "Interpretare ed argomentare", Giuffrè, 2011 - tot 169 pagine
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1 CAP 1: OGGETTI DI INTERPRETAZIONE 1. Un vocabolo multiuso. — Accade che uno stesso vocabolo denoti oggetti diversi e magari eterogenei.

Il vocabolo "interpretazione" è usato nei più svariati contesti per riferirsi ad attività che poco o nulla hanno

in comune.

Quanto diverse e quanto eterogenee siano le attività che usiamo chiamare "interpretazione", basta qualche

facile esempio per mostrarlo. Accade di usare espressioni come le seguenti:

— interpretare il Macbeth (riferito ad un attore);

— interpretare il Macbeth (riferito ad uno spettatore);

— interpretare i dati di un esperimento;

— interpretare un gesto come un saluto (anziché come una minaccia);

— interpretare un sogno;

— interpretare l'art. 2 della costituzione.

Naturalmente, qualunque insieme di oggetti disparati può essere ricondotto ad unità: a condizione, però, di

usare concetti tanto indeterminati da risultare privi di qualsivoglia utilità.

Così ad esempio qualcuno potrebbe dire — e, di fatto, molti dicono — che interpretare è, sempre,

attribuire "senso" o "significato".

Ma intanto, disgraziatamente, vi sono tanti concetti di "senso" e di "significato" quanti sono i concetti di

"interpretazione". E inoltre non è affatto vero che "interpretare" e "attribuire senso o significato" siano

sempre sinonimi: ad esempio, non parrebbe appropriato dire che un attore, nell'interpretare (recitare) il

Macbeth, attribuisca "senso" o "significato" al testo.

Insomma l'idea che tutte le diverse attività che, nel linguaggio comune, vanno sotto il nome di

"interpretazione" consistano nell'attribuire senso o significato ad alcunché non è per nulla illuminante. Al

contrario, è, ad un tempo, sintomo e fonte di confusione mentale.

Qualunque teoria "generale" dell'interpretazione che pretenda di ricondurre sotto un unico concetto le

diverse cose che nell'uso comune sono chiamate "interpretazione" è destinata al fallimento.

2. Atti, eventi, testi. — Come si è detto, secondo l'uso corrente, molte cose eterogenee possono costituire

oggetto di interpretazione. E i significati, che il sostantivo "interpretazione" o le voci del verbo

“interpretare" di volta in volta assumono, paiono dipendere essenzialmente dal tipo di oggetto su cui

l'attività interpretativa verte. In particolare, circoscrivendo l'analisi al linguaggio delle scienze sociali,

"interpretazione" sembra assumere principalmente l'uno o l'altro dei significati seguenti.

(1) Interpretare atti. Quando si parla di interpretare un atto o comportamento umano, "interpretare" può

significare una o più d'una delle cose seguenti (tra le quali peraltro non sempre è facile distinguere):

- fare congetture intorno agli scopi, ai motivi, o alle intenzioni di un soggetto agente ("Interpreto le sue

parole come un avvertimento", "Interpreto il suo gesto come un tentativo di fare amicizia", etc.);

- sussumere un certo atto o comportamento sotto una classe di atti o comportamenti ("Questo atto

costituisce omicidio");

- qualificare un atto secondo lo schema di qualificazione offerto da una norma "Alzando la mano ha

espresso voto favorevole")

(2) Interpretare eventi. Quando si parla di interpretare un evento storico o sociale, solitamente

"interpretare" significa congetturare una relazione di causa-effetto tra un certo fatto (o insieme di fatti)

condizionante ed un fatto (o insieme di fatti) condizionato. Per esempio, una certa crisi economica è

2 "interpretata" da alcuni come effetto della speculazione finanziaria sui mercati internazionali, da altri come effetto dell'eccessivo indebitamento dello stato.

(3) Interpretare testi. Quando si parla di interpretare un testo, o un discorso, "interpretare" significa

attribuire significato — senso (Sinn) e riferimento (Bedeutung) — ad un qualche frammento di linguaggio

(vocaboli, sintagmi, enunciati). Per esempio: il sintagma "atti, aventi forza di legge, dello Stato" (art. 134

cost.) non include i regolamenti parlamentari; il sintagma "atti del Governo" nel contesto dell'art.

100, comma 2, cost. non include gli atti governativi aventi forza di legge.

Occorre avvertire, tuttavia, che spesso non si distingue — come pure sarebbe opportuno — tra

l'interpretazione del testo in quanto tale e l'interpretazione del comportamento umano consistente nel

produrre quel testo. Vero è che la linea di demarcazione tra le due cose, se mai sussiste (il che non è certo),

è assai sottile.

Nondimeno, la distinzione concettuale va tenuta ferma: altro è interrogarsi sul significato di una sequenza

di parole, altro è interrogarsi sulle supposte intenzioni di chi le ha scritte o pronunciate. Per esempio, un

conto è domandarsi se il vocabolo "uomo" significhi, in un dato contesto, essere umano o maschio della

specie umana; un altro conto è domandarsi se il tale, dicendo — che so? — "Paga i tuoi debiti", intendesse

comandare, raccomandare, suggerire, o consigliare.

L'interpretazione giuridica appartiene ovviamente al genere della interpretazione testuale.

In espressioni del tipo "interpretazione giuridica", "interpretazione del diritto", "interpretazione della

legge", "interpretazione degli atti (o documenti) normativi", "interpretazione di norme", e simili, il vocabolo

"interpretazione" denota grosso modo: ora, l'attività di accertare o decidere il significato di un qualche

documento o testo giuridico; ora, il risultato o prodotto di tale attività, ossia il significato stesso.

"Accertare" o "decidere": se l'interpretazione sia attività di accertamento o di decisione del significato è

questione controversa — alla quale le diverse teorie dell'interpretazione offrono risposte differenti.

Naturalmente, vi è una grande varietà di testi giuridici soggetti ad interpretazione:

- fonti del diritto (la costituzione, le leggi, i regolamenti, e via enumerando),

- atti di autonomia privata (contratti, testamenti, e quant'altro),

- atti giurisdizionali (sentenze),

- atti amministrativi, e così avanti.

Tuttavia, nella letteratura in tema di interpretazione, un'attenzione speciale è dedicata, comunemente,

all'interpretazione della "legge", intesa per lo più in senso "materiale", intesa cioè a designare

i documenti normativi — le fonti del diritto — in genere.

In particolare, quando si parla della interpretazione di fonti del diritto (testi normativi, formulazioni di

norme), come quasi sempre accade, "interpretare" significa chiarire: ora il "contenuto" normativo di una

disposizione (quale norma o quali norme essa esprima), ora il suo "campo di applicazione" (a quali

fattispecie concrete sia applicabile): tra l'una e l'altra cosa non vi è affatto coincidenza.

All'interpretazione delle fonti è circoscritto il presente lavoro.

3. "Interpretare norme" e "interpretare fatti" — Nel linguaggio giuridico corrente — incluso il linguaggio

legislativo — si parla comunemente di "interpretazione di norme" e (talora) di "interpretazione di fatti".

Entrambe queste espressioni sono censurabili

(a) "Interpretare norme". Questo modo di esprimersi suppone evidentemente che l'interpretazione

giuridica abbia ad oggetto norme.

3 Senonché, « è immotivato scientificamente e inopportuno didatticamente identificare in limine la nozione di "norma" con quella di "testo legislativo", perché ciò occulta il dato empirico per cui operatori diversi, in tempi diversi o contemporaneamente, per fini diversi o perseguendo con mezzi diversi gli stessi fini,

individuano negli stessi testi legislativi norme diverse e magari tra loro confliggenti».

L'interpretazione giuridica ha ad oggetto, propriamente parlando, non già "norme", ma testi o documenti

normativi. In altri termini, si interpretano (non propriamente norme, ma piuttosto) formulazioni di norme,

enunciati esprimenti norme: disposizioni, come si usa dire. Sicché la norma costituisce non già l'oggetto,

bensì il risultato dell'attività interpretativa. E parlando di interpretazione di "norme" si crea la falsa

impressione che il significato dei testi normativi (ossia le norme propriamente dette) sia interamente

precostituito all'interpretazione, sicché gli interpreti non avrebbero che da prenderne conoscenza.

(b)."Interpretare fatti". Si usa dire che gli organi dell'applicazione e segnatamente gli organi giurisdizionali

— interpretino (e non possano non interpretare) non solo "norme", ma altresì "fatti": ad esempio, i fatti di

causa.

Questo modo di esprimersi è senz'altro infelice e, dal punto di vista della teoria dell'interpretazione,

fuorviante. Come si è detto, infatti, "interpretare" assume due significati tutt'affatto diversi a seconda che

oggetto di interpretazione siano testi o fatti (eventi, comportamenti).

L'interpretazione testuale è attribuzione di significato a sequenze di parole.

Non così la "interpretazione di fatti": i fatti non hanno "significato" e, se mai l'hanno, certo non l'hanno

nello stesso senso in cui hanno "significato" i testi. Interpretare un fatto significa essenzialmente

congetturare una spiegazione causale di un evento; e, se il fatto in questione è altresì un atto umano,

interpretarlo significa, secondo i casi, congetturare gli scopi o le intenzioni dell'agente, o sussumere l'atto in

questione sotto una classe di atti, o, ancora, qualificarlo secondo lo schema di qualificazione offerto da una

norma.

Generalmente parlando, nell'ambito del discorso giuridico, "interpretare un fatto" (come omicidio

intenzionale, poniamo, anziché come morte accidentale) significa includere quel fatto entro una certa

classe di fatti, ovvero sussumere quel fatto sotto una norma che lo disciplina. Si tratta, propriamente, di

interpretazione non già di un fatto, ma di un testo normativo, e segnatamente di interpretazione in

concreto.

4. L'interpretazione della consuetudine. — L'interpretazione giuridica, abbiamo detto, è interpretazione

testuale. Questa caratterizzazione si riferisce palesemente alla interpretazione delle "fonti-atto",

come si usa dire, ossia dei documenti normativi (la costituzione, le leggi, etc.).

Che dire però della "interpretazione della consuetudine"?

Giacché la consuetudine è muta: produce norme senza la mediazione di documenti normativi, produce

norme prive di disposizioni, norme non formulate.

Ebbene, l'espressione "interpretazione della consuetudine" può essere intesa in due modi distinti.

(a) Anzitutto, si può parlare di interpretazione della consuetudine metonimicamente, per intendere

l'interpretazione non propriamente della consuetudine, ma delle raccolte di usi e consuetudini (di

cui all'art. 9 disp. prel. cod. civ.).

Gli usi e le consuetudini, infatti, non vanno confusi con le "raccolte di usi", di cui all'art. 9 disp. prel.

cod. civ. O, per meglio dire, le norme prodotte per via consuetudinaria vanno tenute

accuratamente distinte dai documenti che danno ad esse formulazione e ne comprovano

l'esistenza. Le consuetudini (in virtù dell'art. 1 disp. prel cod. civ.) producono diritto, ossia generano

norme giuridiche. Le cosiddette raccolte di usi, per contro, danno formulazione — una

4 formulazione ufficiale — alle norme in questione. Esse dunque non producono le norme consuetudinarie: si limitano a formulare, registrare, e documentare norme, che sono (così almeno si suppone) preesistenti alle raccolte stesse, senza perciò mutare le norme consuetudinarie in

norme scritte.

Ora, siffatte raccolte — sebbene tecnicamente siano fonti "di cognizione", non di produzione, del

diritto — si presentano, banalmente, come altrettanti documenti normativi. Sicché

l'interpretazione della consuetudine, così intesa, non differisce in linea di principio

dall'interpretazione delle fonti-atto. In entrambi i casi, l'interpretazione è un'attività di ascrizione di

significato a testi formulati in lingua.

(b) Propriamente intesa, tuttavia, l'interpretazione della consuetudine ha ad oggetto, appunto, la fonte

di produzione detta "consuetudine", e non le fonti di cognizione (le raccolte, i documenti) che

danno formulazione alle norme consuetudinarie.

Ebbene, così intesa l'interpretazione della consuetudine è cosa radicalmente diversa dall'interpretazione

testuale: tanto che si può dubitare dell'opportunità di usare lo stesso vocabolo ("interpretazione") per

riferirsi ad entrambe. La consuetudine, in quanto cosa distinta dalle norme che (in virtù di una norma sulla

produzione giuridica) da essa scaturiscono, non è un testo, un documento: è piuttosto un comportamento

sociale. E "interpretare" un comportamento sociale è tutt'altra cosa dall'"interpretare" un enunciato in

lingua.

L'interpretazione della consuetudine, così intesa, consiste non nell'ascrivere significato a formulazioni

normative, ma nel "ricostruire" norme ascrivendo senso ad una prassi sociale: più precisamente, consiste

nell'inferire da una prassi sociale (l'esistenza di) norme. Cioè nel congetturare che certi soggetti si

comportino in un certo modo (non per abitudine, o per caso, o non so che altro, ma) in ossequio ad una

norma, che essi ritengono esistente e vincolante.

Il che non sembra possibile fare senza prestare attenzione agli eventuali discorsi valutativi e/o normativi di

quanti partecipano alla prassi in questione: ai discorsi, cioè, mediante i quali i partecipanti danno, essi

stessi, espressa formulazione alle norme cui prestano osservanza, o mediante i quali approvano quanti si

conformano alla prassi e/o disapprovano quanti se ne discostano.

CAP II: L'ATTIVITÀ INTERPRETATIVA

Generalmente parlando, "interpretare" in ambito giuridico significa — come suggerisce del resto l'art. 12,

comma 1, disp. prel. cod. civ. «attribuire senso» ad un testo.

Nondimeno, nel linguaggio giuridico il vocabolo "interpretazione" soffre di una molteplice ambiguità: è

ambiguo sotto (almeno) quattro profili.

Il discorso che segue, peraltro, è circoscritto agli usi linguistici correnti dei giuristi europei contemporanei,

dove il vocabolo "interpretazione" (come i suoi equivalenti in altre lingue), pure con le

ambiguità di cui ora dirò, sempre riguarda l’attribuzione di significato a testi normativi (latamente intesa).

Trascuro senz'altro l'uso — molto ampio e, in verità, molto oscuro — di "interpretazione" che si incontra in

molta letteratura (soprattutto) americana al confine tra filosofia giuridica e filosofia politica normativa.

1. Prima ambiguità: processo vs prodotto. — Con il vocabolo "interpretazione" ci si riferisce talvolta ad

una attività (o ad un processo), talaltra al risultato, all'esito, o al prodotto di tale attività.

Ad esempio, in enunciati del tipo "La tale disposizione è ambigua sicché richiede interpretazione", "Non c'è

applicazione senza previa interpretazione", etc., il vocabolo "interpretazione" denota evidentemente

un'attività (potrebbe essere sostituito con il sintagma "attività interpretativa"). Per contro, in enunciati del

tipo "Della tale disposizione la Cassazione dà una interpretazione restrittiva", lo stesso vocabolo

5 palesemente denota non un'attività, ma piuttosto il suo risultato (nel caso: la "restrizione" del significato di una certa disposizione). La "interpretazione" in quanto attività è un processo mentale.

La "interpretazione" in quanto risultato di tale processo è piuttosto un discorso.

Le distinzioni che seguono si riferiscono all'interpretazione in quanto attività o processo.

L'attività interpretativa può essere scomposta in una serie di operazioni tipiche, tra cui specialmente le

seguenti:

(i) l'analisi testuale;

(ii) la decisione intorno al significato (interpretazione nel senso più stretto); nonché

(iii) l'argomentazione di tale decisione.

A rigor di termini, una cosa è interpretare, un'altra argomentare.

L'argomentazione non è propriamente parte dell'interpretazione: è piuttosto l'insieme di ragioni che si

adducono a sostegno dell'interpretazione prescelta.

Nondimeno, l'argomentazione è parte integrante del discorso interpretativo.

Quanto all'analisi testuale, essa consiste tipicamente:

a. nell'identificare la funzione grammaticale dei vocaboli impiegati nella formulazione di un enunciato

normativo, così da distinguere, ad esempio, tra articoli, sostantivi, verbi, aggettivi, preposizioni, e

avverbi;

b. nell'identificare la funzione logica dei vocaboli impiegati, così da distinguere, ad esempio, tra

soggetto, predicato, e connettivi;

c. nell'identificare la struttura sintattica della disposizione, così da individuare, ad esempio, le

relazioni di subordinazione e coordinazione tra proposizioni (nel senso grammaticale di questa

parola).

L'analisi testuale perviene, in ultima istanza: per un verso, a stabilire prima facie quale norma o quali norme

la disposizione esprima (o potrebbe esprimere); per un altro verso, a ricostruire in forma canonica la norma

o le norme in questione. Su quest'ultimo punto ritorneremo più avanti.

2. Seconda ambiguità: astratto v. concreto. — Con il vocabolo "interpretazione" ci si riferisce talvolta

all'attribuzione di significato ad un testo normativo — "Il testo T ha il significato S" — talaltra alla

qualificazione giuridica di una fattispecie concreta — "L'atto x costituisce omicidio" — qualificazione che dà

poi fondamento alla soluzione (o alla proposta di soluzione) di una specifica controversia.

Sebbene questa seconda cosa presupponga logicamente la prima1, e sebbene le due cose siano

probabilmente indistinguibili nel processo psicologico di interpretazione (specie se compiuto da un giudice,

soprattutto da un giudice di merito), si tratta di due attività intellettuali logicamente distinte.

Dal punto di vista logico, un conto è interrogarsi sul senso di una sequenza di parole; un altro conto è

domandarsi se una particolare fattispecie concreta ricada o no nel campo di applicazione di una data

norma, previamente identificata. Dobbiamo dunque distinguere tra:

1 La presuppone logicamente, si badi bene, non psicologicamente. È assai probabile che, di fatto, nella mente del

giudice le cose si svolgano alla rovescia: che cioè il giudice prima classifichi la fattispecie, e solo dopo si rivolga ai testi

normativi e attribuisca ad essi significato così da trovare la norma "adatta" al caso. Così, del resto, raccomandano

espressamente talune dottrine normative dell'interpretazione di orientamento "ermeneutico".

6 - l'interpretazione "in astratto" ("orientata ai testi"), che consiste nell'identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta; e

- l'interpretazione "in concreto" ("orientata di fatti"), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta

nel campo di applicazione di una norma previamente identificata "in astratto".

L'interpretazione in astratto risolve problemi quali, ad esempio, i seguenti.

- L'art. 13, comma 1, della costituzione francese vigente dispone: « Il Presidente della Repubblica firma le

ordinanze e i decreti deliberati dal Consiglio dei Ministri ». Dobbiamo intendere che il Presidente ha il

potere di firmare le ordinanze, o che ne ha l'obbligo?

- L'art. 11 della costituzione italiana autorizza la Repubblica ad accettare le « limitazioni di sovranità

necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni ». Che significa "sovranità" in

questo contesto? Si riferisce, diciamo, all'indipendenza dello stato nelle relazioni internazionali? O si

riferisce invece al potere politico supremo menzionato all'art. 1, comma 2, secondo cui «la sovranità

appartiene al popolo»?

- L'art. 2 della costituzione italiana proclama solennemente i « diritti inviolabili dell'uomo ». Che significa

"inviolabile"? Si tratta solo di una mera formula declamatoria, caratteristica del linguaggio retorico

comunemente impiegato dai redattori di testi costituzionali, priva come tale di qualunque preciso

contenuto normativo? Si tratta di una semplice reiterazione del carattere rigido della costituzione (i diritti

costituzionali non possono essere violati dalla legislazione ordinaria)? O significa invece che i diritti in

questione sono assolutamente sottratti alla revisione costituzionale (non possono cioè essere toccati

neppure da leggi di revisione costituzionale)?

Quanto all'interpretazione in concreto, essa risolve problemi — di sussunzione — del tipo dei seguenti:

- la norma "Vietato l'ingresso di veicoli nel parco" (è un classico esempio di scuola) si applica, o no,

ad un triciclo?

- una norma costituzionale concernente la "libertà di religione" si applica, o no, a Scientology o alla

cosiddetta filosofia New-age? etc.

L'interpretazione "in astratto" è assimilabile alla traduzione (è, se si vuole, una traduzione

"intralinguistica"), giacché consiste nel riformulare il testo interpretato.

L'interpretazione "in concreto" altro non è, banalmente, che la decisione intorno alla estensione di un

concetto (del concetto mediante il quale l'autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie).

Ancora: l'interpretazione "in astratto" consiste nell'attribuire significato ad enunciati normativi completi.

Mentre l'interpretazione "in concreto" consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico,

ossia di termini che denotano classi. Nell'un caso, si identificano le norme in vigore; nell'altro, si

identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.

Si badi, però, che l'"enunciato completo", fatto oggetto di interpretazione in astratto, non necessariamente

è una precisa disposizione delle fonti normative (il comma tale dell'articolo tale della legge tale): può anche

essere, e frequentemente è, un frammento di disposizione, oppure il frutto della ricomposizione, da parte

dell'interprete, di vari frammenti di disposizioni, talora dispersi in una pluralità di documenti normativi.

Ora, il diritto, come meglio vedremo più avanti, è duplicemente indeterminato.

Per un verso, è indeterminato l'ordinamento giuridico, nel senso che — a causa dell'equivocità dei testi

normativi — non si sa quali norme appartengano ad esso o siano in vigore.

7 Per un altro verso, è indeterminata ogni singola norma vigente, nel senso che — a causa della vaghezza dei predicati in ogni linguaggio naturale — non si sa esattamente quali fattispecie ricadano nel suo campo di applicazione.

Ebbene, l'interpretazione "in astratto" riduce l'indeterminatezza dell'ordinamento giuridico in quanto tale,

identificando le norme in vigore; mentre l'interpretazione "in concreto» riduce l'indeterminatezza delle

norme, identificando i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.

3. La forma logica delle norme. — Con poche eccezioni, una norma giuridica, quale che sia la sua effettiva

formulazione, può essere ricostruita — cioè identificata nella sua "forma logica", eventualmente latente —

come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe

circostanze.

In altre parole, le norme giuridiche sono non già prescrizioni categoriche (ossia incondizionate), del tipo "È

vietato uccidere", vietato provocare danni ingiusti", etc., bensì prescrizioni condizionali o ipotetiche del tipo

"Se qualcuno ha causato la morte di un uomo, allora deve essere punito", "Se qualcuno ha causato un

danno ingiusto, allora deve risarcirlo", e così avanti.

Un enunciato condizionale o ipotetico — "Se..., allora..." può essere analizzato in due elementi componenti:

(a) un antecedente, o pròtasi, cioè la parte dell'enunciato che determina la condizione ("Se...»);

(b)un conseguente, o apòdosi, cioè la parte dell'enunciato che statuisce la conseguenza ("...allora...").

Ogni norma giuridica presenta — talora in modo evidente, più spesso allo stato latente — una forma logica

(una struttura sintattica, se così si vuol dire) condizionale che può essere raffigurata con la formula: "Se F,

allora G».

Così, ad esempio, la norma permissiva che conferisce ai cittadini la libertà di riunione (art. 17, comma 1,

cost.) può essere ricostruita in questa forma (schematica): "Se cittadino, allora diritto di riunione (pacifica e

senz'armi)". La norma che determina il conseguimento della maggiore età al compimento del diciottesimo

anno (art. 2, comma cod. civ.) può essere ricostruita in questa forma: "Se diciottenne, allora maggiorenne".

La norma sui conflitti tra leggi che statuisce il principio cosiddetto "lex posterior derogat legi priori" (art. 15

disp. prel. cod. civ.) può essere ricostruita in questa forma: "Se due leggi promulgate in momenti differenti

sono in conflitto, allora la legge meno recente è abrogata". E così avanti.

Nella formula "Se F, allora G":

(i) l'antecedente ("F") si riferisce ad una classe di circostanze di fatto (ad esempio, che due soggetti

abbiano stipulato un contratto, che un soggetto abbia cagionato un danno ad un altro soggetto,

etc.);

(ii) il conseguente ("G") si riferisce ad una classe di conseguenze giuridiche (del tipo: obbligo di

adempiere le obbligazioni previste nel contratto, obbligo di risarcire il danneggiato, etc.).

Nelle norme di condotta, il conseguente non può che essere la qualificazione deontica di un

comportamento (il comportamento x è obbligatorio, il comportamento y è proibito, il comportamento z è

permesso, etc.), giacché, per definizione, una norma di condotta è precisamente questo: la qualificazione

deontica di una condotta.

In norme di altro tipo, il conseguente può assumere i contenuti più vari: l'acquisizione di uno status

(maggiorenne, cittadino, etc.), l'iscrizione di una situazione giuridica soggettiva vantaggiosa (una pretesa,

una competenza, una libertà, etc.), la validità o l'invalidità di un atto, e quant'altro.

8 L'antecedente — che si usa chiamare "fattispecie" — si riferisce all'oggetto di disciplina: risponde alla domanda "Che cosa è disciplinato?". Il conseguente, a sua volta, determina il modo di disciplina: risponde alla domanda "Come è disciplinato?".

Ebbene, un aspetto essenziale, e non banale, dell'interpretazione in astratto consiste nella identificazione

— o piuttosto nella ricostruzione razionale — della forma logica delle norme, ossia nel distinguere, in seno

ad un enunciato normativo, l'antecedente dal conseguente, la fattispecie disciplinata dalla conseguenza

giuridica connessa a tale fattispecie.

Ricostruire la forma logica delle norme non sempre è cosa banale per diverse ragioni, tra cui le seguenti.

(i) In primo luogo, accade frequentemente che un singolo enunciato normativo esprima (ed eventualmente

sottintenda) una pluralità dì norme.

Così, ad esempio, la disposizione dell'art. 1417 cod. civ. (« La prova per testimoni della simulazione è

ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere

l'illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti ») esprime almeno tre norme distinte:

(a) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta da creditori;

(b) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta da terzi;

(c) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta dalle parti e se è diretta a far valere

l'illiceità del contratto dissimulato; e, secondo un'interpretazione ragionevole, ne sottintende (o implica)

una quarta:

(d) La prova per testimoni non è ammissibile se la domanda è proposta dalle parti ma non è diretta a far

valere l'illiceità del contratto dissimulato.

O ancora: la disposizione dell'art. 13, comma 3, cost. (« In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati

tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che

devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle

successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto ») esprime non meno di

quattro norme:

(a) In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica

sicurezza può adottare provvedimenti provvisori (di restrizione della libertà personale);

(b) Tali provvedimenti devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria;

(c) Gli stessi provvedimenti, se non convalidati dall'autorità giudiziaria, si intendono revocati;

(d) Gli stessi provvedimenti, se non convalidati dall'autorità giudiziaria, restano privi di ogni effetto.

(ii) In secondo luogo, accade che la fattispecie condizionante abbia struttura logica complessa, e in queste

circostanze può risultare difficile identificare le componenti dell'antecedente e, rispettivamente, del

conseguente.

Riprendiamo l'esempio dell'art. 1417 cod. civ.: tra le norme espresse (o sottintese) da questa disposizione,

le prime due — ossia

(a) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta da creditori, e

(b) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta da terzi — hanno un antecedente

logicamente semplice, che si riferisce ad una singola circostanza.

La loro struttura logica è, rispettivamente, "Se A (creditori), allora Z" e "Se B (terzi), allora Z". Per contro, le

norme (e) e (d) — rispettivamente:

(c) La prova per testimoni è ammissibile se la domanda è proposta dalle parti e se è diretta a far valere

l'illiceità del contratto dissimulato;

9 (d) La prova per testimoni non è ammissibile se la domanda è proposta dalle parti ma non è diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato — hanno un antecedente leggermente più complesso, che si riferisce nell'un caso all'occorrenza di due circostanze, e nell'altro caso all'occorrenza di una circostanza e

alla mancata occorrenza di un'altra (cui consegue una conseguenza giuridica opposta): la struttura logica

della norma (c) è "Se C (parti) e D (illiceità), allora Z"; quella della norma (d) è "Se C (parti) e non D (non

illiceità), allora non Z".

Per fare un altro esempio: l'art. 21, comma 3, cost. («Si può procedere a sequestro soltanto per atto

motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo

autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l'indicazione dei

responsabili») presenta prima facie la struttura seguente: "Se A e (B o C), allora Z".

Ma non è difficile trovare nell'ordinamento vigente disposizioni dotate di una struttura logica anche molto

complessa. Ad esempio, l’art. 23, comma 1, della legge 392/1978 (in materia di locazione di immobili

urbani) — «Quando si eseguano sull'immobile importanti ed improrogabili opere necessarie per conservare

ad esso la sua destinazione o per evitare maggiori danni [...], o comunque opere di straordinaria

manutenzione di rilevante entità, il locatore può chiedere al conduttore che il canone [...] venga integrato »

— presenta la struttura seguente: "Se A e [B e C e (D o E)] o (F e G), allora Z".

(iii) In terzo luogo, accade che per ricostruire la norma sia necessario combinare una pluralità di enunciati

normativi o di frammenti di enunciati normativi — eventualmente dispersi nelle fonti più varie —che

formano una sorta di catena. Ciò può dipendere essenzialmente da tre circostanze.

(a) Anzitutto, è frequente che una norma sia soggetta ad eccezioni disposte in altri enunciati normativi, a volte circostanti (vedi, nel codice civile, il caso degli art. 2043, risarcimento per fatto illecito, 2044, legittima difesa, e 2045, stato di necessità), ma altre volte dispersi nell'ordinamento.

(b) Inoltre è frequente che un enunciato normativo contenga un rinvio espresso — formale o materiale, secondo i casi — ad altri enunciati normativi2. Per esempio, l'art. 21, comma 3, cost., che abbiamo menzionato poco sopra, fa ripetutamente rinvio (formale) alla legge sulla stampa; l'art. 1418, comma 2, cod. civ. (« Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'art. 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346 ») fa ripetutamente rinvio (materiale) ad altre disposizioni dello stesso codice civile; etc.

(c) Infine, è anche più frequente che l'antecedente di una norma faccia riferimento non a “nudi” fatti, ma a

fatti qualificati da altre norme, il che equivale ad un rinvio implicito. Esempi banali: qualunque disposizione

che si riferisca ai "cittadini" fa implicito rinvio alle norme sulla cittadinanza (legge 91/1992); qualunque

2 Una norma fa rinvio ad un'altra norma ogniqualvolta non detta direttamente la disciplina della fattispecie cui si

riferisce, bensì indica (ai destinatari e) agli organi dell'applicazione a quale altra norma tale disciplina debba essere

attinta. Il rinvio si dice "formale" o "mobile", allorché oggetto di rinvio è un'altra fonte, sicché la fattispecie di cui si

tratta risulterà mutevolmente disciplinata dalle norme che di volta in volta saranno dettate da tale fonte (nel senso

che, mutando le norme poste da quella fonte, muterà anche la disciplina della fattispecie in questione). Il rinvio si dice

"materiale", "fisso", o "recettizio", allorché oggetto di rinvio è (non un'altra fonte, ma) una disposizione, vigente in

quel dato momento, determinata una volta per tutte, sicché la fattispecie di cui si tratta resta senz'altro disciplinata da

quella disposizione (anche se per avventura tale disposizione dovesse essere abrogata o sostituita da una disposizione

o norma diversa).

10 disposizione che si riferisca alla "maggiore età" fa implicito rinvio alla norma che la definisce (art. 2, comma 1 cc): qualunque disposizione in materia di "contratti" fa implicito rinvio alla definizione di contratto (art. 1321 cod. civ.); etc.

4. Due tipi di sussunzione. — L'interpretazione "in concreto", abbiamo detto, consiste nel sussumere una

fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata "in astratto". Occorre

però introdurre un chiarimento e una precisazione.

(i) Il chiarimento è il seguente: "sussumere" può significare

- includere una entità individuale entro una classe, ovvero

- includere una classe entro una classe più ampia.

Per esempio: dicendo, che so?, "Tizio è un uomo", si include una entità individuale (Tizio) entro una classe

(la classe degli uomini); dicendo, "Gli uomini sorso mortali", si include invece una classe (la classe degli

uomini) entro una classe più ampia (la classe dei mortali).

Vi sono, in altri termini, due tipi di sussunzione, che possiamo convenire di chiamare rispettivamente:

sussunzione "individuale" (o in concreto) e sussunzione "generica" (in astratto) .

(ii) Di qui segue una precisazione. Nel processo di interpretazione, si compiono tanto sussunzioni individuali

quanto sussunzioni generiche.

Per tare un esempio di scuola: supponiamo di avere una disposizione normativa che proibisce i "contratti

sacrileghi", e di dover giudicare il caso concreto di un contratto stipulato la domenica. Per sussumere

(sussunzione individuale) il contratto in questione nella classe dei contratti sacrileghi, occorre previamente

sussumere (sussunzione generica) nella classe dei contratti sacrileghi la classe dei contratti stipulati la

domenica.

Possiamo dire così: mediante sussunzione generica (o in astratto) si determina una relazione semantica tra

due predicati (ossia termini che denotano classi): per esempio, "Sono sacrileghi i contratti stipulati di

domenica". Mediante sussunzione individuale (o in concreto) si determina una relazione semantica tra un

predicato ed una entità individuale: per esempio, "Il contratto fra Tizio e Caio è sacrilego".

Ebbene, la sussunzione generica si colloca in una posizione intermedia fra interpretazione "in astratto" e

interpretazione "in concreto": è, per un verso, parte essenziale dell'interpretazione "in astratto" e, per un

altro verso, presupposto necessario dell'interpretazione "in concreto".

5. Interludio sulle definizioni. — Prima di passare alla terza ambiguità del vocabolo "interpretazione" è

utile introdurre qualche nozione elementare in materia di definizioni.

Si dice "definizione" — e, paradossalmente, così dicendo sto facendo precisamente una definizione —

l'enunciato mediante il quale si determina il significato di un termine o di una espressione composta

(sintagma).

La forma standard di una definizione è un enunciato del tipo: "x significa y". Si dice definiendum

l'espressione (vocabolo o sintagma) definita ("x"), definiens l'espressione usata per definirla ("y"). Ad

esempio: " ‘Democrazia’ significa governo del popolo", "Si dicono 'stati di diritto' gli ordinamenti giuridici

che presentino i caratteri seguenti...", etc.

Ora, vi sono fondamentalmente due tipi di definizioni: le definizioni informative e le definizioni stipulative.

11 (i) Le definizioni informative descrivono in qual modo o in quali modi l'espressione definita è effettivamente usata da qualcuno. Tipico esempio, le definizioni lessicali (o lessicografiche) contenute nei dizionari di una lingua, le quali descrivono in qual modo (o, più spesso, in quali modi) una parola è comunemente usata da

coloro che parlano la lingua in questione.

(ii) Le definizioni stipulative per contro

(a) stabiliscono come usare un termine o sintagma di nuovo conio (stipulazione pura), ovvero

(b) propongono di usare un termine o sintagma preesistente in modo nuovo (altro tipo di stipulazione

pura), o ancora

(c) propongono di usare un termine o sintagma preesistente in modo più preciso rispetto all'uso

comune (ridefinizione).

Si osservi: non è raro che si introduca nel discorso un nuovo sintagma, del quale occorre ovviamente

determinare ex novo il significato, con una stipulazione pura. Ma, tolto questo caso, si può dire che quasi

tutte le definizioni stipulative siano, propriamente, ridefinizioni. È raro infatti che si attribuisca un

significato interamente nuovo ad un vocabolo o sintagma già in uso, ed è anche raro che si introduca nel

discorso un vocabolo nuovo.

Ora, è importante capire due cose. Primo: le definizioni informative possono essere vere o false (a seconda

che descrivano veridicamente, o no, un uso linguistico effettivo); le definizioni stipulative, per contro, non

possono dirsi né vere né false. Secondo: le definizioni —proprio come le interpretazioni — vertono non su

cose, ma su parole: non descrivono oggetti, ma modellano concetti.

Il rilievo di queste nozioni, nel presente contesto, deriva dal fatto che "definire" e "interpretare" (testi o

discorsi) sembrano essere due nomi diversi per una stessa attività. Quanto meno, si può convenire che

siano due specie di un medesimo genere. Il genere è la determinazione del significato di espressioni in

lingua. La specie è il tipo di espressioni in lingua cui ci si riferisce.

Si parla infatti di definizione in riferimento alla attribuzione di significato a singoli vocaboli e/o sintagmi;

mentre non si parla di definizione in riferimento alla attribuzione di significato ad enunciati completi. Per

contro, si parla di interpretazione in riferimento, indifferentemente, alla attribuzione di significato sia a

singoli vocaboli e/o sintagmi, sia ad enunciati completi. Altra differenza tra definizione e interpretazione

non si dà.

Sembra ovvio, pertanto, che le distinzioni che si applicano alle pratiche definitorie siano applicabili —

sebbene non si usi affatto applicarle — anche alle pratiche interpretative. È quello che ci accingiamo a fare,

introducendo la terza ambiguità del termine "interpretazione".

6. Terza ambiguità: cognizione v. decisione. — Con il vocabolo "interpretazione" ci si riferisce talvolta ad

un atto di conoscenza, talaltra ad un atto di decisione, altre volte ancora ad un atto di creazione normativa.

Dobbiamo dunque distinguere:

(i) l'interpretazione cognitiva, o interpretazione-accertamento, che consiste nell'identificare, di un testo

normativo, i diversi possibili significati (tenendo conto delle regole della lingua, delle diverse tecniche

interpretative in uso, delle resi dogmatiche diffuse in dottrina, etc.) senza sceglierne alcuno;

(ii) l'interpretazione decisoria, o interpretazione-decisione, che consiste nello scegliere un significato

determinato, scartando i rimanenti.

12 L'interpretazione cognitiva — "La disposizione D può essere interpretata nei sensi S1, o S2, o S3" — consiste: nell'enumerare i diversi significati che ad un testo normativo possono essere attribuiti a seconda che si impieghi l'uno o l'altro metodo interpretativo, a seconda che si adotti l'una o l'altra tesi dogmatica;

ovvero, da un altro punto di vista, consiste nell'enumerare i diversi significati che ad un testo normativo

saranno prevedibilmente attribuiti.

L'interpretazione cognitiva può essere raffigurata come congiunzione di una pluralità di enunciati

condizionali del tipo: "Se si adotta il metodo interpretativo M1 e/o la tesi dogmatica T1, allora D significa

S2", "Se si adotta il metodo interpretativo M2 e/o la tesi dogmatica T2, allora D significa S2", etc. Il

conseguente di questi enunciati (ad es., "D significa S1") va inteso come una proposizione descrittiva di una

interpretazione decisoria; S1 è il significato che tale interpretazione decisoria ascriverebbe alla disposizione

D, ossia la norma che da essa ricaverebbe. Nell'antecedente dello stesso enunciato condizionale ("Se si

adotta il metodo interpretativo M1 e/o la tesi dogmatica T1, allora...") sono descritti gli argomenti,

adducendo i quali si può argomentare o giustificare il significato (S1) prescelto.

Dal punto di vista logico (non psicologico), l'interpretazione decisoria presuppone ovviamente

l'interpretazione cognitiva. L'interpretazione cognitiva mette in luce, se così possiamo dire,

l'indeterminatezza dell'ordinamento, ossia l'equivocità dei testi normativi; l'interpretazione decisoria la

risolve.

D'altra parte, si possono ulteriormente distinguere due tipi di interpretazioni decisorie:

(ii.a) a volte — interpretazione decisoria standard — la decisione interpretativa consiste nello scegliere un

significato nell'ambito dei significati identificati (o astrattamente identificabili) per mezzo

dell'interpretazione cognitiva;

(ii.b) altre volte — interpretazione creativa, o interpretazione-creazione — la decisione interpretativa

consiste nell’attribuire ad un testo un significato "nuovo", non compreso tra quelli identificati o

identificabili in sede di interpretazione cognitiva.

La distinzione tra interpretazione decisoria standard e interpretazione creativa presuppone logicamente

l'interpretazione cognitiva, giacché solo alla luce della previa identificazione dei significati ammissibili o

prevedibili è possibile dire se una data scelta interpretativa meramente decisoria (attribuzione al testo di

uno dei significati prevedibili) o creativa (attribuzione di un significato ulteriore, imprevedibile).

Poniamo che una certa disposizione D sia ambigua, e possa dunque essere intesa come esprimente la

norma Ni o la norma N2. Ebbene:

(a) l'interpretazione cognitiva si esprimerà mediante l'enunciato "D può significare N1 o N2";

(b) l'interpretazione decisoria standard si esprimerà mediante l'enunciato "D significa N1", oppure

mediante l'enunciato "D significa N2";

(c) l'interpretazione creativa si esprimerà mediante un enunciato del tipo "D significa N3" (non sfuggirà

che, in ipotesi, la norma N3 non rientra tra i significati possibili della disposizione D, quali sono stati

identificati in sede di interpretazione cognitiva).

Si prenda questo semplice esempio. L'art. 40 della costituzione italiana vigente recita: « Il diritto di sciopero

si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano ». Supponiamo ora che, di fatto, nessuna legge disciplini

l'esercizio di tale diritto (così era fino a non molti anni fa). Ebbene, l'interpretazione cognitiva di questa

disposizione costituzionale potrebbe assumere, grosso modo, la forma seguente. All'art. 40 cost. si possono

attribuire tre diversi significati:

13 (a) il diritto di sciopero non può essere esercitato affatto fino a che una qualche legge non ne regoli l'esercizio; (b) in assenza di qualsivoglia disciplina legislativa, il diritto di sciopero può essere esercitato senza limiti;

(c) anche in assenza di leggi che disciplinino la materia il diritto di sciopero può essere esercitato, non

tuttavia senza limiti, bensì entro i limiti derivanti dal suo bilanciamento con altri diritti e valori

costituzionali.

L'interpretazione decisoria della medesima disposizione, dal canto suo, consisterà nello scegliere l'uno o

l'altro di questi tre significati in competizione.

Un buon esempio di interpretazione creativa mi pare il seguente.

L'art. 72 cost. (comma 4) richiede un certo procedimento di approvazione per le leggi « in materia

costituzionale ». Inutile dire che "materia costituzionale" è un concetto vago, che lascia un vasto margine di

discrezionalità interpretativa. Il concetto di leggi "in materia costituzionale", tuttavia, non è ambiguo: nel

comune linguaggio giuridico questo concetto denota univocamente leggi ordinarie (non costituzionali) su

materie di rilievo costituzionale (esempio paradigmatico: la materia elettorale). Nondimeno, secondo

l'opinione della Corte costituzionale, per leggi "in materia costituzionale" deve intendersi: leggi

formalmente costituzionali ai sensi dell'art. 138 cost. Questo significato dell'espressione cade palesemente

fuori del novero di significati — in effetti: dell'unico significato nel caso presente — identificabili in sede di

interpretazione cognitiva.

L'interpretazione cognitiva è in tutto analoga alla definizione informativa (ricognizione degli usi linguistici

effettivi). L'interpretazione decisoria è analoga alla ridefinizione (selezione di un significato determinato

nell'ambito degli usi effettivi). L'interpretazione creativa è analoga alla stipulazione pura (introduzione di un

significato nuovo, inusuale).

L'interpretazione cognitiva è un'operazione puramente scientifica, priva di qualunque effetto pratico,

mentre l'interpretazione decisoria e l'interpretazione creativa sono operazioni "politiche" (in senso ampio),

che possono essere compiute tanto da un giurista, quanto da un organo dell'applicazione. La sola differenza

importante è che solo l'interpretazione decisoria e/o creativa compiuta da un organo dell'applicazione è

"autentica", nel senso kelseniano, ossia provvista di conseguenze giuridiche, almeno inter partes (delle

quali è invece priva l'interpretazione offerta dai giuristi).

Occorre tuttavia sottolineare che l'interpretazione creativa, così come è stata qui definita, è fenomeno

abbastanza raro. Nella maggior parte dei casi, ciò che intuitivamente appare come un’interpretazione

"creativa" consiste, a ben vedere, nel ricavare dal testo delle norme inespresse (dette "implicite") con mezzi

pseudo-logici, ossia mediante ragionamenti non deduttivi, e pertanto non stringenti (ad esempio, mediante

l'argomento analogico, l'argomento a contrario, etc.).

Tale operazione non è, strettamente parlando, un atto di "interpretazione": si tratta di un vero atto

nomopoietico, ossia di creazione normativa, il cui nome appropriato è (forse) "costruzione giuridica". Il che

ci conduce alla quarta ambiguità del vocabolo "interpretazione".

7. Quarta ambiguità: interpretazione (in senso stretto) v. costruzione giuridica. — Con il vocabolo

"interpretazione" ci si riferisce comunemente alla totalità delle operazioni intellettuali caratteristiche della

dottrina e della giurisprudenza. Senonché, in seno a tali operazioni, occorre distinguere: da un lato,

l'attribuzione di significato ad un testo (interpretazione propriamente detta); dall'altro, ciò che, in

mancanza di meglio, riecheggiando Rudolf von Jhering, chiameremo "costruzione giuridica".

14 L'attività di costruzione giuridica include una vasta serie di operazioni caratteristiche della dottrina (primariamente della dottrina, ma, beninteso, anche della giurisprudenza), di cui sarebbe difficile stendere un elenco completo. Si possono menzionare quali esempi caratteristici:

(a) la creazione di lacune assiologiche;

(b) la elaborazione di norme inespresse o "latenti" ("regole" o "principi", secondo i casi) che si

pretendono implicite,

(b1) onde colmare tali lacune, ovvero

(b2) onde concretizzare principi;

(c) la creazione di gerarchie assiologiche tra norme;

(d) il bilanciamento tra principi confliggenti;

(e) la soluzione di (talune) antinomie.

Tra queste molteplici operazioni la elaborazione di norme inespresse riveste un ruolo speciale. Nella

maggior parte dei casi, ciò che abbiamo chiamato interpretazione creativa consiste precisamente in questo:

nel costruire — a partire da norme "esplicite", espressamente formulate dalle autorità normative — norme

"inespresse" ("implicite" ma in un senso molto ampio, non logico, di questa parola): norme, insomma, che

nessuna autorità normativa ha mai formulato. È espressa ogni norma che possa essere imputata ad un

preciso enunciato normativo come uno dei suoi significati. È inespressa ogni norma di cui non si possa

ragionevolmente dire che costituisce uno dei significati di un enunciato normativo determinato.

8. Enunciali interpretativi. — L'interpretazione, in quanto attività, costituisce un'attività mentale, un

fenomeno — anzi, meglio, un processo — psicologico. Tuttavia, in quanto attività mentale, essa non è

suscettibile di analisi, poiché non si vede come sia possibile penetrare nelle menti degli interpreti. A fini di

analisi, conviene pertanto considerare l'interpretazione non come attività mentale, ma come attività

discorsiva, o, detto altrimenti, conviene sottoporre ad analisi non già l'interpretazione in quanto tale

(l'interpretazione in quanto attività), ma piuttosto il suo prodotto "letterario", ossia il discorso degli

interpreti. Ebbene, quale prodotto dell'attività interpretativa possono considerarsi indifferentemente:

(a) gli enunciati interpretativi, ossia gli enunciati mediante i quali si attribuisce significato ad un testo

normativo ("T significa S"), ovvero

(b) il significato ascritto al testo mediante tali enunciati ("S" nella formula precedente).

In questa sede occorre dire qualcosa sugli enunciati interpretativi.

Naturalmente, possono darsi tanti tipi di enunciati interpretativi quante sono le diverse pratiche

interpretative censite in questo capitolo: per un verso, interpretazione in astratto e interpretazione in

concreto; per un altro verso, interpretazione cognitiva, decisoria, e creativa.

(1) L'interpretazione in concreto si esprime mediante enunciati sussuntivi: enunciati, cioè, che includono

una entità individuale (ad esempio, un fatto, un evento, un soggetto) entro una classe (di fatti, di eventi, di

soggetti).

La forma standard di un enunciato sussuntivo si può assumere che sia grosso modo la seguente: "La

fattispecie F ricade (o non ricade) nel campo di applicazione della norma N".

S'intende che gli enunciati sussuntivi possono avere natura cognitiva, decisoria, o creativa. Se cognitivi,

appartengono al discorso in funzione descrittiva (o conoscitiva), e pertanto possono essere veri o falsi. Se

15 decisori o creativi appartengono al discorso in funzione ascrittiva, e pertanto sono privi di valori di verità (cioè non possono dirsi né veri, né falsi). (2) Quanto all'interpretazione in astratto, conviene scendere nei dettagli, distinguendo diversi tipi di

enunciati interpretativi a seconda che siano il frutto di interpretazione cognitiva, decisoria, o creativa3.

(i) L'interpretazione cognitiva, come già abbiamo detto, si esprime mediante enunciati che censiscono i

diversi possibili significati di un testo. Essa assumerà pertanto (grosso modo) la forma: "T può significare S1,

o S2, o S3…”.

Gli enunciati di questo tipo appartengono al discorso in funzione descrittiva o conoscitiva. Pertanto

possono essere veri o falsi.

Si noti, peraltro, che l'interpretazione cognitiva è tendenzialmente cieca di fronte alle possibili

interpretazioni creative (difficilmente può congetturarle o prevederle). E d'altra parte una eventuale

interpretazione creativa — che attribuisca al testo T un significato diverso e ulteriore rispetto a quelli

ritenuti possibili ex ante dall'interpretazione cognitiva — ha l'effetto di ampliare, per il futuro, il novero dei

significati identificabili in sede di interpretazione cognitiva. Nel senso che, da quel momento in poi, una

"buona" interpretazione cognitiva dovrà includere tra i significati (tra le interpretazioni) possibili anche

questo nuovo significato.

Ciò è quanto dire che il novero dei significati ammissibili è fluido e mutevole. L'interpretazione cognitiva è

un'operazione dagli incerti confini.

(ii) L'interpretazione decisoria e/o creativa si esprime mediante enunciati — possono dirsi enunciati

interpretativi in senso stretto – che ascrivono ad un testo un significato determinato: quello e non altri. La

forma standard di enunciati siffatti sarà dunque “T significa S”4.

3 È forse opportuno chiarire, a scanso di equivoci, che gli enunciati interpretativi della forma "T significa S" sono

duplicemente ambigui. Sono ambigui dal punto di vista pragmatico, giacché possono essere usati per compiere atti

linguistici diversi. Per conseguenza, sono altresì ambigui dal punto di vista semantico, dal momento che hanno o non

hanno riferimento semantico a seconda dell'atto linguistico compiuto. L'ambiguità di tali enunciati può essere

mostrata (e, al tempo stesso, risolta) riducendoli alla forma performativa esplicita, ossia riformulandoli in enunciati

che menzionano espressamente il tipo di atto linguistico che con essi si sta compiendo. In una prima interpretazione,

(E) "T significa S" è pragmaticamente equivalente a (E1) "Io ascrivo a T il significato S". In una seconda interpretazione,

(E) "T significa S" è pragmaticamente equivalente a (E2) "Io constato che a T è stato ascritto il significato S". Ebbene,

E1 è enunciato idoneo ad eseguire quel peculiare atto di linguaggio (non riducibile ad altri, sebbene sia in tutto

analogo ad un qualche tipo di definizione stipulativa) che è l'atto linguistico di ascrizione di significato. Trattasi di un

atto di interpretazione decisoria, o interpretazione per antonomasia. E1, come ogni altro enunciato mediante cui si

compia un atto linguistico diverso dal constatare (o descrivere), è privo di riferimento semantico, e non può avere

valori di verità. E1, possiamo dire, è un enunciato interpretativo in senso proprio o stretto. Per contro, E2 è enunciato

idoneo ad eseguire un atto linguistico "constativo" (di constatazione). Esso dunque descrive (constata) uno stato di

cose (il fatto che a T è stato ascritto il significato S), che costituisce il suo riferimento semantico. Pertanto, E2 può dirsi

vero o falso. E2, evidentemente, non è un enunciare interpretativo in senso proprio: è piuttosto un enunciato

metalinguistico, che verte su interpretazioni (su atti linguistici di ascrizione di significato) altrui.

4 La distinzione tra enunciati cognitivi ed enunciati decisori non può essere colta usando la consueta coppia

opposizionale descrittivo v. prescrittivo (i due termini dell'opposizione sono mutuamente esclusivi, ma non

congiuntamente esaustivi). La griglia concettuale adatta a cogliere la distinzione è piuttosto l'opposizione "constativo"

v. "performativo". In verità, almeno uno dei termini della coppia (il performativo) è concettualmente difettoso e assai

discutibile. Tuttavia, mi pare che, nel caso specifico, questa distinzione possa risultare illuminante. Gli enunciati propri

dell'interpretazione cognitiva realizzano un (comune) atto linguistico "constativo". Gli enunciati propri della

16 La sola differenza tra interpretazione decisoria e interpretazione creativa sta non nella forma logica degli enunciati attraverso cui l'una e l'altra si esprimono, ma in questo: che il significato ascritto al testo nell'un caso (interpretazione decisoria standard) rientra tra quelli identificati o identificabili mediante

interpretazione cognitiva, nell'altro caso (interpretazione creativa) no.

Gli enunciati attraverso cui si esprimono l'interpretazione decisoria e l'interpretazione creativa

appartengono non al discorso in funzione descrittiva, ma discorso in funzione ascrittiva. Pertanto sono privi

di valori di verità (non possono dirsi né veri, né falsi).

CAP III: LA DUPLICE INDETERMINATEZZA DEL DIRITTO

Il diritto, abbiamo detto, è duplicemente indeterminato. Vediamo di chiarire.

L'indeterminatezza concerne: per un verso, l'ordinamento giuridico in quanto tale; per un altro verso,

ciascuno dei suoi componenti, ossia ciascuna norma per sé presa.

1. L'equivocità dei testi normativi. — L'ordinamento giuridico è indeterminato nel senso che è dubbio quali

norme "esistano" in esso, quali norme appartengano ad esso, o siano in esso vigenti. E ciò dipende dalla

equivocità dei testi normativi, dal fatto cioè che ogni testo normativo ammette una pluralità di

interpretazioni ed è perciò soggetto a (possibili) controversie interpretative.

Offrire un censimento completo dei diversi — innumerevoli — tipi di equivocità non pare realisticamente

possibile. Tuttavia, alcuni esempi caratteristici di equivocità — e di controversie interpretative

corrispondenti — possono chiarire il punto

(i) Ambiguità. Talvolta, un testo normativo è ambiguo: ci si domanda se esso esprima la norma N1 o invece

la norma N2.

Per esempio. L'art. 12 della costituzione spagnola dispone: « L'uomo e la donna hanno il diritto di contrarre

matrimonio ». Dobbiamo intendere che ogni uomo e ogni donna abbiano il diritto di contrarre matrimonio

l'uno con l'altra, o invece che ogni uomo ed ogni donna abbiano diritto di contrarre matrimonio con

chiunque (i.e. anche con persone dello stesso sesso)?

L'art. 31, legge 352/1970, stabilisce che « non può essere depositata richiesta di referendum [abrogativo, ai

sensi dell'art. 75 costi nell'anno anteriore alla scadenza di una delle due Camere [...] ». Ora, l'ambiguità

dipende dal vocabolo "anno", il quale può denotare il periodo che intercorre tra il 1 gennaio e il 31

dicembre (in francese: année), ma può anche denotare genericamente un periodo di 365 giorni (in

francese: an). Dobbiamo dunque intendere che la richiesta di referendum non può essere depositata

nell'anno solare anteriore alla scadenza di una Camera, o dobbiamo intendere che non può essere

depositata nei 365 giorni antecedenti la scadenza?

L'art. 59, comma 2, cost. dispone che « Il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque

cittadini ». "Presidente" in che senso? Dobbiamo intendere che l'organo Presidente può nominare cinque

senatori a vita (talché i senatori a vita di nomina presidenziale non potranno mai essere più di cinque), o

invece che ciascun titolare dell'organo — ciascuna persona che rivesta la carica di Presidente —può

nominare cinque senatori a vita (sicché i senatori a vita di nomina presidenziale potranno, compatibilmente

con la loro longevità, moltiplicarsi indefinitamente)?

interpretazione decisoria realizzano un atto linguistico diverso, e non riducibile ad altri: per l'appunto, l'atto linguistico

di interpretazione decisoria (in tutto analoga alla ridefinizione), che è poi l'interpretazione per antonomasia.

17 L'art. 89, comma 1, cost. dispone che « nessun atto del Presidente della Repubblica è" valido se non è controfirmato dai ministri proponenti »: dobbiamo intendere che per ogni atto presidenziale debba esservi un ministro proponente, e che pertanto ogni atto presidenziale debba essere preceduto da una proposta

ministeriale (sicché è escluso che il Presidente possa fare alcunché di sua iniziativa, in assenza di proposta

ministeriale), o invece che la costituzione non già escluda ogni atto di iniziativa presidenziale, ma

semplicemente taccia al riguardo, non disciplini in alcun modo gli atti in questione (limitandosi a

disciplinare gli atti adottati appunto su pro asta ministeriale)?

L'art. 40 cost. dispone che « il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano».

Dobbiamo intendere che, in mancanza di leggi regolatrici del diritto di sciopero, tale diritto si esercita senza

limiti, o invece che non si esercita affatto fino a che tali leggi non siano promulgate?

Innumerevoli disposizioni della costituzione vigente fanno rinvio alla «legge»: dobbiamo intendere che il

rinvio si riferisca alla sola legge dello Stato o anche alle leggi regionali? alla sola legge "formale" (che è un

atto del Parlamento) o anche agli alti aventi forza di legge (che sono decreti presidenziali, deliberati dal

Governo)?

(ii) Complessità. Talvolta, si conviene che il testo normativo esprime la norma N1, ma ci si domanda se esso

esprima anche la norma N2.

Per esempio. L'art. 38, legge 352/1970, dispone che «nel caso che il risultato del referendum sia contrario

all'abrogazione [...] non può proporsi richiesta di referendum per l'abrogazione della medesima legge».

Ora, il risultato del referendum può essere "contrario all'abrogazione" — o, per meglio dire, non sortire

l’effetto abrogativo — per due ragioni o in due circostanze diverse: non solo quando la maggioranza dei

votanti voti “no” (com’è ovvio), ma anche quando la maggioranza degli aventi diritto non voti affatto art.

75, comma 4, cost.). Ebbene, non si dubita che, in virtù della disposizione menzionata, sia preclusa la

richiesta di un nuovo referendum quando il precedente quesito referendario sia stato respinto dalla

maggioranza dei voti validi. Ma è dubbio se questa stessa disposizione precluda una nuova richiesta anche

quando il referendum precedente abbia avuto esito negativo per il fatto che non abbia partecipato al voto

la maggioranza degli aventi diritto.

L'art. 90, comma 1, cost. stabilisce che «Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti

compiuti nell'esercizio delle sue funzioni ». Non si dubita che l'immunità valga per gli atti "ufficiali",

controfirmati da un ministro ai sensi dell'art. 89, comma 1, cost. Ma è dubbio se il Capo dello stato sia

irresponsabile anche per atti e condotte non ufficiali (ad esempio, le cosiddette "esternazioni")

caratterizzati da un nesso funzionale con il suo ufficio.

(iii) Implicazione. Talvolta, si conviene che il testo normativo T esprime la norma N1, ma ci si domanda se

N1 implichi, o no, la norma N2.

L'art. 94, commi 2 e 5, cost. prevede che una delle Camere possa votare la sfiducia al Governo. Tale norma

implica, o no, che una delle Camere possa votare la sfiducia anche ad un singolo ministro?

Il potere del Capo dello stato di rinviare una legge alle Camere, chiedendo una nuova deliberazione (art. 74,

comma 1, cost.), implica, o no, il potere di rinviare (solo) parte di una legge (non la legge nella sua

interezza), eventualmente promulgando la parte rimanente?

O ancora: l'attribuzione al Capo dello stato del potere di grazia (art. 87, penultimo comma) implica, o no,

che la controfirma ministeriale (richiesta dall'art. 89, comma 1) sia atto dovuto?

18 (iv) Defettibilità. Talvolta, si conviene che il testo normativo T esprime la norma Ni, ma ci si domanda se tale norma sia "defettibile" (defeasible), derogabile, cioè soggetta ad eccezioni implicite non specificate5. Per esempio: il Presidente della Repubblica può opporre il veto (sospensivo) alle leggi (art. 74, comma 1,

cost.), ma può opporlo anche alle leggi di revisione costituzionale (di cui all'art. 138)?

La Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo: su tutti? o solo su

quelli privi di forza di legge?

E ancora: la norma che vieta l'ingresso di veicoli in un parco — per fare un classico esempio di scuola — è o

no applicabile alle ambulanze?

(v) Tassativo/esemplificativo. Talvolta si conviene che una data disposizione avente la struttura "Se A, o B, o

C, allora Z" esprima una norma applicabile a tutte le fattispecie espressamente enumerate (A, B,

C); ci si domanda tuttavia se l'enumerazione abbia carattere tassativo ed esaustivo, o abbia invece

carattere meramente esemplificativo. Nell'un caso, è escluso che la conseguenza Z sia connessa anche a

fattispecie diverse da quelle enumerate; nell'altro caso, invece, è possibile che anche altre fattispecie,

ulteriori rispetto a quelle espressamente menzionate, abbiano la medesima conseguenza giuridica.

Ad esempio, l'art 75, comma 2, cost. stabilisce che non è ammesso referendum abrogativo per le leggi

tributarie, di bilancio, di amnistia e indulto, e di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali.

Ebbene: dobbiamo ritenere che il referendum sia precluso solo per le leggi menzionate, o anche per le leggi

in questione? Nell'un caso, si dovrà ritenere ammissibile un referendum, poniamo, su una legge finanziaria

e/o su una legge contenente l'ordine di esecuzione di un trattato; nell'altro caso, sarà possibile sostenere

che no, per esempio argomentando che la legge finanziaria è analoga alla legge di bilancio e che la legge

contenente l'ordine di esecuzione è analoga alla legge di autorizzazione alla ratifica.

L'interpretazione "in astratto" risponde a domande di questo tipo, e così facendo riduce l'indeterminatezza

dell'ordinamento giuridico.

D'altra parte, l'equivocità dei testi normativi impone di distinguere accuratamente tra gli enunciati

normativi formulati nelle fonti del diritto — le "disposizioni", come si usa dire — e le norme, intese come

significati: tra le due cose, infatti, non si dà corrispondenza biunivoca.

2. Un problema pervasivo. — Vi è peraltro un problema di interpretazione in astratto, che merita un

discorso a sé stante a causa della sua pervasività: esso riguarda infatti la quasi totalità dei testi normativi.

Accade (ma assai raramente) che una disposizione normativa contenga nell'antecedente l'avverbio "solo":

"Solo se F, allora G". In questi casi, la fattispecie F è condizione non solo sufficiente, ma altresì necessaria

della conseguenza giuridica C. In questi casi, vi è corrispondenza biunivoca tra fattispecie e conseguenza,

nel senso che non si dà quella fattispecie senza quella conseguenza, ma neppure quella conseguenza senza

quella fattispecie. Ne segue logicamente —trattasi di una inferenza deduttiva inoppugnabile — che alla

5 Poniamo, ad esempio, che una norma disponga "Se A, allora Z". Una norma siffatta — si noti bene — implica

logicamente (per la legge logica del rinforzo dell'antecedente) "Se A e B, allora Z", "Se A e C, allora Z", "Se A e D, allora

Z", etc., dal momento che A è condizione sufficiente del conseguente Z, sicché il fatto che la circostanza A si presenti in

concomitanza con qualsivoglia altra circostanza (B, C, D, etc.) è irrilevante ai fini dell'applicabilità della conseguenza Z.

Ebbene, se la norma è trattata come indefettibile, sicché non ammette eccezioni, la conseguenza giuridica Z si

produce, per l'appunto, non solo quando la circostanza A ricorre da sola, ma anche quando si verifica in concomitanza

con qualunque altra circostanza (B, C, D, etc., sicché "Se A e B, allora Z", "Se A e C, allora Z", e così avanti). Per contro,

se la norma è trattata come defettibile, soggetta ad eccezioni implicite non specificate, la conseguenza Z non si

produce quando la circostanza A ricorre insieme ad una qualche altra circostanza (B, supponiamo) che paia

all'interprete assiologicamente incompatibile con la conseguenza Z (talché "Se A e B, allora non Z").

19 classe di fattispecie complementare a quella disciplinata (ossia la classe non-F) si applica la conseguenza giuridica opposta non-G: "Se non-F allora non-G". Ma per ogni disposizione normativa che abbia la forma "Se F, allora G" — e non contenga l'avverbio solo, di

tal che la classe di fattispecie F parrebbe (alla lettera) condizione solo sufficiente, non necessaria, della

conseguenza G — che cosa dobbiamo pensare della classe di fattispecie complementare (non-F)? Si aprono

qui due possibilità interpretative, e ciascuna di esse si avvale di una variante dell'argomento a contrario.

(i) In primo luogo, si può interpretare la disposizione alla lettera: la disposizione non dice nulla sulla

fattispecie non-F, la quale risulta pertanto semplicemente priva di qualsivoglia disciplina: la disposizione si

applica "solo" alla fattispecie F nel senso che tace sulla fattispecie complementare.

(ii) In secondo luogo, si può interpretare la disposizione come se tacitamente includesse la clausola

"solo", e pertanto implicasse logica-niente la norma "Se non-F, allora non-G": la disposizione si applica

"solo" alla fattispecie F nel senso che la fattispecie complementare ha la conseguenza giuridica opposta. In

questo modo, a partire dalla norma espressa "Se F, allora G", si costruisce la norma inespressa "Se non-F,

allora non-G".

Qualche esempio.

L'art. 48, comma 1, cost. dispone: « Sono elettori tutti i cittadini ». Quid degli stranieri e degli apolidi? Si

può sostenere che la costituzione nulla disponga in proposito, e sia dunque lacunosa, o che, al contrario, la

costituzione positivamente, ancorché tacitamente, escluda i non-cittadini dal diritto di voto. Nell'un caso, la

legge ordinaria potrebbe legittimamente estendere il diritto di voto agli stranieri e/o agli apolidi; nell'altro

caso, una legge ordinaria che così facesse sarebbe costituzionalmente illegittima.

Dispone l'art. 32, comma 1, cost.: « La Repubblica [...] garantisce cure gratuite agli indigenti ». Quid dei

facoltosi e dei benestanti? Si può sostenere che la costituzione nulla disponga in proposito, e sia dunque

lacunosa (sicché per la Repubblica è né vietato, né obbligatorio, garantire cure gratuite anche ai non-

indigenti), o che al contrario la costituzione tacitamente (ma positivamente) escluda i non-indigenti dalle

cure gratuite (sicché sarebbe costituzionalmente illegittima una legge che garantisse cure gratuite anche ai

non-indigenti).

L'art. 52, comma 2, cost. impone ai cittadini l'obbligo di prestare servizio militare. Quid dei non cittadini?

Dobbiamo ritenere che la costituzione nulla dica intorno ai non cittadini (sicché la legge ordinaria ben

potrebbe estendere anche a costoro l'obbligo di prestare servizio militare), o al contrario dobbiamo

ritenere che implicitamente la costituzione esenti i non cittadini dall'obbligo in questione (sicché sarebbe

costituzionalmente illegittima una legge che pretendesse di assoggettare anche i non cittadini all'obbligo di

prestare servizio militare)6?

3. Le fonti dell'equivocità. — È importante capire che l'equivocità dei testi normativi dipende non soltanto

— e non tanto — da certi difetti "oggettivi" della loro formulazione (intrinseca oscurità, ambiguità

semantiche e sintattiche, etc.), ma anche — anzi: soprattutto —da altre cose, quali

(a) interessi confliggenti degli interpreti,

(b) diversi sentimenti di giustizia degli interpreti,

6 La questione è stata affrontata dalla Corte costituzionale, e (alquanto sorprendentemente) risolta come segue: « La

portata normativa della disposizione costituzionale è [...] quella di stabilire in positivo, non già di circoscrivere in

negativo i limiti soggettivi del dovere costituzionale. In breve: il silenzio della norma costituzionale non comporta

divieto [per il legislatore di esigere il servizio militare anche da stranieri]. Perciò deve ritenersi esistere uno spazio

vuoto di diritto costituzionale nel quale il legislatore può far uso del proprio potere discrezionale nell'apprezzare

ragioni che inducano ad estendere la cerchia dei soggetti chiamati alla prestazione del servizio militare» (Corte cost.

172/1999).

20 (c) molteplicità di metodi interpretativi, (d) costruzioni dogmatiche.

I "problemi" di interpretazione — si noti — possono essere raffigurati in almeno due modi diversi, a

seconda del punto di vista prescelto. Dal punto di vista del giudice "fedele alla legge", l'interpretazione si

presenta come un'attività di conoscenza: interpretare è "accertare" il "vero" significato delle leggi e/o la

"vera" intenzione del legislatore. I problemi di interpretazione, a loro volta, si presentano perciò come fonti

o motivi di dubbio intorno al significato della legge o all'intenzione del legislatore. Dal punto di vista

dell'"uomo cattivo" —o, più semplicemente, dell'avvocato o, ancora, del giudice devoto non alla legge ma

ad un suo proprio orientamento politico — l'interpretazione si presenta non come "accertamento", ma

come valutazione, scelta, e decisione: interpretare è individuare i diversi possibili significati di un testo,

valutare di ciascuno i possibili esiti pratici, e scegliere il più opportuno in vista di un fine prestabilito. I

problemi di interpretazione, a loro volta, si presentano perciò non come motivi di dubbio, ma piuttosto

come spazi o margini di discrezionalità.

(a) Interessi confliggenti. Che gli interessi pratici — delle parti processuali, dei loro difensori e

consulenti, della maggioranza e, rispettivamente, dell'opposizione in parlamento, etc. — condizionino le

scelte interpretative è troppo ovvio perché occorra insistervi. È semplicemente naturale che la pubblica

accusa e, rispettivamente, la difesa dell'imputato tendano ad offrire interpretazioni diverse di una stessa

legge penale; è naturale che, in caso di lite, i contraenti e i loro avvocati propongano interpretazioni

discordanti della legge civile e/o del contratto; e così avanti.

(b) Sentimenti di giustizia. Non meno ovvio è il condizionamento esercitato sulle decisioni

interpretative dai sentimenti di giustizia — ossia le preferenze etico-politiche — degli interpreti. Si pensi

solo a questo semplice esempio.

L'art. 48 cost., dicevamo, conferisce il diritto di voto ai cittadini. Un giurista pregiudizialmente ostile

all'immigrazione (cioè agli immigrati) interpreterà presumibilmente nel senso che la costituzione,

riferendosi ai soli cittadini, positivamente (ancorché implicitamente) escluda che gli immigrati abbiano

diritto di voto (sicché sarebbe incostituzionale una legge ordinaria che pretendesse di conferirlo loro). Un

giurista non affetto da siffatti pregiudizi potrebbe invece interpretare nel senso che la costituzione,

menzionando solo i cittadini, nulla dica sugli immigrati (e quindi nulla osti a che il legislatore ordinario

estenda anche ad essi il diritto di voto).

(c) Metodi interpretativi. Nella maggior parte dei casi (se non sempre), un enunciato normativo

esprime significati diversi a seconda che sia sottoposto all'uno o all'altro metodo interpretativo. Per

esempio: prendiamo nuovamente una disposizione costituzionale che si riferisca ai "cittadini", quale l'art.

49 (“Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti”).

Argomento a contrario (in una delle sue varianti): la disposizione in questione non menziona altri soggetti

che i cittadini; pertanto deve essere intesa nel senso che si applichi solo ai cittadini (e non agli stranieri e

agli apolidi). L'esito di questo argomento è una interpretazione letterale, e precisamente non-estensiva.

Argomento sistematico (combinato con un'assunzione dogmatica); il diritto di associazione politica,

conferito da questa disposizione, è uno dei diritti fondamentali inviolabili, di cui all’art 2 cost.; ma,

d'altro canto, l'art. 2, usando l'espressione “diritti inviolabili dell'uomo", riferisce i diritti inviolabili non ai

soli cittadini, bensì agli uomini in genere; pertanto la disposizione in esatte deve essere intesa, malgrado il

21 suo tenore letterale, nel senso che conferisca il diritto in questione non solo ai cittadini in senso tecnico-giuridico, ma agli uomini tutti. L'esito di questo argomento è una interpretazione estensiva.

Argomento della dissociazione (combinato con l'argomento a contrario e con l'argomento sistematico): la

classe dei cittadini include due sottoclassi, i cittadini di sesso maschile e quelli di sesso femminile, alle quali

non necessariamente si applica la medesima disciplina giuridica; d'altro canto, la costituzione qui non

menziona epressamente (come altrove: art. 51, comma 1) i «cittadini dell'uno e dell'altro sesso»; se i

costituenti avessero voluto riferirsi ai cittadini di entrambi i sessi, l'avrebbero fatto (come hanno fatto nel

redigere l'art. 51, comma 1); pertanto la disposizione deve essere intesa nel senso che si applichi solo ai

cittadini di sesso maschile (non alle cittadine). L'esito di questo argomento è una interpretazione restrittiva.

(d) Dogmatica. Ogni interprete si accosta ai testi normativi provvisto di una serie di presupposizioni

"teoriche", che fatalmente condizionano la sua interpretazione. Tali presupposizioni non sono altro

che le costruzioni dogmatiche— concetti e teorie — elaborate dai giuristi in un momento logicamente

antecedente a, e indipendente da, l'interpretazione di qualunque specifico enunciato normativo.

Si pensi, per fare un classico esempio, alla la dottrina formulata dalla Corte suprema degli Stati Uniti nel

caso Marbury (1803), secondo cui ogni costituzione scritta implica il principio che qualunque legge

contraria alla costituzione nulla (e che la sua nullità possa essere dichiarata dai giudici). O si pensi alla teoria

del governo parlamentare, secondo cui, in tale forma di governo, il capo dello stato è non capo

dell'esecutivo, ma "potere neutro", garante della costituzione, sicché non ha poteri di indirizzo politico. O,

ancora, si pensi alla teoria secondo cui gli ordinamenti giuridici statali e il diritto comunitario sono

ordinamenti indipendenti (ancorché coordinati), sicché le norme dell'uno non possono abrogare le norme

dell'altro.

Ma gli esempi si possono moltiplicare a piacimento. Eccone qualcuno.

L'art. 10, comma 1, cost. stabilisce che l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle «norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute». Ora, è lecito domandarsi quali siano le norme internazionali

"generalmente riconosciute", e dissentire sulla loro identificazione (ad esempio, con opportuni

accorgimenti argomentativi, qualcuno ha sostenuto che l'art. 10, comma 1, cost. esiga l'adattamento

dell'ordinamento italiano non solo al diritto internazionale consuetudinario, ma anche alle norme

internazionali pattizie). Ma la questione se le norme internazionali consuetudinarie abbiano valore pari o

addirittura superiore a quello delle norme costituzionali, come alcuni sostengono, è priva di qualunque

base testuale nell'art. 10, comma 1, cost.: è frutto di pura costruzione giuridica.

L'art. 134 cost. dispone che la Corte costituzionale giudica, tra l'altro, sulle controversie relative alla

legittimità costituzionale «delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni ». Ora, la

locuzione "forza di legge" non ha un significato univoco: diverse dottrine la definiscono in modi

(parzialmente) diversi, e d'altro canto la costituzione non la definisce affatto. Sicché si possono intrattenere

opinioni diverse circa i connotati della forza di legge. Tuttavia, nessuno pensa che, nell'ordinamento

vigente, i regolamenti parlamentari siano "atti statali dotati di forza di legge" (tra l'altro, perché, si dice,

sono atti di un organo, ma non "dello Stato"). Sicché la questione se i regolamenti parlamentari siano

soggetti al sindacato di legittimità della Corte costituzionale (come ritiene una parte minoritaria della

dottrina) non nasce da una incerta formulazione dell'art. 134 cost.: è frutto, nuovamente, di costruzione

giuridica.

L'art. 89, comma 1, cost. dispone che « nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è

controfirmato dai ministri proponenti [...] ». La dottrina, pressoché unanime, sostiene tuttavia che non ogni

atto presidenziale presuppone una proposta ministeriale, e che gli atti presidenziali adottati senza proposta

22 ministeriale devono essere controfirmati dal ministro competente per materia. Ebbene, le questioni se il Presidente possa compiere atti in assenza di proposta ministeriale e, in caso affermativo, chi debba controfirmare tali atti non nascono da una cattiva formulazione della disposizione costituzionale

menzionata: nascono da elaborate costruzioni dottrinali attinenti alla figura del Capo dello Stato come

"potere neutro" e alla tipologia degli atti presidenziali.

L'art. 74, comma 1, cost. conferisce al Presidente della Repubblica il potere di sospendere la promulgazione

della legge, e rinviare la legge alle Camere, chiedendo, con messaggio motivato, una nuova deliberazione.

La questione se il Presidente possa rinviare una legge (solo) per ragioni di legittimità costituzionale, o

(anche) per ragioni di opportunità politica non emerge dal testo della disposizione: è frutto, ancora una

volta, di costruzioni dogmatiche intorno alla "natura" del Capo dello Stato nelle forme di governo

parlamentari e alla funzione del veto presidenziale sulle leggi nel nostro ordinamento costituzionale.

Ancora un ultimo esempio: secondo la Corte di giustizia europea, « la Comunità economica europea

costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del

quale gli stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ed al quale sono

soggetti non soltanto gli stati membri, ma anche i loro cittadini. Il diritto comunitario, indipendentemente

dalle norme emanate dagli stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi,

attribuisce loro dei diritti soggettivi. Tali diritti sorgono non soltanto allorché il Trattato espressamente li

menziona, ma anche quale contropartita di precisi obblighi che il Trattato impone ai singoli, agli stati

membri, e alle istituzioni comunitarie». In altre parole, la Corte assume che il Trattato della Comunità

europea non sia né un comune atto internazionale (che governa le relazioni tra stati), né un atto

costituzionale (che governa le relazioni tra stato e cittadini), bensì un atto giuridico di tipo interamente

nuovo, con una natura "mista", metà internazionale, metà costituzionale. Questa assunzione "teorica"

conduce la Corte ad interpretare numerose disposizioni del Trattato nel senso che creino diritti ed obblighi

non solo nelle relazioni tra stati, ma anche nelle relazioni tra ciascuno stato e i suoi cittadini.

Insomma, ogni costruzione dogmatica condiziona l'interpretazione: ora suggerendo una decisione

interpretativa determinata a preferenza di altre, ora escludendo certe decisioni interpretative altrimenti

possibili.

Peraltro, ogni costruzione dogmatica — oltre ad orientare l'interpretazione — è una matrice di norme

"inespresse", che si pretendono implicite nell'ordinamento, sebbene non siano state formulate da alcuna

autorità normativa, ma siano invece state elaborate dagli interpreti per mezzo di svariati procedimenti

argomentativi non logicamente stringenti.

4. La vaghezza delle norme. — Alla indeterminatezza dell'ordinamento si accompagna la ulteriore

indeterminatezza di ciascuna norma per sé presa. Ogni norma vigente è indeterminata, nel senso che non si

sa esattamente quali fattispecie ricadano nel suo campo di applicazione. Ciò dipende dalla ineliminabile

vaghezza dei predicati in ogni linguaggio naturale.

Si dicono "predicati" tutti i termini che denotano non una entità individuale ("il signor X", "l'accusato", "la

Corte costituzionale", etc.), ma una classe (come" contratto" , "trattato", "impresa", "associazione",

"corte", etc.): una classe è un insieme di entità individuali che condividono un medesimo attributo o un

medesimo insieme di attributi7.

7 Vi sono due tipi principali di attributi: le proprietà e le relazioni. Si dicono "monadici" i predicati che designano

proprietà ("cavallo", "maggiorenne", "compravendita", etc.). Si dicono "diadici" i predicati che designano relazioni tra

23 Generalmente parlando, il significato dei predicati può essere analizzato in due componenti: il senso ("Che cosa vuol dire?") e il riferimento ("A che cosa si riferisce"?). Il senso (detto anche intensione) è l'insieme degli attributi che un oggetto deve avere perché il predicato possa essergli applicato. Il riferimento (detto

anche estensione) è la classe di oggetti che presentano tali attribuiti ed ai quali il predicato è pertanto

applicabile. Così, ad esempio, il senso di "pianeta" è (grosso modo) corpo celeste opaco che ruota attorno

ad una stella; il suo riferimento è a tutti i corpi celesti opachi che ruotino attorno ad una stella (Venere,

Marte, Terra, etc., ma non Luna). Palesemente, il riferimento dipende dal senso: quanto meno il senso è

preciso, tanto più largo è il riferimento, e viceversa. Insomma, quanto più si precisa il senso di un predicato

— ossia quanti più attributi vi si includono — diminuisce il riferimento; quanto meno si precisa il senso —

quanti meno attributi vi si includono — aumenta il riferimento. Se, ad esempio, definissimo "pianeta" come

corpo celeste opaco (senza precisare: che ruota attorno ad una stella) il riferimento del predicato sarebbe

più ampio, e includerebbe anche la Luna. Orbene: tutti i predicati hanno un riferimento dubbio, o "aperto"

(open textured), e in questo senso sono affetti da vaghezza estensionale. D'altra parte, la vaghezza

estensionale dipende dalla incertezza circa gli attributi che un oggetto deve possedere per appartenere alla

classe di cui trattasi, ossia dipende dalla vaghezza intensionale del predicato in questione.

Per conseguenza, data una norma qualsivoglia, vi sono casi ai quali essa è certamente applicabile, casi ai

quali essa non può certo essere applicata, e finalmente casi "dubbi" o "difficili" (hard cases, come si usa

dire) per i quali l'applicabilità della norma è discutibile. Ad esempio, uno scambio al prezzo medio di

mercato è senza dubbio una vendita; una sedicente "vendita" ad un prezzo irrisorio è una donazione

dissimulata; ma a quale prezzo dobbiamo fissare il confine tra la vendita e la donazione?

«L'espressione "impresa agricola" designa certamente la coltivazione del fondo; è dubbio se designi anche

la coltivazione di piante in condizioni artificiali, create all'interno di uno stabilimento. L'espressione "privata

dimora" designa certamente l'abitazione; è dubbio se sia applicabile anche ai locali di uno studio

professionale o alla sede di un partito. La parola -"abitazione" designa certamente le stanze

dell'appartamento o della casa dove qualcuno abiti; è dubbio se sia riferibile anche all'androne, al cortile,

alle cantine, e all'autorimessa. L'espressione "rovina di edificio" designa certamente il crollo totale

dell'edificio stesso; è dubbio se comprenda anche il semplice crollo di un balcone, di un cornicione, di una

grondaia, di una tegola, dell'ascensore».

Si può convenire che la somministrazione di antibiotici o di analgesici costituisca "trattamento sanitario" ai

sensi dell'art. 32, comma 2, cost. Ma costituiscono "trattamento sanitario" anche la nutrizione e

l'idratazione forzate?

Si conviene generalmente che, in virtù di una norma inespressa (o, forse, di una convenzione

costituzionale), il Governo dimissionario sia competente al disbrigo degli "affari correnti" fino alla nomina

del nuovo Governo. Non c'è dubbio che, per fare un esempio ovvio, il pagamento delle retribuzioni ai

pubblici dipendenti rientri nel denotato di "affari correnti". Ma che dire dell'adozione di decreti-legge? Si

può argomentare che il Governo dimissionario non abbia il potere di adottare decreti-legge, adducendo che

i decreti-legge sono per definizione atti "straordinari", giacché la costituzione li ammette solo «in casi

straordinari di necessità e d'urgenza» (art. 77, comma 2). Ma si può anche sostenere, all'opposto, che "la

necessità e l'urgenza" giustifichino comunque l'adozione di decreti-legge in deroga alla regola degli "affari

correnti".

E ancora: l'art. 575 cod. pen. punisce con la reclusione «chiunque cagioni la morte di un uomo». Tizio ha

tagliato la gola al nonno (allo scopo di ereditare i suoi beni): non c'è dubbio che Tizio abbia cagionato la

due individui ("parente", "sovraordinato", "più alto di", etc.); triadici i predicati che designano relazioni fra tre individui

("la somma di x e y", "essere compreso tra Genova e Savona"); etc.

24 morte del nonno. Caio invece, guidando l'automobile, ha urtato un pedone, facendolo cadere sulla corsia opposta, sulla quale stava transitando l'auto di Sempronio, che ha travolto e ucciso il pedone. Possiamo dire che Caio abbia cagionato la morte del pedone?

È l'art. 575 cod. pen. applicabile a Caio? O dobbiamo dire che la morte è stata cagionata da Sempronio? È

Sempronio punibile ai sensi dell'art. 575 cod. pen.?

La vaghezza (la open texture, la trama aperta) — a differenza dell'equivocità — è una proprietà oggettiva

del linguaggio, e non solo del linguaggio giuridico: tutti i predicati in senso logico condividono (almeno

potenzialmente) questa proprietà. La vaghezza non dipende dunque dalle tecniche interpretative o dalla

dogmatica: essa non può essere soppressa (anche se può essere ridotta per mezzo di definizioni).

La vaghezza delle espressioni usate nel linguaggio delle fonti — che non è risolta dalla interpretazione in

astratto — fa sì che l'interprete, di fronte ad un caso "marginale", cioè ad un caso che cade ai margini della

"trama" — nella "area di penombra", come si usa dire — possa decidere discrezionalmente se la fattispecie

in esame debba o non debba essere inclusa nel campo di applicazione della norma in questione.

L'interpretazione "in concreto" riduce (in relazione all'uno o all'altro caso concreto) l'indeterminatezza delle

norme.

5. Analogia e differenza: due strategie di riduzione della vaghezza. — Per meglio chiarire i problemi di

interpretazione sollevati dalla vaghezza, è utile dire fin d'ora qualcosa sulle tecniche interpretative che

tipicamente si usano per ridurla.

Prendiamo ad esempio la locuzione "rovina di edificio", che compare in alcune disposizioni del codice civile

vigente (ad es. art 2053). È indiscutibile, abbiamo detto, che il concetto abbracci il crollo totale di un

immobile, ma è discutibile se si estenda anche al crollo di un balcone.

Orbene, le strategie fondamentali di riduzione della vaghezza sono due: tesi dell'analogia (o della

eguaglianza "sostanziale") e tesi della dissociazione (o della differenza "sostanziale").

(i) Tesi dell'analogia. Una prima strategia di riduzione della vaghezza consiste nel sostenere che — alla luce

di una supposta ratio legis (dello scopo che la norma intendeva perseguire)— il crollo di un balcone è in

tutto analogo — sostanzialmente eguale a tini di disciplina giuridica— al crollo di un edificio. Se ne può

concludere che la norma sul crollo di edificio si applica anche alla fattispecie "crollo di balcone".

È un esempio di interpretazione estensiva, fondata sull'uso dell'argomento analogico. Per questa via, l'area

di "penombra" della norma è ridotta, includendo in essa la classe di fattispecie marginali "crollo di

balcone".

(ii) Tesi della differenza. Una seconda strategia consiste nel sostenere, al contrario, che crollo dell'edificio e

crollo del balcone — ancora alla luce di una supposta ratio legis — sono fattispecie sostanzialmente

diverse. Con la conclusione che la norma sul crollo di edificio non si applica alla fattispecie "crollo di

balcone". È un esempio di interpretazione restrittiva, fondata sull'argomento della dissociazione. Di nuovo,

per questa via l'area di "penombra" della norma è ridotta, escludendo da essa la classe di casi marginali

"crollo di balcone".

6. Le "clausole generali". Spesso il fenomeno della vaghezza è assimilato a (se non confuso con) quella

peculiare forma di indeterminatezza delle disposizioni normative che dipende dall'uso di "clausole generali"

nella loro formulazione.

Si dicono clausole generali — o anche nozioni a contenuto variabile - tutti quei termini o sintagmi che

esprimono o presuppongono valutazioni, quali ad esempio: «danno ingiusto» (art. 2043 cod. civ.), «buona

fede» (spec. art. 1366 e 1375 cod. civ.), «buon costume » (varie disposizioni del cod. civ.), « pubblico

25 interesse » (art. 834 e 845 cod. civ.), « normale diligenza » (art. 1431 cod. civ.), « atti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore » (art. 529 cod. pen.), « motivi di particolare valore morale o sociale » (art. 62 cod. pen.), e così avanti.

Palesemente, espressioni siffatte si riferiscono non a "nudi" fatti (una cosa è un danno, altra cosa è un

danno "ingiusto"), bensì a fatti previamente valutati, qualificati da un giudizio di valore (per esempio, un

giudizio di giustizia).

Ora, per l'interpretazione delle clausole generali si aprono essenzialmente due strategie argomentative.

(a) La prima possibile strategia, quasi sempre raccomandata in dottrina, consiste nel giustificare

l'interpretazione prescelta — non (si badi bene) mediante un franco giudizio di valore, bensì — facendo

riferimento a giudizi di valore altrui, e precisamente alla "morale sociale", ossia alle convinzioni morali

socialmente diffuse (empiricamente accertate, si suppone).

(b) La seconda strategia consiste, banalmente, nel fondare l'interpretazione prescelta su un proprio,

personale, giudizio di valore: espressamente enunciato, o tacitamente presupposto (e, se del caso,

mascherato da neutro accertamento delle valutazioni diffuse nella "coscienza sociale").

È appena il caso di dire, a onor del vero, che la prima strategia interpretativa non pare seriamente

praticabile. Non sembra realistico pretendere che giudici e giuristi compiano indagini sociali empiriche per

accertare i sentimenti morali condivisi dalla popolazione: tra l'altro, anche per la ragione che non sempre,

non su ogni questione, sentimenti morali socialmente condivisi vi sono (specie in società, come si usa dire,

"pluralistiche", come quella in cui viviamo).

È facile congettura che, di fatto, gli interpreti semplicemente interpretino le clausole generali guidati dai

loro soggettivi sentimenti morali, salvo attribuirli ove possibile alla (loro percezione della) morale sociale.

7. La metafora della "cornice". — Abbiamo introdotto la distinzione tra interpretazione cognitiva,

interpretazione decisoria, e interpretazione creativa. Alla luce di quanto siamo venuti dicendo, nel presente

capitolo, intorno alla indeterminatezza del diritto, quella distinzione può essere riformulata e forse

ulteriormente chiarita nel modo che segue.

L'indeterminatezza del significato dei testi normativi consiste in questo: che ogni testo normativo esprime

— almeno potenzialmente e/o diacronicamente — una pluralità di significati alternativi (ossia ammette

diverse interpretazioni, a ciascuna delle quali corrisponde una diversa norma).

L'insieme dei possibili significati di un testo — identificabili alla luce delle regole della lingua, dei metodi

interpretativi in uso, delle tesi dogmatiche diffuse in dottrina, etc. — possiamo chiamarlo, con Kelsen: la

"cornice di significato del testo". Orbene:

(a) l'interpretazione cognitiva consiste nell'identificare la cornice, ossia nell'elencare i possibili

(plausibili) significati del testo;

(b) l'interpretazione decisoria standard consiste nello scegliere uno dei significati inclusi nella cornice;

(c) l'interpretazione creativa consiste nell'attribuire al testo un significato che non rientra nella cornice.

A rigor di termini, tuttavia, in presenza di una "interpretazione creativa", non dovremmo dire che

l'interprete (giurista o giudice) ha "interpretato" il testo in questione: dovremmo dire piuttosto che ha

creato una norma nuova, o, come dicono alcuni, cambiato il diritto preesistente.

Beninteso: la cornice ha contorni vaghi, fluidi. Può accadere, ad esempio, che le norme N1 e N2 ricadano

sicuramente nella cornice, che la norma N4 ne cada sicuramente fuori, e che però la situazione sia incerta

per la norma N3. Sicché è indecidibile se N3 sia da ascrivere alle operazioni di mera interpretazione o

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