Riassunti Adam Tizzano, Appunti di Diritto Dell'unione Europea. Università degli Studi di Roma La Sapienza
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Riassunti Adam Tizzano, Appunti di Diritto Dell'unione Europea. Università degli Studi di Roma La Sapienza

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DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA – PARTE SPECIALE a cura di Girolamo Strozzi

CAPITOLO I – LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI INTRODUZIONE 1. Mercato interno e libera circolazione delle merci La libera circolazione delle merci tra gli stati membri dell’Unione europea costituisce uno strumento essenziale per realizzare il mercato interno previsto dall’art 3 del TFUE. La definizione di MERCATO INTERNO “comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali” (art. 26 par.2). Tale nozione di mercato interno si è affiancata con il tempo a quella di mercato comune (già presente nella versione originaria del trattato CEE) e il fatto che di mercato comune non si dia però una definizione precisa ha fatto sì che i due concetti vengono considerati come sinonimi anche nelle interpretazioni della Corte di Giustizia. In realtà, però, il concetto di mercato comune potrebbe sembrare una nozione più ampia di quella relativa al mercato interno contenendo oltre che le libertà che costituiscono quest’ultimo anche l’instaurazione di politiche comuni nelle materie oggetto del Trattato.

2. Le fonti della disciplina giuridica della libera circolazione delle merci La disciplina della libera circolazione delle merci si articola nel TFUE in tre principali gruppi di norme: a) Art. 28 - 29 riguardano alcuni ambiti di applicazione della disciplina sulla libera circolazione delle merci; b) Art. 30 – 31 – 32 riguardano le regole in tema di unione doganale la cui disciplina rientra espressamente nella competenza esclusiva dell’Unione europea in virtù delle modificazioni introdotte dal trattato di Lisbona; c) Art. 34 – 35 infine riguardano i divieti di restrizioni quantitative tra Stati membri. Le regole dell'unione doganale devono poi essere integrate con l'art.110 che pone obblighi complementari alle norme sull’unione doganale perché diretti a vietare imposizioni fiscali interne applicate ai prodotti provenienti da altri Stati membri. La Corte di Giustizia Europea ha affermato più volte che talune di queste disposizioni producono EFFETTI DIRETTI negli ordinamenti nazionali e in tal caso prevalgono su ogni norma nazionale in contrasto con esse. Anzi, i criteri fondamentali per riconoscere efficacia diretta ad una norma del trattato sono stati inizialmente enunciati dalla giurisprudenza della corte proprio con riferimento alle disposizioni sulla libera circolazione delle merci. Nella sentenza pronunciata sul caso Van Gend en Loos la corte ha attribuito questi effetti giuridici all’art 12 CEE, ora divenuto art 30 TFUE.

3. L’ambito di applicazione delle norme comunitarie sulla libera circolazione delle merci L’art. 28 L’ambito di applicazione della disciplina considerata è molto ampio. L’art 28 TFUE stabilisce infatti che la disciplina sulla libera circolazione delle merci si applica al complesso degli scambi di merci. Per merci deve intendersi, secondo la corte, ogni prodotto pecuniariamente valutabile e perciò idoneo ad essere oggetto di negozio commerciale ( utili es. oggetti di interesse storico artistico, energia elettrica, addirittura stupefacenti, anche se per questi vengono tuttavia in rilievo le regole poste dalle pertinenti convenzioni internazionali di cui siano parti gli stati membri, rifiuti, ecc). La libera circolazione dei prodotti agricoli è generalmente assicurata dalle norme speciali sulla politica agricola dell’UE che istituiscono organizzazioni comuni di mercato in determinati settori della produzione. Sono invece fuori della sfera di applicazione ad esempio le monete aventi corso legale e i prodotti che riguardano la sicurezza in senso stretto (come il materiale bellico) in quanto gli Stati Membri possono limitare il loro commercio per motivi di sicurezza. Per quanto riguarda l’ambito di applicazione circa l’origine delle merci (sempre art.28 – 29) si stabilisce che esso comprende sia i prodotti originari degli stati membri che quelli provenienti da stati terzi e importati nella UE in osservanza delle pertinenti disposizioni, ovvero in” libera pratica”. Per quanto riguarda il profilo soggettivo la disciplina ha come destinatari gli stati membri (compresi altri territori come i dipartimenti francesi d’oltremare, le Azzorre e le Canarie) cui impone una serie di obblighi circa la liberalizzazione degli scambi. Per quanto riguarda i singoli tale disciplina non può portare obblighi e quindi essi possono solo beneficiare dell’effetto diretto eventualmente prodotto negli ordinamenti

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nazionali da alcune norme comunitarie.

LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E L’UNIONE DOGANALE 4. Il Divieto di dazi doganali e di tasse di effetto equivalente Le norme del TFUE sulla libera circolazione delle merci stabiliscono che essa si realizza tramite: A l’instaurazione di un'unione doganale e B l'applicazione del divieto di restrizioni quantitative all’esportazione e all’importazione. Le norme sull’unione doganale stabiliscono il DIVIETO di - applicare dazi doganali all’importazione ed esportazione tra paesi membri; - adottare una qualsiasi tassa di effetto equivalente ai dazi (art 30 TFUE); nonché l’obbligo di adottare una tariffa doganale comune negli scambi con i paesi terzi (quest’ultimo divieto sancito dall’art 31 TFUE). I prodotti originari di questi paesi che siano stati regolarmente importati in un paese comunitario si dicono in “libera pratica” nel senso che godono della stessa libertà di circolazione delle merci originarie dei paesi membri. L'unione doganale dovrebbe infine perseguire delle finalità che possono essere ricavate dall'art. 32 del TFUE cioè promuovere gli scambi commerciali fra gli Stati membri e i paesi terzi, contribuire all'evoluzione delle condizioni di concorrenza all'interno dell'Unione e allo sviluppo della produzione e dei consumi. Il divieto di porre dazi (e quindi oneri riscossi da uno stato membro per il passaggio di merce attraverso una frontiera intercomunitaria) è generale e assoluto a prescindere da qualsiasi considerazione circa lo scopo protezionistico o tributario di questi pertanto riguarda anche i dazi di carattere fiscale. Anzi,il divieto non riguarda solo i dazi imposto sul commercio tra gli stati membri, ma anche quelli eventualmente vigenti all’interno degli stati stessi. Il divieto di porre tasse di effetto equivalente ai dazi ha lo scopo di rendere effettivo il primo divieto evitando che esso possa essere aggirato mediante l’imposizione di altri oneri sulle merci che varcano le frontiere tra gli stati membri. La giurisprudenza della corte ha contribuito in modo significativo a definire la nozione ti tassa ad effetto equivalente. Essa va intesa come qualsiasi onere pecuniario imposto unilateralmente a prescindere dalla sua denominazione o dalla sua struttura, che colpisca le merci in ragione del fatto che esse varcano la frontiera. Esulano invece dal concetto di tasse di effetto equivalente le seguenti tipologie a) oneri che costituiscono il corrispettivo di un servizio effettivamente prestato purché questo non sia obbligatorio e gli oneri siano proporzionati al servizio; b) oneri riscossi per operazioni imposte da norme comunitarie; c) oneri imposti da uno stato membro nel quadro di un regime di tributi interni applicabili sia alle merci nazionali che a quelle importate da altri stati membri. Per tali oneri valgono comunque i divieti stabiliti dall’art. 110 del TFUE.

5. La soppressione dei controlli fiscali alle frontiere tra stati membri Il divieto di dazi doganali e di tasse di effetto equivalente ha comportato anche la soppressione dei controlli fiscali sulle merci in transito alle frontiere fra Stati membri. L’abolizione di tali controlli ha favorito sia la libera circolazione delle merci che delle persone le quali possono ora introdurre senza limiti in uno stato membro i prodotti acquistati in un altro stato membro. Le imposte indirette su tali prodotti sono pagate nello Stato d’acquisto purché essi siano destinati esclusivamente ad uso personale e non al commercio. Le norme comunitarie stabiliscono anche alcuni criteri per valutare l’uso personale dei prodotti come lo status commerciale del detentore, la natura e la quantità dei prodotti. Questo regime spiega perché i viaggiatori che in aereo o nave si spostano da uno stato membro all’altro non possono più avvalersi dei vantaggi fiscali offerti dai duty free. Ciò infine sottolineare che l’effettività della libera circolazione delle merci dipende anche dall’attuazione di talune norme dell’UE in materia di politica fiscale.

6. Imposizioni fiscali interne Norme sulla politica fiscale che hanno rilevanza sulla libera circolazione delle merci sono poste dall’art. 110 TFUE, che la Corte di Giustizia ritiene costituisca una integrazione delle norme sul divieto di dazi doganali e delle tasse di effetto equivalente in quanto impedisce che esse possano essere eluse mediante l’imposizione di altri tributi di carattere discriminatorio o protezionistico.

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Al primo comma si vieta agli stati membri di applicare ai prodotti di altri stati membri tributi discriminatori e nello specifico quantitativamente superiori a quelli applicati sui prodotti nazionali similari. Sono prodotti similari quelli che presentano proprietà simili a quelli considerati a tal fine e rispondono alle stesse esigenze dei consumatori (es. energia elettrica nazionale e importata). Al secondo comma si vieta agli stati membri di applicare ai prodotti di altri stati membri imposizioni interne al fine di proteggere altre produzioni. A tal proposito la Corte ha stabilito alcuni criteri per accertare tale scopo protezionistico, come il fatto che l’imposta sia applicata al prodotto importato e non ad ogni prodotto nazionale concorrente o il fatto che sia sproporzionata in quanto di ammontare pari a quasi la metà del prezzo del prodotto importato. Per “altre produzioni” si deve poi intendere quei prodotti che pur non essendo similari (ai sensi del primo comma), sono in concorrenza anche solo parziale o indiretta o potenziale con i prodotti degli altri stati membri. Le altre produzioni sarebbero quindi quei prodotti nazionali alternativi (succedanei) ai prodotti importati (es. vino e birra, banane e frutta tipica italiana). Secondo la Corte di conseguenza un onere imposto ad un prodotto importato in assenza di prodotti nazionali similari o concorrenti non è una tassa di effetto equivalente ai sensi dell’art. 110 in quanto non ha effetti discriminatori o protezionistici e quindi pur essendo un tributo interno dovrebbe essere considerato legittimo.

7. Il diritto di rimborso dei tributi riscossi da uno stato membro in violazione del diritto comunitario Le norme comunitarie viste sopra producano generalmente effetti diretti negli stati membri. La loro violazione mediante l’apposizione e la riscossione di oneri fiscali illegittimi da parte di uno stato membro implica, fra l’altro, il diritto dei contribuenti alla ripetizione dell’indebito nei confronti dello Stato. L’ordinamento comunitario, vista l’assenza di una disciplina in materia, lascia alla discrezione degli stati membri la definizione delle modalità processuali e degli organi competenti per la tutela del diritto al rimborso, nei limiti però, del principio di equivalenza (per cui tali modalità non devono essere meno favorevoli di quelle previste per i ricorsi simili di diritto interno) e del principio di effettività (per cui non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile la procedura interna per l’esercizio del diritto). Ogni ordinamento statale può poi fissare termini di prescrizione e decadenza all’esercizio del diritto medesimo, ma sempre nei limiti dei principi di equivalenza e effettività. Secondo la corte è quindi possibile porre termini meno favorevoli di quelli previsti per le azioni ordinarie di ripetizione dell’indebito tra privati purché essi siano applicati appunto sia ai ricorsi basati sul diritto interno che su quello comunitario. I termini di decadenza e prescrizione dovrebbero decorrere dal momento della modifica delle normative nazionali disposta per l'osservanza delle regole UE.

8. La tariffa doganale comune e il regime delle franchigie Le norme del TFUE sull’unione doganale impongono anche l’adozione di una tariffa doganale comune da applicarsi allo scambio di merci con gli Stati terzi. I dazi di questa tariffa doganale comune sono stabiliti con regolamento del Consiglio su proposta della Commissione, assieme anche a una nomenclatura detta combinata, perché volta a rispondere sia ad esigenze doganali che a quelle statistiche del commercio estero dell’Unione. La nomenclatura combinata (NC) è un sistema di classificazione e codificazione delle merci oggetto di scambio internazionale comprendente migliaia di voci, contraddistinte da un codice numerico di 8 cifre (di cui le prime sei rappresentano il codice della merce e le ultime due identificano le sottovoci). Per ogni voce e sottovoce della nomenclatura sono poi determinati un dazio autonomo (la cui aliquota è definita autonomamente dall’Unione) e un dazio convenzionale (la cui quota è determinata in base ad accordi internazionali che vincolano la l’Unione stessa). Nomenclatura e dazi possono anche essere adeguati sulla base di atti del Consiglio o della Commissione ai mutamenti della politica commerciale messa in atto dall’Europa. Per avere quindi un quadro aggiornato di NC e aliquote ogni anno la Commissione compie una sistemazione organica e adotta un regolamento. Per integrare infine tutti gli atti in materia doganale ogni anno la Commissione pubblica una Tariffa Integrata della Comunità Europea (TARIC), ora divenuta Tariffa integrata dell’Unione europea. Essa consiste in una comunicazione che si basa sulla NC, riprendente le aliquote dovute ai provvedimenti di politica commerciale di cui sopra anche con riferimento ai regimi preferenziali, la quale non ha rilevanza di strumento giuridico in quanto non produce effetti giuridici propri, ma rinvia a quelli prodotti dagli atti

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in essa incorporati. Si può dire pertanto che essa, incorporando tutti i provvedimenti relativi alla disciplina, rappresenta integralmente la tariffa doganale comune. Per quanto riguarda l’applicazione uniforme della tariffa doganale comune è stato approvato il Codice Doganale dell'UE. Esso soprattutto: - definisce il territorio doganale di ogni Stato membro (per l’Italia esso corrisponde a quello della Repubblica ad eccezione di Livigno, Campione d’Italia e le acque nazionali del Lago di Lugano); - stabilisce poi i criteri per definire l’origine delle merci e per definire il loro valore in dogana. Per quanto riguarda l’origine delle merci si distingue: a) Merci provenienti da Stati cui non si applica un regime tariffario preferenziale. Per queste merci la regola è che sono originarie di un paese le merci interamente prodotte in tale paese. Se le merci sono prodotte con il contributo di più stati si considerano originarie dello stato in cui è avvenuta l’ultima trasformazione o la lavorazione sostanziale. b) Merci provenienti da paesi cui si applicano tariffe preferenziali. Qui si rinvia agli accordi presi dall’Unione con tali stati o se la tariffa è stata applicata unilateralmente dall’UE tramite una procedura che prevede il parere del Comitato del Codice Doganale, alle particolari disposizioni stabilite in tal modo. Tale Comitato è istituito e disciplinato con norme contenute nel Codice Doganale dell'UE. L’accertamento del valore delle merci in dogana costituisce il presupposto dell’applicazione della tariffa doganale. Per quanto riguarda tale valore si tiene conto del prezzo effettivamente pagato per le merci aumentato delle spese di mediazione, trasporto, imballaggio e assicurazione. Nel caso in cui il valore non possa essere determinato sul prezzo effettivo sono previsti criteri sussidiari come il valore di merci similari o l’uso di criteri ragionevoli. Il codice doganale prevede anche un regime di franchigie, per cui in alcune circostanze le merci normalmente considerate, sono esonerate dai dazi. Tale regime si giustifica quando l’UE non abbia interesse ad applicare misure protettive alla propria economia o quando ciò è stabilito da convenzioni internazionali di cui siano parte alcuni o tutti gli stati membri. Tra le categorie di merci cui si applicano le franchigie citiamo i beni ad uso personale di persone fisiche che trasferiscono la residenza da uno stato terzo ad un paese membro, i beni personali importati per un matrimonio o oggetto di successione. Per quanto riguarda i beni di carattere scientifico o culturale è posto anche un doppio regime di esclusione: alcuni sono in franchigia indipendentemente dalla loro destinazione, altri solo se destinati a istituti di pubblica utilità.

LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E DIVIETO DELLE RESTRIZIONI QUANTITATIVE TRA STATI MEMBRI

9. Divieto di restrizioni quantitative e di misure di effetto equivalente La libera circolazione delle merci tra Stati membri è assicurata oltre che dalle norme che sono state considerate a proposito dell’unione doganale, dalle regole che impongono il divieto di restrizioni quantitative o di misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative(artt.34 – 35 TFUE). 1° OBBLIGO: impone di non praticare restrizioni quantitative. Stabilito dalla prima parte degli art in questione con riferimento, rispettivamente, alle importazioni e alle esportazioni esso vieta in modo espresso agli Stati membri qualunque misura volta a provocare una preclusione totale o parziale agli scambi inter-comunitari di merci. 2° OBBLIGO: impone di non applicare misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative nei confronti rispettivamente sempre delle importazioni e delle esportazioni. I due obblighi hanno finalità identiche, ossia vietare ogni misura che abbia per effetto o per oggetto di restringere gli scambi tra gli Stati membri o creare discriminazione tra commercio interno di uno Stato membro e commercio intra-comunitario. La Corte ha, quindi,chiarito che costituisce misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa qualunque misura che ostacoli direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi di merci tra stati membri. In questo ambito va compresa ogni misura imputabile allo Stato membro e quindi ogni misura, inclusa una prassi amministrativa, adottata da organi della sua organizzazione,centrali o locali. Se il comportamento è invece adottato da privati, comunque soggetto alle regole dell’Ue sulla concorrenza, se esso viene tollerato dagli organi dello Stato che avrebbero l’obbligo di provvedere a proposito, si potrebbe

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configurare un loro comportamento omissivo che costituirebbe quindi misura di effetto equivalente loro imputabile. Per definire invece le specifiche tipologie di misure, la Corte di giustizia ha considerato separatamente quelle applicate in modo distinto ai prodotti nazionali e a quelli importati/esportati dalle misure che si applicano in modo indistinto sia ai prodotti nazionali che quelli esportati/importati. Per quanto riguarda le prime esse sono ritenute generalmente incompatibili con il divieto di cui trattiamo e rendono impossibili od ostacolano gli scambi di merci. Sono pertanto vietati i provvedimenti che impongono autorizzazioni per le importazioni/esportazioni o che richiedano certificati attestanti la qualità dei prodotti importati o ancora, che impongano prezzi diversi ai prodotti nazionali e a quelli importati. Per quanto riguarda le seconde la Corte sembra considerare vietate quelle indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli importati, mentre sembra escludere quelle indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli esportati purché ininfluenti sulla libera circolazione delle merci, senza motivazioni molto valide. La Corte ha considerato quindi vietate le misure che stabiliscono prezzi minimi ad un livello così elevato da neutralizzare il vantaggio concorrenziale posseduto dalle merci importate per il loro prezzo inferiore, o quelle che stabiliscono un prezzo massimo ad un livello talmente basso da portare alla vendita in perdita dei prodotti importati in quanto non consente di coprire i costi di importazione. La Corte ha infine chiarito che l’applicazione ai prodotti importati da altro Stato membro di regole nazionali che stabiliscano le modalità di vendita di tali prodotti (es. divieto di apertura domenicale dei negozi) non costituisce in linea di principio una misura equivalente purché esse incidano in ugual misura sul commercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti importati.

10. Gli ostacoli alla libera circolazione delle merci derivanti da norme tecniche nazionali e principio di mutuo riconoscimento Nell’ambito delle misure di effetto equivalente (indistintamente applicabili ai prodotti nazionali e a quelli importati) assumono particolare rilievo le regole tecniche nazionali che stabiliscono la composizione o le caratteristiche dei prodotti. La Commissione Europea ha pertanto rappresentato l’esigenza di eliminare tali ulteriori ostacoli (si tratta nel caso di barriere tecniche, da combattersi assieme a quelle fisiche e fiscali prima analizzate) posti alla libera circolazione, dalle divergenti norme tecniche dei vari stati nazionali e ha utilizzato allo scopo due strumenti: il principio del mutuo riconoscimento e il principio dell’armonizzazione delle norme nazionali. Il principio del mutuo riconoscimento fu elaborato dalla Corte di giustizia con riferimento alla sentenza relativa alla commercializzazione del liquore francese Cassis de Dijon in Germania. Secondo tale principio (fondato sull’allora art 30 CEE; ora art. 34 TFUE) lo Stato membro ha l’obbligo di ammettere nel proprio territorio le merci provenienti da altro Stato membro se esse sono state prodotte e commercializzate secondo le norme tecniche vigenti nello stato di provenienza. Se in questo caso lo stato membro applicasse a tali merci la propria disciplina tecnica ostacolerebbe gli scambi e ciò costituirebbe una misura di effetto equivalente. Tale applicazione è invece possibile qualora sia necessaria per soddisfare esigenze imperative * che perseguono un interesse generale, quale ad esempio (elenco non tassativo, in quanto l’applicazione di una norma tecnica nazionale potrebbe essere giustificata sulla base anche di esigenze diverse da quelle indicate dalla corte fin’ora soprattutto tenendo presente la rilevanza di alcuni principi generali) la salute pubblica, alla difesa dei consumatori, ecc. E’ inoltre necessario che la normativa tecnica sia indistintamente applicabile, che essa sia proporzionata all’obiettivo perseguito, il quale non può essere raggiunto con misure meno restrittive e che nella materia regolata non sia stata adottata una disciplina comunitaria di armonizzazione.

* = Quando lo Stato membro intende adottare una normativa tecnica ha l'obbligo di notificare alla Commissione il progetto di tale normativa perché venga sottoposto a una speciale procedura stabilita in una direttiva che prevede un meccanismo d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche.

11. Armonizzazione delle legislazioni nazionali Il principio del mutuo riconoscimento può purtroppo essere insufficiente a garantire la soppressione degli ostacoli tecnici a causa delle accentuate di accentuate divergenze tra le norme nazionali tecniche dei vari paesi in materie di rilevante interesse quali la salute pubblica e la sicurezza. A tale scopo l’ Unione europea

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provvede con l’armonizzazione delle legislazioni nazionali (art. 114 e 115 TFUE). L’elaborazione delle regole tecniche particolareggiate è poi affidata dalla Commissione a specifici organismi europei di normalizzazione. Questi ultimi sono enti di diritto privato creati come associazioni degli enti nazionali, rappresentativi di vari interessi del mondo produttivo. Se il prodotto è fabbricato secondo tali norme europee armonizzate è ritenuto conforme ai requisiti essenziali stabiliti dalla normativa comunitaria tramite direttiva. Il fabbricante può però avvalersi della facoltà di realizzare prodotti non conformi a tali norme, ma in tal caso ha l’onere di dimostrare che questi sono comunque conformi ai requisiti stabiliti dalla direttiva. La presunzione di conformità derivante dall’osservanza delle norme europee armonizzate o, in mancanza, la conformità provata dal fabbricante, deve generalmente risultare da un attestato rilasciato da un organismo competente (designato da ogni stato e notificato alla commissione e agli altri stati membri) con riferimento ad un esemplare della sua produzione. La conformità dei singoli prodotti all’esemplare è poi attestata dal fabbricante mediante propria dichiarazione e l’apposizione al prodotto di una marcatura contenente il simbolo CE e generalmente il simbolo che identifica l'organismo di certificazione. Naturalmente tutto ciò (armonizzazione delle norma tecniche per sopprimere le barriere al commercio tra gli stati membri) potrebbe costituire un ostacolo alle esportazioni verso stati terzi che potrebbero avere regole tecniche diverse, ma a ciò si potrebbe ovviare applicando la normativa solo al mercato interno della comunità europea. L'armonizzazione nel settore alimentare può implicare l'estinzione di produzioni tipiche nazionali o regionali. Per salvaguardare queste produzioni sono state introdotte le sigle IGP, DOP e STG (specialità tradizionali garantite).

12.Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative e delle misure equivalenti Il divieto di restrizioni quantitative alle esportazioni e importazioni e di misure equivalenti trova una deroga nell’art. 36 TFUE che giustifica l’adozione di provvedimenti restrittivi da parte di uno stato membro qualora ricorrano motivi di - moralità pubblica; - ordine pubblico; - pubblica sicurezza; - tutela della salute di persone e animali o di preservazione di vegetali; - tutela del patrimonio artistico, storico o archeologico; - tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né, una restrizione dissimulata al commercio tra gli stati membri. L’art. 36 ha sollevato parecchie questioni interpretative, prima di tutto in relazione a suoi aspetti generali. In primo luogo sembrerebbe crearsi una sovrapposizione tra i motivi di deroga di cui all’art. 36 e le esigenze imperative contemplate in deroga al mutuo riconoscimento. A tale proposito c’è però da dire che essi hanno una diversa sfera di applicazione: le esigenze imperative infatti possono essere invocate solo per misure applicate indistintamente ai prodotti nazionali e a quelli importati mentre i motivi di cui all’art. 36 sono invece applicabili anche ad una misura che riguardi solo le importazioni. Inoltre le esigenze imperative possono riferirsi anche a motivi non compresi nell’art. 36. La sovrapposizione può, quindi, operare solo su una misura applicabile indistintamente ai prodotti nazionali e alle importazioni, giustificata da un motivo (es. salute pubblica) contemplato sia dall’art. 36 che dalle esigenze imperative. Se ciò si verifica la Corte ha stabilito che la deroga va valutata direttamente sulla base dell’art. 36 senza stabilire se quel motivo possa costituire anche esigenza imperativa. La Corte ha poi avallato una interpretazione restrittiva dell’art. in questione, nel senso che esso può consentire deroghe solo agli obblighi stabiliti dagli artt. 34 e 35 e quindi non potrebbe giustificare eccezioni al divieto di dazi doganali e misure equivalenti ai dazi. L’art. 36 non potrebbe essere interpretato neppure nel senso di ammettere deroghe per motivi diversi da quelli da esso tassativamente contemplati, essendo quindi riferibile ai soli provvedimenti di natura non economica. La portata restrittiva della sua interpretazione risulta anche dal fatto che non è possibile effettuare restrizioni quantitative ed invocare l’art. 36 qualora sulla materia sia intervenuta una azione comunitaria di armonizzazione delle legislazioni nazionali perché in tal caso l’interesse meritevole di tutela sarebbe protetto dalla normativa comunitaria.

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Un’ulteriore condizione ricostruita dalla Corte perché l’esercizio del potere di deroga sia ammissibile è costituita dal rispetto del principio di proporzionalità, il cui fondamento va ritrovato nell’ultima parte dell’articolo medesimo e cioè dal fatto che gli stati possono porre restrizioni quantitative alla libera circolazione delle merci solo per ciò che è strettamente necessario per tutelare l’interesse protetto e sempre che tale scopo non sia perseguibile con misure meno restrittive per gli scambi inter-comunitari. Altre questioni interpretative si pongono per ciascun motivo enunciato dall’art. 36. Ad esempio per la moralità pubblica la corte ha stabilito che uno stato può porre il divieto di importare alcune merci ritenute oscene solo se nello stato non esiste un commercio interno lecito delle stesse merci. Nello stesso modo uno stato non può invocare motivi di tutela della salute di persone o animali o di preservazione di vegetali per vietare l’importazione di un prodotto che abbia un valore nutritivo minore rispetto ad altri prodotti in commercio perché ciò non comporta un reale pericolo per la salute. Altre questioni si pongono per la tutela della proprietà industriale e commerciale. Ad es. i diritti di brevetto e di marchio conferiscono ai titolari diritti esclusivi nell’ambito territoriale di pertinenza in virtù dei quali essi potrebbero pretendere che venga vietata nel loro stato l’importazione di prodotti aventi marchio identico o confondibile. In tal modo si avrebbe una restrizione quantitativa agli scambi che potrebbe essere giustificata ai sensi dell’art. 36. Per meglio conciliare la regola della libera circolazione delle merci con la tutela della proprietà di beni immateriali la Corte ha stabilito che la deroga al divieto di restrizioni quantitative può essere ammessa qualora esistano due requisiti: la deroga deve avere lo scopo di proteggere l’oggetto specifico del diritto di proprietà e deve essere indispensabile a tale scopo.

13. La libera circolazione di beni culturali Gli scambi di beni culturali tra stati membri non possono essere soggetti a dazi doganali o a tasse di effetto equivalente in virtù dell’art 30 ma possono subire restrizioni quantitative ai sensi dell’art. 36 che tra i motivi di deroga contempla la protezione del patrimonio artistico, storico e archeologico nazionale. Naturalmente la deroga può essere applicata solo ai beni che costituiscono una espressione significativa della cultura nazionale e non ai beni di scarso valore o ai beni che pur trovandosi nel territorio di uno Stato non appartengono alla sua cultura, ma a quella di un’altra nazione. Sotto questo profilo l’obbligo di non praticare restrizioni quantitative agli scambi con gli Stati membri potrebbe essere incompatibile con gli obblighi assunti sul piano internazionale da alcuni stati nei confronti di Stati terzi circa la restituzione di beni culturali illecitamente esportati. In questo caso se gli obblighi sono stati assunti prima del 1 gennaio 1958 o, per gli stati aderenti, prima della loro adesione, questi prevarrebbero sulle regole del TUE o del TFUE. In caso contrario dovranno invece essere applicate le regole pertinenti all’incompatibilità tra gli obblighi in questione. Un divieto di esportare un bene artistico potrebbe essere fondato sulla deroga specifica di cui all’art.36 anche allo scopo di prevenire che la libera circolazione di quel bene in ambito comunitario possa determinare l’esportazione verso uno stato terzo. Parziale risoluzione ai problemi interpretativi posti dal 36 con riferimento alle misure che uno stato membro può adottare per la tutela del patrimonio artistico sembrerebbe scaturire principalmente da due atti normativi. Il primo, un regolamento, impone agli stati l’obbligo di subordinare l’esportazione verso Stati terzi di beni culturali (le cui categorie sono elencate in un allegato) alla presentazione di una licenza di esportazione. La licenza viene rilasciata allo stato in cui il bene si trova illecitamente e può essere negata sulla base di una legge nazionale che tuteli il patrimonio culturale di tale Stato. Il secondo, una direttiva, impone allo stato membro in cui si trova un bene culturale, uscito illecitamente da un altro stato membro l’obbligo di restituirlo allo Stato di appartenenza. Naturalmente la direttiva chiarisce che per bene culturale deve intendersi un bene del patrimonio nazionale avente valore artistico, storico o archeologico che deve essere compreso in una delle categorie elencate in un allegato alla normativa stessa e cosa debba intendersi per bene uscito illecitamente da uno stato membro (ossia quando il bene è esportato in violazione alla legge statale o al regolamento comunitario circa l’esportazione di beni culturali verso stati terzi). Entrambi gli atti normativi, che hanno alla base una forma di cooperazione tra gli Stati membri, dovrebbero portare all’effetto di ridurre da parte degli stati membri l’uso di misure restrittive in base all’art. 36. Pertanto tali atti possono offrire un valido

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contributo per rendere effettiva la libera circolazione dei beni culturali.

14. Monopoli commerciali e libera circolazione delle merci La libera circolazione delle merci può essere ostacolata da monopoli nazionali in ambito commerciale in quanto essi, gestendo in maniera esclusiva un settore commerciale, potrebbero discriminare i produttori di altri Stati membri. Pertanto l’art. 37 TFUE impone agli Stati membri l’obbligo di riordinare i monopoli commerciali nazionali per escludere ogni discriminazione tra i cittadini di Stati membri. L’art. 37 non ha però lo scopo di sopprimere i monopoli nazionali, ma solo di conciliarli con l’esigenza della libera circolazione delle merci, facendo sì che negli stati dove esiste un monopolio commerciale sia garantita la circolazione di merci simili a quelle oggetto del monopolio provenienti da altri Stati. Un monopolio è considerato produttore di discriminazioni ogni volta che le sue regole di funzionamento gli attribuiscono diritti esclusivi di importazione ed esportazione che andrebbero a danno degli esportatori ed importatori di altri Stati membri che verrebbero così esclusi dagli scambi commerciali.

Una deroga all’art. 37 è ammessa in base all’art. 106 che stabilisce che: “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.” Secondo la Corte su questa base si può giustificare da parte di uno Stato membro la concessione ad una impresa incaricata di gestire un servizio di interesse economico generale di diritti esclusivi contrari all’art. 37 qualora ciò sia fondamentale al raggiungimento dello scopo e lo sviluppo degli scambi non ne risulti compromesso in modo contrario agli interessi della comunità. E’ chiaro che trattandosi però di una deroga ad un divieto generale le relative norme devono essere interpretate in maniera restrittiva per evitare che vengano utilizzate per eludere il divieto e per pregiudicare la libera circolazione delle merci.

Art TFUE citati: artt. 26,28,29,30,31,32,34,35,36,37,110,114,115.

CAPITOLO IV - LA LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI

Introduzione

La realizzazione del programma di integrazione socio - economica contemplato dall’art. 3 del TUE comporta la creazione di un mercato interno (ossia di uno spazio senza frontiere interne) caratterizzato dall’eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Per quanto riguarda in particolare i lavoratori autonomi il sistema di liberalizzazione viene attuato consentendo ai soggetti di svolgere la propria attività nel territorio comunitario o trasferendosi fisicamente e in maniera stabile in uno stato membro (libertà di stabilimento) o mantenendo la sede nel proprio stato e rivolgendo le proprie prestazioni a destinatari che risiedono in un altro stato membro (libera prestazione di servizi). Rimangono ovviamente fuori del campo di applicazione della normativa comunitaria le attività che non comportano attraversamento di frontiera e quindi sono da considerarsi come puramente interne.

L’ambito di applicazione sostanziale e le materie escluse

Il TFUE accoglie una nozione di servizio non necessariamente corrispondente a quella utilizzata nelle transazioni economiche, ricavabile da alcune indicazioni che rivestono un carattere meramente esemplificativo e da una norma di chiusura (a). Il TFUE richiede poi che l’attività abbia una rilevanza economica (b)

a. Ai sensi dell’art. 57 TFUE n.1 sono da ritenere servizi rilevante per il diritto dell’UE le prestazioni fornite normalmente dietro corrispettivo e che non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera

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circolazione delle merci, dei capitali e delle persone (carattere residuale). Lo stesso articolo cita una serie di attività che rientrano nella nozione di servizi (a carattere industriale, commerciale, artigiano o delle libere professioni) ma la corte ha chiarito che esso ha carattere solo esemplificativo facendovi rientrare nella nozione di servizio anche ad. es. le attività sportive e le attività televisive.

Esclusa dal campo di applicazione degli artt 56 e ss invece la disciplina della circolazione dei servizi in materia di trasporti (rientrante nel titolo VI del Trattato) e la prestazione di servizi bancari e assicurativi (collegata alla libera circolazione dei capitali). Per quanto riguarda invece la materia fiscale se è vero che la disciplina delle imposte dirette rientra nella competenza nazionale è anche vero che gli stati non possono adottare politiche fiscali contrarie alle norme comunitarie in quanto esse sarebbero disapplicate.

b) Dall’art. 57 si evince anche che una attività, per rientrare nell’ambito dei servizi, deve avere una rilevanza economica in quanto “le prestazioni devono essere normalmente fornite dietro retribuzione”, il che implica l’attrazione nel campo di applicazione della norma di quelle attività che posso essere sporadicamente essere offerte in assenza di uno specifico corrispettivo. Sono quindi escluse per definizione, per rientrare nel campo di applicazione delle disposizioni del TFUE dedicate ai lavoratori subordinati, le attività che, se pure di contenuto economico, vengono svolte in maniera non indipendente ma salariata, riconoscibile dalla circostanza per cui queste vengono esercitate, nel corso di un determinato periodo di tempo, a favore di un altro soggetto e sotto la sua direzione, in cambio di una remunerazione. Non può pertanto rientrare nell’ambito dei servizi ad esempio la composizione di rappresentative sportive nazionali, in quanto rispondenti a criteri tecnico-sportivi e quindi considerata la gratuita del tipo di prestazione o l’attività di servizio (es. istruzione) svolta dallo stato membro non a fini di lucro ma per assolvere i propri obblighi di natura sociale.

Alla luce della giurisprudenza della corte poi non è richiesto un previo accordo tra prestatore e destinatario potendo l’attività di servizio essere rivolta anche ad un numero indefinito di destinatari. Non è neanche necessario che il corrispettivo provenga dal destinatario della prestazione, essendo sufficiente che il servizio venga fornito dietro remunerazione (es. programmi televisivi diffusi da uno stato membro in altri stati e remunerata dai cittadini dello stato di origine attraverso il canone o la pubblicità). Abbiamo visto che la nozione di servizio ha carattere residuale e cioè che una attività viene presa in considerazione dalla disciplina della libera prestazione di servizi se ad essa non sono applicabili le norme sulla libera circolazione delle merci, dei capitali o della libertà di stabilimento. E’ vero peròche non è sempre facile trovare la linea di demarcazione tra la libertà garantita dall’art. 56 e seguenti e le altre. Per quanto riguarda la distinzione tra libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento la vedremo dopo. Per quanto riguarda la differenza con la libera circolazione delle merci il riferimento alla prestazione ci fa escludere che le attività che si concretano nella produzione di beni possano rientrare nella nozione di servizi. Se poi nella prassi si verificano attività che comportano sia la prestazione di servizi che la fornitura di beni la giurisprudenza della corte ha stabilito che occorre dare rilevanza alla prestazione principale che dovrà essere individuata in base al valore economico delle due prestazioni. In conclusione la nozione di servizio rilevante per il diritto comunitario comprende ogni attività economicamente rilevante che consista in un facere e non comporti scambio di beni.

L’ambito di applicazione soggettivo: i soggetti tutelati Il Trattato prevede che possano beneficiare della libertà di cui all’art. 56 i cittadini di stati membri residenti in un paese membro che non è quello del destinatario della prestazione. Le condizioni richieste sono quindi due : a) il prestatore di servizi deve essere cittadino europeo. Da notare che tale requisito non è richiesto per il beneficiario del servizio che può essere cittadino terzo purché sempre residente nella comunità. b) i soggetti devono appunto risiedere nell’ambito della comunità. Non può pertanto usufruire della liberalizzazione garantita dal trattato un prestatore di servizi cittadino Ue ma stabilito al di fuori del territorio comunitario. Si tratta di una misura protezionista volta a non aprire i mercati a coloro che non

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hanno un legame effettivo con il territorio comunitario. Ciò è confermato dal fatto che l’art. 56 n.2 prevede che i benefici della liberalizzazione possono essere estesi a prestatori di servizi di nazionalità terza grazie a misure adottate dal Parlamento europeo e dal Consiglio secondo la procedura legislativa ordinaria purché residenti nel territorio comunitario. La competenza a disciplinare l’attività di prestatori di servizi di nazionalità terza ma stabiliti nel territorio comunitario è poi oggetto di una proposta di direttiva da parte del Consiglio che prevede l’introduzione di una carta Ce di prestazione di servizi uniforme in tutti gli stati membri di durata al massimo di 12 mesi che consente al titolare di esercitare liberamente l’attività al pari del cittadino comunitario. Tale carta viene rilasciata dallo stato dove il cittadino terzo è stabilito ed è valida per esercitare temporaneamente l’attività in uno stato diverso da quello di stabilimento. Per quanto riguarda le persone giuridiche l’art. 62 fa riferimento alla disposizione contenuta nella parte relativa al diritto di stabilimento e pertanto la relativa normativa è applicabile anche alla prestazione di servizi.

Le modalità di svolgimento della prestazione di servizi: il carattere transfrontaliero dell’attività L’art. 56 chiarisce il carattere transfrontaliero della prestazione dei servizi, stabilendo, come abbiamo visto, che il prestatore di servizi deve essere stabilito in un paese membro diverso da quello dove è stabilito il destinatario della prestazione. Ciò come abbiamo visto concede di escludere dalla disciplina quelle attività che, pur costituendo servizi secondo la definizione comunitaria, sono confinate solo all’interno di uno stato membro. Ciò non comporta tuttavia che le attività “meramente interne” rimangano del tutto estranee alla liberazione operata dalle norme del trattato, e ciò per un duplice motivo. In primo luogo, l’eventuale trattamento più favorevole riconosciuto, in base alle norme suddette, al prestatore stabilito in uno stato membro diverso da quello in cui il sevizio trova esplicazione, provocherà delle discriminazioni a rovescio a danno dei soggetti stabiliti nello stato stesso, i quali non potrebbero invocare il diritto a svolgere le stesse attività senza restrizioni ( vi opera soluzione la corte costituzionale). In secondo luogo, qualora le restrizioni in una determinata attività, in ragione della presenza di motivi di interesse generale, siano legittimamente applicabili, le distorsioni al mercato comune causate dalla disparità delle legislazioni nazionali potranno essere rimosse con un intervento legislativo di armonizzazione. Essenziale pertanto perché una attività possa essere oggetto di liberalizzazione è che si svolga con il passaggio di frontiera. Il trattato non richiede come requisito essenziale che il servizio sia prestato in maniera occasionale o temporanea. Tale requisito è invece richiesto qualora il prestatore di servizi si rechi a titolo temporaneo per eseguire la prestazione nello stato dove risiede il destinatario della prestazione o quando sia il destinatario a recarsi nello stato dove risiede il prestatore di servizi. Se in quest’ultimo caso infatti ci fosse il requisito della stabilità ci troveremmo di fronte ad una fattispecie inquadrabile nelle norme che regolano la libera circolazione delle persone. Qualora comunque la prestazione di servizi richieda lo spostamento fisico del prestatore si pone il problema di inquadrare l’attività nella libertà di stabilimento o nella prestazione di servizi. A tale proposito la giurisprudenza della corte non è chiarissima e pertanto la questione va valutata sulla base delle concrete circostanze . In generale si può presumere che se l’attività è svolta in maniera continuativa e stabile in uno stato membro da risorse tecniche e umane che sono fisicamente presenti in quello stato dovrà essere applicata la normativa sulla libertà di stabilimento; mentre se la stessa attività è svolta senza spostamento fisico dei soggetti in quanto è la prestazione ad attraversare la frontiera si applicherà sicuramente la disciplina sulla prestazione dei servizi. Rimangono comunque difficoltà di interpretazione e ciò ha indotto la Corte a suggerire l’adozione di un regolamento comune per le quattro libertà fondamentali. L’art. 56 infatti contiene come regola generale l’ipotesi che non ci sia spostamento dei soggetti ma solo dell’attività per la quale non è richiesto il requisito dell’occasionalità; ma copre anche le ipotesi che prevedono lo spostamento fisico del destinatario nello stato dove è stabilito il prestatore. Essendo prevista questa ipotesi è prevista anche quella inversa del prestatore che si reca nello stato dove è stabilito il destinatario. La corte ha poi esteso la disciplina ad altri casi come quello dello spostamento di entrambi i soggetti in uno stato membro diverso da quello di stabilimento dove verrà effettuata la prestazione. La nozione quindi di prestazione di servizi rilevante per il diritto comunitario copre qualunque attività economicamente rilevante che non rientrando nel campo di applicazione delle altre libertà economiche garantite dal Trattato si realizza nel territorio comunitario con un passaggio di frontiera, sia che lo stesso sia dovuto allo spostamento fisico di uno o entrambi i soggetti sia allo spostamento transfrontaliero del servizio stesso.

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Il regime della libertà di prestazione di servizi. La libertà di prestazione dei servizi, al pari delle altre libertà, si basa sulla eliminazione delle restrizioni ad essa poste dagli organi pubblici degli stati nazionali ma anche da enti e associazioni private. La relativa disciplina ha subito negli anni profonde trasformazioni dovute a modifiche degli articoli del trattato ad essa dedicate e agli interventi della corte. Nel programma originario la liberalizzazione della prestazione dei servizi avrebbe dovuto essere raggiunta in maniera graduale sulla base di un programma generale che tutti gli stati dovevano adottare alla fine della prima tappa del periodo transitorio con l’unico divieto immediatamente operante di non introdurre nuove misure restrittive,. Altro obbligo immediatamente applicabile era quello che gli stati applicassero le eventuali restrizioni già esistenti in maniera non discriminatoria rispetto agli altri prestatori sulla base di nazionalità o residenza. Il programma non si è però realizzato nei tempi previsti e comunque alla fine del periodo di transizione non tutte le direttive di liberalizzazione erano state adottate. A tale situazione capace di compromettere la realizzazione della libertà in discorso ha posto quindi rimedio la Corte, la quale, chiamata ad interpretare gli ex art 49 e 50 del TCE, ha riconosciuto la diretta efficacia, alla fine del periodo transitorio, del divieto di restrizione alla libera circolazione dei servizi (artt. 56 e 57). Escludendo che le disposizioni prima richiamate si limitassero a porre degli obiettivi di carattere programmatico, per la cui realizzazione risultava necessaria l’adozione di misure normative di ravvicinamento delle legislazioni, la corte ne ha esaltato invece la natura precettiva. La corte pertanto di fronte al ritardo del consiglio nell’adottare le necessarie direttive ha interpretato l’art. 56 ( sentenza 3 dicembre 1974 Van Binsbergen) come dotato di efficacia diretta e quindi come ponente a carico degli stati l’obbligo di eliminare tutte le discriminazioni che potessero colpire il prestatore di servizi per criteri legali alla nazionalità o residenza.

L’effetto diretto delle disposizioni del Trattato e il divieto di discriminazione in base alla cittadinanza L’art. 56 essendo appunto dotato di effetto diretto attribuisce ai cittadini posizioni giuridiche soggettive perfette, cosa che consente loro il diritto di opporsi a qualsiasi disposizione nazionale che comporti la restrizione della libertà garantita dal diritto comunitario. Nello stesso tempo le autorità giudiziarie e amministrative nazionali sono tenute a non applicare le disposizioni nazionali che costituiscono ostacolo alla loro prestazione di servizi. Un comportamento contrario da parte delle autorità nazionali comporterebbe infatti la responsabilità dello stato per violazione del diritto comunitario (sentenza 16 novembre i991, Francovich). Analoga efficacia diretta hanno anche le disposizioni contenute nelle direttive adottate ai sensi degli artt 53 e 62 TFUE, per dare contenuto concreto alle norme del trattato, in particolare quelle tese a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di sevizi. Ciò non toglie però che a carico degli stati incombe comunque l’obbligo di depurare la normativa nazionale dalle disposizioni in contrasto con il divieto di restrizione alla libera prestazione di servizi (garanzia minima ai soggetti tutelati) . Naturalmente il divieto di restrizione si estende anche alle norme adottate da associazioni private (es. federazioni sportive) o dalle convenzioni tra i privati che qualora pongano in essere restrizioni incompatibili con il trattato sarebbero inapplicabili in quanto nulle per violazione di norme imperative. Le misure restrittive sono vietate sia qualora siano imputabili allo stato in cui è stabilito il prestatore sia qualora siano imputabili allo stato in cui è stabilito il destinatario (es. ostacoli allo spostamento di pazienti in uno stato diverso per ricevere cure mediche).

Le misure discriminatorie consentite dal Trattato Gli stati membri possono in via eccezionale limitare la circolazione dei servizi adottando misure discriminatorie, ma deve trattarsi di misure che rientrano nelle deroghe espressamente previste dal trattato. Inoltre tali disposizioni devono essere interpretate ed applicate in maniera restrittiva trattandosi di eccezioni ad una delle libertà economiche fondamentali garantite dal trattato. Ovviamente ricade sullo stato membro che le applica l’onere di dimostrare che le misure restrittive sono consentite dalle deroghe in tal modo previste. Le deroghe sono consentite dall'’art. 62 TFUE che opera a tal proposito un rinvio alle disposizioni relative alla libertà di stabilimento e in particolare agli artt. 51 e 52. L’art. 51 prevede che siano escluse dalla liberalizzazione dei servizi quelle attività che nello stato partecipano sia pure occasionalmente dell’esercizio dei pubblici poteri. Come già detto per la libertà di stabilimento la corte ha interpretato tale deroga in maniera restrittiva limitandone la portata a ciò che è

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strettamente necessario per tutelare gli interessi protetti dalla norma e comunque solo quando l’attività costituisce una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri. L’art. 52 consente invece agli stati l’applicazione di misure legislative, amministrative e regolamentali che prevedono un regime particolare per i cittadini stranieri, purché siano giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. Come già osservato il trattato non dà una definizione della nozione di ordine pubblico e quindi la portata di tale nozione va ricostruita in base alla giurisprudenza della corte. La corte ha pertanto escluso che la nozione di ordine pubblico possa essere invocata per raggiungere obiettivi di natura economica (sentenza Bond van Adverteeders) e ha richiesto che le misure adottate dagli stati sulla base di tali motivi siano proporzionate allo scopo da raggiungere. Essa ha comunque precisato (nella sentenza 14 ottobre 2004, Omega) che le circostanze specifiche che potrebbero in teoria giustificare il richiamo alla nozione di ordine pubblico “possono variare da un paese all’altro e da un’epoca all’altra”. Perciò è necessario lasciare, in questa materia, alle competenti autorità nazionali un certo potere discrezionale entro i limiti imposti dai trattati. Nella sentenza Corsica Ferries II, invece la corte, applicando per la prima volta in maniera congiunta le deroghe alla libertà di prestazione dei servizi e l’eccezione di carattere generale di cui all’art 106 n 2 TFUE, ha ricondotto a giustificazioni di pubblica sicurezza la restrizione alla libera circolazione dei servizi di trasporto marittimo, consistente nell’obbligo, imposto dalla normativa italiana a tutte le imprese di trasporto marittimo, quando le loro navi fanno scalo nel porto di Genova, di ricorrere esclusivamente ai servizi di ormeggio locali, ed ha considerato che le limitazioni al servizio di ormeggio in tal modo provocate fossero giustificate in quanto necessarie per l’adempimento, da parte di imprese incaricate della gestione di S.I.E.G., della missione loro affidata. In tal modo, prendendo atto della formulazione generale dell’art 106, ha introdotto una ulteriore eccezione, applicabile indipendentemente dalla natura discriminatoria o meno delle misure nazionali, alla libertà di prestazione dei servizi. Va inoltre precisato che la valutazione della legittimità delle deroghe al diritto di prestazione dei servizi, invocate da uno stato membro, deve essere effettuata sulla base di parametri ermeneutici indicati sempre dalla Corte (per l’art 52 diritti fondamentali di cui essa garantisce il rispetto).

Il divieto di discriminazioni indirette: le misure indistintamente applicabili Il divieto di cui all’art. 56 riferendosi in via generale alle restrizioni alla libera prestazione di servizi coinvolge anche quelle misure non discriminatorie in quanto indistintamente applicabili ai cittadini e ai comunitari e che comunque finiscono per porre il prestatore comunitario in una situazione meno favorevole rispetto al prestatore nazionale. La corte quindi considera vietate in base all’art 56 e seguenti non solo le disposizioni nazionali discriminatorie palesi o occulte ma anche quelle misure non formalmente discriminatorie perché ricorrono a criteri diversi dalla cittadinanza, ma che comunque hanno le stesse conseguenze nell’interpretazione della corte quindi, si applica il superamento del principio del trattamento nazionale, in favore di quello del mutuo riconoscimento. Secondo la corte infatti la libera prestazione di servizi sarebbe resa più difficoltosa se il prestatore si vedesse imporre regole diverse nei vari paesi della comunità in cui opera. Pertanto il controllo della sua attività deve essere limitato al rispetto della normativa del suo stato di origine, la quale deve essere comunque riconosciuta dagli altri stati membri. Il superamento del principio del trattamento nazionale è stato reso necessario anche dalla necessità di distinguere la libertà di prestazione di servizi dalla libertà di stabilimento. Nella libertà di stabilimento infatti lo stato membro può chiedere che tutti i soggetti che operano sul suo territorio rispettino le norme nazionali che regolano questo tipo di attività. Nella libera prestazione di servizi invece ciò non avviene in quanto il prestatore di servizi è già sottoposto alle regole dello stato in cui è stabilito che devono in linea di principio essere riconosciute dallo stato di destinazione del servizio. Infatti richiedere al prestatore il rispetto della doppia normativa vuol dire sottoporlo ad un trattamento di fatto sfavorevole rispetto ai soggetti che sono stabiliti nel paese di destinazione del servizio.

Deroghe al divieto di discriminazione indiretta: le misure indistintamente applicabili consentite secondo la corte La libertà di prestazione dei servizi non è comunque assoluta. La corte infatti permette allo stato di destinazione del servizio di applicare al prestatore misure nazionali che sia pur non discriminatorie comportano di fatto una restrizione. Ciò può avvenire però solo se tali misure sono giustificate dai motivi indicati all’art. 52 TFUE o da esigenze imperative connesse all’interesse generale che non sarebbero

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salvaguardate dall’applicazione della sola normativa nazionale del paese di stabilimento del prestatore. E’ chiaro che il concetto di “esigenze imperative connesse all’interesse generale” è piuttosto relativo in quanto dipende dalle politiche interne dei vari stati e quindi il suo contenuto è stato determinato dai vari interventi della corte che vi ha incluso, tra l’altro, la tutela dei lavoratori, la tutela dell’ordine sociale, la lotta contro la criminalità, la coerenza del regime fiscale, ecc. La corte richiede anche che tali esigenze non nascondano obiettivi di natura economica e siano proporzionate all’obiettivo da perseguire. E’ chiaro che la normativa nazionale restrittiva dovrà essere verificata per valutare se può essere giustificata in base a ragioni imperative di interesse generale. Se ne deduce che vi è una presunzione relativa di incompatibilità con il trattato di normative nazionali che sia pur non discriminatorie restringano comunque la libera circolazione dei servizi. Tale presunzione può essere superata se lo stato dimostra la presenza dei requisiti di cui sopra. Se ciò avviene il divieto di cui all’art. 56 non si applica. La regola generale è quindi che lo stato di destinazione del servizio non può sottoporre tale attività al rispetto delle condizioni previste per la libertà di stabilimento ma non si può escludere che in via eccezionale lo stato possa imporre al prestatore, stabilito in un altro stato, il rispetto di alcuni requisiti richiesti dalle proprie normative se si verificano le condizione a proposito analizzate, anche se ciò rende di fatto più onerosa l’attività in questione rispetto a quella esercitata dai prestatori stabiliti nel proprio territorio.

La giurisprudenza recente – La ricostruzione fatta nei paragrafi precedenti per cui le misure restrittive di tipo discriminatorio possono essere giustificate solo sulla base dell’art. 51 (esercizio di pubblici poteri) e 52( ordine pubblico) mentre quelle non discriminatorie anche sulla base di esigenze imperative viene messa in discussione da recenti sentenze della corte che sembrano attribuire maggiore rilevanza ad esigenze di protezione di alcuni interessi statali come il controllo del gioco di azzardo. In una sentenza (Zenatti) infatti la Corte ha ritenuto che esigenze imperative come il controllo del gioco d’azzardo possono motivare misure discriminatorie che comportano l’attribuzione del diritto a svolgere l’attività solo ad organismi nazionali. Tale sentenza è sorprendente in quanto deroga al principio consolidato permettendo che anche le misure discriminatorie possano essere giustificate da esigenze imperative. La corte avrebbe potuto raggiungere lo stesso risultato inquadrando le misure adottate per il controllo del gioco di azzardo nell’ambito delle restrizioni giustificate dalla tutela dell'ordine pubblico (art. 52).

I SERVIZI Articolo 56 (ex articolo 49 del TCE) Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all'interno dell'Unione. Articolo 57 (ex articolo 50 del TCE) Ai sensi dei trattati, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono in particolare: a) attività di carattere industriale; b) attività di carattere commerciale; c) attività artigiane; d) attività delle libere professioni. Senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento, il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nello Stato membro ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte da tale Stato ai propri cittadini.

CAPITOLO VI – LE POLITICHE DI CONCORRENZA Parte I La politica di concorrenza rivolta alle imprese private

I Generalità

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I settori sottoposti alle regole di concorrenza Gli artt. 101 e 102 del Trattato disciplinano il comportamenti di imprese private sul mercato che potrebbero alterare il libero gioco della concorrenza. Si tratta di norme di applicazione generale che operano in tutti i settori economici con la parziale esclusione dell’agricoltura (settore dove tali regole non possono essere applicate agli accordi necessari per perseguire gli obiettivi di una politica agricola comune).

Il concetto di impresa Nel diritto comunitario il concetto di impresa è concepito in maniera diversa rispetto a ciò che avviene nel diritto civile nazionale. L’impresa secondo il diritto comunitario è qualunque soggetto che svolge una attività economica e che quindi potrebbe incidere sulla concorrenza del mercato a prescindere dalla natura giuridica e dalle modalità di organizzazione o finanziamento (es. ufficio di collocamento, ente non profit, libero professionista). L’impresa deve poi avere un carattere concreto di autonomia: sarebbe infatti esclusa dall’applicazione degli artt. 101 e 102 una impresa formalmente autonoma e dotata di personalità giuridica qualora un’altra impresa eserciti su di essa un grado di controllo tale da impedirle di operare come entità economica indipendente.

II Le intese vietate dall’art.101(ex art. 81 TCE) I comportamenti vietati dall’art. 101 L’art. 101 proibisce alle imprese di operare intese o di operare con pratiche concordate aventi come oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il libero gioco della concorrenza sul mercato comune. La prima cosa da dire è che per applicare la disciplina non è necessario che si verifichi una alterazione della concorrenza essendo sufficiente la possibilità che un determinato comportamento dell’impresa possa provocare tale effetto. In secondo luogo invece un accordo tra imprese avente per oggetto l’impegno a tenere comportamenti lesivi della concorrenza non costituisce violazione dell’art. 101 se le condizioni del mercato rendono impossibile alle imprese tenere un comportamento diverso. In tal caso infatti la limitazione della concorrenza viene ricondotta ad una situazione di fatto e non all’accordo tra le imprese. In terzo luogo non è necessaria ai fini dell’applicazione della disciplina che l’effetto anticoncorrenziale sia effettivamente voluto dalle parti o se esso fosse più o meno prevedibile in quanto ciò che rileva è solo la produzione o la potenziale produzione di tale effetto, Non sono neanche necessari requisiti di forma in quanto nell’ambito di applicazione rientrano sia gli accordi che le pratiche concordate: non è quindi necessario lo scambio del consenso essendo sufficiente che un soggetto assuma un comportamento in corrispondenza del comportamento di un altro soggetto e che tali comportamenti nel loro insieme producano una alterazione della concorrenza. Ai fini dell’applicazione della disciplina è quindi dell’accertamento della compatibilità di un comportamento con l’art. 101 vanno considerati tutti gli elementi che possono influenzare il mercato e quindi sia i fattori anti che quelli pro concorrenziali, ma vanno escluse altre considerazioni diverse da quelle sull’’impatto sulla concorrenza come ad es. considerazioni di politica industriale e sociale. Tali considerazioni possono essere valutate successivamente nell’ambito della concessione dell’esenzione ai sensi del III paragrafo dell’art. 101.

Accordi orizzontali e accordi verticali L’art. 101 indica anche, in via esemplificativa, i contenuti che rendono un determinato accordo contrario al diritto di concorrenza. I contenuti sono i seguenti: a) fissare anche indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento d) applicare condizioni diverse a prestazioni equivalenti nei rapporti con gli altri contraenti; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni che non hanno legame con l’oggetto del contratto. La Corte ha ritenuto che in linea di principio rientrano nel divieto di cui all’art. 101 sia gli accordi orizzontali (accordi tra imprese che hanno lo stesso ruolo nel ciclo economico: es. accordi che fissano i prezzi tra imprese concorrenti) che quelli verticali ( accordi tra imprese che non hanno lo stesso ruolo nel ciclo economico: es. accordi tra impresa che produce e impresa che distribuisce il prodotto), nonostante gli effetti benefici considerati dalla letteratura economica sentenza Costen e Grindig del 1966.

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La nullità delle intese vietate Il II paragrafo dell’art. 101 prevede la sanzione della nullità per le intese vietate dal primo paragrafo. La nullità è insanabile, opera automaticamente e può essere rilevata d’ufficio dal giudice o accertata dalle istituzioni che vigilano sul mercato. Tale paragrafo è inteso come producente effetti diretti.

Le esenzioni Profili generali

Il terzo paragrafo dell’art. 101 consente di non applicare la disciplina ad accordi (decisioni e pratiche) astrattamente distorsivi della concorrenza che possono produrre effetti positivi sul processo di produzione o sul progresso tecnico-economico. Tali accordi devono però evitare di : a) imporre alle imprese interessate restrizioni non necessarie per raggiungere gli obiettivi e b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per la parte sostanziale dei prodotti interessati. E’ inoltre necessario che i vantaggi prodotti siano in qualche modo distribuiti (ai consumatori) e che comunque venga mantenuto un mercato concorrenziale Comunicazione della Commissione sull’interpretazione dell’art 101.

Le esenzioni individuali Occorre effettuare una distinzione tra esenzioni individuali ed esenzioni per categoria. Le esenzioni individuali riguardano singoli accordi che rientrano nel divieto di cui all’art. 101 ma che soddisfano le esigenze previste al paragrafo 3 dello stesso articolo. Secondo il sistema vigente prima del nuovo regolamento del 2003 (in base alla mancanza di effetti diretti dell’art. 101) il procedimento di esenzione era molto complesso e richiedeva una previa notifica alla commissione degli accordi per i quali si richiedeva l’esenzione e il beneficio dell’esenzione era subordinato ad un espresso provvedimento di autorizzazione da parte della commissione. Con il nuovo regolamento del 2003 l’art. 101 ha ora efficacia diretta e quindi può essere applicato dai giudici nazionali o dagli organismi di vigilanza senza una previa decisione della commissione. La Commissione mantiene comunque la propria competenza sulla materia ma il suo intervento ha ora carattere eccezionale e quindi riservato ai casi di particolare rilevanza. Con il nuovo regolamento è anche scomparso l’obbligo di notifica e ne deriva quindi un sistema di controllo a posteriori in quanto sono le imprese a valutare se esistono i presupposti per l’esenzione e in caso positivo a concludere gli accordi e quindi invocare il terzo paragrafo dell’art. 101 nel corso di procedimenti antitrust avviati d’ufficio o su denuncia di terzi. E’ comunque onere delle imprese dimostrare l’esistenza delle condizioni di esenzione. Se il ruolo operativo della commissione è quindi ridimensionato la stessa ha ora un ruolo normativo più attivo in quanto ha il compito di guidare l’applicazione dell’art. 101 attraverso la collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza. I vantaggi del nuovo regolamento sono di carattere pratico. Il sistema precedente infatti portava le imprese a notificare alla commissione ogni genere di intesa talvolta anche allo scopo di sospendere eventuali procedimenti nazionali. Il nuovo sistema decentrato previsto dal regolamento del 2003 se permette di superare tali problemi presenta comunque delle difficoltà. In primo luogo occorre considerare che il sistema delle esenzioni era stato concepito come un mezzo per bilanciare il sistema antitrust con finalità di tipo ambientale, industriale e sociale e quindi la commissione per ottenere tali scopi doveva compiere anche valutazioni di carattere politico al fine di bilanciare gli interessi in gioco. Tale compito appare ora più difficile in quanto gli organi giurisdizionali nazionali non hanno gli strumenti di valutazione necessari. In secondo luogo il nuovo sistema rischia di creare una situazione di incertezza per cui le imprese potrebbero astenersi dal concludere accordi quando esiste anche una remota possibilità che essi non siano considerati meritevoli di esenzione.

Le esenzioni per categoria Il terzo paragrafo dell’art. 101 prevede che la commissione possa emanare regolamenti che stabiliscono l’esenzione per intere categorie di accordi o pratiche concordate. In un primo tempo tali regolamenti contenevano per ogni categoria di accordi un elenco di clausole vietate (clausole nere) che se presenti nell’accordo ne avrebbero determinato la nullità e un elenco di clausole ammesse (clausole bianche). L’orientamento è ora diverso in quanto i regolamenti, pur continuando e contenere un elenco di clausole vietate, prevedono di valutare la possibile esenzione in base al potere di mercato detenuto dalle imprese interessate. I regolamenti contengono infatti l’indicazione di una quota di mercato limite: al di sotto di questa gli accordi sono esenti (salvo l’inserimento di clausole nere). Il superamento della quota limite

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invece comporta la previsione di non esenzione e quindi in un eventuale procedimento giudiziario sarà onere dell’impresa dimostrare le condizioni per beneficiare dell’esenzione individuale. Se invece la quota non viene superata l’onere di dimostrare la violazione spetta agli organi di controllo e quindi si verifica una inversione dell’onere della prova rispetto alle esenzioni individuali dove è l’impresa a dover dimostrare l’esistenza di condizioni di esenzione. Possono revocare l’esenzione la commissione e le autorità garanti nazionali a differenza delle esenzioni individuali dove anche l’autorità giudiziaria ha potere di revoca. Altra differenza è che la revoca di esenzione per categorie non ha effetto retroattivo mentre quella individuale si. Ovviamente gli accordi che non rientrano nei regolamenti di esenzione per categoria sono vietati a meno che non godano delle condizioni necessarie per l’esenzione individuale.

Le condizioni di esentabilità degli accordi verticali Gli accordi verticali sono stati oggetto di una profonda valutazione in quanto si è tenuto conto che essi potrebbero avere effetti proconcorrenziali. Si è stabilito infatti che in un mercato caratterizzato da una forte concorrenza tra più marche essi potrebbero migliorare la distribuzione e l’assistenza al consumatore. Pertanto essi sono stati oggetto di un regolamento di esenzione per categoria che prevede l’esenzione degli accordi verticali qualora il potere di mercato del fornitore (o dell’acquirente in caso di acquisto esclusivo) non superi il 30% del mercato. Entro tale limite la commissione ritiene che gli effetti proconcorrenziali superino quelli anticoncorrenziali riservandosi comunque il potere di revocare l’esenzione ex nunc qualora tali condizioni cambino. Ovviamente l’esenzione copre solo gli accordi verticali che non presentano clausole nere. Vi sono poi clausole grigie che comportano la nullità della sola parte dell’accordo che le contiene (obblighi di non concorrenza indeterminati o che pongono ai distributori di un sistema selettivo il divieto di vendita dei prodotti di altre marche.

L’esistenza di una posizione dominante L’abuso di posizione dominante è disciplinato dall’art. 102 del Trattato. Occorre precisare che non è vietata l’esistenza di una posizione dominante ma l’abuso che si fa di essa. Infatti i soggetti che hanno una posizione dominante sul mercato godono di una particolare autonomia che consente loro di determinare le proprie strategie senza tenere conto dei concorrenti e pertanto hanno una particolare responsabilità e non possono mettere in atto comportamenti abusivi che invece sarebbero leciti se praticati da soggetti che non sono in tale posizione. Per valutare se una impresa è in posizione dominante la quota di mercato detenuta è un criterio importante ma non sempre decisivo in quanto può avere valore assoluto solo se superiore al 90% (ultimamente contratto). Può infatti essere in posizione dominante una impresa che ha una quota di mercato minoritaria ma è dotata di un forte potere nei confronti dei concorrenti che gli consente di essere indipendente dai loro comportamenti. Altri criteri sono il possesso di vantaggi tecnologici o finanziari e la presenza di un mercato con barriere all’entrata per i nuovi concorrenti.

La posizione dominante collettiva Si ha generalmente in un mercato oligopolista quando più imprese non domiinanti possono mettere in atto un comportamento abusivo. In tal caso la posizione dominante è detenuta collettivamente. E’ chiaro il collegamento di tale fattispecie con l’accordo anticoncorrenziale di cui all’art. 101. Infatti un abuso di posizione dominante collettiva può coesistere con una violazione all’art. 101 allorchè sia frutto di un accordo o di una pratica concordata tra imprese. Rileva invece autonomamente quando gli accordi non sono in sé anticoncorrenziali o sono esenti ai sensi del paragrafo 3 dell’art. 101 e gli effetti abusivi derivano dai comportamenti delle imprese sul mercato a seguito degli accordi stessi.

Il mercato rilevante Per stabilire la posizione dominante occorre definire il mercato rilevante ossia il mercato in cui opera l’impresa in quanto una posizione può essere dominante se valutata in un mercato ristretto e invece scomparire in un mercato più ampio. (es. una impresa può avere una posizione dominante nel mercato delle banane e non averla se si prende in considerazione l’intero mercato della frutta). Il metodo di determinazione del mercato rilevante è stabilito dalla commissione che distingue tra mercato geografico e mercato del prodotto. Il mercato del prodotto comprende tutti i prodotti con un certo grado di sostituibilità dal punto di vista del consumatore con i prodotti dell’impresa considerata. A determinare il grado di sostituibilità è l’elasticità della domanda a piccole variazioni di prezzo. Se infatti a seguito di un aumento

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del prodotto dell’impresa considerata i consumatori hanno propensione a spostarsi su un altro prodotto i due prodotti sono sostituibili e quindi appartenenti allo stesso mercato,. Il mercato geografico è invece quello dove le condizioni di concorrenza dei prodotti considerati sono omogenee tra di loro e in tal modo distinguono tale zona da altre zone vicine che hanno condizioni di concorrenza diverse. Criterio determinante è in tal caso la sostituibilità dell’offerta. Se a seguito di una variazione del prodotto la domanda si rivolge ai fornitori della zona vicina e questi sono in grado di soddisfare la domanda allora tale zona deve essere compresa nel mercato geografico rilevante. Tale mercato è quindi più ristretto se esistono fattori che limitano la capacità delle imprese di altre aree geografiche a soddisfare la domanda del prodotto considerato (es. preferenze del consumatore, caratteristiche del prodotto).

Lo sfruttamento abusivo Una volta definita la posizione dominante occorre stabilire quando essa viene sfruttata abusivamente. L’art. 102 elenca in via esemplificativa i comportamenti che possono costituire abuso di posizione dominante. Ad. es. in tema di prezzo costituisce abuso la fissazione di prezzi minori o diversi per prestazioni equivalenti, o la fissazione di prezzi troppo bassi rispetto ai costi di produzione (che eliminerebbero dal mercato le piccole imprese che non sono in grado di sopportare perdite oltre un certo periodo) o troppo alti rispetto alla prestazione. Sono inoltre abusive le vendite combinate di prodotti non collegati tra di loro. Importante è anche l’obbligo posto in capo alle imprese dominanti di consentire ai concorrenti l’accesso alle essential facilities, ossia le infrastrutture necessarie per esercitare l’attività (es. reti di telecomunicazione possedute da un operatore il cui utilizzo è necessario per le imprese che vogliono offrire un certo servizio).

IV I procedimenti di applicazione del diritto comunitario della concorrenza I procedimenti di applicazione del diritto comunitario di concorrenza hanno subito un notevole cambiamento con il citato regolamento 1/2003 che ha operato un ampio decentramento stabilendo vari procedimenti sia a livello nazionale che comunitario ad opera di autorità sia amministrative che giurisdizionali.

L’applicazione ad opera della Commissione – Il procedimento può essere attivato d’ufficio dalla commissione o su denuncia di un soggetto che ne abbia interesse. La commissione, su cui grava l’onere di provare la violazione antitrust, ha un ampio potere di accertamento in quanto può chiedere alle imprese informazioni ed esse hanno l’obbligo di fornirle. Tuttavia la corte di giustizia ha precisato che l’impresa ha il diritto di non rispondere allorchè la richiesta sia formulata in modo da richiedere la confessione della violazione (applicazione del diritto penalistico di non testimoniare contro se stessi). La commissione può anche accedere ai locali dell’impresa ed esaminare libri contabili e documenti con la collaborazione delle autorità nazionali antitrust. Al termine della fase di accertamento la commissione può decidere: a) di archiviare emettendo la decisione che dichiara l’inapplicabilità degli articoli 101-102 b) respingere la denuncia c) aprire un procedimento formale di infrazione. Se la commissione apre il procedimento sorgono in capo alle parti i diritti relativi alla difesa e al giusto contraddittorio. La commissione ha l’obbligo di comunicare per iscritto alle parti gli addebiti contestati che non potranno più essere modificati dalla commissione stessa a meno di non riaprire il procedimento. Le parti indagate possono illustrare per iscritto il loro punto di vista o chiedere una audizione orale. Tale audizione è fatta nel rispetto del contraddittorio ed è diretta da un funzionario della commissione al quale sono riconosciute garanzie di indipendenza e terzietà. Al termine del procedimento la commissione può_ a) constatare l’esistenza di una infrazione e disporne la cessazione b) riconoscere l’inapplicabilità dei divieti di cui agli art. 101/102. Nel primo caso la Commissione indica anche i rimedi applica ammende allorchè l’azienda abbia contravvenuto intenzionalmente o per negligenza. La Commissione ha ampia discrezionalità nella fissazione delle ammende che comunque non possono superare il 10% del fatturato dell’impresa. Nell’ambito della procedura la Commissione può anche decidere di revocare il beneficio dell’esenzione di categoria agli accordi qualora constati che essi producono nel caso specifico effetti incompatibili con il terzo comma dell’art. 101. La commissione può anche disporre misure cautelari qualora ci sia presenza di un rischio grave e irreparabile per la concorrenza. Nel secondo caso la Commmissione pronuncia, anche d’uifficio, una decisione di inapplicabilità degli art. 101 –102. L’inapplicabilità può derivare sia dalla mancanza degli elementi di cui al paragrafo I articolo 101 che dal soddisfacimento delle condizioni previste dal terzo

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paragrafo di tale articolo. In questo ultimo caso visto che l’esenzione opera di diritto la decisione della Commissione avrà solo valore dichiarativo e non costitutivo. Il controllo giurisdizionale sulle decisioni della Commissione è affidato al Tribunale di I grado per la giurisdizione di legittimità e alla Corte di Giustizia per la giurisdizione di merito.

L’applicazione decentrata da parte delle autorità antitrust nazionali La disciplina antitrust comunitaria può essere applicata anche, in ciascuno stato, dalle autorità nazionali garanti della concorrenza, le quali, al parti della Commissione e a differenza degli organi giudiziali nazionali, hanno il compito della tutela del pubblico interesse ad una concorrenza non falsata e non della tutela dei diritti dei singoli lesi dalla violazione del diritto comunitario antitrust. Tali organi, al pari della Commissione, possono adottare d’ufficio o su richiesta decisioni sulla cessazione dell’infrazione, prendere misure cautelari, disporre ammende e sanzioni oppure, qualora non sussistano elementi per l'’nfrazione, decidere di non intervenire. Tali autorità possono inoltre disporre sull'’ntero o su parte del proprio territorio la revoca del beneficio dell’esenzione per categorie dall’art. 101 qualora una intesa, pur rientrando nel regolamento, determini nel concreto effetti contrari all’art. 101.

L’applicazione giudiziale Poiché gli artt. 101 e 102 hanno effetti diretti possono produrre effetti anche nei rapporti tra i privati e quindi attribuiscono loro diritti soggettivi che devono essere tutelati dai giudici nazionali. Rispetto ai provvedimenti davanti alla Commissione e alle autorità garanti quindi le procedure giudiziarie offrono il vantaggio della possibilità di tutela di posizioni di natura privatistica con lo svantaggio però che i giudici nazionali non possono applicare sanzioni di carattere amministrativo. I giudici nazionali sono competenti per l’applicazione degli artt. 101 e 102 in tema di diritti soggettivi nell’ambito di un contenzioso che può avvenire su istanza di parte ma anche d’ufficio visto che tali articoli hanno natura di norme di ordine pubblico. Diversamente dalla Commissione e dalle autorità garanti i giudici non hanno però il potere di revoca del beneficio di esenzione di categoria. Nello svolgimento del procedimento i giudici nazionali sono poi vincolati dal rispetto dei precedenti della Corte di Giustizia e del Tribunale di I grado e dei regolamenti di esenzione comunitari ma applicano la normativa processuale nazionale, nei limiti derivanti dal diritto comunitario, nel senso che la normativa processuale non deve impedire o rendere particolarmente difficoltosa la tutela delle posizioni soggettive attribuite ai singoli dal diritto comunitario.

Il coordinamento tra le autorità competenti all’applicazione del diritto europeo della concorrenza Abbiamo visto che il regolamento 1/2003 ha rafforzato il decentramento nell’applicazione della disciplina antitrust. E’ però necessario un coordinamento tra le autorità al fine di dare uniformità all’applicazione della disciplina evitando una applicazione differenziata da parte dei vari organi. Tali obiettivi vengono raggiunti tramite la Commissione che mantiene un ruolo guida con la possibilità di adottare comunicazioni che pur non vincolanti acquistano nella prassi valore di atti normativi e tramite l’obbligo posto alle autorità nazionali di rispettare i principi generali (regolamenti di esenzione per categoria e atti normativi adottati dalla Commissione).

Il coordinamento tra Commissione e autorità garanti nazionali Il regolamento 1/2003 prevede per ciò che riguarda il coordinamento tra la Commissione e le autorità garanti nazionali quanto segue: a) la commissione deve essere avvisata per iscritto del’avvio della procedura e in caso di gravi motivi di opportunità può avocare a sé un procedimento avviato dalle autorità garanti nazionali; b) se la procedura è avviata dalla commissione ciò priva di competenza le autorità nazionali ma al contrario l’avvio della procedura da parte delle autorità garanti non priva di competenza la Commissione la quale ha solo l’onere di consultare l’autorità nazionale prima di avviare il proprio procedimento; c) in presenza di un procedimento amministrativo o giudiziario già avviato la Commissione può concedere o negare una esenzione. Il regolamento prevede anche il coordinamento orizzontale tra le varie autorità garanti nazionali ma in tal caso si tratta solo di facoltà e non di obblighi: prevede ad. esempio la facoltà di informazione alle altre

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autorità circa l’inizio di un procedimento o sull’adozione di un provvedimento e la facoltà di respingere una denuncia se la fattispecie è oggetto di esame da parte di un’altra autorità garante nazionale.

I coordinamenti tra la Commissione e le autorità giudiziarie Il regolamento 1/2003 pone in capo ai giudici nazionali il divieto di adottare decisioni in contrasto con una precedente decisione della Commissione circa la stessa violazione. Questo non impedisce al giudice di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte per farne valere l’invalidità e questo è lo strumento tipico a disposizione del giudice che voglia disporre in contrasto con quanto stabilito precedentemente dalla Commissione. Il regolamento 1/2003 prospetta anche strumenti di collaborazione in quanto stabilisce che la commissione e le autorità garanti possono intervenire nel giudizio interno presentando osservazioni scritte o rali nel rispetto del diritto processuale degli stati membri. Nel regime di decentramento operato dal regolamento 1/2003 il ricorso al giudice può apparire più conveniente rispetto al procedimento amminsitrativo davanti alle autorità garanti in quanto le sentenze del giudice godono del regime di riconoscimento automatico mentre il riconoscimento delle decisioni delle autorità antitrust appare più problematico.

V L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO DI CONCORRENZA

Il pregiudizio al commercio inter-statale e l’alterazione sensibile della concorrenza – Perché sia applicato il diritto comunitario della concorrenza è necessario che il comportamento di una impresa sia idoneo a pregiudicare in maniera sensibile il commercio tra gli stati. In caso contrario infatti gli artt. 101 e 102 non possono essere applicati e può essere applicata solo la normativa nazionale della concorrenza. La Commissione ha precisato cosa si debba intendere per pregiudizio al commercio comunitario affermando che esiste allorché un accordo o una pratica può avere (anche potenzialmente) un’influenza sul mercato comunitario interessando almeno due stati membri, In altre parole non esiste pregiudizio al commercio comunitario quando l’accordo, pur avendo impatto sulla concorrenza, produce effetti prevalentemente nel territorio di un solo stato membro o di paesi extracomunitari. Diverso è invece il caso degli accordi di importanza minore, i quali, posti in essere da piccole o medie imprese, hanno un effetto anticoncorrenziale trascurabile. La Commissione ha fornito indici quantitativi (relativi al fatturato e alle quote di mercato) per inquadrare un accordo negli accordi di importanza minore al fine di agevolare la cooperazione tra piccole e medie imprese dove gli effetti proconcorrenziali superano in genere quelli anticoncorrenziali.

I rapporti tra diritto europeo e diritto nazionale antitrust Prima del regolamento 1/2003 l’ordinamento comunitario consentiva che un comportamento rilevante ai fini del diritto antitrust sia comunitario che nazionale fosse preso in considerazione da entrambi gli ordinamenti e quindi fosse colpito dalle sanzioni previste da ciascuno di essi. Il regolamento 1/2003 consente tuttora una applicazione parallela del diritto antitrust comunitario e nazionale ma con i seguenti limiti: a) divieto posto agli stati membri d sancire una violazione antitrust per quelle intese che risultano lecite ai sensi del diritto comunitario; b) obbligo per le autorità nazionali di applicare sempre (oltre all’eventuale diritto nazionale) gli art. 101/102 quando il comportamento in questione rientra nel campo di applicazione del diritto comunitario. Alcuni stati hanno però deciso di optare per una esclusione reciproca delle due normative. Ad esempio l’Italia ha disposto per l’applicazione della normativa nazionale solo quando non debba essere applicata quella comunitaria e ciò pone il problema di valutare di volta in volta il diritto applicabile.

La delimitazione territoriale La Corte ha stabilito la competenza comunitaria a sanzionare comportamenti lesivi della concorrenza anche se conclusi fuori del territorio della comunità se tali effetti concorrenziali si verificano all’interno del territorio comunitario. Pertanto rientra nella competenza comunitaria la sanzione di un comportamento posto in essere da imprese con sede al di fuori del territorio comunitario che però, attraverso l’attività di filialli o succursali posti all’interno della comunità, pregiudichi il libero gioco della concorrenza all’interno della comunità stessa.

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VI IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA IN MATERIA DI CONCENTRAMENTO TRA IMPRESE

Problemi generali Nella disciplina della concorrenza originariamente inserita nel Trattato non era contemplato il fenomeno della concentrazione tra imprese e pertanto tale fenomeno era disciplinato ricorrendo alle norme sulla concorrenza dirette alle imprese. Però tale sistema non era coerente in quanto vietava fenomeni di collaborazione tra imprese ma non le fusioni e quindi il Consiglio ha adottato un apposito regolamento nel 1989, regolamento ora abrogato e sostituito dal regolamento n. 139 del 2004.

La disciplina delle concentrazioni nel regolamento 139 del 2004 Il regolamento 139 del 2004 si applica alle sole concentrazioni di dimensioni comunitarie. Per concentrazione si intendono sia le operazioni di fusione che di acquisto del controllo di un’altra impresa. Per stabilire se una operazione è di dimensione comunitaria la Commissione ha elaborato degli indici quantitativi basati sul fatturato delle imprese partecipanti. La disciplina può poi essere applicata a concentrazioni che pur non superando le soglie di fatturato rientrano nel campo di applicazione della normativa nazionale di almeno 3 stati membri e nessuno di essi si opponga al rinvio dell’operazione alla commissione. La competenza sulle concentrazioni di dimensioni comunitarie è esclusiva della commissione e quindi non spetta anche alle autorità nazionali, antitrust o giudiziarie. Le concentrazioni vanno notificate alla Commissione e non possono essere realizzate finchè la Commissione, dopo un complesso procedimento, ne abbia dichiarato la compatibilità con il mercato comune. A tale proposito la valutazione della commissione segue ora criteri diversi rispetto al precedente regolamento del 1989. Nel precedente regolamento infatti l’unico criterio per valutare la compatibilità di una concentrazione con il mercato comune era la creazione o il consolidamento (tramite la concentrazione) di una posizione dominante. Rimanevano quindi esclusi dalla valutazione considerazioni di ordine sociale o relative alla tutela dei consumatori o relative agli eventuali effetti pro-concorrenziali che la concentrazione avrebbe potuto raggiungere. Il regolamento 139 del 2004 pone invece criteri diversi in quanto sono considerate non compatibili con il mercato comune quelle concentrazioni che pur non costituendo una posizione dominante provocano ad esempio un eccessivo aumento dei prezzi o una riduzione delle possibilità di scelta del consumatore. Possono invece risultare compatibili quelle concentrazioni che pur costituendo una posizione dominante possono produrre effetti positivi.

PARTE II La Politica di concorrenza rivolta agli stati membri Generalità Il Trattato pone una serie di limiti agli stati membri circa il loro potere di regolamentare i fattori economici e sociali quando ciò potrebbe alterare il gioco della libera concorrenza. Tali limiti sono riconducibili a tre blocchi : a) il primo riguarda i comportamenti di imprese pubbliche o di imprese cui lo stato riconosce diritti speciali per il perseguimento di interessi pubblici; b) il secondo riguarda la possibilità che gli stati pregiudichino con proprie norme l’efficacia dei divieti posti nel Trattato alle imprese private; c) il terzo, che sarà esaminato nel capitolo seguente, riguarda gli aiuti di stato.

La disciplina dei comportamenti sul mercato di imprese pubbliche o incaricate della gestione di servizi pubblici.

La struttura dell’art. 106 Le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione di servizi pubblici sono soggette al diritto comunitario di concorrenza ma non sono sottoposte all’applicazione delle norme antitrust limitatamente al soddisfacimento dell’interesse pubblico che perseguono. La disciplina di tali imprese è contenuta all’art. 106, che si compone di tre norme. La prima vieta agli stati di emanare nei confronti di tali imprese misure contrarie alle norme comunitarie sulla concorrenza. La seconda riguarda l’applicabilità a tali imprese delle regole sulla concorrenza. La terza stabilisce il potere

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normativo della commissione che può emanare decisioni individuali o direttive nei confronti degli stati membri.

L’ambito di applicazione dell’art. 106 L’art. 106 riguarda tutti i casi in cui lo stato assicuri con proprie misure un regime preferenziale ad imprese pubbliche o ad imprese cui è affidato un servizio pubblico o un monopolio legale. Sono quindi escluse dall’ambito di applicazione le attività di soggetti o enti che non hanno carattere di imprenditorialità e le misure statali di sostegno ad imprese private che non svolgono servizi pubblici (a queste ultime si applicheranno invece le norme sugli aiuti di stato).

Criterio applicativo dei limiti posti agli stati membri Le prime due norme dell’art. 106 pongono dei limiti alla attività normativa e imprenditoriale degli stati membri in quanto stabiliscono che essi non possono adottare per le imprese pubbliche o che svolgono servizi pubblici misure contrarie a ciò che prevede il Trattato sulla concorrenza. Inoltre gli stati possono costituire imprese in monopolio legale le quali sono sottoposte alle norme comunitarie sulla concorrenza nel limite in cui ciò non renda loro impossibile il perseguimento del proprio fine. Le due norme sono però autonome tra di loro in quanto la prima ha un contenuto più ampio perché riguarda l’attività normativa dello stato membro mentre la seconda riguarda il comportamento delle imprese sul mercato. Pertanto l’art 106 nel suo insieme non riguarda solo il comportamento delle imprese: può infatti costituirne violazione ogni atto dello stato teso a sottrarre alla concorrenza un settore senza sufficienti motivazioni di carattere generale. E’ infatti consentita la deroga alle leggi comunitarie sulla concorrenza solo se giustificata da un interesse pubblico nel rispetto del principio di proporzionalità tra la realizzazione dell’interesse generale e l’alterazione della concorrenza nel mercato. Accertare tutto ciò è però frutto di una valutazione abbastanza complicata che comporta comunque che venga lasciato agli stati membri un certo margine di discrezionalità.

Le due fasi di applicazione dell’art. 106 Nell’applicazione dell’art. 106 si possono individuare due fasi. In una prima fase le istituzioni comunitarie hanno lasciato agli stati una certa discrezionalità nel valutare sia l’esistenza di un interesse pubblico che giustificasse una deroga alle leggi della concorrenza sia nello stabilire la misura di tale deroga. In una seconda fase invece la Commissione ha cominciato ad utilizzare i poteri normativi che le riconosce il terzo paragrafo dell’art. 106 per effettuare una attività di liberalizzazione di settori protetti quali ad esempio l’energia, il gas o le telecomunicazioni, spingendo gli stati ad una politica detta di regolazione, tesa ad aprire tali settori alla concorrenza pur nel rispetto delle esigenze di carattere sociale- politico. Ad esempio nel settore dell’energia elettrica è stato imposto agli stati un processo di liberalizzazione con il divieto per gli operatori di detenere quote di mercato superiori al 50%.

II MISURE STATALI E NORMATIVA COMUNITARIA SULLA CONCORRENZA La norma dedotta dagli art. 3 lett g), 10 del Trattato CE, dagli artt. 101 e 102 del Tue Come abbiamo detto nel Trattato non ci sono norme che pongano agli stati membri obblighi circa le norme sulla concorrenza imposte alle imprese private. Tuttavia la corte ha stabilito che il Trattato obbliga gli stati membri ad astenersi dall’emanare norme che possano rendere inefficaci i divieti posti alle imprese private dall art. 102. Tale principio viene ricavato dalla Corte dalla combinazione dell’art. 3-g) (che indica tra gli obiettivi della comunità un mercato comune con una concorrenza non falsata), dell’art. 10 (che obbliga gli stati ad assicurare l’esecuzione degli obblighi posti dal Trattato) e infine dagli articoli 101 e 102. Tale combinazione di norme fa nascere infatti in capo agli stati l’obbligo di non utilizzare il proprio potere normativo in modo da ostacolare l’efficacia del diritto comunitario antitrust.

Il criterio applicativo della norma Occorre ora definire l’ambito di applicazione dell’obbligo posto in capo agli stati dalla combinazione degli artt. 3-g,10,101,102. L’orientamento attuale della corte ha ricondotto l’incompatibilità con le norme comunitarie della normativa statale allorchè tale normativa comporti un comportamento attivo della impresa privata, nel senso che la partecipazione attiva degli operatori privati alla creazione della norma priva quest’ultima del suo carattere pubblico. Tale orientamento della corte quindi è basato sulla

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valutazione se la norma statale abbia caratteristiche tali da essere ritenuta di carattere pubblico o se sia invece la semplice copertura normativa di un accordo privato per il soddisfacimento di interessi individuali. E’ chiaro che un tale orientamento non può essere considerato del tutto convincente in quanto è difficile determinare quando la norma statale è illegittima in considerazione del sempre maggiore ricorso alla consultazione con i soggetti economici interessati nell’ambito della attività normativa. Una volta che la misura statale è riconosciuta incompatibile con il diritto comunitario essa deve essere disapplicata sia dalle autorità giudiziarie che dalle autorità garanti. Per quanto riguarda le sanzioni eventualmente a carico del soggetto privato che a tali norme si sia attenuto si ritiene inapplicabile la sanzione al privato allorchè la norma incompatibile non lasci discrezionalità al soggetto privato. Infatti se ciò avvenisse il privato si troverebbe costretto a violare la norma nazionale se prevede che essa possa essere in contrasto con la norma comunitaria e, qualora la sua previsione sia errata, sarebbe costretto a sopportare la sanzione che l’ordinamento interno prevede per la violazione della norma nazionale. Il privato sarebbe invece soggetto alla sanzione prevista dall’ordinamento comunitario qualora la norma nazionale incompatibile non ponga un obbligo ma lasci una certa discrezionalità sul comportamento da tenere.

Articolo 106 (ex articolo 86 del TCE) 1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi.

2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.

3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.

I modi con cui lo Stato può intervenire in economia, da un punto di vista formale, possono consistere nella disciplina autoritativa di determinati aspetti dell’attività economica, nella gestione in prima persona di imprese, nella concessione autoritativa di diritti di esclusiva, nella erogazione di finanziamenti. Considerato che quest’ultima situazione ricade sotto la disciplina degli “aiuti di Stato” e che la regolamentazione autoritativa di un settore non è soggetta al diritto comunitario della concorrenza, se non nella misura in cui legalizzi, favorisca o addirittura imponga un comportamento contrario all’art.81 Tr.CE (ad es. un’intesa vietata tra imprese, come una fissazione di tariffe) o all’art.82 Tr.CE (abuso di posizione dominante, come può accadere in un monopolio legale), ci occupiamo ora delle altre due modalità di intervento, quella tramite imprese di proprietà pubblica e quella tramite la concessione autoritativa di diritti di esclusiva, entrambe disciplinate dall’art.86 Tr.CE. Si tratta di due forme di intervento basate su strumenti giuridici opposti, che peraltro possono essere cumulate tra loro in relazione ad una sola impresa. Per quanto riguarda le imprese pubbliche (cioè di proprietà pubblica) previste dal n.1 dell’art.86, l’azione statale (o dell’ente minore) avviene tramite la gestione dei diritti civilistici tipici del proprietario dell’impresa, o comunque del soggetto in grado di controllarla tramite una rilevante partecipazione al capitale azionario. Per il diritto comunitario risulta indifferente quali siano le finalità perseguite dello Stato o da altro ente proprietario, quale sia l’interesse pubblico per giustificare l’acquisizione e il mantenimento della proprietà o del controllo di un’impresa. Per tutte le imprese pubbliche l’art.86 n.1 si limita a sancire il divieto, ovviamente in quanto non si ricada nelle ipotesi del n.2, per gli Stati (e gli altri enti pubblici) di emanare misure a favore di tali imprese contrarie al diritto comunitario della concorrenza. Questa norma unisce da un lato il concetto “ideale” del mercato alla base delle norme comunitarie e dall’altro il carattere parziario: non è allora lontana dal vero l’affermazione paradossale secondo la quale un mercato che vedesse la sola presenza di imprese pubbliche, purché in

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concorrenza “ideale” tra loro, non sarebbe contrario al diritto comunitario purché non intaccasse le quattro libertà previste dal Trattato; ipotesi certamente irrealistica, ma significativa per comprendere quanto spesso la disciplina comunitaria unisca una concezione eccessivamente astratta del mercato libero, a principi che ne possono vanificare anche le più elementari attuazioni concrete1. Quanto al rapporto tra ente proprietario ed impresa partecipata o controllata, esso rientra per gli apporti di denaro effettuati dal primo a favore della seconda, nella disciplina degli aiuti di Stato, come un caso particolare. La seconda modalità di intervento da parte dello Stato o dell’ente pubblico minore consiste nell’attribuzione ad un’impresa, a prescindere dalla proprietà, di diritti speciali o esclusivi in relazione a determinate attività economiche, ad es. nell’attribuzione di una posizione di monopolio legale, oppure dell’esclusiva nell’utilizzo di beni pubblici (come accade per i concessionari di pubblici servizi), o di particolari agevolazioni, sovvenzioni o garanzie rientranti tra gli aiuti di Stato, oppure ancora nel conferimento di poteri pubblicistici, ad es. per la riscossione dei propri crediti. Per tutte queste situazioni, l’art.86 n.2 Tr.CE prevede un’altra ipotesi di applicazione “parziaria” delle norme comunitarie della concorrenza, stabilendo che per le imprese “incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale” e per quelle “aventi carattere di monopolio fiscale” le norme comunitarie si applicano “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”; inoltre tali situazioni (nelle quali trova ancora una volta applicazione il principio della “rilevanza comunitaria”) non devono compromettere lo sviluppo degli scambi intracomunitari “in misura contraria agli interessi della Comunità”. Si tratta di una norma posta al confine con le competenze normative statali in tema di legislazione e di politica economica, che possono essere solo oggetto di coordinamento a livello comunitario (rispettivamente artt.95 e 98 – 99 Tr.CE), ma che non rientrano nell’ambito dei poteri normativi comunitari. In tal modo, il citato art.86 n.2 fissa il criterio discriminante: il diritto comunitario non disciplina la gestione dei

pubblici servizi che è lasciata agli Stati (si vedano in proposito anche l’art.16 e l’art.31 Tr.CE riferito ai monopoli nazionali “di carattere commerciale”); nella disciplina comunitaria rientrano però tutte quelle attività non strettamente funzionali a tale gestione. Un’ulteriore restrizione si ha nella definizione del livello di rilevanza comunitaria che comporta l’applicazione della disciplina europea, basato non sul consueto concetto di “pregiudizio agli scambi”, ma su quello più ristretto di cui sopra che richiede che il pregiudizio sia tale da compromettere gli interessi della Comunità in relazione allo sviluppo degli scambi. Ne deriva che le misure pubbliche che in un modo o nell’altro derogano al diritto civile a favore di determinate imprese sono ammissibili solo in quanto giustificate dallo svolgimento da parte di queste ultime di servizi di interesse generale.

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