Riassunti del libro di istituzioni di diritto romano di Andrea Guarino, Sintesi di Istituzioni Di Diritto Romano. Università di Genova
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harleyquinn23522 giugno 2012

Riassunti del libro di istituzioni di diritto romano di Andrea Guarino, Sintesi di Istituzioni Di Diritto Romano. Università di Genova

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“Istituzioni di diritto romano” – Guarino Capitolo I – Il diritto privato romano

1. La società e lo stato

Per intendersi circa la nozione del diritto e, in particolare, del diritto privato bisogna partire dal rilevamento del fenomeno, tipicamente umano, della società. In senso proprio la società non è soltanto un raggruppamento materiale di uomini. Essa è qualcosa di molto più complesso perché ha radice in una determinazione “volontaria”, anche se prevalentemente tacita, che porta i suoi membri a vivere insieme per operare unitariamente, sulla base di un adeguato “ordinamento sociale”, cioè sulla base di un sistema di principi (“norme sociali”) e di meccanismi (“istituzioni sociali”) che regolino l’assetto ed il funzionamento dell’aggregato. Entro il vastissimo campionario delle società umane (religiose, economiche, sportive, etc.) spicca, come una specie ben distinta, la società politica. Si prefigge, fra le varie finalità sociali, quelle che, nel convincimento concorde dei consociati, appaiono più delle altre bisognevoli di sicura ed universale applicazione pratica, ed appunto perciò si propone il compito supplementare di predisporre e di mettere in atto ogni condizione umanamente possibile per assicurare la puntuale realizzazione dell’ordine sociale. La società politica si differenzia da ogni altra società per la finalità (e per la concreta capacità) di giungere, come soluzione estrema, al risultato di “costringere materialmente” i disobbedienti ad eseguire, pur contro voglia, il loro dovere di adeguarsi alla disciplina sociale, oppure subire una congrua penitenza per l’infrazione commessa. La parola modernamente adoperata per designare gli enti politici, è il termine: stato. Di fronte allo stato ogni ente sociale provo della indipendenza e della autoritarietà tipiche delle società politiche merita il nome di “società apolitica”. I comuni e le regioni si possono cons iderare “società parapolitiche” (enti parastatali), cioè succursali della società genuinamente politiche: succursali le quali traggono forza dalle società politiche sovraordinate per l’esercizio di una propria specifica autorità (cioè per l’esplicazione di una c.d. “autonomia”) sui rispettivi consociati. Il carattere di indipendenza e di autoritarietà delle società politiche significa, la immanenza nello stato di una potestà di comando “originaria”, cioè di una potestà che non deriva da alcuna potestà superiore (e che tanto meno vi è subordinata), ma che nasce con lo stato e si spegne con esso. Questa potestà di comando si dice sovranità e non va confusa con la così detta “potenza” dello stato. L’organizzazione di “cittadini” e enti parastatali cui spetta l’esercizio dei poteri sovrani sul “territorio statale” ha il nome di governo. il compito di questo è di provvedere all’attuazione in concreto dei fini della società politica, e quindi comporta l’attribuzione agli “organi governativi” di un quadruplice ordine di funzioni: a) la funzione costituente, la quale consiste nella formazione e nell’eventuale modifica delle regole fondamentali di convivenza della società politica (cd. “regole costituzionali”); b) la funzione legislativa, la quale consiste nell’integrazione delle regole “costituzionali” con provvedimenti (le “leggi”) che dettano altri e più minuziosi principi di disciplina sociale; c) la funzione sanzionatoria (o giudiziaria), la quale consiste nell’applicazione delle sanzioni, coattive e non coattive, previste dalle regole costituzionali e dai provvedimenti legislativi; d) la funzione amministrativa, la quale consiste nell’esplicazione autoritativa, entro i limiti posti dai principi costituzionali e dai provvedimenti legislativi o sanzionatori, di ogni altra mansione necessaria per il soddisfacimento dei pubblici interessi. La funzione costituente e quella legislativa sono integrate da regole di comportamento che emergono dalle usanze inveterate e convinte degli

stessi cittadini, cioè dalla consuetudine; le quattro funzioni di governo sopra indicate ben raramente sono attribuite tutte quante ad “uffici” ben distinti, sicché possono verificarsi anche casi di uffici plurifunzionali o di uffici concorrenti tra loro nell’esercizio di una stessa funzione.

2. L’ordinamento statale e l’ordinamento giuridico

Ogni specifica società politica, ogni specifico stato, implica di necessità l’esistenza di un particolare ordinamento statale, il quale viene creato ed integrato dal governo nell’esercizio delle sue funzioni e, in particolare, mediante la funzione costituzionale e quella legislativa. La caratteristica dell’ordinamento statale è in ciò: che esso non si limita a dettare regole di comportamento ai consociati, ma predisporre altresì i mezzi più opportuni ed efficaci per ridurre anche coattivamente gli inosservanti alla obbedienza od alla penitenza. L’ordinamento giuridico, detto anche diritto, inerisce infatti anch’esso, anch’esso, almeno comunemente, alla società politica, allo stato; tuttavia non è detto che coincida totalmente con l’ordinamento statale. Di solito ne costituisce solo un “settore interno”, cioè un settore ristretto, ma considerato particolarmente autorevole. L’esperienza pratica suggerisce di dire che l’ordinamento statale può anche non essere considerato giuridico, ma l’ordinamento giuridico è generalmente considerato anche statale, e ciò per il fatto che il carattere della coattività presuppone un’organizzazione sociale autoritaria e indipendente, vale a dire uno stato. Diritto è, dunque, quel settore più o meno vasto dell’ordinamento statale che in un dato momento storico si ritiene dai più essere appunto “diritto”. La funzione tipica dell’ordinamento giuridico consiste nel predisporre mediante “comandi di carattere generale”, cioè mediante norme giuridiche, quali siano le condizioni più importanti per l’attuazione delle finalità dello stato e quindi per l’esistenza di esso. Pertanto il diritto esplica due funzioni: a) una funzione direttiva, consistente nella determinazione di tutto quanto è “giuridicamente rilevante” e nell’individuazione, entro questa sfera, dei comportamenti che i soggetti sono liberi di tenere o di non tenere (“lecito giuridico”) e dei comportamenti che i soggetti sono invece obbligati ad effettuare o ad astenersi dall’effettuare (“obblighi giuridici”: positivi o negativi); b) una funzione giurisdizionale (iuris-dictio: affermazione del diritto) consistente nella determinazione dell’adeguata e proporzionata sanzione, eventualmente anche coattiva, che si attaglia a chi si sia reso responsabile della mancata osservanza di un comportamento giuridicamente obbligatorio: sanzione alla cui messa in atto provvede, di regola, lo stato. La combinazione di una o più “norme direttive” con una corrispondente “norma sanzionatoria” costituisce la c.d. normativa giuridica.

3. I rapporti giuridici

Coerentemente con la funzione propria dell’ordinamento giuridico, ciascuna situazione sociale predisposta da una “normativa giuridica” si traduce in un certo tipo di rapporto (rapporto giuridico) che intercorre tra due o più soggetti (soggetti giuridici) in relazione ad una fonte di interessi tra loro contrastanti (oggetto giuridico). Per eliminare nel modo più opportuno ogni possibile conflitto in ordine all’oggetto, la normativa determina una situazione di preminenza (cd. “situazione attiva”) di un soggetto attivo ed una correlativa situazione di subordinazione (cd. “situazione passiva”) di un soggetto passivo. La situazione del soggetto attivo, favorito dalla normativa, prende comunemente il nome di diritto soggettivo o potere giuridico e consiste: a) nel potere di pretendere l’osservanza dell’obbligo posto a carico del soggetto passivo (pretesa); b) subordinamento alla inosservanza dell’obbligo, nel potere di provocare direttamente o indirettamente (in questo caso con l’aiuto del sistema giurisdizionale) la sottoposizione forzosa del soggetto passivo

inadempiente alla sanzione (azione). Situazioni soggettiva complementari del potere giuridico sono a1) la facoltà, cioè la possibilità spesso riconosciuta al soggetto attivo di soddisfare i propri interessi direttamente, senza attendere l’intervento del soggetto passivo; a2) l’onere, cioè il sacrificio o i sacrifici cui deve eventualmente sobbarcarsi il soggetto attivo per ottenere il soddisfacimento del suo diritto. La situazione del soggetto passivo, sfavorito dalla normativa, prende a sua volta il nome di dovere giuridico e consiste: a) nell’impegno ad osservare l’invito a fare o a non fare alcunché rivoltogli dal soggetto attivo, favorito da una norma direttiva (obbligo); b) nella connessa necessità, in caso di inosservanza dell’obbligo, di sottostare anche contro la propria volontà a quanto prescritto da una norma sanzionatoria (soggezione). Le principali distinzioni dei rapporti giuridici sono quelle tra: a) rapporti assoluti e relativi; b) rapporti di debito e di responsabilità; c) rapporti di esecuzione libera e ad esecuzione coatta; d) rapporti giuridici e privati.

a) Rapporti giuridici assoluti sono quelli che intercorrono tra uno o più soggetti attivi e tutti quanti, indistintamente e indeterminatamente, gli altri soggetti giuridici: i quali sono tenuto ad un comportamento di sopportazione (pati) della pretesa (cd. Erga omnes, cioè verso tutti) del soggetto attivo, incorrendo chi fra essi l’infranga in un rapporto di responsabilità (del quale sarà soggetto passivo). Rapporti giuridici relativi sono quelli che intercorrono tra uno o più soggetti (non solo gli attivi, ma anche i passivi) ben determinati: i soggetti passivi sono, in tal caso, tenuti ad un comportamento satisfattorio positivo o negativo verso i soggetti attivi e passano, in caso di inosservanza, ad essere soggetti passivi di un rapporto di responsabilità, eventualmente ad esecuzione coatta.

b) Rapporti giuridici di debito sono rapporti (assoluti o relativi) consistenti in un vincolo che si costituisce per effetto di un accadimento considerato “lecito” dal diritto. Rapporti giuridici di responsabilità sono rapporti giuridici relativi (mai assoluti) consistenti in un vincolo che si pone a carico di uno o più soggetti passivi determinati, a titolo di responsabilità (di penitenza) per aver compiuto in pregiudizio del soggetto attivo un atto “illecito”.

c) Rapporti giuridici ad esecuzione libera sono rapporti (di debito o di responsabilità) considerati nel momento della correlazione di una mera pretesa del soggetto attivo con un mero obbligo del soggetto passivo. Rapporti giuridici ad esecuzione coatta sono rapporti considerati nel momento della correlazione di un’azione del soggetto attivo con una soggezione del soggetto passivo. Ovviamente i rapporti giuridici ad esecuzione coatta sono sempre rapporti di responsabilità, essendo la soggezione posta in opera solo nell’ipotesi che il titolare di un obbligo abbia compiuto un atto illecito, cioè l’inadempimento del suo obbligo.

d) Rapporti giuridici pubblici sono quelli attinenti ad un oggetto di pubblico interesse, cioè relativi all’esplicazione di una funzione di governo e quindi all’esercizio di una potestà sovrana: almeno uno dei soggetti (attivo o passivo) ne è dunque lo stato (nei suoi funzionari o ausiliari di governo) o un ente pubblico (parastatale). Rapporti giuridici privati sono tutti quelli che non attengono all’interesse pubblico, cioè all’esplicazione di una funzione di governo, ma riguardano il soddisfacimento di interessi estranei ai fini superiori della comunità politica, cioè di interessi dei cd. “privati”. Anche essi sono rivelanti per la comunità statale, non la riguardano direttamente bensì solo di riflesso, e cioè solo se ed in quanto il conflitto intersoggettivo di interessi privati possa, deflagrando, turbare l’esplicazione delle finalità dello stato.

Il complesso dei poteri e dei doveri giuridici inerenti ad un soggetto giuridico (pubblico o privato) costituisce il suo patrimonio giuridico.

4. Il diritto privato dei Romani

L’ordinamento giuridico di Roma antica (sec. VIII a.C. – sec. V I d.C.) ha rispecchiato approssimativamente l’inquadratura concettuale tracciata dianzi. In particolare, vi ha corrisposto il diritto privato romano, anche detto “dei Romani” (ius privatum Romanorum), nel quale si ravvisa appunto il diritto dedicato da Roma antica ai “rapporti giuridici privati”. A cavallo tra il sec. II e il sec. III d.C., si ha una famosa definizione del giureconsulto Ulpiano: “il diritto pubblico attiene alla materia degli interessi statali romani, mentre il diritto privato attiene all’interesse dei singoli” (“publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”). Definizione la quale fa intendere che, nell’ipotesi di conflitto, circa una qualunque materia, tra interessi pubblici ed interessi privati, ovviamente prevaleva (come ancor oggi prevale) il diritto pubblico. In ordine alle normative del diritto privato era largamente diffusa la distinzione tra norme di “diritto delle genti”, nel senso di diritto vigente a Roma ma comune anche alle altre nazioni civili (cd. Ius gentium vel naturale). La concezione degli istituti giuridici comuni a tutte le nazioni civili venne spesso attribuita anche al fatto che essi erano dettati da una “ragione naturale” (naturalis ratio) uguale per tutti i popoli civilizzati; di qui la frequente denominazione di quei rapporti come “diritto naturale”; di qui anche, talvolta, l’estrosa affermazione che il diritto naturale in senso stretto (ius naturale) fosse addirittura un terzo tipo di diritto, distinto dal diritto delle genti umane, e cioè il diritto comune a tutti gli esseri animati esistenti in natura, quindi anche agli animali subumani.

5. I periodi storici del diritto privato romano

Dato che la storia del diritto romano e del suo diritto privato abbraccia circa tredici secoli (dal sec. VIII a.C. al sec. V I d.C.) sarà bene ripartire la storia giuridica romana (e in particolare quella del diritto privato) in quattro periodi: a) un periodo del diritto arcaico; b) un periodo del diritto preclassico; c) un periodo del diritto classico; d) un periodo del diritto postclassico.

a) Periodo arcaico corrisponde, in termini di ordinamento statale, a quello della fioritura e della decadenza della “città dei Quiriti” (civitas Quiritium) e si inquadra in esso. Esso va dal sec. VIII a.C. fin verso la metà del sec. IV a.C. , cioè dalla mitica fondazione di Roma (754 a.C.) alle c.d. leggi Licinie Sestie del 367 a.C. La denominazione del periodo come “arcaico” deriva dal fatto che in esso le istituzioni statali e giuridiche tipicamente romane ancora non furono tutte ed in tutto formate ed evidenti.

b) Periodo preclassico corrisponde a quello della “repubblica nazionale romana” (libera respublica Romanorum) e si inquadra in esso. Esso va dalla metà del sec. IV a.C. sin verso la fine del sec. I a.C., cioè sino al 27 a.C., anno in cui furono conferiti ad Ottaviano Augusto i primi poteri costituzionali di principe. La denominazione del periodo come “preclassico” non deriva dal fatto che in esso le istituzioni giuridiche tipicamente romane si presentino come ancora imperfette. Dal punto di vista della nostra informazione, il periodo successivo suole essere designato comunemente come “classico”, sì che il nostro periodo è, rispetto ad esso, null’altro che quello che lo precede.

c) Periodo classico corrisponde a quello della “repubblica universale romana” e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. I a.C. sin verso la fine del sec. III d.C., cioè dal conferimento dei poteri di “principe dei Romani” ad Augusto (27 a.C.) sino al 285 d.C., anno della fine della terza anarchia militare e della connessa ascesa al potere di Diocleziano. L’attenzione degli storici postromani del diritto è sempre stata attratta, e quasi affascinata, dalla fioritura in essa di un pensiero giuridico singolarmente copioso e maturo, che si suole denominare nel suo complesso “giurisprudenza classica”.

d) Periodo postclassico corrisponde a quello dell’”impero assoluto” e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. III sino al sec. V I d.C. , cioè dalla ascesa di Diocleziano (285 d.C.) sino alla morte dell’imperatore d’Oriente Giustiniano I (565 d.C.). Le ragioni per cui il periodo è denominato “postclassico” sono ormai intuibili, ma può essere anticipato senz’altro che il periodo postclassico fu un periodo di declino della civiltà giuridica romana e di vario inquinamento dei suoi principi. Quanto alle notizie, il periodo postclassico ne abbonda: sia a causa delle raccolte di costituzioni imperiali denominate Codice Gregoriano, Codice Ermogeniano e Codice Teodosiano; sia a causa di altri minori resti; sia e sopra tutto a causa della grande Compilazione giustinianea (il cd. Corpus iuris civilis). Quest’ultima fu pubblicata dall’imperatore Giustiniano I tra il 529 e il 534 d.C. e consta di tre parti: un Codice di costituzioni imperiali (Codex Iustinianus), un’amplissima raccolta di frammenti delle opere scritte dai giuristi classici denominata dei Digesti o Pandette (Digesta Iustiniani Augusti) e un manuale di Istituzioni per gli studenti di giurisprudenza (Istitutiones Iustiniani Augusti) ordinato sullo schema delle Istituzioni di Gaio. In più una lunga serie di “nuove” costituzioni posteriori 534 (Novellae costitutiones).

6. I sistemi normativi del diritto privato romano

Nel corso dei quattro periodi dinanzi indicati il diritto romano privato venne ispirato o dettato da almeno quattro sistemi normativi, cioè da quattro aggregazioni di normative giuridiche (esplicite o implicite) derivanti da “fonti di produzione” diverse. I quattro sistemi ebbero ciascuno il proprio temporaneo periodo di “fioritura”, cioè di produttività di nuove normative. Mai però le normative da essi prodotte scomparvero completamente: i sistemi successivi cambiarono e abolirono, dei sistemi precedenti, solo ciò che si ritenne opportuno o necessario cambiare o abolire in relazione al mutare dei tempi e delle situazioni politiche, sociali od economiche.

a) Il diritto civile antico (ius civile vetus) fu costituito: a) da un nucleo molto resistente di veneratissime costumanze degli antenati (mores maiorum) anche dette, nel loro insieme, “diritto dei Quiriti” (ius Quiritium); b) da alcune “antiche leggi” elargite dai patrizi su pressione degli irrequieti plebei (ius legitimum vetus), tra cui, importantissime, le Dodici Tavole (leges duodecim tabularum) del 451-450 a.C.; c) dalle successive leggi votate nelle pubbliche assemblee (comizi centuriati, comizi tributi, concili della plebe) e denominate pertanto “leggi pubbliche” (leges publicae / ius publicum / ius legitimum novum); d) dall’interpretazione evolutiva di tali principi e leggi operata dapprima dal collegio religioso dei pontefici (pontifices) e più tardi, lentamente, dai laici affermatisi nella pubblica opinione come esperti di questioni giuridiche (iurisprudentes). Si formò essenzialmente nel periodo arcaico ed agli inizi del periodo preclassico. Caratteristica di questo sistema fu di essere limitato (salvo eccezioni) ai soli cittadini romani. Ma la limitazione perse quasi del tutto valore quando il principe Antonino Caracalla, nel 212 d.C., emanò una costituzione

(constitutio Antoniniana) con la quale concesse la cittadinanza romana pressoché a tutti gli abitanti dell’ormai vastissimo impero.

b) Il diritto civile nuovo o moderno (ius civile novum) fu una sorta di diritto di origine giurisdizionale creato in età preclassica dalla magistratura del cd. Pretore peregrino nella risoluzione di controversie relative a rapporti giuridici ignoti al vecchio diritto civile: rapporti commerciali venuti in uso sempre più fitto, tra il sec. III e il sec. II a.C., tra Romani e stranieri del bacino del Mediterraneo (peregrini). Dato che il diritto civile nuovo era stesso agli stranieri, si usò anche chiamarlo “diritto delle genti” ( ius gentium), in dipendenza dal fatto che i suoi istituti erano comuni pressoché a tutte le genti civilizzate di quei tempi.

c) Il diritto pretorio o onorario (ius praetorium vel honorarium) fu anch’esso un diritto di origine giurisdizionale come quello scaturito dagli interventi del pretore peregrino e dall’autorità dei “precedenti” giurisdizionali. La sua specificità deriva peraltro da ciò: a) che esso si formò nel periodo della grande crisi politica da cui fu affetta la repubblica nazionale tra la metà del sec. II e la fine del sec. I a.C:; b) che in questo agitato periodo, non funzionando regolarmente i comizi e non provvedendo perciò le leggi pubbliche ad integrare o a modificare molte normative ormai superate del diritto civile, si videro costretti ad intervenire con soluzioni innovative i magistrati investiti della funzione giurisdizionale tra i cittadini, cioè il pretore urbano, ancora una volta il pretore peregrino ed altri magistrati, tra i quali gli edili curuli (addetti all’amministrazione della città di Roma) e i governatori delle province; c) che le varie nuove regole costituitesi in forza dell’autorità dei “precedenti” non ebbero carattere radicalmente abrogativo di quelle civilistiche ufficiali, ma ebbero solo carattere radicalmente abrogativo di quelle civilistiche ufficiali, ma ebbero solo carattere si “soluzioni alternative” offerte dai magistrati giurisdicenti alle parti in causa purché esse fossero d’accordo nel rimettersi ai loro criteri di giustizia.

d) Il diritto nuovo o aggiornato (ius novum) fu il diritto creato sopra tutto dai principi o imperatori nel corso dei periodi classico e postclassico mediante “costituzioni imperiali” (constitutiones principum) e altri interventi loro e dei funzionari da loro dipendenti. Di fronte al progressivo affermarsi del principio che la volontà del principe ha valore di legge (“quod principi placuit legis habet vigorem”) i sistemi giuridici formatisi nell’età arcaica o ad opera delle magistrature giusdicenti repubblicane persero progressivamente ogni capacità di svilupparsi e di evolversi e progressivamente subirono sensibili diminuzioni e logoramenti. Ciò anche perché l’amministrazione della giustizia nelle controversie tra privati fu usurpata, sempre in lenta ma inesorabile progressione, dai principi-imperatori mediante il dilagare delle cd. “procedure straordinarie”. L’ingente massa di istituti creata dai vecchi sistemi giuridici perse completamente ogni capacità di produrre altre normative, ma non fu affatto sradicata. Essa venne in gran parte conservata in vita, salvo che fu considerata diritto vetusto (ius vetus) subordinato al “diritto nuovo” imperiale, il quale non di rado lo deformò e lo stravolse. In periodo postclassico si parlò spesso, semplificando, di “leggi” imperiali (leges) al cui intervento modificativo erano esposte le “istituzioni giuridiche” tradizionali (iura).

7.

Capitolo II – I rapporti giuridici privati

8. I rapporti del diritto privato romano

La configurazione come rapporti intersoggettivi (assoluti o relativi) degli istituti del diritto privato è quella che sembra riflettere più fedelmente la reale esperienza giuridica romana. Per indicare il “potere giuridico” del soggetto attivo venne generalmente usato il termine di diritto (ius) in senso soggettivo, ma lo stesso termine fu largamente usato, sopra tutto in materia di rapporti assoluti, per indicare le semplici “facoltà”. Il termine “diritto (soggettivo)” fu invece generalmente trascurato in materia di rapporti relativi, in ordine ai quali si preferì solitamente dare rilievo alla situazione del soggetto passivo e parlare pertanto di obbligazioni (obligationes). Tanto in ordine ai rapporti assoluti quanto in ordine a rapporti relativi, i Romani mostrarono una decisa tendenza a prenderli in considerazione nel momento della soggezione, piuttosto che in quello del debito, ed a preferire quindi ad ogni altra la terminologia di azione giudiziaria: azione reale (actio in rem) per i rapporti assoluti e azione personale (actio in personam) per i rapporti relativi. Il patrimonio (patrimonium, substantiae, facultates) viene visto come complesso delle situazioni giuridiche attive e passive di cui un soggetto giuridico fosse titolare. La giurisprudenza classica ebbe, per vero, del patrimonio una visione limitata alle sole situazioni giuridiche attive (commoda): essa intese cioè come patrimonio il complesso dei beni economici formanti oggetto di godimento esclusivo del titolare (quae domini sunt e quae bona fide possidentur) e l’insieme dei poteri diretti all’ottenimento od al mantenimento di quei beni (est in actionibus petitionibus persecutionibus): ciò pur tenendo ben presente che il titolare stesso potesse essere gravato anche da un separato “passivo” di debiti e gravami (incommoda). Gli oggetti dei rapporti giuridici non costituivano per i romani delle entità appartenenti ad una categoria sempre e necessariamente diversa da quella dei soggetti. Esistono tre concezioni ambivalenti degli esseri umani: a) Persona (persona) usato a partire dall’avanzato diritto classico, a llo scopo di designare l’“uomo”, con esclusione dei soggetti giuridici immateriali e con inclusione, viceversa, degli schiavi, degli stranieri (peregrini), dei figli di famiglia (filii familiarium), cioèanche egli uomini privi della soggettività giuridica privata. Questi esseri umani avevano tutti la possibilità di acquistare la soggettività giuridica, di tramutarsi essi stessi in soggetti di diritto privato. B) Statuto personale fu termine riferito dalla giurisprudenza romana non al concetto di soggetto giuridico, ma a quello di persona. A) statuto della libertà (status libertatis) fu usato per classificare le persone in libere e non libere e per trattare dei modi in cui queste ultime (i servi) potessero acquistare la libertà: b) statuto della cittadinanza (status civitatis) per distinguere le persone libere (non le altre) in cittadini e non cittadini; c) statuto familiare (status familiae) per distinguere tra gli appartenenti ad una famiglia (come pater, come filius, come uxor in manu, ecc.) e gli estranei alla famiglia stessa. C) Consociato stette a significare l’appartenenza ad una particolare categoria di persone (liberi, cives, pater e i suoi sottoposti) F 0E 0 svalutazione personale: allo scopo di indicare, per traslato, la perdita del ruolo coperto nel gruppo che fosse subita da un suo membro, la “dequalificazione giuridica” dello stesso, insomma il mutamento dello stato giuridico di una persona libera in dipendenza della sua definitiva uscita dal gruppo. A) svalutazione giuridica massima (capitis deminutio maxima) di chi uscisse dal novero degli uomini liberi; b) svalutazione giuridica media (capitis deminutio media) di chi uscisse dal novero dei cittadini romani; c) svalutazione giuridica minima (capitis deminutio minima) di chi uscisse da una famiglia, per entrare a far parte di un’altra famiglia oppure anche per diventare soggetto giuridico.

9. I soggetti giuridici integrali

I requisiti normalmente indispensabili per essere soggetto integrale (attivo o passivo) furono: a)l’appartenenza alla specie umana – implicava l’esclusione dal novero dei soggetti giuridici non soltanto degli animali subumani, ma anche degli esseri sovrumani, cioè degli dei, perché il diritto ineriva solamente agli umani (hominum causa omne ius constitutum est); b) l’esistenza – esigeva che l’essere umano di struttura normale fosse nato effettivamente vivo e fosse fino alla morte in condizioni di vitalità. La nascita era segnata dal distacco del feto dall’alveo materno (partus editus), mentre la vita effettiva era dimostrata da ogni sua manifestazione caratteristica. Quanto alla vitalità, cioè all’attitudine a vivere dopo la nascita, essa era desunta principalmente dal fatto che il parto fosse stato un parto regolare (partus perfectus), a seguito di gestazione regolare di almeno sette mesi. Dato che il concepimento importava una ragionevole probabilità di nascita di un nuovo soggetto, il diritto onorario ritenne equo “riservare” al concepito una quota di partecipazione alla successione nei beni del padre defunto, nominandosi addirittura un curatore (curator ventris) per la conservazione ed amministrazione dei cespiti relativi. Dopo la morte il soggetto giuridico si considerava cancellato dal mondo del diritto e ne prendevano il posto i suoi successori. c) la libertà – implicava che si appartenesse alla categoria degli uomini liberi, cioè che non si fosse schiavi. I Romani ammettevano che vaste categorie di esseri umani (personae) si trovassero, in quanto schiavi, nella condizione di oggetti giuridici. Fatti costitutivi della libertà furono considerati: la nascita da madre che fosse stata libera, sia pur per un breve periodo soltanto, nel tratto di tempo tra il concepimento e il parto; b) la manomissione (manumissio), cioè l’affrancazione dallo stato di schiavitù. Gli esseri umani liberi dalla nascita si dicevano ingenui; i liberi a seguito di manomissione si dicevano libertini o liberti. Fatti estintivi della libertà furono: a) la prigionia di guerra (captivitas), cioè la caduta del cittadino in prigionia bellica presso popolazioni straniere; b) certe condanne penali o certi provvedimenti normativi intesi a punire con la schiavitù le malefatte di un cittadino. A mitigare gli effetti per i cittadini romani, due istituti caratteristici: a) postliminio – se il cittadino riusciva a sottrarsi alla prigionia ed a rientrare entro i confini (entro i limina) di Roma, la sua svalutazione giuridica massiva veniva considerata nulla ed egli riacquistava tutte le situazioni giuridiche. B) la finizione della legge Cornelia (fictio legis Corneliae) – legge proposta da Cornelio Silla nell’81 a.C., la quale provvide all’ipotesi di morte del cittadino nello stato di prigionia: per evitare che il testamento di lui fosse dichiarato nullo essendo egli defunto come privo di cittadinanza, essa stabilì che il momento della morte del captivus fosse fittiziamente retrodatato al momento della cattura da parte del nemico, cioè all’ultimo istante in cui aveva goduto della libertà e quindi della capacità di fare testamento. d) la cittadinanza romana – comportava che si appartenesse alla categoria dei cittadini romani (cives Romani), cioè non si fosse stranieri (peregrini). In ordine al diritto privato sin dai tempi piuttosto risalenti ebbero inizio le eccezionali ammissioni, poi sempre più diffuse, di stranieri (Latini) alla comunanza di vita giuridica con i romani. Il processo di parificazione continuò e si incrementò nel corso del periodo classico, sin quando Antonino Caracalla, con la costituzione Antonianiana del 212 d.C., estese la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dell’impero. Fatti costitutivi della cittadinanza romana (civitas Romana) furono: a) la nascita da giusto matrimonio tra due cittadini romani, oppure tra un cittadino romano al momento del concepimento ed una straniera munita di capacità al matrimonio con i Romani (connubium); b) la nascita fuori da giusto matrimonio, ma da madre romana al momento del parto; c) la concessione della cittadinanza (civitatis donatio), cioè la naturalizzazione concessa dagli organi di governo dello stato a singoli stranieri o ad intere categorie di stranieri; d) l’affrancazione dalla schiavitù, purché fosse operata nelle forme antiche e tradizionali (manumissio iusta e legitima). Fatti estintivi della cittadinanza

romana furono: a) quelli stessi che valevano per far estinguere la libertà; b) lo stabile e volontario abbandono del patio suolo da parte del cittadino (cd. Exilium), che ammetteva peraltro il riacquisto delle situazioni giuridiche a titolo di postliminio in caso di concessione del suo ritorno in patria; c) la solenne “interdizione dall’acqua e dal fuoco” (aqua et igni interdictio) da parte dei comizi, in forza di che, se si varcavano i confini di Roma, non solo non si riacquistava la soggettività giuridica perduta, ma si era esposti alla libera aggressione mortale di qualunque cittadino romano. e) l’autonomia familiare – consisteva nell’essere esente dalla subordinazione a poteri domestici (patria potestas, manus maritalis, manicipium) altrui. Solo chi fosse maschio poteva avere sotto la sua potestà domestica altre persone libere (filii familiarum, mulieres in manu, liberi in mancipio), ed appunto perciò egli veniva solitamente anche denominato “padre di famiglia” (paterfamilias). Le femmine, che nei tempi più antichi erano state addirittura considerate sempre e solo giuridicamente dipendenti (alieni iuris), furono in periodo preclassico ammesse all’autonomia familiare, ma con una forte limitazione: mancarono di potere domestico sugli elementi liberi della loro famiglia. Le famiglie (familiae) furono sempre considerate in Roma una sorta di “enti parastatali”, aventi larga sfera di autonomia, dei quali l’ordinamento cittadino curò solo il comportamento esterno, riconoscendone come unico esponente e responsabile di fronte alla città il padre. Quanto al diritto pubblico, già a partire dagli ultimi tempi del periodo arcaico, cioè sin da quando fulcro dello stato divenne l’esercito centuriato, costituito da padri e da figli (maschi) sostanzialmente equiparati tra loro nelle funzioni di governo e difesa della città. Dal loro canto, le donne fruirono di riflesso di questa evoluzione, rimanendo in ogni tempo escluse dai comizi e dalle magistrature, ma acquistando anche esse una capacità, sia pur limitata, di rapporti giuridici privati. È indispensabile tener presente che la parentela naturale, cioè la consanguineità tra i membri della famiglia (cognatio) aveva, salvo eccezioni, un rilievo puramente sociale: dal punto di vista del diritto rilevava essenzialmente la dipendenza familiare. Quando i sottoposti (gli alieni iuris) erano anche parenti naturali del padre, la dipendenza familiare era graduata sulla falsariga della cognazione e prendeva il nome di agnazione (adgnatio). Agnati (adgnati: letteralmente, nati dopo il capostipite) erano, i figli (filii familias, adrogati, adoptivi, legitimati) e le donne subordinate alla mano (mulieres in manu), che erano parificate alle figlie (filiarum loco). Alla familia in senso proprio o stretto (familia proprio iure) i giuristi classici giustapposero quella in senso lato (familia communi iure = gens), la quale era costituita da tutti coloro che si sarebbero trovati sotto la potestà di un certo capostipite se questi non fosse venuto meno per la morte o svalutazione giuridica. Fatti costitutivi dell’autonomia familiare furono: a) la nascita al di fuori di una famiglia e quindi al di fuori di ogni patria potestà altrui; b) la cessazione della potestà familiare cui si fosse subordinati: il che poteva avvenire per morte o svalutazione giuridica (capitis deminutio) del padre, oppure per affrancazione concessa da costui (emancipatio). Fatti costitutivi dell’autonomia familiare furono gli stessi che producevano la capitis deminutio maxima e media e, in più, l’”arrogazione” (adrogatio) di un padre di famiglia ad opera di altro padre e la “sottoposizione a mano maritale” (conventio in manum mariti) di una donna sui iuris (fatti, questi ultimi, produttivi di capitis deminutio minima). La identità del soggetto giuridico era accertata dal diritto (pubblico o privato) solo in minima parte e particolarmente attraverso le operazioni di periodico censimento. Quanto agli indici preminenti di identificazione: la denominazione individuale del soggetto era costituita non solo e non tanto dal nome specifico della persona (prenome), ma anche e sopra tutto dal suo “nome familiare” (nome familiae). L’uso preclassico fu quello detto dei “tre nomi” (tria nomina: prenome, nome gentilizio e un cognomen indicativo della stirpe familiare cui il cittadino appartenesse); ma

successivamente, cioè in periodo classico e postclassico, le denominazioni individuali tesero ad essere moltiplicate in più lunghe sequele di prenomi, di nomi e sopra tutto di cognomi. La sede del soggetto giuridico e della sua famiglia era data, in età preclassica e ancora in buona parte dell’età classica, dalla tribù territoriale cui il soggetto, pur se residente in zone italiche ed extraitaliche lontanissime, era formalmente iscritto. Ma col tempo l’appartenenza alle tribù cittadine cedette il passo ad un criterio più realistico: il criterio del “domicilio” (domicilium), vale a dire del luogo in cui il soggetto avesse il centro principale dei suoi interessi. l’attività economica esercitatadal soggetto. In linea di larga approssimazione, può dirsi che la sede ordinaria di incontro per scambi e trattative era costituita dai “mercati settimanali” e che la gamma andava: dalla condizione minima dei “nullatenenti” alla condizione degli “imprenditori”.

10. I soggetti giuridici limitati

“Limitati” perché non ammessi alla soggettività di tutti i rapporti giuridici, ma esclusi dalla titolarità di taluni rapporti e, comunque, variamente condizionati, a seconda delle categorie, nel godimento del diritto privato. Le cause delle limitazioni furono: a) libertinità – (libertinitas), cioè lo stato di ex-schiavo affrancato (servus manumissus). Pur quando il liberto, essendo stato affrancato con manomissione piena (manumissio iusta ac legitima), acquistava la cittadinanza romana, la sua condizione era deteriore rispetto a quella del nato libero. Le limitazioni più sensibili derivavano però dal patronato, cioè dal rapporto che si istituiva, a seguito della manomissione, tra l’ex-domino (patrono) e lo schiavo affrancato. A questo rapporto di sottraevano soltanto: a) i cd. “liberti orcini”, cioè gli schiavi manomessi dal padrone con testamento; b) i “liberti dipendenti da nessun patrono”, cioè gli schiavi affrancati eccezionalmente per intervento della pubblica autorità, senza la volontaria manomissione del domino; c) gli “ex-liberti”, cioè coloro su cui il patrono avesse perduto il patronato per disposizione di legge o per rinuncia; b) extraromanità - implicava la completa esclusione dalla partecipazione al diritto romano, sia pubblico che privato. In realtà, fin dai più antichi tempi gli stranieri (peregrini), a cominciare da quelli appartenenti alle vicine città del Lazio, ottennero una parziale equiparazione ai cittadini romani, quindi una parziale ammissione all’utilizzazione del diritto privato; c) sesso femminile – (sexus mulieribus), che nel sistema originario (del ius Quiritium) comportava la totale incapacità giuridica, nelle età successive, dopo il riconoscimento delle donne come soggetti giuridici, implicò peraltro limitazioni gravissime della soggettività, cui vanno aggiunte quelle relative alla capacità di agire. A prescindere dall’incapacità totale di diritto pubblico, possono segnalarsi, quanto a diritto privato: a) una limitata capacità nella successione a causa di morte; b) l’incapacità a fungere da testimonio in un “negozio librale”; c) l’incapacità alla potestà domestica sui discendenti, con la conseguente incapacità ad avere anche figli adottivi e ad esercitare funzioni di tutore e di curatore; d) l’incapacità a difendere altri (postulatio pro aliis) nei processi davanti al magistrato; e) l’incapacità all’“intervento a favore degli altri” (intercessio pro aliis), cioè all’impiego delle proprie risorse patrimoniali a garanzia di terze persone; d) assoggettamento quasi servile – di un soggetto giuridico ad un altro (subiectio servi loco) si verificava in certi casi eccezionali di sua sottoposizione a guisa di schiavo (servi loco), sia pur con possibilità di riscattarsi o di essere riscattato; e) bassezza morale – (turpitudo) fu causa di riprovazione sul piano sociale ed anche, spesso, di sanzioni e incapacità di diritto pubblico connesse con la “nota censoria” (deplorazione da parte dei censori) o con la “nota consolare” (deplorazione da parte dei consoli) che colpivano i cittadini di cattiva condotta. (La giurisprudenza classica dette un particolare

risalto alle incapacità processuali sancite dall’editto pretorio e chiamò usualmente infami (infames) coloro che ne erano afflitti); f) condizione sociale - (condictioincivitate) influì in modi molteplici sia a vantaggio sia a svantaggio dei soggetti giuridici. In periodo postclassico l’assolutismo politico e la connessa statalizzazione dell’economia portarono alla formazione di arti e mestieri necessitati ed ereditari, cioè di attività di lavoro specializzato obbligatorie non solo per chi le praticasse, ma anche per i suoi discendenti; g) confessione religiosa – (cultus deorum) fu causa di limitazioni della soggettività se ed in quanto differisse dal culto ufficiale romano, ma con rilevanza ben diversa tra i tempi anteriori e i tempi posteriori al trionfo della religione cristiana, verificatosi in età postclassica a partire da Costantino I (313-337).

11. I soggetti giuridici immateriali

Una categoria del tutto anomala di soggetti giuridici è quella dei soggetti giuridici immateriali (o “incorporali”), solitamente denominata al giorno d’oggi delle “persone giuridiche”. La categoria fu costituita da taluni enti non corporali, privi cioè di alcune tra le qualificazioni regolari di ogni altro soggetto giuridico, ma risultanti: a) dall’aggregazione societaria di certi soggetti per la costituzione di un patrimonio speciale e per il suo impiego a determinati fini (associazione, corporazione, società); b) oppure dalla destinazione a determinati fini di un patrimonio speciale a se stante, cioè non oggetto della titolarità di altri soggetti giuridici (fondazione). Le caratteristiche comuni ad entrambe furono (e sono tuttora) due: a) quella di essere considerate soggetti di diritto privato; b) quella di avere, a causa della mancanza di fisicità corporea, una capacità giuridica non estesa al di là della sfera patrimoniale, e più precisamente al di là della sfera economica.

a) Per quanto riguarda le associazioni, di altro non si trattò che di “società umane” (cioè di aggregazioni di soggetti giuridici in un’organizzazione societaria) sottostanti alle regole del diritto privato. Il loro modello strutturale fu costituito dalla società politica (dunque, pubblica) denominata “populus Romanus Quiritium”. Ad esso guardarono i giuristi della tarda età preclassica e dell’età classica per chiedersi: a) se il populus potesse entrare a guisa di privato anche in taluni rapporti privati; b) se altre corporazioni sufficientemente compatte potessero avere, almeno in parte, rilevanza giuridica privata. Al primo quesito la risposta fu negativa, in considerazione del fatto che il popolo sovrano non poteva perdere in nessuna contingenza la sua supremazia nei confronti dei privati. Al secondo quesito la risposta fu invece cautamente positiva, e dette luogo al riconoscimento di due sottospecie di soggetti giuridici associativi: a) quella dei municipi e delle colonie; b) quella dei collegi e dei sodalizi. Municipi e colonie (civitates o universitates) erano enti pubblici minori che si riteneva potessero assumere, in certe ipotesi ben determinate, la veste di soggetti giuridici privati: i primi (municipia) erano comunità cittadine non romane sottoposte al “protettorato” della repubblica e fruenti di un’autonomia interna nei confronti dei loro cittadini (municipes); le seconde (coloniae) erano comunità create da Roma nel territorio dell’impero romano fruenti del pari di autonomia e si suddividevano in colonie romane (civium Romanorum) e colonie latine. I collegi (collegia) e i sodalizi(sodalitates) erano consociazioni (societates, corpora): gli uni consistenti prevalentemente in confraternite a scopo di culto in comune, e quindi spesso con final ità di garantire una sepoltura ai membri (collegia funeraticia); gli altri consistenti prevalentemente in circoli a fini di ricreazione e di mutua assistenza dei soci.

b) Per quanto riguarda le fondazioni, è da ritenere che, almeno in periodo classico, la soggettività giuridica non sia stata loro mai chiaramente riconosciuta. Comunque i casi che solitamente si adducono sono quelli delle opere pie (di beneficenza) e dell’eredità giacente.

12. Gli oggetti giuridici

I requisiti normali degli oggetti giuridici, cioè i requisiti normalmente necessari per assumere il ruolo di oggetto giuridico privato, di fonte di interessi per il soggetto attivo di un rapporto, risultano essere stati i seguenti: a) la concretezza – l’oggetto giuridico, per essere tale, doveva appartenere al mondo della realtà sensibile, così come questa storicamente si presentava all’esperienza dei romani. Non costituivano, pertanto, oggetto di rapporti giuridici le manifestazioni della vita sovrumana o di quella extraterrestre, né erano considerati oggetti giuridici alcune manifestazioni della realtà sensibile che, allo stadio di sviluppo della esperienza romana, non erano state ancora individuate; b) l’utilità – stette a significare l’attitudine dell’oggetto a soddisfare un bisogno della vita di relazione, e più precisamente una esigenza dei soggetti del rapporto giuridico; c) la limitatezza – nel senso della limitata, ristretta, insufficiente disponibilità dell’oggetto per i bisogni umani; d) la disponibilità privata – stette a significare che poteva costituire oggetto di rapporti giuridici privati, e quindi elemento del patrimonio soggetto giuridico, soltanto ciò che ai rapporti privati non fosse estraneo per sua natura o non fosse autorevolmente sottratto dall’ordinamento; e) l’estraneità al soggetto attivo del rapporto – stette a significare che tutto e tutti potevano costituire oggetto di rapporti giuridici privati, all’infuori di chi avesse in quei rapporti la posizione di soggetto attivo. In altri termini, secondo il diritto privato romano, il novero degli oggetti giuridici non si limitava alle entità extra umane (cose materiali e animali subumani), ma si estese agli schiavi (servi), ai liberi sottoposti ad altrui potestà (liberi alieno iuri subiecti) e persino ai soggetti, cioè agli individui familiarmente autonomi (sui iuris). La possibilità che il ruolo degli oggetti giuridici fosse coperto persino da soggetti giuridici non solo non contrasta con la logica astratta, ma può essere spiegata sul piano della storia. Basta tener presente che, alle origini, nel sistema del diritto quiritario (ius Quiritium), altro diritto soggettivo non era riconosciuto ai soggetti che la potestà (potestas) assoluta: sia su cose, sia anche su liberi e cittadini e perfino su taluni altri soggetti. In prosieguo la qualifica di oggetti giuridici rivestita da alcuni soggetti quando fossero sottoposti ad altri soggetti giuridici non fu mai smentita, ma venne solo progressivamente mitigata. Ancora in diritto giustinianeo le potestà su individui liberi rimasero formalmente riconosciute, e perfino l’obbligazione di un soggetto verso un altro fu vista come qualcosa di più intenso e coartante del semplice dovere incombente sul soggetto passivo (necessitate adstringi).

13. Le cose

La sempre più accentuata riluttanza della giurisprudenza romana, a partire quanto meno dal periodo classico, verso la inclusione dei soggetti giuridici nel novero dei possibili oggetti di rapporti giuridici privati si tradusse in un concentrarsi della riflessione giurisprudenziale sugli oggetti giuridici aventi il carattere di “cose” (res), cioè di entità estranee ai soggetti giuridici, anzi a tutti gli uomini liberi. E per cosa (res, bona = beni) furono intesi: a) in senso stretto, le entità materiali e gli animali subumani; b) in senso lato, anche gli schiavi. Delle cose le fonti offrono alcune utili classificazioni sulla base dei seguenti criteri distintivi: a) composizione – si distinse tra cose semplici, che erano ritenute quelle create unitarie dalla natura, alitate da un unico soffio naturale (quae uno spiritu

continentur), come uno schiavo, un cavallo, un tronco d’albero, un blocco di marmo. Cose materialmente composte (cd. Universitates rerum) erano ritenute quelle costituite mediante l’artificiale unificazione di più cose semplici (quae ex pluribus inter se cohaerentibus constant). cose economicamente composte erano ritenute quelle materialmente distinte tra loro, ma idealmente accomunate per l’attuazione di una finalità economica unitaria (quae ex pluribus inter se distantibus constant), come un gregge; b) divisibilità economica – si distinse tra cose (semplici o composte divisibili che erano ritenute quelle suscettibili di ripartizione materiale in parti (partes) aventi funzione corrispondente e utilità economica proporzionale al tutto. Cose indivisibili (res quae sine interitu dividi non possunt) erano ritenute quelle insuscettibili di ripartizioni nel senso predetto, cioè quelle che ad essere materialmente divise perdessero la funzione e il valore originari; c) produttività – si distinse tra cose fruttifere erano ritenute quelle capaci di dare più o meno periodicamente un prodotto materiale economicamente autonomo. Cose infruttifere erano conseguentemente quelle incapaci di produzione materiale. Non erano considerati frutti gli “interessi” (usurae) versati per i capitali in danaro; d) consumabilità – si distinse tra cose consumabili (quae usu consumuntur o tolluntur) che erano intese quelle che per essere usate dovevano necessariamente andar perdute da chi le usasse. Cose inconsumabili erano intese quelle suscettibili di uso ripetuto praticamente illimitato; e) surrogabilità – si distinse tra cose fungibili che furono ritenute quelle individuabili attraverso la loro appartenenza ad un tipo, ad un genere più o meno esteso (quae in genere suo functionem recipiunt). Cose infungibili furono intese quelle individuate nella loro specifica identità, e quindi tali da non poter essere surrogate le une con le altre; f) trasportabilità – si distinse tra cose immobili (res immobiles, immobilia), cioè non trasportabili da un punto all’altro, e cose mobili (res mobiles, mobilia), cioè trasportabili da un luogo all’altro o addirittura semoventi; g) funzione socialeMancipi erano le cose che in età arcaica avevano formato oggetto del rapporto di mancipio (mancipium), per il fatto di essere strettamente collegate alle necessità di vita della famiglia. Per questa essenziale funzione ricoperta in antico dalle cose mancipi il dominio quiritario (dominium ex iure Quiritium) sulle stesse non poteva essere trasferito mediante semplice consegna (traditio), ma solo mediante formale emancipazione (mancipatio). Ma attraverso un’evoluzione postclassica coronata da una riforma giustinianea la “consegna” valse anche per il trasferimento della proprietà sulle antiche cose mancipi; h) disponibilità privata – cose commerciabili (res in commercio, res in patrimonio) furono ritenute le cose di cui i privati potessero disporre nei loro rapporti, cioè le cose che fossero idonee a costituire oggetto del patrimonio dei privati. Cose incommerciabili (res extra commercium, res extra patrimonium) furono definite le cose sottratte alla disponibilità privata e quindi idonee a far parte di un patrimonio privato; i) appartenenza privata le cose in commercio si distinsero, al loro interno, in a) cose di effettiva appartenenza privata (res in bonis alicuius), cioè concretamente appartenenti in punto di diritto ad uno specifico soggetto privato; b) cose di nessuno (res nullius in bonis, res nullius), cioè cose che non appartenessero non appartenessero più, in concreto a nessun privato. La condizione delle cosi di appartenenza privata poteva consistere in una di queste tre specie: essere oggetto di dominio (civile, pretorio, provinciale); essere oggetto di possesso interdittale (possessio ad interdicta); essere oggetto di detenzione (possessio naturalis), esercitata in luogo del dominio e con pieno riconoscimento della situazione giuridica di dominio della cosa.

Capitolo III – La realizzazione pacifica dell’ordine privato

14. L’ordine giuridico privato

Il risultato cui tende l’ordinamento giuridico con le sue normative è la realizzazione dell’ordine giuridico. A tal fine non basta la predisposizione degli schemi in cui deve riversarsi la vita sociale, cioè dei rapporti giuridici e delle loro strutture. Occorre in più l’indicazione degli “effetti” specifici collegati agli avvenimenti che il diritto ritiene rilevanti e dell’opportuna “disciplina” di tali avvenimenti. Risultato, detto comunemente del diritto vivente, al quale si perviene di regola in modo pacifico, eccezionalmente in modo coattivo. Gli effetti giuridici sono di tre tipi, a seconda che implichino: a) la costituzione di nuovi rapporti giuridici (effetti costitutivi); b) la estinzione di rapporti giuridici preesistenti (effetti estintivi); c) la modificazione, in qualche loro dato caratteristico (cioè nei soggetti o nell’oggetto), di rapporti giuridici già esistenti (effetti modificativi). Tra gli effetti modificativi più importanti e diffusi vi sono quelli detti della successione nel patrimonio di un soggetto giuridico estinto per sia morte naturale o per sua esclusione dal novero dei soggetti.

Cause efficienti dell’ordine giuridico, cioè degli effetti giuridici, sono gli accadimenti indicati appunto come tali dalle norme giuridiche. Questi fenomeni si dicono fatti giuridici e si classificano distinguendo tra fatti involontari e volontari e suddividendo questi ultimi in leciti e illeciti.

I fatti giuridici involontari sono quelli il cui verificarsi è indipendente dalla volontà dei futuri o attuali titolari del rapporto riguardo al quale siano chiamati ad esercitare la loro influenza, ma dipende: a) dall’ordine naturale delle cose (cd. Fatti naturali); b) oppure dalla volontà di un soggetto del tutto estraneo (cd. Atti del terzo). I fatti giuridici volontari (= atti giuridici) sono quelli il cui verificarsi è determinato dalla volontà dei futuri o degli attuali titolari del rapporto riguardo al quale siano chiamati ad esercitare la loro influenza, e possono essere: a) leciti, se il comportamento in cui consistono, è esplicitamente o implicitamente permesso dall’ordinamento giuridico; b) oppure illeciti, se il comportamento in cui consistono è esplicitamente o implicitamente vietato dall’ordinamento giuridico.

Per quanto riguarda i fatti involontari, l’ordinamento non manca mai di stabilire: a) se e quale rapporto di debito essi costituiscano, modifichino od estinguano; b) oppure se e quale rapporto di responsabilità (di responsabilità cd. Oggettiva) essi eventualmente costituiscano. Per quanto riguarda gli atti illeciti, del pari esso non manca di stabilire: a) quale rapporto di responsabilità (cd. soggettiva) essi costituiscano; b) in più, quale misura di volontarietà si richieda nell’autore affinché sia responsabile dell’atto.

In ordine agli atti giuridici leciti l’ordinamento di comporta invece in maniera meno rigorosa. Di qui la distinzione degli atti giuridici leciti in due categorie: a) la categoria dei meri atti giuridici, i cui effetti sono esattamente prefissati dall’ordinamento, ma il cui compimento è rimesso alla libera decisione dei soggetti; b) la categoria degli atti giuridici di autonomia, che sono invece quelli di cui non solo il compimento, ma anche gli effetti sono di volta in volta voluti e indicati dai soggetti. Gli atti giuridici di autonomia si usano denominare “provvedimenti” se relativi al diritto pubblico, “negozi giuridici” (negotium) se relativi al diritto privato.

L’ordine giuridico privato romano, anche se non fu mai esplicitamente inquadrato nei termini di cui sopra dalla giurisprudenza dei tempi, possiamo dire senza eccessi di dubbio che a tale inquadratura sostanzialmente corrisponde.

15. La capacità di agire

I fatti giuridici volontari (sia leciti sia illeciti) non sono seriamente concepibili come tali (come “volontari”) se vengono posti in essere da chi non abbia una dose minima di capacità di volerli. anche se si è soggetti giuridici, e si gode pertanto di “capacità giuridica”, si può non avere l’idoneità a volere liberamente il fatto che materialmente si determina. Ecco perché il diritto privato romano ritenne essere presupposto indispensabile dell’agire giuridico la cd. capacità di agire, cioè la capacità psico-fisica d’intendere e di volere l’atto che si compisse, e ritenne pertanto che gli atti compiuti da un incapace di agire fossero privi di utilizzabilità giuridica. Sino a tutto il periodo classico, non si richiese che la capacità di intendere e di volere esistesse in concreto. Fu ritenuta sufficiente, salvo evidenza contraria, la capacità astratta di agire, cioè la sussistenza nell’agente, al momento della commissione dell’atto, di alcuni requisiti che astrattamente, in considerazione della normalità dei casi, facessero ragionevolmente indurre la sua idoneità fisica e mentale. Solo nel tardo periodo classico, e maggiormente nel periodo postclassico, si profilò sempre più accentuata la tendenza a controllare in concreto, ove sorgessero dubbi o contestazioni in proposito, il concorso dell’effettiva capacità di intendere e di volere: la tendenza a ritenere invalido l’atto che risultasse concretamente compiuto in istato, sia pur momentaneo, di incapacità naturale. In ciò il diritto romano non fu lontano da quello che è l’orientamento prevalente dei diritti moderni. Va segnalata invece la differenza tra diritto privato romano e ordinamenti giuridici moderni, in ordine alla titolarità della capacità di agire, la quale fu riconosciuta non soltanto ai soggetti giuridici, ma talvolta anche a persone totalmente prive di soggettività. F 0E 0 bisogna distinguere tra: a) capacità di agire “regolare”, cioè dei soggetti; b) “mera” capacità di agire di taluni non soggetti.

a) Requisiti della capacità di agire regolare: a) la pubertà (pubertas) si aveva per conseguita con il compimento degli anni 14 per i maschi e degli anni 12 per le femmine: gli “impuberi” erano privi della capacità di fare testamento e della capacità di compiere atti illeciti, mentre per la commissione di atti leciti erano approssimativamente differenziati in: a) infanti (infantes), inetti a parlare; b) fanciulli (infantia maiores), ormai parlanti (fantes) con una certa affidabilità nella loro ragionevolezza. B) l’appartenenza al sesso maschile rilevava per il fatto che l’appartenenza al sesso femminile era, come sappiamo, causa di soggettività giuridica limitata e comportava, dopo il raggiungimento della pubertas, la sottoposizione del soggetto alla tutela delle donne (tutela mulierum). La donna (pubere) era capace solo di atti illeciti e, nella sfera del lecito, di fare testamento; per il resto era pari ad un impubere maschio ultrasettenne. C) la normalitàpsichica e fisica mancava ai soggetti giuridici che versassero in certe condizioni più o meno gravi di minorazione e che appunto perciò, limitatamente alla durata ed alla estensione del loro stato di minoranze, erano sottoposti a “cura”, a curatela dei loro interessi. le principali categorie: a) dal pazzo evidente (furiosus); b) dal dissipatore dei beni di famiglia (prodigus); c) dalle persone minorate (debiles personae), affette appunto da qualche deficienza fisica (mutismo, sordità, cecità, ecc.); d) dai puberi di ambo i sessi che fossero minori di venticinque anni (minores viginti et quinque annorum).

b) Una mera capacità di agire, venne largamente riconosciuta ai sottoposti a patria potestà (alieni iuris: filii familiarum, liberi in mancipio, uxores in manu) e persino agli schiavi (servi). Si trattò di un’eccezione alla regola per cui la capacità di agire aveva per suo presupposto l capacità giuridica; ma lo strappo fu motivato da opportunità pratiche e fu giustificato dalla considerazione che i “sottoposti alla potestà” (patria o dominica che fosse)

erano pur sempre esseri umani (personae). Se il sottoposto aveva approssimativamente gli stessi indici della capacità di intendere e di volere che erano richiesti per la piena capacità di agire dei soggetti, egli fu ammesso, talora senza nemmeno la necessità di una specifica autorizzazione del padre o del padrone, a compiere validamente una triplice serie di operazioni giuridiche: A) taluni atti che implicassero un incremento del patrimonio del padre o del padrone – fu prevista già dal diritto civile antico. I sottoposti a) potevano intervenire, forse senza neanche l’autorizzazione del padre o padrone, nei negozi traslativi di dominio o costitutivi di rapporti assoluti su cosa altrui, quando vi figurassero in veste di acquirenti o beneficiari, essendo implicito che l’incremento patrimoniale relativo avrebbe avvantaggiato automaticamente il padre o padrone; b) potevano acquistare il possesso di una cosa; c) potevano anche rivestire i panni del creditore (stipulans), ma presumibilmente solo dietro autorizzazione (iussum) del padre o padrone. Il diritto civile, invece: a) escludeva che i sottoposti, pur se autorizzati, compissero validamente per il padre o padrone atti (leciti) di alienazione o atti determinativi di obbligazioni (quindi di passività patrimoniale) a suo carico; b) stabiliva che per ogni atto illecito (delictum) effettuato da un sottoposto la responsabilità primaria ricadesse sempre, inevitabilmente, sul padre o padrone, al quale era solo concesso di liberarsene mediante “dazione a castigo” (noxae datio) del sottoposto all’offeso o ad un terzo che si assumesse per lui la responsabilità stessa. B) taluni atti che implicassero per quest’ultimo un decremento del patrimonio – fu prevista solo dal diritto onorario e dalla connessa riflessione giurisprudenziale del tardo periodo preclassico e classico. Il pretore ritenne che i sottoposti creassero obbligazioni a carico dei loro padri o padroni, quanto meno nei limiti delle “autorizzazioni” ricevute o delle “contropartite attive” agli stessi procurate. I creditori dei sottoposti furono abilitati ad esercitare le cd. “azioni adiettizie” contro i padri o padroni. C) taluni atti che implicassero addirittura una situazione di debito (mai però di credito) per lo stesso sottoposto – a) la responsabilità primaria da atto illecito del sottoposto fu addossata direttamente ai figli ed agli schiavi solo dal diritto tardo classico e postclassico, in connessione con la decadenza delle azioni nossali; b) circa le “obbligazioni da atto lecito”, bisogna invece distinguere tra la s ituazione del figlio maschio e quella degli altri sottoposti. Il figlio maschio (e di primo grado), essendo prevedibilmente futuro successore del padre, usufruì di un trattamento speciale. Egli fu considerato capace di assumere obbligazioni in proprio (pro se), pur se probabilmente non poteva essere citato in giudizio per mancato loro adempimento e pur se sicuramente non poteva essere assoggettato ad esecuzione forzata.

16. Gli atti di autonomia privata

Schema del negozio giuridico: a) era un “atto giuridico”, cioè rientrava nella categoria generale degli “atti, dei fatti giuridici posti in essere volontariamente dai soggetti; b) era un atto giuridico “lecito”, cioè non vietato, né sanzionato dal diritto; c) era un atto giuridico lecito produttivo di “effetti ordinativi” (relativi cioè esclusivamente a mettere ordine tra gli interessi del suo o dei suoi autori); d) era un atto giuridico lecito produttivo di effetti ordinativi “determinati dal suo o dai suoi autori (espresso, dunque da soggetti autorizzati esplicitamente o implicitamente dall’ordinamento a stabilirne gli effetti; e) era un atto giuridico lecito, produttivo di effetti ordinativi “conformi alla volontà manifestata dal suo o dai suoi autori (subordinato, dunque, alla manifestazione esteriore della volontà, cioè alla “forma” che la volontà assume per essere riconoscibile dai terzi); f) era infine un atto giuridico lecito produttivo di effetti ordinativi conformi, oltre che alla volontà manifestata dall’autore o dagli autori, anche alla cd. “causa”, cioè alla “funzione pratica che esso era

obbiettivamente in grado di realizzare”. Se di questo schema del negozio giuridico non funzionava il meccanismo, si verificava una mancanza o impedimento paralizzante. Mentre per indicare tale fenomeno i diritti moderni sogliono ricorrere ai concetti di “validità” ed “efficacia” del negozio, i giuristi di Roma, nella loro consueta tendenza al pratico, fecero ricorso principalmente al parametro, indubbiamente imperfetto, dell’utilità giuridica dell’atto. I romani (o per essi i giuristi) ragionarono così: per ogni azione umana “giuridicamente rilevante” ciò che è necessario e sufficiente accertare è se essa sia effettivamente atta alla produzione di effetti giuridici o sia invece, alla resa dei conti, inetta a produrre gli effetti volute e sia quindi “inefficace”. Il negozio efficace, pur potendo essere al limite anche talvolta irregolare, era pertanto qualificato utile (utile); il negozio inefficace (valido o invalido che fosse) era invece qualificato inutile (inutile, inane, nullius momenti). Se l’inutilità era totale e perpetua, si che non vi fosse possibilità alcuna di una futura, anche parziale, produttività di effetti giuridici, si parlava anche di atto che vale zero, cioè di un atto che è lo stesso che niente (quod nullum esse videtur), o addirittura “quod nullum est” o “quod non est”. Cause di inutilità degli atti negoziali furono: a) la contrarietà ai divieti del fato e prima ancora di quelli del diritto; b) la mancanza di requisiti indispensabili alla vita dell’atto negoziale; c) l’inutilizzazione giurisdizionale.

A) Il negozio nefasto (nefas, nefarium) era ovviamente sempre e del tutto inutilizzabile. Il negozio ingiusto (iniustum): l’atto negoziale contrario al diritto civile antico (detto anche “inustum” in senso stretto) era anch’esso completamente inutilizzabile al pari di quello nefasto; l’atto negoziale contrario ai provvedimenti normativi di governo (leges publicae, senatusconsulta, constitutiones principales) era o diventava inutilizzabile solo se ciò fosse esplicitamente disposto da quei provvedimenti, fatte salve l’eventuale comminazione di penalità per chi lo utilizzasse e la possibilità per gli interessati di ottenere l’inutilizzazione giurisdizionale.

B) Il negozio incompleto, era inutilizzabile sino al momento in cui l’elemento o requisito mancante si realizzasse o a partire dal momento in cui esso venisse a mancare. Nella prima ipotesi, cd. “invalidità iniziale”, si parlava talvolta anche di “negozio imperfetto”, il negozio era già chiaramente prefigurato dal concorso di molti tra i requisiti occorrenti, ma non poteva dirsi giunto ancora a compimento (a “perfectio”); nella seconda ipotesi, che richiama il concetto della cd. “invalidità sopravvenuta”, il negozio, da completo che era, diveniva non più utilizzabile.

C) Il negozio disattivato era quello inizialmente utile, ma reso inutile successivamente mediante un provvedimento giurisdizionale “costitutivo” richiesto da chi avesse interesse alla sua inutilizzazione (denegatio cationi, exceptio, restituito in integrum o annullamento). Fu per questa via che in qualche modo si profilò, in periodo postclassico, il concetto oggi corrente di “annullabilità” (o “impugnabilità”) del negozio.

La giurisprudenza romana dei tempi storici fu sempre orientata verso il principio di utilizzazione negoziale, piuttosto che verso la caducazione delle manifestazioni di autonomia privata. La sanatoria dei vizi venne attuata o sotto specie d’interpretazione cd. correttiva, oppure sfruttando la peculiarità di essere il diritto privato costituito di diversi sistemi giuridici (ius civile, ius honorarium) nel regolamento in modi diversi delle stesse fattispecie. E quando non parve possibile far ricorso ad una sapiente interpretazione ovvero ai mezzi processuali messi a disposizione dal pretore la giurisprudenza sollecitò l’emanazione di provvedimenti normativi che autorizzassero procedimenti conservativi di atti giuridicamente non vitali. Le tecniche di

utilizzazione di negozi malformati elaborate dalla giurisprudenza furono prevalentemente: a) quella della riduzione del negozio; b) quella della convalidazione; c) quella della conversione. La riduzione del negozio si verifica tutte le volte in cui il negozio fosse parzialmente inutile, ma le sue finalità (o talune sue finalità) potessero essere realizzate con quanto in esso vi fosse di utilizzabile. La convalidazione del negozio derivò dalla prassi dell’annullabilità: essa si aveva per decadenza del mezzo concesso per ottenere l’annullamento, o per acquiescenza da parte di chi avrebbe avuto il potere di chiedere l’annullamento, oppure per ratifica o conferma o reintegrazione dell’atto nella totalità dei suoi requsiti, o infine per sanatoria dei vizi dell’atto disposta dal provvedimento di governo (“conservazione legale”). La conversione del negozio si verificava tutte le volte in cui il negozio fosse totalmente e perpetuamente inutile, ma ciò non ostante, sempre che la volontà dell’autore o degli autori non fosse chiaramente contraria, potessero essere almeno in parte realizzati con i suoi elementi, idoneamente acconciati in un altro stampo negoziale, i fini pratici che esso tendeva a realizzare.

17. La struttura dei negozi giuridici

Gli elementi essenziali di ogni negozio giuridico furono: a) la volontà dell’autore (o degli autori), la quale è indirizzata da chi la pone in essere, non solo al compimento dell’atto in sé, ma anche alla determinazione dei suoi effetti ordinativi; b) la forma (o manifestazione), la quale riveste esteriormente la volontà e la rende perciò conoscibile agli altri soggetti dell’ordinamento; c) la causa, la quale è la funzione oggettiva dell’atto, cioè lo scopo che esso è concretamente in grado di realizzare.

A) La forma negoziale – nei tempi più antichi, e particolarmente nel sistema originario del diritto quiritario, la distinzione tra mero atto giuridico e negozio giuridico non fu ancora posta, né fu addirittura proponibile. La lenta emersione della struttura completa del negozio giuridico ebbe inizio, solo nell’ambito del periodo arcaico avanzato e si chiari e articolo, sia pure disordinatamente, solo nei periodi successivi. Nel diritto privato classico e postclassico si può comunque dire con sicurezza che la regola sempre più diffusa passò ad essere quella della forma libera degli atti negoziali (verbale, gestuale, scritto). Le vecchie formalità caddero pertanto progressivamente in disuso, anzi in età postclassica furono in gran parte addirittura abolite. Mentre si verificava questo progressivo scadimento delle vecchie forme civilistiche, andò diffondendosi, dapprima nella prassi negoziale classica e postclassica e poi anche nelle normative del diritto nuovo postclassico, una nuova specie di formalità: la scritturazione (scirptura), cioè la traduzione in documenti scritti delle volontà negoziali. Dapprima gli autori usarono corredarli di una forma scritta a pure finalità di dar prova dell’atto (ad probationem); di poi, in età postclassica, fu lo stesso ordinamento ad esigere, naturalmente in ordine ai negozi di più spiccata importanza sociale, che la forma scritta fosse “vincolata”, quindi obbligatoria, talvolta non solo a fini di prova, ma addirittura come requisito di esistenza dell’atto (ad substantiam).

B) La rilevanza della causa negoziale nei negozi del ius privatum ebbe inizio, ovviamente, solo in coincidenza con l’epoca e con le occasioni in cui la forma perse in Roma il suo carattere esclusivistico originario: il passaggio dal periodo arcaico a quello preclassico (sec. V-IV a.C.). Nell’assetto del diritto privato classico e postclassico, la causa rivelò la sua importanza sotto un duplice aspetto: a) ai fini della qualificazione dell’atto negoziale come lecito, e quindi come produttivo di effetti giuridici conformi alla volontà manifestata dal suo autore; b) ai fini della sua “individuazione tipica”, e quindi ai fini della determinazione del regolamento ad esso applicabile. Ai fini della qualificazione come negozio lecito occorreva

che la causa negoziale non fosse chiaramente ritenuta come “illecita”. La illiceità si verificava nelle seguenti ipotesi: a) contrarietà della causa ai principi fondamentali del diritto privato; b) contrarietà della causa a taluni provvedimenti di governo c) contrarietà della causa alle regole del buon costume. Ai fini della precisa individuazione dei vari negozi (leciti) la cause serviva a distinguere: a) i negozi di gratificazione o a titolo gratuito (con prestazione di una sola parte verso l’altra) dai negozi di corresponsione o a titolo oneroso (con prestazioni reciproche tra le parti); b) negozi (di corresponsione) a “prestazioni disuguali” da quelli a “prestazioni uguali”; c) negozi “a prestazioni corrispettive” da quelli a “prestazioni non corrispettive”. I negozi a prestazioni corrispettive erano quei negozi plurilaterali a titolo oneroso che implicassero una interdipendenza tra gli obblighi (e le prestazioni relative) delle parti. Tre specie di sinallagma: a) il “sinallagma genetico”, quando l’obbligo di una parte verso le altre sorgeva solo se ed in quanto sorgessero gli obblighi reciproci delle altre parti; b) il “sinallagma condizionale”, quando l’obbligo assunto da una parte verso le altre si estingueva se si estinguessero gli obblighi assunti dalle altre parti nei suoi confronti; c) il “sinallagma funzionale”, quando l’esecuzione della prestazione di una parte implicava la necessità che fossero eseguite le controprestazioni delle altre parti.

18. La volontà negoziale

Nei negozi del diritto privato il terzo e più importante elemento essenziale, quello della volontà dell’autore o degli autori, non riuscì mai, sino a tutto il periodo classico (sec. III d.C.), ad acquistare un carattere di completa autonomia rispetto alla forma. Prevalse l’opinione secondo cui il soggetto giuridico che pone in essere un negozio, anche se non vuole veramente ciò che manifesta, tuttavia non può non rendersi conto del fatto che gli altri soggetti giuridici hanno ogni buona ragione di fare affidamento sulla manifestazione esteriore e che pertanto egli è, di regola, responsabile di averla effettuata. Solo in età postclassica si manifestò l’orientamento verso una netta distinzione tra volontà interna e manifestazione esterna, e si sviluppò pertanto il problema delle cause e degli effetti di una discordanza tra manifestazione e volontà. Ma anche quando si giunse ad affermare nel più rigido dei modi che il negozio non vale nulla se la forma non corrisponde alla volontà reale del suo o dei suoi autori, subito si aggiunse che questo principio subisce un correttivo in due sensi: sia per la menzionata necessità di tutelare l’”affidamento altrui”, sia per l’opportunità di sanzionare il comportamento non adeguatamente responsabile di chi manifesta troppo alla leggera una volontà inesistente o diversa da quella reale.

La prima conseguenza dello stretto collegamento tra volontà e manifestazione fu costituita dall’esclusione della possibilità che una volizione, per quanto seria essa fosse, avesse rilevanza giuridica quando non si accompagnasse ad un qualche segno esteriore e in equivoco della sua esistenza e del suo contenuto. Quando fosse a tutti chiaro sin dal primo momento che una certa manifestazione negoziale non corrispondeva ad una reale volontà o corrispondeva ad una volontà diversa da quella manifestata, si parlò solitamente di negozio fittizio (negotium imaginarium). “Negozi totalmente fittizi”, cioè palesemente privi di serio contenuto di volontà non trovava luogo nessun effetto giuridico diretto o indiretto: tali erano i casi della volontà manifestata in sede di recitazione teatrale (ioci causa), a fini puramente didattici o esemplificativi (docendi causa), a titolo di pura cortesia (urbanitatis causa), durante un’evidente accesso d’ira (iracundiae causa), per esclusivo effetto della violenza altrui (propter vim absolutam). Nell’ipotesi di “negozi parzialmente fittizi” si procedeva, se ed in quanto possibile, all’utilizzazione del negozio per conversione. Quando vi fosse una

discordanza non evidente tra volontà e manifestazione, l’ordinamento dominante, sopra tutto in età preclassica e classica, fu di tenerne conto, e quindi di riconoscere come valido il negozio apparente. Si ritenne inutile il “negozio apparente”, purché concorressero questi tre requisiti: che la causa della discordanza venisse chiaramente provata; che il comportamento dell’autore della manifestazione apparisse oggettivamente scusabile; che non fossero lesi gli interessi dei terzi estranei al negozio. In particolare l’accordo simulatorio: già dalla giurisprudenza classica manifestò una certa inclinazione a conferirgli rilevanza tra le parti: nel senso cioè che, ove della simulazione si fosse data sicura prova, il negozio apparente (simulato) valeva di fronte ai terzi, ma era privo di effetti (in tutto o in parte) tra i suoi coautori, per i quali valeva il negozio realmente voluto (e dissimulato).

I problemi più gravi furono sollevati dalla formazione viziosa della volontà manifestata, cioè dal fatto che un soggetto si fosse indotto ad un negozio (unilaterale o plurilaterale) senza la indispensabile libertà di valutazione o di decisione. Il diritto civile offrì in proposito possibilità di reazione molto scarse, salvo che nei casi in cui la giurisprudenza riscontrasse errori vistosi nei quali fosse incorso per sua inefficienza l’autore del negozio, e ne deducesse l’inutilità totale o parziale del negozio stesso. La distinzione, divenuta sempre più netta e più articolata nel corso del periodo classico, tra le ipotesi: a) di dolo malevolo; b) di violenza morale; c) di errore non causato né da dolo né da violenza morale.

a) Per dolo malevolo (dolus malus) si intese il comportamento inescusabilmente malizioso di un soggetto (deceptor), nei riguardi di un altro soggetto (deceptus), con cui fosse in trattative o in rapporti giuridici già costituiti, esercitato allo scopo e con gli effetti di indurlo ad un’azione pregiudizievole ai propri interessi. In età classica i mezzi giuridici intesi a combattere il dolus malus erano tre: a) l’”eccezione di dolo” (exceptio doli); b) la “reintegrazione della vittima decretata dal magistrato” (in integrum restituito ob dolum); c) l’”azione di dolo” (actio de dolo) penale. Questi mezzi si applicavano solo alle ipotesi di dolo determinante (dolus causam dans), cioè di dolo che avesse determinato il soggetto a concludere un negozio che mai avrebbe altrimenti concluso.

b) Per violenza morale (vis compulsiva) ovverossia per “timore negoziale” (metus), si intese la situazione di oppressione psichica in cui taluno (il cactus, il costretto) avesse compiuto un’attività giuridica, e in particolare un’attività negoziale, subendo la ingiusta minaccia di altra persona. Non sempre, ovviamente, il timore negoziale aveva rilevanza giuridica: solo se esso era stato determinato dalla minaccia di un male notevole e solo se il male minacciato aveva carattere illecito morale o giuridico, il pretore ritenne iniquo che la vittima della minaccia subisse le conseguenze di una attività svolta in istato di menomazione della sua volontà. Pertanto egli concesse anche alla vittima (al cactus): a) un’eccezione di timore (exceptio metus); b) una reintegrazione d’autorità (integrum restituito ob metum), c) un’actio quod metus causa penale.

c) L’errore di fatto (error facti) fu concepito come la ignoranza totale o parziale di una circostanza di fatto, dalla quale fosse dipesa la decisione del soggetto a concludere il negozio. La giurisprudenza classica fu decisamente orientata nel considerare inutile ogni negozio a forma libera, se risultasse chiaramente provato che l’autore o uno soltanto dei suoi autori vi si fosse indotto a seguito di una qualsivoglia cognizione falsa della situazione di fatto relativa, cioè a seguito di un errore di fatto. Due requisiti: a) che l’errore fosse

essenziale, cioè tale da potersi ragionevolmente escludere che senza di esso il negozio sarebbe stato concluso; b) che l’errore fosse altresì scusabile, cioè tale da potersi ragionevolmente tollerare in una persona di normale intelligenza e diligenza. Un negozio esclusivamente derivato da un errore di fatto, per di più oggettivamente scusabile, fu ritenuto, in altri termini, un fatto incompatibile con la serietà della vita giuridica.

19. Le clausole accidentali dei negozi giuridici

Larga ed approfondita elaborazione, causa la loro grande diffusione nella pratica, ebbero in diritto romano talune clausole accidentali dei negozi giuridici: clausole così dette (accidentalia negotii) perché non essenziali all’esistenza del negozio, ma inserite in esso per esclusiva decisione dell’autore o degli autori dello stesso. Si distinguono, nel corso del periodo classico in due categorie ancor oggi generalmente riconoscibili nei diritti moderni: a) quella della clausole influenti sulla efficacia del negozio, tali cioè da far dipendere la efficacia (o inefficacia) del negozio da una determinata circostanza; b) quella della clausole non influenti sulla efficacia del negozio, che si limitavano a collegare al negozio, in via accessoria, altri effetti giuridici.

Tra le clausole non influenti sulla efficacia del negozio ebbe larga applicazione la clausola modale, essa consisteva nella imposizione al destinatario della gratificazione di un “modico onere” (modus).

Influenti sulla efficacia del negozio furono la clausola terminale e la clausola condizionale. La clausola terminale stabiliva che l’efficacia totale o parziale del negozio dipendesse da una circostanza futura ma certa detta termine (dies). Si distingueva, quindi: a) tra termine “certo nel se e nel quando” (dies “certus an et quando”) e termine certo nel se, ma incerto nel quando (dies “certus an incertus quando”); b) tra termine “iniziale” (dies a quo), determinante l’inizio dell’efficacia del negozio, e termine “finale” (dies ad quem), determinante la fine dell’efficacia del negozio. La clausola condizionale stabiliva, a sua volta, che l’efficacia totale o parziale del negozio dipendesse da una circostanza futura ed incerta, detta condizione (condicio). Si facevano in proposito tre ordini di classificazione: a) tra condizioni “positive” e “negative” (verificarsi o non verificarsi di un fatto); b) tra condizioni “casuali”, “potestative” e “miste”, a seconda che il verificarsi o non verificarsi della circostanza dipendesse dal caso, oppure dalla volontà di una delle parti del negozio, o infine da ambedue queste cause; c) tra condizioni “sospensive” (quibus suspenditur), determinanti l’inizio degli effetti negoziali ( e quindi la sospensione del negozio in attesa del loro verificarsi), e condizioni “risolutive” (quibus resolvitur), determinanti la cessazione degli effetti negoziali. In ordine agli effetti delle clausole terminali e condizionali, bisogna distinguere tra: a) la fase della “pendenza” della circostanza sul negozio, che si concretava in un periodo di tempo più o meno lungo intercorrente tra la creazione del negozio e il verificarsi della circostanza; b) il momento della “verificazione della circostanza”, della sua venuta in essere. Durante la pendenza della circostanza il negozio versava in uno “stato di attesa”. Con la verificazione della circostanza, la sorte degli effetti negoziali si precisava, sicché: a) trattandosi di circostanze sospensive il negozio acquistava efficacia; b) trattandosi di circostanze risolutive il negozio perdeva efficacia. L’impossibilità sopravvenuta dell’avvenimento condizionante determinava, ovviamente, l’invalidità del negozio sospensivamente condizionato e la definitiva validità del negozio risolutivamente condizionato. Si affermò già nel periodo classico di principio che la condizione (sospensiva) si dovesse ritenere realizzata a titolo di finzione giuridica nei

seguenti casi: a) quando la verificazione di essa fosse stata dolosamente impedita da chi avesse interesse ad evitarla; b) quando la verificazione di una condizione potestativa o mista fosse stata impedita da una circostanza casuale, pur essendo stato fatto tutto il possibile per farla verificare dalla persona tenuta al suo compimento.

Figure anomale di condizioni: Condizioni apparenti, tutte da considerarsi come non apposte al negozio perché superflue, erano: le circostanze già richieste dall’ordinamento; le condizioni “soggettivamente incerte” ma oggettivamente certe; le condizioni riferite al presente o al passato, cioè non riferite al futuro, che erano anch’esse, in sostanza, condizioni solo soggettivamente incerte. Condizioni terminali erano le circostanze future ma certe, le quali erano in sostanza dei termini ed appunto perciò funzionavano come termini. Condizioni meramente potestative, che determinavano sin dal principio l’assoluta inutilizzabilità (invalidità) del negozio, erano le circostanze future e incerte, ma rimesse alla esclusiva volontà dell’unico autore del negozio o dei suoi coautori. condizioni impossibili (condiciones impossibiles) erano le circostanze di cui si sapeva sin da principio che non si sarebbero mai potute realizzare.

20. La sostituzione nell’attività negoziale

L’attività negoziale può essere compiuta tanto personalmente da chi vi abbia interesse, quanto da altri nell’interesse di lui: in questa seconda ipotesi si realizza il fenomeno della sostituzione nell’attività negoziale, anche detto della “conclusione del negozio giuridico per interposta persona”. Questa sostituzione può essere: a) “sostituzione materiale”, che si verifica quando un soggetto si faccia materialmente surrogare da un altro individuo, pur se incapace (cd. “portavoce” o nuncius), nella manifestazione della sua volontà; b) “sostituzione giuridica”, meglio detta “rappresentanza”, che si verifica quando un soggetto giuridico, cioè un individuo pienamente capace (cd. rappresentante), compia il negozio “per conto”, cioè nell’interesse, di un altro soggetto giuridico (cd. rappresentato). La rappresentanza si scinde in due specie: a) la rappresentanza “diretta”, che si ha quando il rappresentante agisce non solo per conto, ma addirittura in nome del rappresentato; b) la rappresentanza “indiretta”, che si ha quando il rappresentante agisce per conto del rappresentato, ma in nome proprio. Nell’ipotesi della rappresentanza diretta gli effetti del negozio ricadono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato. Nell’ipotesi della rappresentanza indiretta gli effetti del negozio ricadono sul rappresentante, il quale dovrà poi trasmetterli con altro negozio al rappresentato: tra i due, infatti, esiste un “rapporto interno”, in forza del quale il rappresentato ha il diritto di acquisire al proprio patrimonio gli effetti prodotti dall’affare, mentre il rappresentante ha ovviamente diritto di essere rivalso delle spese incontrate e delle perdite eventualmente sofferte. Il principio da cui partivano i Romani fu il principio dell’esclusivismo dell’agire negoziale, e cioè il principio che l’attività negoziale potesse e dovesse essere esplicata, con l’aiuto dei suoi sottoposti (figli e schiavi), esclusivamente dal soggetto giuridico che vi avesse interesse, salvo che vi fossero speciali ragioni di necessità o di convenienza acché la gestione degli affari familiari fosse espletata da altri per conto od eccezionalmente anche in nome di lui.

La storia dell’emersione della rappresentanza (negotiorum alienorum gestio): a) nel sistema del diritto civile antico (ius civile vetus), sorto in correlazione ad un’economia agricola familiare di tipo autarchico, fortemente restia agli scambi, il principio esclusivistico fu disapplicato solo in casi di stretta necessità e nelle ipotesi affini di particolare convenienza quali quelli, dei sottoposti (liberi o schiavi) che compissero affari in luogo del

padre o del domino quando costoro fossero impegnati in guerra o nella vita politica. Ai soggetti giuridici estranei alla famiglia era pertanto interdetto, non solo di compiere atti diminutivi del patrimonio di un altro soggetto, anche di compiere atti accrescitivi (cioè comportanti acquisti) di quel patrimonio (per estranea personam adquiri non potest). Il procuratore o sovrintendente (procurator) che era solitamente un liberto il quale esercitava, con la palese fiducia del patrono, mansioni di “factotum” (procurator omnium bonorum): talora perché espressamente nominato dal patrono e talaltra perché spontaneamente indottosi a curarne gli affari, sopra tutto in ipotesi di sua assenza forzata, a causa del rapporto di patronato. Diritto civile moderno (ius civile novum): sistema venuto in essere in un’epoca di scambi economici assai intensi e caratterizzato da negozi a forma libera. L’uso, per non dire la necessità, di concludere “negozi a distanza”, tra soggetti che non fossero tra loro a personale contatto (inter absentes), valorizzò il ricorso allo scambio di messaggi o all’invio di sostituti materiali, cioè alla negoziazione per lettera (per epistulam) o per mezzo di messaggero (per nuntium). Spesso occorreva che alla negoziazione a distanza provvedessero, con latitudine di poteri e di iniziative, persone di fiducia in qualità di rappresentanti quanto meno indiretti. Di qui, l’affermazione del mandato nell’interesse del mandante (mandatum mea gratia). Ma il varco più ampio alle ipotesi di rappresentanza fu aperto dal sistema del diritto onorario e della connessa riflessione giurisprudenziale preclassica e classica. Le novità furono tre. Un primo gruppo di istituti fu costituito dai rappresentanti processuali: il cognitor (vero e proprio rappresentante diretto) e il procurator ad litem (rappresentante invece indiretto, e più precisamente mandatario della parte). Un secondo gruppo di istituti fu costituito da tutta una serie di ipotesi di rappresentanza indiretta del padre o del domino da parte dei loro sottoposti o anche, per estensione, da parte di estranei: ipostesi caratterizzate dalla concessione pretoria delle cd. “azioni adiettizie” (actiones adiecticiae qualitatis). Un terzo gruppo fu infine costituito dagli istituti tra loro connessi del procuratore generale (procurator omnium bonorum) e del gestore spontaneo d’affari (negotiorum gestor). Le cd. azioni adiettizie (actiones adiecticiae qualitatis) furono tutta una serie di azioni concesse nei confronti dei soggetti giuridici (maschi e femmine) ai creditori dei loro sottoposti (figli, schiavi) e di estranei ad essi strettamente subordinati: a) l’azione esercitoria; b) l’azione istitoria; c) l’azione tributoria; d) l’azione da benestare; e) l’azione per il peculio; f) l’azione per il ricavo. Il fenomeno non poteva non coinvolgere la responsabilità dell’interessato verso i creditori ed era considerato pertanto, se non come un’ipotesi di rappresentanza diretta vera e propria, almeno come un’ipotesi avente una forte approssimazione al concetto di rappresentanza diretta.

Capitolo IV – La realizzazione coattiva dell’ordine privato

21. La realizzazione coattiva dell’ordine privato

La realizzazione coattiva dell’ordine giuridico privato segnò anche nell’ordinamento giuridico romano, così come in vari altri ordinamenti antichi, il fenomeno di un graduale passaggio dall’autotutela alla tutela statale. Questo processo di transizione si verificò tuttavia in Roma assai più lentamente, e in certo senso imperfettamente, che altrove. Infatti sin verso la fine del periodo classico il sistema dell’autotutela non solo non era scomparso, ma era considerato tuttora, almeno in linea astratta, la regola. Solo in periodo postclassico poté parlarsi, su imposizione del diritto nuovo dei principi, di una tutela statale esclusiva, che quasi del tutto escludesse l’alternativa dell’autotutela, con conseguente piena

affermazione del cd. “processo giurisdizionale”. Le linee essenziali del processo giurisdizionale furono, in ogni tempo, queste. Gli organi del potere sanzionatorio (iurisdictio) si mettevano all’opera solo se ed in quanto ricevessero una precisa “domanda di giustizia” di un soggetto giuridico nei confronti di altro soggetto con lui in lite. Il termine “azione” (actio) venne usato non solo per designare il potere di azione vero e proprio (cd. azione sostanziale), ma anche per designare la pura e semplice domanda di giustizia (cd. azione processuale), cioè la dichiarazione (forse fondata o forse no) che un soggetto (il cd. attore) faceva ad altro soggetto recalcitrante (cd. convenuto) di essere titolare del potere di azione nei suoi confronti, rimettendo in pari tempo agli organi della giurisdizione il controllo del buon fondamento di questa asserzione e, subordinatamente, la tutela del proprio diritto. Si distinguevano e si distinguono tuttora tre tipi di processo giurisdizionale: a) il processo di cognizione, promosso da un’”azione di accertamento”, cioè da un’azione rivolta ad ottenere: 1) la dichiarazione autoritaria della esistenza (on inesistenza) di una situazione giuridica controversa cioè il mero accertamento della stessa; 2) oppure un accertamento con condanna del soccombente a fare ciò che deve fare; 3) o anche un accertamento con effetti costitutivi, cioè costituenti di per se stesso, senza necessità di un comportamento che l’attore o il convenuto debbano porre in atto, una modificazione dell’ordine giuridico; b) il processo di esecuzione promosso da un’”azione esecutiva” rivolta ad ottenere la materiale, effettiva esecuzione di un diritto già accertato in un precedente processo di cognizione, oppure anche accertato extraprocessualmente; c) il processo cautelare promosso da una “azione cautelare” rivolta ad ottenere misure di preventiva garanzia in vista della successiva ed indipendente decisione di un processo di accertamento o di esecuzione ancora in corso o addirittura ancora da iniziare.

I sistemi procedurali che si seguirono furono, nel lungo arco di tempo della storia di Roma, i seguenti tre: a) quello delle “procedure basate su azioni di legge” (per legis actiones); b) quello delle “procedure a impianto formulare” (per formulas); c) quello delle “procedure straordinarie” (extra ordinem).

22. Le procedure delle azioni di legge

Le procedure realizzate per mezzo di azioni di legge (per legis actiones) furono quelle originarie del diritto romano. Espressero lo sviluppo di pratiche di autodifesa formatesi nel seno dell’originario diritto dei Quiriti; tuttavia solo le leggi delle XII Tavole, per esaudire una delle più pressanti istanze della plebe, si preoccuparono di tradurre e in parte di trasformare le antiche forme di autodifesa e le varie pratiche procedurali derivatene in organici e ben determinati procedimenti giurisdizionali, creandone anche di nuovi. A partire del sec. III a.C. si diffuse infatti una crescente insofferenza del vetusto e ormai troppo rigido sistema procedurale: insofferenza che dette luogo alla pratica di evitarlo mediante il ricorso a decisioni arbitrali esclusivamente private suggerite dalla giurisprudenza e spesso avallate dagli stessi magistrati giusdicenti, a cominciare dal pretore urbano. L’affermarsi di queste nuove procedure segnò la sempre più rapida decadenza delle azioni di legge, sino a quando una legge Giulia di Augusto (del 17 a.C.) in gran parte le abolì.

Le caratteristiche generali: a) tutti i procedimenti si fondavano su una affermazione solenne del proprio diritto da parte dell’attore e su un’opposizione da parte del convenuto: il tutto da svolgersi davanti al magistrato giusdicente (in iure); b) il magistrato giusdicente se riteneva certo e incontestabile il diritto dell’attore o se il convenuto desisteva dall’opposizione, ordinava l’esecuzione del diritto dell’attore; se riteneva chiaramente

infondata o inaccoglibile la domanda dell’attore, denegava l’azione di quest’ultimo; se infine riteneva dubbia e da meglio approfondire la questione propostagli ordinava che intervenissero due o più testimoni (testes) della lite (lite contestatio) e rimetteva le parti al giudizio di un privato degno di fiducia; c) in quest’ultima ipotesi si apriva un più o meno lungo procedimento davanti al giudice (apud iudicem), che si chiudeva con una sentenza (sententia) di costui.

Il procedimento in iureserviva ad instaurare la controversi nei suoi termini formali ed appunto perciò reclamava come indispensabile la presenza di ambo le “parti” contrapposte: pertanto, se il convenuto rifiutava di seguire l’attore davanti al magistrato giusdicente quando riceveva da lui la “citazione in giudizio” (la vocatio in ius), l’attore, dopo aver fatto constatare il rifiuto da testimoni, poteva trascinarlo in ius a viva forza (manus iniectio), salvo che intervenisse uno speciale garante (vindexi) ad assumersi la personale responsabilità della sua comparizione ad altra data. Trovandosi finalmente i due davanti al magistrato (in iure), se quest’ultimo riteneva opportuno la remissione al giudice, la litis contestatio era il momento conclusivo essenziale acché il giudice fosse informato in modo preciso e incontestabile dei termini della controversia (lis). Il giudice (iudex) o l’arbitro (arbiter) del procedimento di accertamento era solitamente unico ed era un privato cittadino prescelto dal magistrato tra i nominativi iscritti in un’aggiornata “lista generale” di persone atte (e disposte) alla funzione giudicante (album iudicium) e senza aver particolare riguardo alle sue condizioni giuridiche, richiedendosi più che altro in lui qualità di equilibrio e buon senso. Tuttavia si formarono nell’antica Roma anche due collegi giudicanti specializzati, che venivano eletti dai comizi tributi per tutto l’anno di carica del pretore: a) il collegio dei centumviri (centumviri), i quali giudicavano talune controversie di maggiore risonanza sociale; b) il collegio dei decemviri giudiziali (decemviri stlitibus iudicandis), i quali erano veri e propri magistrati minori e avevano il duplice compito di presiedere i giudizi centumvirati e di decidere in linea esclusiva tutte le delicatissime questioni di accertamento della libertà o schiavitù di un individuo (cd. “processi di libertà”). La sentenza (sententia iudicis) con cui si chiudevano i processi di cognizione, anche se emessa su investitura ricevuta dal magistrato giusdicente, era pur sempre un atto proveniente da un privato. Per conseguire la soggezione del soccombente occorreva, in altri termini, ricorrere con un’azione esecutiva (per manus iniectionem) di nuovo all’autorità del magistrato giusdicente, sempre che lo stesso soccombente non si decidesse di sua volontà a fare quello che in un primo tempo si era rifiutato di fare. La sentenza non poteva avere “effetti costitutivi” né poteva comportare una “condanna specifica”, cioè ad eseguire la prestazione dovuta (cd. condemnatio in ipsam rem), ma dava luogo solo ad una condanna pecuniaria (condemnatio pecuniaria), cioè al comando di pagare una somma di danaro corrispondente al valore dell’oggetto in contestazione o della obbligazione non eseguita.

Le azioni di legge, intese come “procedure giurisdizionali” (modi agendi), furono in tutto le seguenti cinque:

1) L’azione di legge sacramentale, con ricorso ad un “giuramento sacrale” (legis actio sacramenti o per sacramentum). La sua peculiarità fu che davanti al giusdicente (cioè in iure) l’attore, trovandosi di fronte all’opposizione del convenuto, lo sfidava con un giuramento sacro (sacramentum) avente come “posta” il sacrificio agli dei di un certo numero di capi di bestiame o, in tempi più evoluti, una certa somma di danaro, per il caso che risultasse il proprio torto, purché altrettanto facesse la controparte: se la sfida

commenti (4)
non è il guarino, ma il ragguaglio
Sembrano ben fatti...
ben schematizzato
mancano 5 capitoli
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