Riassunti di lineamenti del diritto amministrativo 2011 (Cirulli Irelli), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Roma La Sapienza
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monic8928 giugno 2012

Riassunti di lineamenti del diritto amministrativo 2011 (Cirulli Irelli), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Roma La Sapienza

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1 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E IL DIRITTO AMMINISTRATIVO 1.1. Il "problema" del diritto amministrativo. 1.1.1. La pubblica amministrazione ed il problema del diritto amministrativo. L'amministrazione è cura concreta di interessi. Azione concreta intesa a curare determinati interessi. Nell'ambito di ogni organizzazione sociale la funzione di amministrazione è fondamentale e ineliminabile. Senza di essa, l'organizzazione sociale non sussiste, non ha ragione di essere: essa sussiste invero, proprio al fine di curare gli interessi del gruppo, della comunità, delle persone che in essa, appunto, si organizzano. Si badi, la cura dei comuni interessi, nell'ambito dell'organizzazione avviene mediante la fissazione delle regole della vita dell' organizzazione, dei rapporti sociali che in essa si snodano, al suo interno, nonché con l'esterno (funzione della normazione); e nelle organizzazioni più complesse, come quelle degli Stati, avviene mediante l'attività di risoluzione dei conflitti, delle controversie insorte all'interno dell'organizzazione in ordine all'applicazione delle regole. L'esercizio della funzione di amministrazione nell'ambito di ogni organizzazione, ma segnatamente nelle organizzazioni politiche non sempre trova, nell'ambito dei consociati, il consenso indispensabile perché esse possano avere luogo. Questo ha sempre rappresentato il problema dell’autorità dell’amministrazione o «problema del diritto amministrativo». Per «problema del diritto amministrativo», intendiamo evidentemente il problema della individuazione di una disciplina giuridica, ovvero di determinati strumenti giuridici, che consentano laddove è necessario l'esercizio in termini di autorità dell’amministrazione.

1.1.2. Diritto amministrativo e diritto pubblico. Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico. Mentre vi sono, e in principio vi possono sempre essere, attività di amministrazione senz' altro disciplinate dal diritto comune, per le quali si applica la normazione del diritto privato. Tuttavia molto spesso le attività di amministrazione mediante strumenti giuridici di diritto privato sono rette in parte da disciplina pubblicistica. Il diritto amministrativo non è perciò il diritto dell'amministrazione pubblica, senz' altro; ma una parte di esso. Le attività di amministrazione pubblica sono svolte da alcuni soggetti a ciò espressamente deputati, per la cura di interessi della collettività generale o di collettività particolari che la prima compongono; interessi che sono individuati come oggetto di cura (di amministrazione) dalle stesse fonti dell'ordinamento positivo (e in primo luogo, dalla legge) ovvero dagli stessi soggetti deputati all' amministrazione, nell' ambito della discrezionalità loro conferita. Tali soggetti deputati all'esercizio dell'amministrazione sono anzitutto le pubbliche Amministrazioni, organizzazioni in genere dotate di personalità giuridica (ma non necessariamente), disciplinate dal diritto pubblico, e sottoposte a un regime giuridico loro proprio del tutto differenziato dalle organizzazioni giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Ma vi sono altri soggetti, anche di carattere del

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tutto privatistico (ad esempio, società per azioni), e finanche persone fisiche, che in virtù di specifiche disposizioni normative, oppure per particolari circostanze, sono chiamati a svolgere attività di amministrazione pubblica. Il diritto amministrativo è parte del diritto pubblico. Esso si compone di norme di diritto pubblico, poste cioè nell'interesse della collettività, per questo le norme di diritto pubblico sono in principio cogenti e inderogabili dai soggetti tenuti ad applicarle; gli scopi che esse stabiliscono debbono essere perseguiti dagli stessi; gli effetti dell'attività giuridica posta in essere hanno la forza di prodursi nella sfera giuridica dei terzi, anche a prescindere dal consenso di questi (c.d. imperatività).

1.2. Le fonti del diritto amministrativo. 1.2.2. Diritto amministrativo e principi generali. Il diritto amministrativo consiste di un sistema assai articolato e complesso di norme, delle quali quelle concernenti la disciplina generale della materia si esprime attraverso principi, a loro volta in parte formulati in Costituzione (come ad esempio, quello dell'imparzialità amministrativa di cui all'art. 97) o in leggi ordinarie (principi che adesso emergono segnatamente nella L. proc. amm.); in parte inespressi, e ricavabili dall'interprete, segnatamente in sede giurisprudenziale ricorrendo (nei casi in cui una controversia non possa essere decisa in base ad una precisa disposizione normativa) alle «disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe» o ai «principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato». Secondo parte della dottrina in particolare anche i principi, espressi o non, sono norme giuridiche, tuttavia differenziate da quelle particolari, per una maggiore generalità delle relative fattispecie, nonché per la funzione che essi svolgono, connettiva di tutto l'ordinamento giuridico. Nel vigente ordinamento, una parte significativa dei principi della nostra disciplina trova esplicita enunciazione direttamente in Costituzione. E allora il principio acquista un valore elevatissimo e permea di sé l'intero ordinamento amministrativo. Ed è per definizione, principio generale dell'ordinamento giuridico dello Stato ai sensi dell'art.12 preleggi. Ma anche gli altri principi che non trovano in Costituzione diretta o implicita determinazione, sono sempre riconducibili, per via di successive astrazioni, a qualche norma costituzionale. Non possono infatti esistere principi che regolano l'azione o l'organizzazione della pubblica Amministrazione in un ordinamento a costituzione rigida, come il nostro, che non siano riconducibili alla Costituzione, che risultino cioè privi di "copertura" costituzionale. In diritto amministrativo, mancando una disciplina legislativa di parte generale l'importanza dei principi generali nell'applicazione del diritto è decisamente prevalente. In tale sistema normativo il ruolo della giurisprudenza è assai più importante ed incisivo, che quello svolto in un sistema codificato (nella sua parte generale) o comunque fortemente normato. Sino a configurare la giurisprudenza stessa come

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fonte dell'ordinamento amministrativo: ciò che sicuramente non è, almeno nel nostro sistema positivo.

1.2.3. Le fonti legislative. Il concetto di atto-fonte fa riferimento all’atto giuridico capace di produrre norme giuridiche in un determinato ordinamento, quello di disposizione normativa alla proposizione contenuta nell'atto fonte che esprime una norma giuridica, mentre la norma giuridica è quella ricavata dalla disposizione attraverso l'opera dell'interprete. I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della gerarchia e della competenza. Secondo la gerarchia le fonti sovraordinate prevalgono su quelle subordinate, avendo le prime la capacità, o la forza, di stabilire una disciplina che non può essere abrogata o modificata dalle seconde, a pena di invalidità di queste ultime. Il criterio della competenza invece stabilisce quali fonti siano capaci di disciplinare una determinata materia (a prescindere dalla gerarchia). La competenza delle diverse categorie di fonti circa la materia oggetto di normazione, è stabilita a sua volta dalla fonte superiore (così ad esempio, la competenza reciproca delle leggi statali e delle leggi regionali è stabilita dalla Costituzione); e così ancora la fonte sovraordinata stabilisce il procedimento di formazione della fonte subordinata. Principio di gerarchia e principio di competenza si intersecano tra loro e il primo finisce con l'assorbire il secondo. Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini gerarchici: le fonti costituzionali, le fonti primarie e le fonti secondarie. La Costituzione anzitutto, che contiene molteplici principi e norme direttamente precettive in materia di amministrazione; norme che in virtù del principio di rigidità costituzionale si impongono senz'altro a tutte le altre fonti. La Costituzione, nelle singole sue disposizioni può essere modificata da leggi adottate attraverso lo speciale procedimento di cui all'art.138 (c.d. leggi di revisione costituzionale). Leggi adottate attraverso lo stesso procedimento anche al di fuori dalle materie contemplate nella Costituzione (leggi costituzionali) assumono la medesima collocazione gerarchica delle prime. Per alcune materie la Costituzione prevede poi che la disciplina sia disposta con legge costituzionale (riserve di legge costituzionale). Leggi di revisione e altre leggi costituzionali (art. 138) trovano a loro volta dei limiti nella Costituzione (ciò per cui sono passibili del giudizio di costituzionalità), in termini di oggetto (vi sono materie sottratte alla revisione: forma repubblicana, art. 139; diritti inviolabili, artt. 2 ss.) e in termini di principi: quelli supremi dell'ordinamento costituzionale vincolano anche le leggi di rango costituzionale. Il secondo ordine "gerarchico" delle fonti è dato dalle leggi (o leggi ordinarie) e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono rispettivamente dello Stato e delle regioni, con reciproci rapporti in termini di competenza. Nel disegno originario della Costituzione le leggi statali potevano avere ad oggetto ogni materia, salva la

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disciplina di dettaglio nelle materie di competenza regionale di cui all' art. 117. In queste materie lo Stato poteva con legge stabilire i principi fondamentali di ciascuna materia limitando in tal modo la potestà legislativa regionale. Nelle regioni a statuto speciale (art. 116 Cost.) era prevista, ed è stata confermata nel nuovo ordinamento una potestà legislativa esclusiva delle regioni stesse in alcune materie. Secondo il nuovo testo dell'art.117 (L. cost. n.3/2001) questa impostazione è stata ribaltata, nel senso che solo per alcune fondamentali materie è riservata alle leggi dello Stato la competenza legislativa esclusiva (art. 117.2) mentre su altre materie è riservata alle leggi dello Stato potestà legislativa limitatamente alla determinazione dei principi fondamentali (potestà legislativa concorrente: art. 117.3) e sulle restanti materie, quelle cioè non espressamente elencate nei due commi precedenti, è riservata alle regioni la potestà legislativa (c.d. residuale, secondo alcuni, esclusiva: art. 117.4). Le leggi ordinarie sono atti formali approvati dalle Camere, secondo il procedimento di cui agli artt. 70 ss. Cost., e promulgati dal Presidente della Repubblica. In casi eccezionali la funzione legislativa può essere esercitata dal Governo: attraverso i decreti legge (art. 77 Cost.), atti legislativi del Governo che possono essere adottati in caso di necessità ed urgenza, e sottoposti alla conversione delle Camere, che deve avvenire a pena di decadenza ex tunc del decreto, entro 60 gg. dalla pubblicazione dello stesso; attraverso i decreti legislativi (art. 76 Cost.), adottati dal Governo, sulla base di delegazione conferita con legge, che stabilisce oggetto, principi e criteri direttivi, e il termine entro il quale la delegazione stessa può essere esercitata. Decreti legge e decreti legislativi sono equiparati alla legge quanto al loro valore formale. Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione, e, per le regioni speciali, dalle leggi costituzionali di approvazione dei relativi Statuti. Esse non sono subordinate alle leggi dello Stato ma a queste equiparate e dotate del medesimo valore formale; salvi i casi di potestà legislativa "esclusiva" delle regioni (art. 117.4), le leggi regionali sono limitate nella loro capacità di produzione normativa dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle diverse materie (legislazione regionale concorrente). Il nuovo testo costituzionale ha enormemente aumentato lo spazio normativo della legge regionale estendendo l'ambito delle materie di competenza legislativa concorrente a settori fondamentali per l'assetto economico e sociale del Paese (dall'energia alle telecomunicazioni, alle grandi infrastrutture, etc.). E ha soppresso il sistema di controlli statali sulle leggi regionali, ormai soggette, come le leggi statali, al solo sindacato della Corte costituzionale (art. 127). In diritto amministrativo sono molteplici le materie riservate alla legge, secondo la normativa costituzionale. Secondo una tradizionale configurazione del principio di legalità, ogni potere amministrativo deve essere previsto e disciplinato, salvo che

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nella parte di dettaglio, da norme di legge. Tuttavia il processo c.d. di delegificazione che nell' esperienza più recente ha investito tanto il settore dell' organizzazione che quello dell' azione amministrativa ha restituito un ruolo amplissimo alla fonte regolamentare nella disciplina dell' amministrazione.

1.2.4. Le fonti secondarie: i regolamenti. La L. cost. n.3/2001 ha di molto aumentato la spazio normativo affidato ai regolamenti degli enti del governo territoriale (regioni, province, comuni): art.117.6, art. 118. Anche in funzione di garanzia dell'autonomia di questi enti. Si può anche dire che le fonti secondarie attengono essenzialmente all'amministrazione. Si deve avvertire che i regolamenti e gli altri atti di normazione secondaria, sono formalmente atti amministrativi; e perciò assoggettati alla disciplina propria di questi ultimi (per quanto concerne il procedimento, la validità, i controlli, il regime delle impugnazioni, etc.). In particolare il potere regolamentare, il potere cioè di disciplinare con norme generali e astratte - dotate a tutti gli effetti dei caratteri della norma giuridica - determinate materie, è uno dei poteri amministrativi tipici. Vastissima è la categoria delle fonti secondarie potendosi individuare diverse specie di regolamenti e altri atti di normazione secondaria. Nell'ambito dello Stato la L. Governo del 1988 ha distinto in termini soggettivi, tre specie di regolamenti: i regolamenti del Governo (emanati con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato); i regolamenti ministeriali (adottati con D.M., sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione del relativo ministero; i regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione di più ministeri. I regolamenti ministeriali e interministeriali necessitano di un' espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare (al ministro o a più ministri). I regolamenti del Governo sono di due specie. La prima specie esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di specifiche autorizzazioni legislative, e ha per oggetto l'esecuzione, l'attuazione e l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione e il funzionamento delle p.a.; l'organizzazione e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali, nonché la disciplina di materie in cui manchi la disciplina di atti legislativi «sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge» (in quest’ultima ipotesi si parla di regolamenti indipendenti). La seconda specie dei regolamenti del Governo è costituita dai c.d. regolamenti delegati (perché necessitano di apposita autorizzazione legislativa) che hanno la capacità di disciplinare ex novo materie già disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il fenomeno della delegificazione. Ritroviamo poi i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie in materie, anche se disciplinate con legge, non oggetto di riserva di legge. Tutti i regolamenti

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statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti, e devono essere pubblicati in G.U. Più disarticolato è l'ambito delle fonti secondarie non statali. In linea di principio ogni ente pubblico è dotato di una pur minima potestà regolamentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni. Tali atti sono sottoposti all'approvazione degli organi statali di vigilanza, e pubblicati nelle forme prescritte. Molti enti pubblici hanno anche il potere di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente l'organizzazione dell' ente. Lo statuto è fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola tuttavia i regolamenti interni dell'ente. La potestà regolamentare è particolarmente rilevante, e trova direttamente in Costituzione la sua disciplina fondamentale, negli enti del governo territoriale (regioni, province e comuni). Gli enti del governo territoriale in quanto dotati di autonomia costituzionale hanno «propri statuti, poteri e funzioni» (art. 114). I poteri e le funzioni sono quelli, rispettivamente di carattere legislativo e amministrativo di cui agli artt.117 e 118. L'art. 123 espressamente dispone che ciascuna regione ha uno statuto che determina tra l'altro «la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento». È da ritenere che anche per gli enti locali la materia statutaria (forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento degli enti) corrisponda a quella delineata dall'art.123. Per il resto, organizzazione e funzionamento degli enti sono disciplinati dai regolamenti, espressamente tenuti al rispetto degli statuti. Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti locali, la Costituzione, la legislazione statale e regionale deve essere una legislazione formulata per principi e giammai per dettaglio, al fine di consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza, attraverso l'esercizio del potere statutario e più in generale della potestà normativa. L'esercizio della potestà regolamentare viene attribuito in via esclusiva alle regioni nelle materie di legislazione concorrente, oltre ovviamente che in quelle di legislazione residuale; restando allo Stato solo nelle materie di legislazione statale esclusiva, salva delega alle regioni (art. 117, 6° co.). Inoltre con la riforma costituzionale per la prima volta si è affermata a livello costituzionale non solo la potestà statutaria degli enti locali, ma anche una potestà regolamentare «in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite» (art. 117,6° co.), disciplina che deve cmq rispettare i principi generali in materia di organizzazione pubblica.

1.2.5. Le fonti comunitarie. Grande importanza hanno assunto nella nostra materia le fonti comunitarie. L'Unione europea è dotata di molteplici poteri nei confronti degli Stati membri e anche direttamente nei confronti dei cittadini. Tra questi poteri spiccano i poteri

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normativi degli organi comunitari, che si esercitano nell'ambito delle materie contemplate dai Trattati. Inoltre è assolutamente pacifico ormai in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea e della nostra Corte costituzionale, che le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti primarie interne; mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalità (essendo riservata alla Corte di giustizia la cognizione di esse - c.d. primato del diritto comunitario). In particolare la legge nazionale anteriore o successiva in contrasto con la normativa comunitaria, deve essere disapplicata dai giudici interni che devono applicare la normativa di fonte comunitaria. La norma interna non viene dichiarata incostituzionale né abrogata, ma semplicemente disapplicata (essa resta astrattamente in vigore, e potrà essere applicata a seguito del "ritrarsi" della normativa comunitaria da quella materia). D'altra parte, la normazione comunitaria (sempre che presenti «completezza di contenuto dispositivo») non necessita di una normativa interna di trasposizione o di applicazione o attuazione; anzi, questa sarebbe illegittima dal punto di vista comunitario perché negherebbe il carattere di immediata entrata in vigore della normazione stessa. Tra le fonti comunitarie ritroviamo anzitutto i Trattati istitutivi delle Comunità, successivamente più volte modificati e ampliati, tutti ratificati con leggi ordinarie come gli altri trattati internazionali. Essi hanno tuttavia un valore non paragonabile a questi, proprio perché attraverso di essi e sulla base dell'art.11 Cost., l'Italia ha inteso cedere parte della propria sovranità agli organi comunitari. Nella parte in cui consistono di norme direttamente dispositive sono senz'altro applicabili in ambito interno, prevalendo sul diritto interno. Il diritto comunitario che si produce dagli organi comunitari sulla base dei Trattati si articola in due principali categorie di fonti. I regolamenti (del Consiglio e della Commissione) pongono norme direttamente cogenti e applicabili nell'ambito degli Stati membri. Essi non necessitano di alcuna recezione poiché sono senz'altro completi di contenuto dispositivo. Le direttive (tanto del Consiglio che della Commissione) sono rivolte agli Stati e ne vincolano l’azione «per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi». Esse non sono direttamente applicabili ma necessitano di un atto di recepimento da parte dello Stato membro. A tal fine, è prevista l'adozione una "legge comunitaria" annuale, che a sua volta può prevedere deleghe legislative al Governo, nonché l'autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti (L. n. 86/1989). Tuttavia, la prassi delle direttive precise e dettagliate ha portato la giurisprudenza ad affermarne la diretta applicazione (equiparabile a quella dei regolamenti). Il Trattato costituzionale, appena firmato (Roma, 29.10.2004), ma non ancora in vigore, risistema la materia delle fonti del diritto europeo. Le leggi europee prendono il luogo dei regolamenti comunitari, restando atti normativi obbligatori in tutti i

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loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri ; le leggi quadro europee prendono il luogo delle direttive comunitarie, si tratta sempre di atti legislativi vincolanti gli Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere «salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla scelta della forma e dei mezzi» (art. 33). Mentre i regolamenti diventano atti non legislativi, ma anch'essi di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili o no, a seconda della loro impostazione, intesi «all'attuazione degli atti legislativi e di talune disposizioni specifiche della Costituzione».

1.3. La formazione storica del diritto amministrativo. 1.3.1. Origine del diritto amministrativo. Si deve tenere presente che il nostro ordinamento, come gli altri dell'Europa continentale, trae origine, quanto al sistema di concetti e all'insieme degli istituti positivi che lo caratterizzano, dall' esperienza rivoluzionaria francese e dal successivo Impero napoleonico. In particolare sono cinque i caratteri fondamentali delle istituzioni amministrative quali uscite da quella esperienza. Anzitutto, la formazione di un apparato organizzativo a base burocraticoprofessionale, formato cioè da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico-amministrativo, incardinate nell'organizzazione dello Stato. L'apparato si articola in strutture organizzative centrali e strutture organizzative periferiche (secondo il modello successivamente consolidatosi in quello delle prefetture). Il personale dell'apparato è protetto dalla c.d. garanzia amministrativa che subordinava la citazione in giudizio dei funzionari all'autorizzazione del Governo e rimasto in vigore fino al 1965. In secondo luogo, l'amministrazione locale viene organizzata secondo modelli unitari, e si articola in enti di minori dimensioni, direttamente deputati all'amministrazione degli interessi del Comune e in enti di dimensioni maggiori che comprendono territori più vasti comprensivi di molteplici comuni e coincidenti con l'ambito territoriale delle articolazioni periferiche dell' amministrazione statale (la Provincia, il Dipartimento). Queste organizzazioni locali sono preposte in base alla legge dello Stato, a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonché di esecuzione dei compiti amministrativi stabiliti dalla legge. In queste due prime serie di istituti, si afferma il principio dell'accentramento amministrativo, nel senso di dipendenza dal centro e quindi dal potere esecutivo dell'amministrazione territoriale locale. In terzo luogo, si afferma il principio del primato della legge come atto dell' autorità sovrana che vincola l'attività di tutti i soggetti dell'ordinamento e quindi anche degli organi e degli agenti dell'amministrazione. Si afferma così il principio di legalità. L'ultimo carattere del sistema è la separazione dell’amministrazione dalla giurisdizione, che si afferma nel principio della sottrazione delle attività di amministrazione dalla cognizione dell'autorità giudiziaria. Contestualmente, si comincia a formare il

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sistema del contenzioso amministrativo, cioè di un settore dell'amministrazione competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di amministrazione.

1.3.2. Il diritto amministrativo nello Stato italiano unitario. Lo Stato italiano unitario, com'è noto, si forma nel 1861 per effetto dell'aggregazione al Regno di Sardegna di una serie di Stati che per secoli avevano governato la Penisola. Il nuovo Stato si configura all'inizio come una continuazione del Regno di Sardegna; tant'è che gli organi di governo restano quelli anteriori. La stessa fondamentale legge del marzo 1865 intitolata all'unificazione amministrativa del Regno, in realtà, salvi alcuni punti assai innovativi non è che una traduzione in più compiute formule dei vecchi istituti sardo-piemontesi. Quindi, il diritto amministrativo del Regno d'Italia, dal quale deriva il diritto amministrativo vigente, trae a sua volta origine dal diritto vigente nel Regno di Sardegna al momento dell'unificazione. Per quanto riguarda la disciplina degli apparati organizzativi centrali e periferici era stato introdotto il modello unitario del ministero, come modello organizzativo tipico dell'amministrazione centrale. Formato da una serie di uffici gerarchicamente relazionati tra loro e tutti dipendenti dall'autorità politica, il ministro, responsabile del loro andamento davanti al Parlamento. Per quanto riguarda l'amministrazione periferica, furono disciplinati in maniera compiuta gli uffici periferici dello Stato dipendenti dal Governo in capo ai governatori e agli intendenti. Per quanto riguarda il sistema del contenzioso amministrativo, fu disciplinato attribuendo ai Consigli di governo (come «giudici ordinari del contenzioso amministrativo») in sede periferica e al Consiglio di Stato in sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi. Si trattava quindi di un sistema amministrativo fortemente accentrato (ministeri-prefetture-enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell' apparato amministrativo.

1.3.3. Prima linea di evoluzione: dall'accentramento al decentramento. I tre caratteri fondanti, rispettivamente sul versante dell'organizzazione, dell'azione e della giurisdizione hanno subito una continua evoluzione per la progressiva democratizzazione del sistema politico, la successiva regressione nell'autoritarismo fascista, la Costituzione della Repubblica italiana e ancora di recente con il diritto comunitario. La prima linea di evoluzione attiene all'organizzazione amministrativa, in particolare si passa dall'accentramento al decentramento. Questa linea di evoluzione inizia a delinearsi dopo 1'istaurarsi dell'ordinamento costituzionale; ricevendo poi una decisiva impennata con la L. cost.3/2001. In precedenza il

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sistema era stato caratterizzato da un forte accentramento caratterizzato dal fatto che l'amministrazione dipende dal Governo; essa si articola in una serie di uffici burocratico-professionali ordinati in ministeri, al vertice di ognuno dei quali è collocata un'autorità politica (il ministro); in ogni provincia è a sua volta collocato un ufficio del Governo (la prefettura) con competenza di amministrazione generale, che esercita la vigilanza (controllo di legittimità sugli atti) e anche la tutela sugli enti locali (comuni e province). Questi ultimi, i cui organi sono parzialmente elettivi, svolgono compiti di carattere amministrativo in favore delle rispettive comunità, fissati dalla legge e perciò obbligatori; e altre attività, in limitati settori, anch'esse predeterminati dalla legge, a carattere facoltativo nei limiti delle disponibilità di bilancio. Solo con la Costituzione si afferma il principio del decentramento e quello di autonomia locale, come principi portanti dell'organizzazione del nuovo Stato (art. 5) e il sistema di governo si articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del governo territoriale (regioni, province e comuni) cui la Costituzione stessa nel testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come espressione politica delle comunità di riferimento. Tale disegno autonomistico viene completato con la L. cost.3/2001, che modifica la Costituzione identificando la Repubblica in un insieme di enti di governo (pubblici poteri) tra loro equiparati (e tra essi lo Stato) e differenziati solo con riferimento alla comunità rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti (sul piano dell'amministrazione perché la legislazione è riservata allo Stato e alle regioni). E contestualmente vengono soppressi gli istituti intesi alla vigilanza e alla tutela del Governo sugli enti locali pur continuando ad operare entro una cornice normativa e finanziaria stabilita dalle leggi.

1.3.4. Seconda linea di evoluzione: dall'atto amministrativo alla funzione amministrativa. La seconda linea di evoluzione attiene all'esercizio dell' amministrazione mediante atti giuridici produttivi di effetti. La nozione originaria di atto amministrativo nasce in giurisprudenza come atto unilaterale d'autorità, imperativo, esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perciò sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. La nozione compare la prima volta nel sistema legislativo, con l'art. 2 della legge del 1865. Ma, dalle leggi sul contenzioso amministrativo s i individuano una serie di materie concernenti gli affari dell'amministrazione, sottratte alla giurisdizione comune e affidate alla cognizione dei tribunali del contenzioso. L'atto amministrativo nel quale l'amministrazione si esprime, nasce quindi come atto giuridico dotato di una particolare forza (efficacia giuridica); e perciò derogatorio rispetto ai negozi di diritto comune. Laddove non serve l'esercizio dell'autorità l’amministrazione può svolgersi utilizzando i consueti strumenti giuridici del diritto comune. Ciò tuttavia non significa che le controversie relative

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restino nella competenza dell' autorità giudiziaria perché in molti casi anch'esse, in quanto cmq concernenti affari di amministrazione, sono comprese nell'ambito del contenzioso amministrativo, a prescindere dal tipo di atti giuridici che ne siano oggetto. L'evoluzione successiva, dovuta più alla giurisprudenza del Consiglio di Stato e all' elaborazione dottrinale, che alla legislazione, ha completamente trasformato la nozione originaria dell'atto amministrativo, come atto d'esercizio della funzione amministrativa dotato di autorità. Anzitutto, in diversi settori di amministrazione (pubblico impiego, opere pubbliche, acque, miniere, servizi di pubblica utilità, etc.) si introduce l'atto amministrativo unilaterale come strumento giuridico dell' amministrazione, in luogo del contratto; anche per quegli aspetti dell' amministrazione che, in principio, possono svolgersi mediante strumenti di diritto comune. In secondo luogo, si fa strada in giurisprudenza l'idea che l'atto amministrativo (come esercizio d'autorità) sia rigidamente disciplinato dalle norme (di legge), norme perciò inderogabili e cogenti, a pena di invalidità (a differenza delle norme di diritto comune per regola a carattere dispositivo) e che la violazione di queste norme possa essere fatta valere da parte degli interessati, davanti agli organi deputati alla tutela contenziosa nei confronti dell'amministrazione (che poi divengono veri e propri organi giurisdizionali). Si fa poi strada l’idea che l'atto amministrativo sia uno strumento finalizzato alla cura di interessi generali e perciò deputato a perseguire certi fini (a loro volta stabiliti dalle leggi). In particolare la conformità al perseguimento di questi interessi con l'azione concreta dell' amministrazione, può essere controllata, a pena di invalidità degli atti, nell' ambito delle forme di tutela stabilite dall' ordinamento. Attraverso questa idea assume rilevanza l'attività preparatoria dell'atto amministrativo nell'ambito della quale si formano i motivi dell' azione, in particolare l'azione amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato, che giuridicamente si estrinseca nell'atto finale. Attraverso queste idee si forma uno statuto giuridico dell'atto o provvedimento amministrativo come atto giuridico soggetto a regime del tutto differenziato (rispetto al diritto comune), quanto a disciplina, invalidità, efficacia e tutela. Quello che nasce come statuto giuridico degli atti di autorità diviene pian piano lo statuto giuridico degli atti di amministrazione. Si ribalta quindi l’impostazione originaria, quello che era il regime derogatorio proprio degli atti d'autorità, diviene nell' evoluzione il regime comune dell'amministrazione, non più in funzione di garanzia dell'autorità, appunto, ma in funzione della garanzia di terzi. Infatti qualora un soggetto aspiri ad una determinata utilità, la tutela di altri soggetti in ipotesi aspiranti alla medesima utilità, non può in alcun modo venire assicurata nell'ambito di un contratto di diritto comune. La sostituzione di questo col modulo

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amministrativo (la concessione, ad esempio, in luogo del contratto) dà luogo all'applicazione dello statuto giuridico dell'atto amministrativo.

1.3.5. Terza linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione (dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa). Il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione si afferma con le leggi rivoluzionarie e poi decisamente nel corso del regime napoleonico. In esito a queste riforme, i tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati (tra le quali, una parte di quelle con le pubbliche amministrazioni nella gestione patrimoniale e perciò operanti iure privatorum). Per quanto riguarda le altre controversie con le pubbliche Amministrazioni, quelle che insorgono in esito all'esercizio di funzioni pubbliche di ogni tipo, nell’Antico regime gli stessi organi facevano da amministratori e da giudici. La data di nascita del sistema del contenzioso amministrativo, può essere collocata nella legislazione napoleonica del 1806, in cui si istituì la Commissione del contenzioso all'interno del Consiglio di Stato, mentre il contenzioso locale viene attribuito ai consigli di prefettura. Con gli anni le istituzioni del contenzioso amministrativo continuano a consolidarsi e perfezionarsi sino alla riforma attuata con la fondamentale legge del 20 marzo 1865 tuttora vigente. Secondo le leggi del 1859, i Consigli di governo istituiti in ciascuna provincia, sono i «giudici ordinari del contenzioso amministrativo»; mentre il Consiglio di Stato, attraverso la sezione del contenzioso amministrativo, è competente «sugli appelli contro le decisioni proferite dai consigli di governo» nonché per alcune materie «in prima ed ultima istanza». Le controversie di competenza dei giudici del contenzioso sono molteplici e investono tutti i rami dell'amministrazione, mentre vengono dichiarate «estranee alla giurisdizione del contenzioso amministrativo le controversie per diritti di proprietà od alla persona inerenti, e le controversie sulla qualità ereditaria delle persone» (che restano di competenza dell'autorità giudiziaria). I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro sentenze, espressamente «produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi modi». L'attribuzione al Consiglio di Stato dei compiti di giudice del contenzioso, poneva dei problemi per il fatto che era anche un organo consultivo del Governo, e i suoi membri erano nominati dal Sovrano. La maggior parte delle controversie di competenza dei giudici del contenzioso erano controversie su diritti, che poi, a seguito della legge del 1865, sarebbero state sottoposte alla giurisdizione ordinaria. La tutela dei semplici interessi dei cittadini a fronte dell' esercizio del potere era nella gran parte dei casi esclusa e affidata senz' altro all' amministrazione attiva. D'altra parte, era opinione prevalente (ma non assoluta) in dottrina ed in giurisprudenza che i tribunali del contenzioso non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in sostanza essi

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emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come successivamente sarà per i giudici ordinari nei confronti della pubblica Amministrazione). Una tutela pienamente satisfattiva nell'ambito degli affari di amministrazione e potesse utilizzare lo strumento maggiormente satisfattivo dell'annullamento e della revoca degli atti ritenuti lesivi dell'interesse dei cittadini, poteva essere assicurata in quel sistema, in via puramente teorica, esclusivamente dalla stessa pubblica Amministrazione interpellata attraverso lo strumento dei ricorsi gerarchici, ovvero dal Sovrano.

1.3.6. Dalla legge del 1865 al consolidamento della giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione segna la trasformazione degli organi del contenzioso da organi amministrativi ad organi giurisdizionali (giudici speciali). E ciò comporta non solo un particolare status dei membri degli organi giudicanti (equiparato allo status dei magistrati) ma anche garanzie per i litiganti, adeguati poteri istruttori e decisori in capo ai giudici, etc. Da noi questo processo evolutivo fu improvvisamente spezzato dalla riforma attuata con la legge fondamentale del 20 marzo 1865 che dispone l’abolizione dei Tribunali del contenzioso, attribuendo ai giudici ordinari la cognizione di tutte le controversie con le pubbliche amministrazioni rispetto a qualsiasi provvedimento del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa, laddove «si facesse questione di un diritto civile o politico». Possibili controversie con le pubbliche Amministrazioni non coinvolgenti diritti (la concessione, l'autorizzazione, la licenza, il nulla osta), attengono a questioni di mero interesse, tutelabili, quindi, solo davanti alle stesse p.a. attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa autorità amministrativa. Alla base della riforma vi era la convinzione che i tribunali del contenzioso, proprio per il fatto di essere organi interni alla p.a., non offrissero quelle garanzie di imparzialità che l'esercizio della funzione giurisdizionale richiede, garanzie che possono essere assicurate solo dalla magistratura ordinaria (principio della giurisdizione unica). Il nuovo sistema di tutela dei cittadini nei confronti delle p.a. attribuisce, quindi, la tutela giurisdizionale dei diritti alla cognizione dei tribunali ordinari, per i quali vige cmq il divieto di annullamento, revoca o riforma, degli atti amministrativi. In particolare il giudice ordinario può solo verificare l’avvenuta lesione del diritto dedotto in giudizio e il risarcimento dello stesso a carico dell'Amministrazione, e perciò disapplicarlo, una volta accertatane l'illegittimità; restando in capo all'Amministrazione l’obbligo di conformarsi al giudicato. L'aver ristretto l'ambito delle controversie con le p.a. soggette a controllo giurisdizionale fu via via percepito come una vera e propria limitazione di tutela dei cittadini, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni. In particolare si sviluppò il «movimento per la giustizia nell'amministrazione», movimento politico- culturale che pose l'accento sulla necessità, per uno stato democratico di avere organi di giustizia amministrativa (indipendenti e imparziali) che conoscessero

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degli affari di amministrazione nella loro pienezza, non solo laddove si facesse questione di diritti. Con le leggi del 1889 (istitutiva di una IV Sezione dei Consiglio di Stato per le attribuzioni contenziose) e del 1890 (detta «ordinamento della giustizia amministrativa») il legislatore italiano provvide a questa esigenza. Ai nuovi organi non fu affidato tutto il contenzioso con le pubbliche Amministrazioni negli affari di natura amministrativa, perché il sistema di tutela dei diritti soggettivi nei confronti delle p.a. stabilito dalla legge del 1865 fu espressamente fatto salvo mediante la norma secondo la quale la competenza del Consiglio di Stato non si estende alle controversie «di competenza dell' autorità giudiziaria» oppure spettanti a collegi speciali. Rispetto a tali leggi la giurisprudenza iniziò ad elaborare un sistema di tutela nei rapporti con le p.a., nel quale il soggetto leso nella sfera dei suoi diritti o interessi protetti ha due forme di tutela, completamente diverse l'una dall'altra (quanto al giudice competente e alle azioni esperibili) e alternative (o l'una o l'altra) a seconda che il soggetto sia titolare di un diritto o di un interesse protetto. Questa costruzione giurisprudenziale dava cmq luogo alla conseguenza che i portatori di diritti veri e propri nei rapporti con l'Amministrazione, si trovavano penalizzati per non potere utilizzare il nuovo strumento del ricorso per annullamento davanti al Consiglio di Stato (e agli altri organi della giustizia amministrativa). Il cammino successivo ha condotto la giurisprudenza ad una costruzione quasi opposta a quella di partenza, fondata sull'affermazione secondo la quale, a fronte dell'esercizio del potere amministrativo, il diritto soggettivo si configura giuridicamente come interesse, viene cioè "degradato" ad interesse legittimo proprio in virtù dell'imperatività dell'atto amministrativo; rispetto al quale risulta competente il giudice amministrativo. Essendo configurati i diritti, in questo tipo di rapporti, come interessi protetti, ad essi si apre esclusivamente la via della tutela davanti al giudice amministrativo, attraverso il ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo. Invece alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto, leso dall'atto amministrativo (e "degradato" ad interesse) può accedere solo una volta ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto lesivo (c.d. "riespansione" del diritto). Una importante novità fu l'istituzione, nel 1923, della giurisdizione amministrativa "esclusiva", in alcune materie, segnatamente in quella fondamentale del pubblico impiego, nelle quali il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti sia di quelle concernenti interessi. Ma anche in queste materie per la tutela risarcitoria e per le questioni concernenti lo status e la capacità dei soggetti, viene riservata la cognizione all’autorità giudiziaria. La stessa Costituzione ha previsto la distinzione della tutela dei diritti e di quella degli interessi, affidate rispettivamente ai due diversi ordini di giurisdizioni, salve le materie di giurisdizione esclusiva previste (artt.103, 113). Ma si afferma il

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fondamentale principio della pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi (art. 24). Solo di recente per effetto della riforma attuata con legge n. 205/2000 il nostro sistema di giustizia amministrativa ha subito una svolta radicale mediante l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione delle azioni risarcitorie a tutela degli interessi legittimi (oltre che dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva), lesi da azioni e provvedimenti amministrativi illegittimi (la risarcibilità in via di principio degli interessi legittimi era stata riconosciuta dalla sentenza fondamentale della Corte di Cassazione S.u. n.500/1999). Con questa importante riforma legislativa la tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle p.a. davanti al giudice amministrativo acquista definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il principio, alla cui attuazione la riforma è dichiaratamente intesa, dell'art.24 Cost.

2 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA NELL'ASSETTO COSTITUZIONALE DEL SISTEMA DI GOVERNO 2.1. L’Amministrazione pubblica nella Costituzione. L’Amministrazione pubblica è oggetto di norme costituzionali intorno alle quali si è formato un insieme di principi, che trovano la loro base nella Costituzione. L’art. 97 afferma il principio dell’imparzialità dell’amministrazione e quello del buon andamento, principi che costituiscono la base delle regole generali per l’esercizio della funzione amministrativa. Principi che si riversano a loro volta sull’organizzazione articolata nei pubblici uffici. La disciplina dell’organizzazione è finalizzata al miglior esercizio dell’azione della funzione e detta disciplina deve determinare le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Con il termine funzionari si viene ad indicare le persone fisiche preposte ai diversi uffici nei quali l’organizzazione si articola. Funzionari che possono essere soggetti legati all’Amm da un rapporto di lavoro subordinato e professionale, cui si accede di regola per concorso. Ma l’Amm pubblica è funzione di governi affidata ad organi politici o ad organi da questi dipendenti. Il principio è affermato all’art.95, in cui la responsabilità dei ministri come organi di vertice dell’amministrazione dello Stato si estende agli atti dei loro dicasteri. La Repubblica italiana si articola in comuni, province, città metropolitane. Regioni e Stato (art.114). Lo Stato in questo sistema mantiene una posizione del tutto preminente rispetto agli altri enti di governo. Questi hanno in Costituzione una posizione istituzionale rapportabile a quella dello Stato, come enti esponenziali di comunità politiche, territorialmente identificate nelle quali la comunità nazionale si articola, capaci di darsi un proprio indirizzo politico, titolari con diversa gradazione di potestà normative.

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In questo sistema di governo la funzione di amministrazione in tutte le sue manifestazioni è dislocata in capo a tutti gli enti di governo. Questa impostazione del testo Costituzionale trova il suo fondamento nei principi della autonomia locale e del decentramento amministrativo (art.5).

2.2. Funzioni amministrative e livelli di governo territoriale. 2.2.1. Funzioni proprie e funzioni fondamentali. L'art. 118, detta le regole per l'attribuzione delle "funzioni amministrative" alle diverse organizzazioni politiche operanti ai diversi livelli territoriali di governo. Per funzioni amministrative ai sensi della norma, si devono intendere le attività di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli interessi della collettività. Tra le funzioni amministrative sono comprese le attività di erogazione dei servizi pubblici nonché le altre attività di diritto comune proprie dell'amministrazione. L'art. 118 enuncia espressamente tre principi in base ai quali le funzioni amministrative devono essere ripartite tra i diversi enti di governo. Si tratta dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Nella norma è altresì, enunciato il principio della titolarità necessaria delle funzioni proprie, da parte di ciascun ente del governo territoriale. Quindi si deve tenere conto di funzioni che debbono essere confermate in capo a determinati enti. Del tutto diversa è la nozione di funzioni fondamentali, di cui all' art. 117, 2° cm., lett. p), come quelle che devono essere determinate dalla legge dello Stato. Cioè funzioni che la legge dello Stato determina come di attribuzione necessaria di ciascuna categoria di enti locali. Occorre chiarire che, in base alla norma costituzionale è rimesso alla legislazione dello Stato di stabilire che una funzione è fondamentale con riferimento a un determinato livello di governo territoriale (es. il Comune); ma la disciplina sostanziale della relativa attività amministrativa può essere dettata dalla legge regionale, ove ne abbia competenza. Le funzioni proprie indicano l’ambito identificativo dell’ente locale dal punto di vista funzionale. La nozione di funzioni fondamentali, invece, viene ad incidere sul’assetto delle fonti in materia di amministrazione locale.

2.2.2. Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Ulteriori funzioni vengono poi attribuite agli enti locali dalle leggi di settore, statali o regionali, secondo la competenza per materia sulla base dei principi della sussidiarietà, della differenziazione e dell'adeguatezza. L'amministrazione è separata dalla legislazione. E mentre quest'ultima è attribuita rispettivamente allo Stato o alle regioni secondo la distinzione delle materie, l'amministrazione è attribuita in ogni materia, in via di principio, alla competenza degli enti locali e segnatamente dei comuni, salvo che la legge non ne conferisca la titolarità ad altro e superiore livello di governo quando ciò sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario della funzione.

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Bisogna quindi individuare il livello di governo che meglio consente di svolgere la funzione privilegiando il riferimento locale. Quindi, mentre il riparto della legislazione è fondato sulla distinzione delle materie, il riparto dell'amministrazione è fondato sulla dimensione degli interessi nell' ambito delle diverse materie. Il principio sussidiarietà sta a significare che la dislocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo deve essere disposta imputando le funzioni stesse al livello di governo più prossimo ai portatori degli interessi amministrati; al bacino di utenza, si potrebbe dire con riferimento specificamente ai servizi pubblici. Il principio di sussidiarietà inoltre impone ad ogni livello di governo di dimensione superiore di intervenire con la propria azione e con il proprio sostegno, nell'ambito di funzioni e compiti di competenza del livello inferiore laddove questo non dispone di forza e capacità, anche finanziaria, sufficiente (valevole anche nei rapporti tra Stati e UE). Il principio opera unitamente ai principi di differenziazione e adeguatezza. Il principio di differenziazione impone al legislatore di tenere conto della frammentazione dei vari enti locali per l’imputazione delle funzioni amministrative con riferimento alla disciplina organizzativa degli enti, all'ambito delle funzioni ad essi attribuite nonché alla disponibilità dei mezzi finanziari. Il principio di adeguatezza costituisce da una parte una declinazione del principio di differenziazione, imponendo al legislatore di attribuire le funzioni ai diversi enti del governo territoriale tenendo conto del fatto che essi posseggano una dimensione e perciò una capacità di governo, adeguata (e perciò differenziandone l'attribuzione). D’altra parte il principio costituisce una sorta di indirizzo politico rivolto al legislatore, sia statale che regionale, inteso all’obbiettivo di ristruttura il governo locale, in modo da rendere le dimensioni dei diversi enti, è perciò la loro capacità di governo, adeguata alle funzioni e ai compiti amministrativi che ad essi vengono attribuiti. Ma tale indirizzo si rivolge anche agli enti stessi. E in tale versione il principio si traduce nella politica dell' associazionismo comunale al fine di favorire l'esercizio di funzioni da parte dei comuni di minore dimensione demografica. Altrimenti le funzioni stesse debbono essere imputate all’ente di dimensione superiore. 2.3. Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi. 2.3.1. Il principio di leale collaborazione e le Conferenze permanenti. I rapporti tra pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, nel loro complesso, sono retti dal principio di leale collaborazione. Il principio si manifesta, innanzitutto, in obblighi di collaborazione reciproca nell'esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo. Il principio importa il rispetto di un procedimento che impone doveri a carico di entrambe le parti interessate al rapporto, doveri di comunicazione dei dati informativi, delle iniziative in programma.

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Si tratta di un dovere di lealtà nei reciproci rapporti tra enti di governo, indispensabile per il funzionamento del sistema amministrativo. E secondo la Corte, questo dovere di lealtà «al quale devono essere improntati i rapporti tra Stato e regioni, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio là dove l'assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco condizionamento delle funzioni, nel senso che il potere spettante all'un soggetto non possa essere esercitato quando l'altro non adempia ai propri compiti». Il principio si traduce nella necessaria istituzione, tanto a livello statale quanto a livello regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo deputati all’esercizio di attività di interesse comune.

2.3.2. Organi di coordinamento e di raccordo. A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di governo sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti: la Conferenza Stato-Regioni; la Conferenza Stato-città ed autonomie locali e la Conferenza unificata. La Conferenza Stato-Regioni è presieduta dal Presidente del Consiglio dei ministri o da un ministro delegato, e composta da membri del governo e dai presidenti delle regioni e province autonome. Essa è intesa a «garantire la partecipazione delle regioni e delle province autonome a tutti i processi decisionali di interesse regionale, interregionale, ed infraregionale». Essa promuove e sancisce intese tra Stato e regioni nei vari casi previsti dalla legge, nonché accordi, allo specifico fine «di coordinare l'esercizio delle rispettive competenze e svolgere attività di interesse comune». Essa è sentita dal Governo su tutte le iniziative, anche di carattere legislativo, connesse all’ attività e alle competenze regionali. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali, a sua volta, è composta da membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni rappresentative degli enti locali, ANCI, UPI ed UNCEM. La Conferenza è unificata «per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni, con la Conferenza Stato- regioni». Nell'ambito di ciascuna regione è costituito il Consiglio delle autonomie locali, «quale organo di consultazione fra la regione e gli enti locali». L'istituzione del Consiglio e la relativa disciplina è demandata agli statuti regionali. Il Consiglio è composto dai rappresentanti degli enti locali presenti nell'ambito del territorio regionale, province, comuni e comunità montane (o altri enti associativi) ed è chiamato ad esprimersi su ogni iniziativa regionale, anche di carattere legislativo che possa incidere sulle competenze e sull'azione, anche in termini finanziari, degli enti locali. Si tratta comunque di un organo meramente consultivo e come tale non vincolante sui processi decisionali.

2.3.3. Poteri sostitutivi del Governo. Nell'esercizio delle funzioni amministrative da parte degli enti del governo territoriale, ivi comprese le regioni, è previsto dall'art. 120 Cost. un potere sostitutivo a carattere generale in capo al Governo, che può essere a fronte di inadempimenti,

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mancato rispetto di norme e trattati, pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, quando lo richiedono la tutela dell'unità, la tutela dei livelli essenziali, per esigenze pubbliche di particolare gravità concernenti l'incolumità e la sicurezza, a fronte di esigenze di tutela dell'unità giuridica ed economica del Paese. Il procedimento è costruito sul modello della diffida ad adempiere. Laddove si verifichi cioè uno dei casi di inadempimento previsto dalla norma costituzionale, all'ente inadempiente viene assegnato «un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari». Scaduto il quale, il Governo adotta i procedimenti che l'ente avrebbe dovuto adottare e che non ha adottato. In luogo dell'adozione diretta dei provvedimenti da parte del Governo, può essere seguito il tradizionale modello della nomina di un commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell'ente inadempiente che agisca in luogo di questo. Il potere sostitutivo del Governo può avere luogo tanto a fronte di comportamenti omissivi delle regioni e degli enti locali rispetto ai fini della norma quanto di comportamenti commissivi: l'aver adottato cioè atti e provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati. In casi di particolare urgenza, tali da porre in pericolo l'unità giuridica ed economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, è da ritenere che il Governo, pur non potendo utilizzare lo strumento legislativo, possa utilizzare poteri atipici quali l’ordinanza. Inoltre al di là del potere di cui all’art.120, normative di settore possono prevedere singoli interventi sostitutivi nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale, laddove ciò sia reso necessario per far fronte ad esigenze proprie dell'amministrazione di settore. Si deve tener presente che questi interventi sostitutivi costituiscono comunque, sottolinea la Corte, una vistosa eccezione rispetto al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti. E occorre perciò che l'esercizio di essi sia sottoposto a condizioni e limiti, che già la Corte aveva fissato a proposito dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle regioni (che adesso si estendono agli enti locali). E così, occorre l'esplicita previsione legislativa del singolo potere sostitutivo; il potere sostitutivo può essere previsto esclusivamente per il compimento di attività prive di discrezionalità nell'an; il potere sostitutivo deve essere esercitato dall'organo di governo della regione, e non da un ufficio di carattere burocratico. E infine occorrono «congrue garanzie procedimentali per l'esercizio del potere sostitutivo, in conformità al principio di leale collaborazione». Il procedimento dovrà prevedere una partecipazione dell’ente al quale si rivolge l’intervento sostitutivo. La menzione del principio di leale collaborazione comporta che il potere sostitutivo non possa essere esercitato unilateralmente dal Governo, ma debba essere sempre il frutto di una qualche forma di concertazione con gli enti interessati. Connesso all'esigenza del rispetto del principio di leale collaborazione, è la previsione della norma attuativa, che i provvedimenti sostitutivi debbano essere proporzionati alle finalità perseguite. Il principio di proporzionalità opera con

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riferimento a tutta l'attività amministrativa; e a maggior ragione esso è da ritenere operante a proposito di atti di governo che vanno ad incidere sulla sfera giuridica di enti la cui autonomia è costituzionalmente garantita. La previsione di poteri sostitutivi da parte del Governo nei confronti degli enti territoriali è ricondotta dalle norme costituzionali al principio di sussidiarietà. Il potere sostitutivo può essere dunque concepito come il potere di intervenire nella sfera amministrativa riservata ad un ente diverso da parte dell' ente superiore, nella carenza dell'attività del primo.

2.4. Pubblico e privato nelle attività di amministrazione: principio di sussidiarietà "orizzontale". 2.4.1. Attività di interesse generale e soggetti privati. Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei rapporti tra pubblico e privato. In base all'art. 118 ult. cm. il privato (con la sua autonoma iniziativa che il pubblico deve favorire) può «sussidiare» i pubblici poteri nell'esercizio di attività di interesse generale. Ma è il pubblico che deve sempre intervenire e coprire con la sua azione ogni esigenza di carattere generale laddove l'iniziativa autonoma dei privati non si concretizzi. Viceversa se l'iniziativa autonoma dei privati si concretizza e se risponde a criteri di efficienza e di efficacia non può essere soppressa o sostituita da una iniziativa pubblica con il medesimo oggetto. La norma stabilisce il principio che le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. Le attività di cui all'ultimo comma della norma non comprendono funzioni amministrative in senso tecnico, esercizio di poteri amministrativi. Queste infatti sono riservate alla p.a. salvi i casi di munera espressamente previsti dalle leggi in capo a privati. Le attività di interesse generale, ai sensi della norma, consistono fondamentalmente di operazioni e prestazioni materiali caratterizzate in principio dalla non essenzialità del fine di lucro. Esse si esplicano in alcuni tipici settori, da quello dell'assistenza e cura dei disabili, degli anziani e degli infermi, a quello della manutenzione e cura di beni culturali, di beni pubblici in genere, dell'ambiente. Il principio della sussidiarietà orizzontale impedisce al legislatore, di pubblicizzare settori nei quali l'iniziativa autonoma dei soggetti privati sia presente nella gestione di attività di interesse generale. Si pensi, ad esempio, all'iniziativa privata in materia di assistenza o in materia di attività culturali o di protezione dell' ambiente, ad esempio attraverso associazioni o fondazioni senza scopo di lucro: presenza questa che in nessun caso può essere rimossa o sostituita dall'intervento pubblico, in virtù della nuova norma costituzionale. Questa limitazione all'intervento pubblico è condizionata dal fatto che l'iniziativa privata nei settori stessi si svolga secondo criteri di efficienza ed efficacia, ciò che deve essere oggetto di valutazione da parte dei pubblici poteri.

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In definitiva, laddove siano operanti in modo adeguato soggetti privati in settori di pubblica utilità, non è possibile per la pubblica Amministrazione operante in codesti settori intervenire successivamente ed in via di sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura estromettendoli. Dall'operatività del principio deriva la sussistenza di uno specifico obbligo di motivazione a carico delle p.a. nel caso di assunzione diretta di attività d'interesse generale, qualora questa sia già esercitata da un soggetto privato, oppure dichiari di volerla svolgere. L’ente dovrà esplicare puntualmente le ragioni che lo hanno indotto all’assunzione del servizio.

2.4.2. Autonoma iniziativa dei cittadini. L'oggetto del favorire è quello dell'autonoma iniziativa dei cittadini nell'esercizio di attività di interesse generale, attività che possono avere ad oggetto attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle che sono esercitate dalle pubbliche Amministrazioni, nell'ambito delle loro attribuzioni di legge. Le attività in questione si svolgono essenzialmente mediante operazioni e prestazioni: assistenza sociale, tutela ambientale; e sul piano giuridico, gli operatori possono utilizzare moduli negoziali: contratti, negozi unilaterali, transazioni, ed altre operazioni di carattere privatistico; e non strumenti di diritto pubblico. È necessario poi che i cittadini operino rispettando alcuni criteri di carattere generale, perché la loro azione possa distinguersi da altre attività private, che pur possono presentare aspetti di interesse generale, ma che tali restano, senza incidere nell'ambito operativo della norma in esame (si pensi ad esempio, alla tradizionale beneficenza privata). Possono essere individuati alcuni criteri quali l'accessibilità e l'universalità delle prestazioni, rispettando l’art.3 della Cost.. È ancora necessario che la gestione del servizio sia improntata ai caratteri della trasparenza in materia di bilanci, organizzazione del personale, affinchè possa essere esercitata una forma di controllo dai pubblici poteri. Infine è necessario che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettività sia non superiore a quello che soggetti pubblici avrebbero imposto in caso di gestione diretta. La disposizione è rivolta principalmente alle organizzazioni di volontariato, alle Onlus, etc., prive di scopo di lucro. Ma non è da escludere che nella norma possano farsi rientrare, in certi limiti, anche le attività di impresa. L’autonoma iniziativa dei privati acquista un particolare rilievo in quanto attraverso di essa è possibile soddisfare i bisogni collettivi. Il principio di sussidiarietà implica pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse generale. La costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale segna dunque un notevole progresso verso una rinnovata concezione del cittadino nella società, secondo il modello della demarchia (BENVENUTI). In tale sistema l'individuo è soddisfatto soltanto attraverso la partecipazione personale in tutte quelle

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manifestazioni della sovranità che direttamente o indirettamente possano interessarlo e coinvolgerlo. Il cittadino non è più quindi suddito, cliente, o utente passivo di servizi resi dall’amministrazione, ma egli diviene soggetto capace di concorrere in prima persona alla tutela degli interessi collettivi.

2.5. Politica e amministrazione. L'esercizio dell'amministrazione è sempre connesso all'attività politica, o perché sono direttamente gli organi politici ad esercitare poteri amministrativi, o perché gli organi e gli uffici amministrativi che esercitano attività di amministrazione, sono dipendenti dei primi o sottoposti a poteri di direzione, controllo, etc. Per quanto riguarda lo Stato, l'art. 95 Cost. dispone espressamente che i ministri (organi politici) sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. E tale principio comporta che i ministri debbano poter disporre dell'amministrazione, e perciò che gli uffici di essa siano da loro dipendenti, attraverso il modo della gerarchia e della direzione. Gli uffici dell'amministrazione regionale dipendono invece dalla giunta regionale, gli uffici comunali dipendono dalla giunta comunale e dal sindaco e così via. Restano al di fuori dello schema soltanto le c.d. Amministrazioni indipendenti che rivestono una posizione differenziata nel contesto dell'organizzazione pubblica. Si pone dunque, nell'ambito di tutte le organizzazioni pubbliche, di ogni manifestazione della pubblica Amministrazione, il problema di definire il rapporto tra amministrazione e politica. Politica è l'attività degli organi di governo di una determinata comunità, mediante la quale vengono definiti gli interessi della comunità stessa come oggetto dell'azione di governo, i fini da perseguire nell'ambito di detta azione, i mezzi e le risorse da destinare ai diversi oggetti di azione, etc. Questa attività si svolge secondo programmi sottoposti al vaglio dell'elettorato e da questo approvati con il voto sui candidati eletti alla titolarità degli organi di governo. L'attività politica si esprime fondamentalmente mediante leggi ed altri atti normativi, nonché mediante atti di programmazione ed indirizzo come tali non produttivi di effetti singolari nei confronti dei terzi. L'amministrazione viceversa è attività di cura concreta di interessi che si esprime in atti, generali o puntuali sempre aventi ad oggetto una situazione concreta, che si vuole regolare, trasformare, consolidare. Essa è per definizione imparziale, come espressamente afferma la Costituzione (art. 97). Ciò significa che essa deve svolgersi in base a criteri di ragionevolezza, non arbitrariamente, senza commettere parzialità a favore di qualcuno e a danno di altri. Per definizione, essa non è attività libera, ma sempre in qualche modo vincolata nei fini da perseguire, nei mezzi da utilizzare, nelle risorse da impiegare e come tale è dipendente dal potere politico. Occorre così distinguere le due attività. Anzitutto occorre stabilire il principio della distinzione funzionale che regge l'attività degli organi politici (a titolarità politica) laddove questi organi operano nell' esercizio di attività amministrativa (sono titolari di poteri amministrativi e li esercitano in concreto). In tale veste essi sono astretti alle

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regole della funzione amministrativa e non possono operare con la libertà propria del potere politico. Questo principio della distinzione funzionale aveva un particolare rilievo nell'ordinamento da noi vigente anteriormente alle riforme del 1993/1998, che hanno introdotto il principio della separazione tra politica e amministrazione. Nel precedente ordinamento gli organi politici avevano la titolarità della gran parte dei poteri amministrativi, anche di carattere puntuale. Successivamente al principio della distinzione funzionale tra politica e amministrazione si sostituisce il principio della separazione delle competenze tra organi politici e organi burocratico-professionali. Il principio della distinzione funzionale è tuttora operante ovviamente, laddove gli organi politici detengono una parte della titolarità delle funzioni amministrative. Il principio della separazione opera sottraendo agli organi politici una parte significativa del loro operare come organi amministrativi. L'attività amministrativa è stata scissa in due fasce: una fascia che resta nella titolarità degli organi politici che si esprime in atti normativi, in atti di carattere generale, di programmazione e di indirizzo, (fascia della’alta amministrazione), e fascia della gestione amministrativa, in cui sono commassate tutte le attività amministrative di carattere provvedimentale o contrattuale, di erogazione della spesa, etc., che abbiano carattere puntuale in quanto produttive di effetti diretti nei confronti dell'esterno. Tra queste due sfere di azione, si rilevano due punti di connessione regolati dall'ordinamento positivo. Innanzitutto si tratta dei poteri di programmazione, indirizzo, controllo attribuiti dalla legge all'autorità politica nei confronti dei dirigenti (degli uffici burocratico-professionali). L'attività amministrativa posta in essere da questi ultimi è soggetta ovviamente alla legge ma deve anche tenere conto di quegli indirizzi, di quelle regole concrete di azione, di quegli obiettivi da raggiungere stabiliti dall'autorità politica. E a questo è collegata una complessa attività di verifica circa l'attività compiuta dai dirigenti, circa i risultati raggiunti o non raggiunti. Il secondo punto di connessione è dato dalla disciplina delle nomine dei titolari degli uffici burocratico-professionali di spettanza dell'autorità politica. Tuttavia contestualmente alla introduzione del principio di separazione tra politica e amministrazione le recenti riforme (D. pubbl. imp.) hanno profondamente modificato il sistema delle nomine alla titolarità degli uffici burocratico-professionali introducendo due diversi istituti. Il primo istituto è quello del rapporto di ufficio a termine. La titolarità di ogni ufficio dirigenziale è stabilita a termine in base ad un atto convenzionale individuale nell' ambito di un minimo ed un massimo stabilito dalla legge. Il secondo istituto è quello che nell'uso gergale va sotto il nome di spoil system. Esso consiste nel fatto che la titolarità degli uffici di vertice di una singola Amministrazione che presentano una più spiccata connessione rispetto agli organi politici (segretari generali, capi dipartimento, segretari comunali) segue la sorte dei rispettivi organi di governo. Cioè il titolare dell'ufficio viene nominato dall'organo

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politico al momento della sua instaurazione e decade dall'ufficio alla cessazione della carica dello stesso. In conclusione, l'amministrazione che per definizione e per principio costituzionale è imparziale, resta come si vede, fortemente legata alla politica che per definizione è parziale.

3 - LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI COME ORGANIZZAZIONI 3.1. Organizzazioni pubbliche e persone giuridiche. 3.1.1. Concetto di organizzazione. I soggetti di pubblica amministrazione sono anzitutto i pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, ma anche altre organizzazioni pubbliche esercitano compiti di pubblica amministrazione e anche soggetti privati, laddove previsto. Secondo il D. pubbl. imp. «Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 300». Il Trattato CE prevede all'art.45 una deroga all'applicazione delle disposizioni riguardanti la libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione, per quanto riguarda gli «impieghi nella p.a.». L'applicazione di questa norma derogatoria ha reso necessario in sede comunitaria elaborare una nozione generale di "pubblica Amministrazione" per la quale si intende quella caratterizzata dal fatto di essere «incaricata dell'esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi dello Stato e delle altre collettività pubbliche». Le pubbliche Amministrazioni sono organizzazioni; ed alcune di esse sono persone giuridiche. Il termine organizzazione presenta una duplicità di significati: da una parte designa un’entità soggettiva e dall’altra parte un modo di essere delle stesse, il risultato dell’organizzazione. Nella nostra trattazione ci occupiamo di organizzazioni di governo della comunità (e quindi lo Stato stesso, le regioni e così via). Esse rappresentano organizzazioni formali, che sono organizzazioni giuridiche costituite e disciplinate dal diritto. Le organizzazioni intese in tal senso possono essere definite come sistemi coordinati di uomini e di mezzi appositamente predisposti dall'ordinamento per il perseguimento di determinati fini e per lo svolgimento di determinati compiti: organizzazioni compatte, ove constano di un’entità formalmente unitaria; o disgregate, ove costano, al loro interno, di una pluralità di organizzazioni formalmente intese.

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Si tratta di organizzazioni poste direttamente dalla legge e quindi non create su iniziativa di gruppi di persone o di singoli individui; esse sono organizzazioni necessarie che devono esistere e funzionare per la cura degli interessi generali della comunità.

3.1.2. Organizzazioni ed uffici. Il criterio fondamentale per far fronte a queste esigenze può individuarsi in quello della specializzazione del lavoro secondo cui i compiti propri di un'organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unità organizzative delle quali l'organizzazione si compone, dotando ciascuna di tali unità delle risorse materiali ed umane specificamente richieste dal compito ad essa affidato. Tali unità sono definite uffici, diversi strutturalmente ma individuati sempre dal punto di vista funzionale: unità organizzative consistenti di uomini e di mezzi fra loro collegati e ordinati per assolvere ad un compito, ad una funzione predeterminata. Gli uffici sono tra loro diversi anche sul piano dimensionale potendo indicare sia unità elementari dell'organizzazione sia aggregati di unità elementari. Si hanno uffici composti di una persona e altri composti di una pluralità di persone; uffici in cui è prevalente il profilo della prestazione umana euffici in cui è prevalente il profilo della prestazione meccanica. Ancora differente è la posizione organizzativa del singolo ufficio nell'ambito dell'organizzazione di cui è parte, posizione diversificata sia sul piano del potere o dell' autorità esercitata dall'ufficio nell'ambito dell'organizzazione (uffici dotati di competenze propriamente decisorie e altri di competenze meramente preparatorie o esecutive); sia sul piano dei rapporti dell'organizzazione stessa con le altre organizzazioni e col mondo esterno e così si avranno sia uffici puramente interni, destinati ad esercitare la loro attività all’interno della struttura, sia altri destinati a formare la volontà dell'organizzazione nei casi concreti producendo effetti nel mondo esterno. Oltre alle relazioni organizzative e ai rapporti tra uffici si pongono relazioni organizzative e rapporti tra organizzazioni pubbliche. Ogni organizzazione ha una missione e ciascun ufficio ha specifici compiti che gli sono assegnati nell’ambito del disegno organizzativo complessivo dell’organizzazione.

3.1.3. Persone giuridiche pubbliche. Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono, in genere, configurate come persone giuridiche pubbliche dotate della piena soggettività giuridica. Tale soggettività giuridica si identifica con la capacità giuridica generale, che significa appunto attitudine alla imputazione di tutte le situazioni soggettive positivamente ammissibili (diritti, obblighi, interessi legittimi, e così via), e salve

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commenti (52)
ragazzi ma solo a me questa materia non mi entra in testa? ho studiato sia il libro che i riassunti
perfetti! grazie
Non riusco a scaricarlo , molte importante potreste inviarmi I riassunti per mail ? [email protected] Vi ringrazio
ottimi!!
ciao, non riesco a scaricarlo, potresti inviarmi i riassunti per mail? [email protected]
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