Riassunto corso di diritto di famiglia - Testo di esame MANUALE Sesta, Sintesi del corso di Diritto Di Famiglia

Scarica Riassunto corso di diritto di famiglia - Testo di esame MANUALE Sesta e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Di Famiglia solo su Docsity! CAPITOLO1 LA FAMIGLIA E IL DIRITTO L’art. 29 della costituzione sancisce che la repubblica riconosce e garantisce i diritti della famiglia come società naturale basata sul matrimonio. La famiglia è vista come un’entità preesistente allo stato. Questa entità cambia da luogo a luogo ed è + giusto che la costituzione inquadri l’ordinamento rispetto all’atteggiamento comune dei rapporti familiari. Attualmente la famiglia è considerata come un’entità costituita da una pluralità di relazioni che hanno natura familiare grazie all’esistenza di VINCOLI di vario genere:  VINCOLI GIURIDICI: matrimonio e affinità o adozione  VINCOLI GIURIDICI E BIOLOGICI: filiazione legittima, naturale riconosciuta e parentela  VINCOLI MERAMENTE BIOLOGICI: filiazione non riconosciuta, filiazione non riconoscibile. Anche i rapporti di atto come la convivenza o la famiglia ricomposta godono di una forma di tutela. Esistono diversi tipi di modelli familiari:  FAMIGLIA TRADIZIONALE: fondata sul matrimonio si distingue a sua volta in: - FAMIGLIA NUCLEARE: coppia + figli - FAMIGLIA ALLARGATA: famiglia nucleare+ parenti e affini  FAMIGLIA MONOPARENTALE: un solo genitore convive con i figli  FAMIGLIA DI FATTO: convivenza tra 2 partner + figli naturali  FAMIGLIA RICOMPOSTA: i partner coniugati o conviventi di fatto coabitano con figli avuti da relazioni precedenti. Il diritto di famiglia è l’insieme delle norme che disciplina le relazionei familiari su indicate. Ricomprende anche norme di altri ordinamenti come quello canonico internazionale e comunitario. L’intento principale è garantire la stabilità della convivenza familiare. Nel 1970 nasce la RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA: PRIMA DOPO - indissolubilità del matrimonio - disuguaglianza tra coniugi - discriminazione dei figli fuori dal matrimonio - il modulo di riferimento è quello del potere e della soggezione, come nel diritto pubblico. L’affectio coniugalis non ha rilevanza e l’unico errore concepito ai fini dell’annullbilità del matrimonio è quello sull’identità della persona. - il capo famiglia perde il suo potere - la moglie acquista responsabilità fuori dal matrimonio - i figli sono + autonomi - vengono introdotte libere scelte come il DIVORZIO - si da attuazione alle regole costituzionali dell’uguaglianza tra coniugi e la parità tra figli legittimi e naturali - la libertà di decisione porta a una PRIVATIZZAZIONE DELLE RELAZIONI FAMILIARI. Il diritto di famiglia contenuto nel codice è rimasto in vigore fino al 1975. esso era caratterizzato da una concezione gerarchica delle relazioni familiari e il marito era il capo della famiglia. La costituzione però già anticipava la riforma in quanto agli artt 29 e 30, in relazione alla necessità di contemperare e opinioni delle divere parti politiche, stabiliva che la famiglia è la società fondata sul matrimonio e lo stato ne riconosce e garantisce i diritti. Il contrasto tra le diverse parti politiche divenne aspro sulla indissolubilità del vincolo matrimoniale, che rimase tale grazie a un voto di maggioranza risicata. L’art 30 invece sancisce il dovere e il ritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. La lege assicura così ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti, nonostante ciò lo stato deve assicurare una giusta alternativa alla famiglia di origine che si conferma come il luogo di formazione della personalità minorile costituzionalmente privilegiato. La costituzione impone inoltre allo stato la protezione della maternità, dell’infanzia e della gioventù, ponendo le basi per la realizzazione di obiettivi di politica di sicurezza sociale. La famiglia inoltre è considerata dall’art 2 Cost come una delle diverse formazioni sociali in cui l’uomo svolge la sua personalità. La famiglia di fatto invece non gode di tutela costituzionale e si pone in sostanziale conflitto rispetto a quanto stabilito dal costituente. La riforma del diritto di famigli afu preceduta dall’approvazione di varie leggi speciali che l’hanno anticipata. I motivi che hanno portato alla riforma del 1975 furno: 1) la necessità di una legge sull’adozione speciale, riservata ai coniugi uniti in matrimonio da almeno 5 anni, non separati neppure di fatto, con riferimento a minori di età inferiori a 8 anni dichiarati in stato di adattabilità. Con questo tipo di adozione il figlio divenrta legittimo e assume il cognome dei genitori. 2) La necessità di attuare pienamente i principi costituzionali di uguaglianza tra coniugi e la parità tra figli legittimi e naturali. 3) Grazie alla riforma, la separazione personale viene svincolata dal principiod ella colpa subordinata solo al verificarsi di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole. 4) La riforma inoltre va a regolare l’impresa familiare e introduce la comunione legale dei beni. 5) Importante fu l’equiparazione sostanziale tra filiazione legittima e naturale anche in sede successoria e l’eliminazione del divieto di riconoscimento dei figli adulterini. La legge n.87/1987 modifica poi la disciplina del divorzio, reso possibile dopo un periodo di separazione di 3 anni, anziché di 5 o 7 in caso di opposizione dell’altro coniuge. Le recenti disposizioni in campo di violenza familiare consentono al giudice l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o convivente responsabile. A questo punto possiamo dire che la protezione della persona prevale sull’unità del nucleo. Un punto fondamentale è la possibilità di formare convivenze familiari alternative a quella coniugale e di dare adeguata tutela alle convivenze di fatto anche omosessuali. Con riguardo agli accordi patrimoniali si è pensato di riconoscere margini + ampi all’autonomia dei coniugi nel regolare, anche in via preventiva, le conseguenze patrimoniali dl divorzio. Tutti gli obiettivi sono nel segno della valorizzazione delle posizioni individuali, con una conseguente svalutazione del matrimonio. In questo modo la stabilità della famiglia è nelle mani dei coniugi o partners. Il diritto dei genitori non può però comporomettere quello dei figli ad una educazione. Dunque una crescente attenzione verso in minore. Anche a livello internazionale il minore diventa titolare di diritti soggettivi che l’ordinamento deve tutelare. La convenzione ONU del 1989 emana lo statuto dei diritti del fanciullo contenente un programma pedagogico di formazione del minore che impegna gli stati ad adottare una serie di misure appropriate per un’efficace realizzazione. Uno degli aspetti + innovativi è l’affermazione del diritto a partecipare in prima persona alla propria formazione e alle scelte che lo riguardano, nonché la possibilità di esprimere il proprio parere su ogni questione che lo interessa in sede di procedura di separazione, in considerazione anche del suo grado di maturità e della su acapacità di discernimento. In ambito europeo vige la Convenzione di Strasburgo del 1996 che riconosce al minore dotato di suffciente maturità, nei procedimenti che direttamente lo interessano di ricevere ogni informazione sufficiente, ma sono stati considerati gravi motivi la convivenza more uxorio instaurata da molti mesi. Altro impedimento è invece L’INTERDIZIONE PER INFERMITÀ MENTALE. Questo è un impedimento dispensabile. La ratio è quella che va a proteggere l’incapace. Chi non può provvedere ai propri interessi non può essere legittimato a contrarre matrimonio. Il divieto non opera in casi di interdizione LEGALE, che ha natura di provvedimento sanzionatorio, e in caso di INABILITAZIONE. Il divieto non è previsto nemmeno nel caso di soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno, in questo caso a decidere è il giudice tutelare. L’impedimento può essere riscontrato in via incidentale dal sindaco. Nel caso si accorga di un’infermità durante la celebrazione ha l’onere di avvisare il PM che sospenderà la cerimonia. L’impedimento vale anche per lo straniero, pure nell’ipotesi in cui la sua legge nazionale preveda eventuale dispensa. Se l’interdetto giudiziale ha contratto matrimonio concordatario, questo non ha effetti civili. L’ordinamento italiano osserva il principio monogamico per cui l’art 86 c.c. stabilisce che non può contrarre matrimonio chi sia già vincolato da un precedente matrimonio. È l’impedimento relativo alla LIBERTA’ DI STATO, stabilito per motivi di ordine pubblico che non è dispensabile e vincola anche lo straniero al cui legge nazionale tolleri la poligamia. La violazione implica la nullità del 2 matrimonio e comporta una sanzione penale per bigamia. Il precedente matrimonio deve però essere efficace per il nostro ordinamento. È irrilevante il primo matrimonio nullo o sciolto per morte del coniuge, per divorzio o a seguito di una dichiarazione di morte presunta. Per motivi di ordine pubblico sono impedimenti anche quelli di LEGAMI RELATIVI alla PARENTELA, l’AFFINITA’, l’ADOZIONE e l’ AFFILIAZIONE. - La parentela, anche naturale è impediente in liena reta all’infinito e in linea collaterale fino al 2 grado. L’impedimento non è dispensabile, lo è la parentela in liena collaterale di 3 grado con autorizzazione del tribunale. - È vietato il matrimonio tra affini in linea retta all’infinito (suocero – nuora) e in linea collaterale in 2 grado (cognato – cognata), in quest’ultimo caso è dispensabile. In linea retta è dispensabile solo se il primo matrimonio risulti nullo. - L’impedimento derivante da adozione non è dispensabile. Il DELITTO è il caso in cui il matrimonio sia vietato perché è stato commesso un reato ai danni di un coniuge per contrarre matrimonio col coniuge superstite. Le ragioni sono evidentemente di ordine pubblico. L’art 89 c.c. disciplina il DIVIETO TEMPORANEO DI NUOVE NOZZE, la ratio sta nell’esigenza di assicurare la certezza nell’attribuzione della paternità ed evitare possibili conflitti. La donna deve attendere 300 giorni dalla morte del precedente coniuge o dal pasaggio in giudicato della sentenza di divorzio o di cessazione degli effetti civili o di annullamento. L’impedimento è solo impediente, se le nozze vengono celebrate ugualmente, sono valide, si incorre però in una sanzione pecuniaria a danno dell’ufficiale dello stato civile e dei coniugi. Il matrimonio deve essere preceduto dalla PUBBLICAZIONE, la cui mancanza non ne consente la celebrazione. Lo scopo è quello di rendere conoscibile ai terzi l’intenzione delle parti di contrarre matrimonio per consentire la eventuale proposizione di opposizione. Sono legittimati a proporre opposizione i genitori o, in mancanza, gli ascendenti e i collaterali entro il 3 grado. Eventualmente il tutore o il curatore, in caso di infermità mentale questa spetta al PM. La CELEBRAZIONE del matrimonio avviene secondo l’art 106 c.c. nella casa comunale in maniera pubblica. Può essere celebrato anche in luogo diverso, alla presenza di 4 testimoni, quando uno degli sposi sia nell’impossibilità di presentarsi in comune. Il matrimonio va celebrato davanti all’ufficiale di stato civile a cui si è presentata la richiesta di pubblicazione. Per ragioni di necessità o convenienza si può porre una deroga a questo principio. La FORMA è stabilita dall’art 107 cc per cui la celebrazione si svolge alla presenza di 2 testimoni maggiorenni e prevede la lettura degli artt. 143, 144, 147 c.c. sui diritti e i doverei dei coniugi. dopodichè sta la dichiarazione dele parti di volersi prendere in marito e moglie. Per ultima la dischiarazione dell’ufficiale che le parti sono unite in matrimonio. Sempre l’ufficiale compila poi l’ATTO DI MATRIMONIO deve avere un CONTENUTO NECESSARIO: - generalità dei coniugi - dichiarazione di volontà: non può essere sottoposta né a termini né a condizioni.  e un CONTENUTO EVENTALE: - il riconoscimento dei figli naturali - scelta del regime patrimoniale In casi tassativi il matrimonio può essere celebrato per PROCURA: - militari in tempo di guerra - per gravi motivi quando uno dei 2 coniugi vive all’estero. Se chi celebrava il matrimonio non era l’ufficiale di stato civile e gli sposi non ne erano a conoscenza, il matrimonio è cmq valido. L’INVALIDITA’ del matrimonio deriva dalla mancanza di una delle condizioni richieste dalla legge per al sua celebrazione: - età - capacità - libertà di stato - vincoli di parentela - delitto altre invalidità derivano dai VIZI DEL CONSENSO. Il consenso infatti deve essere libero e consapevole, può essere impugnato dallo sposo il cui consenso sa stato estorto con VIOLENZA, determinato da TIMORE o per effetto di ERRORE.  VIOLENZA: di tipo morale e non fisica la quale da luogo a una mancanza assoluta di consenso. La minaccia deve essere idoneaa a far temere un male ingiusto notevole. La violenza x esser invalidante deve essere effettiva e non semplicemente supposta o presunta. La minaccia può esprimersi con qualunque mezzo anche senza evidenti manifestazioni esteriori. La violenza può essere esercitata dall’altro sposo o da terzi, in questo caso può essere ignota allo sposo. La minaccia può consistere in una lesione dell’integrità fisica, ma anche dell’integrità morale, come l’onorabilità o la reputazione del soggetto. È legittimato all’impognazione il coniuge che subisce la violenza. L’azione non può + essere proposta se c’è stata coabitazione per 1 anno dopo che sia cessata la violenza. Senza coabitazione il termine è ordinario 10 anni.  TIMORE: è timore di eccezionale gravità ad esempio l’impulso psicologico che genra la percezione di un pericolo esercitato sulla persona. La causa esterna può consistere in un comportamento umano non integrante una minaccia e non posto in essere allo scopo di costringere al matrimonio. Si esclude la rilevanza del timore riverenziale e del timore putativo o spontaneo. Il primo è quello provato verso persone per le quali nutre rispetto ed è indotto al matrimonio dal desiderio di non dispiacergli; il secondo è quello che non trova giustificazione in ragioni oggettive ma scaturisce da interne rappresentazioni mentali dello sposo. La diferenza rispetto alla violenza è la modalità con le quali la coartazione della volontà si verifica: nella violenza ci sono le minacce, nel timore il matrimonio è l’unica via x sottrarsi a una situazione oggettiva a cui si andrebbe incontro se non si celebrasse il matrimonio, la scelta del male minore. È legittimato ad agire il coniuge che subisce il timore stante il termine della coabitazione per la validità dell’azione ai fini della prescrizione.  ERRORE: su questo tema la riforma del 75 ha introdotto una grande novità con un ampliamento della fattispecie di rilevanza. Viene introdotto l’ERRORE ESSENZIALE sulle qualità dell’altro coniuge, ovvero quell’errore per cui se si fossero conosciute alcune condizioni del coniuge non si sarebbe mai contratto il matrimonio. Questo tipo di errore però rispetta ipotesi tassative quali: 1) l’esistenza di una malattia o di un’anomalia o deviazione sessuale: la casistica ha rilevato come malattie fisiche la sieropositività. La scelerosi a placche o malattie psichiche come la psicopatia dissociativa o la psicosi maniaco – depressiva. Per quanto riguarda le anomalie sessuali viene sottolineata l’amenorrea primaria e deviazioni sessuali come il transessualismo. L’impotenza rileva unicamente quando oggetto di errore al pari delle altre malattie. Si distingue l’impotenza coendi dall’impotenza generandi. la prima è considerata nel novero delle malattie o anomalie, al pari della seconda che riguarda l’inettitudine alla procreazione. Per essere considerata tale l’impotenza dev’essere antecedente e perpetua. A volte il matrimonio viene annullato anche nel caso in cui il problema si superasse con tecniche di procreazione assistita. 2) l’esistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non inferiore a 5 anni 3) la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale 4) la circostanza che l’altro coniuge sia stato condannato per delitti concernenti la prostituzione a pena non inferiore a 2 anni: in questo e negli altri casi di precedenti penali l’azione di annullamento non può esere proposta prima che la sentenza sia divenuta irrevocabile. La condanna penale dev’essere anteriore al matrimonio. 5) lo stato di gravidanza causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore: se la gravidanza è stata portata a termine, l’azione di annullamento può essere esercitata purchè vi sia stato disconoscimento della paternità. Se la gravidanza si è interrotta si ritiene che l’azione sia ugualmente esperibile. In tutti questi casi la legittimazione spetta al coniuge caduto in errore, l’azione dev’essere esercitata prima che sia trascorso un anno di coabitazione dalla scoperta dell’errore. Una figura nuova introdotta dalla riforma del 75 è la SIMULAZIONE che ricorre quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti da esso discendenti. Il presupposto è l’esplicita ed antecedente pattuizione tra i nubendi che esclude la società coniugale una volta sposati creando un’apparenza di matrimonio. La simulazione può essere TOTALE o PARZIALE, è tale quando i simulanti hanno inteso di non dare esecuzione solo ad alcuni dei diritti e doveri coniugali. Venne considerato simulato anche il matrimonio celebrato previo reciproco accordo degli sposi, al solo scopo di acquistare la cittadinanza, ottenere l’autorizzazione all’ingresso negli USA o all’espatrio dall’URSS. Viene considerata poi simulazione il matrimonio celebrato per assecondare i desideri del proprio genitore gravemente malato e poi deceduto. La legittimazione spetta a ciascuno dei coniugi. Il MATRIMONIO PUTATIVO è quello invalido celebrato in buona fede da almeno uno dei coniugi che lo considerava valido al momento della celebrazione. Esso produce ugualmente i suoi effetti in favore dei coniugi e dei figli. Restano salvi dunque gli status personali e gli effetti patrimoniali verificatisi. Se il matrimonio è dichiarato nullo gli effetti del matrimonio valido si producono in favore dei coniugi fino alla sentenza di nullità, se c’è la malafede di entrambe questa clausola non si applica. rispetto alla prole invece gli effetti del matrimonio valido si producno, senza limitazioni temporalisia per i figli nati durante il matrimonio sia per quelli nati prima. In caso di malafede di entrambi, gli effetti del m. valido valgono sempre rispetto ai figli nati o concepiti durante il matrimonio. Questi dunque sono figli legittimi salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto, in questo caso il loro status sarà di figli naturali. Quando le condizioni del matrimonio putativo si verificano rispetto ad entrambe i coniugi, il giudice può disporre a carico di uno di loro l’obbligo di corrispondere somme periodiche di denaro a favore dell’altro se non dispone di risorse necessarie e non sia passato a nuove nozze. È una sorta di indennità. L’ATTO di matrimonio estratto dai registri dello stato civileè una PROVA privilegiata dell’unione coniugale. In quest’atto l’ufficiale o il ministro del culto celebrante attesta che le nozze sono avvenute in sua presenza nel luogo e nel tempo risultanti dall’atto. Il CERTIFICATO invece costituisce un documento di secondo grado attenstante le risultanze dell’atto. Il possesso di stato conforme all’atto di matrimonio vale a sanare ogni difetto di forma parla dunque di regime patrimoniale primario imperativo che, con disposizioni di carattere inderogabile, è volto a regolare l’obbligo di contribuzione. Le regole che lo costituiscono disciplinano il dovere di contribuzione per il soddisfacimento dei bisogni familiari. Viene offerto alla libera scelta dei coniugi una pluralità di regimi patrimoniali comportanti diverse modalità di distribuzione della ricchezza familiare. È assolutamente inderogabile il regime contributivo ispirato ai criteri di proporzionalità. La contribuzione ha una configurazione paritaria e reciproca e si identifica nell’obbligo di concorrere a soddisfare le necessità della famiglia. La famiglia in questo caso è vista come formazione sociale. Da qui la deduzione per cui l’individuazione dei bisogni familiari dipende dalla capacità contributiva dei coniugi. Da tenere in considerazione è il fatto che il lavoro casalingo viene ritenuto alla stregua del lavoro esterno. L’obbligo di contribuzione permane anche nel caso di allontanamento senza giusta causa. L’art. 143 bis c.c. stabilisce che la donna aggiunge al proprio il cognome del marito. È una deroga al principio di uguaglianza che chiude la sua ratio nell’esigenza di carattere collettivo che impone l’esistenza di un nome familiare. Sarebbero possibili altre soluzioni come la creazione di un cognome dato dalla somma di entrambi o l’attribuzione ai coniugi della facoltà di determinare il cognome familiare. La moglie conserva il cognome del marito se vedova fino a nuove nozze, mentre lo perde definitivamente se divorzia. La perdita del cognome può essere evitata qualora la donna abbia particolari interessi meritevoli di tutela a conservarlo. L’art. 144 c.c. stabilisce che i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. Il modella della vita familiare si basa sulla direzione congiunta del gruppo. La regola dell’accordo deve essere coordinata con il principio di libertà individuale. L’art19 cost. stabilisce che tutti sono liberi di professare la propria religione in qualsiasi forma, questo diritto però non può essere garantito anche nella famiglia. Il mutamento di fede non può costituire violazione dei doveri coniugali. A volte la legge concede ad uno solod ei coniugi il potere di prendere alcune decisioni come quella di interruzione della gravidanza concessa in via esclusiva alla donna con la facoltà di consultarsi con il marito in quanto padre del concepito. L’indirizzo familiare consiste nel tenore di vita e nelle modalità concrete di contriubuzione economica, all’educazione e all’istruzione dei figli ai modi di collaborazione reciproca e a tutti gli altri affari della famiglia. L’indirizzo familiare va quindi adattato e modificato dai coniugi secondo le esigenze del momento. Il soddisfacimento delle esigenze di entrambi sottende un dovere di solidarietà reciproca, mentre soddisfare le esigenze della famiglia vuol dire identificare nel gruppo in se il portatre di esigenze non confondibili con quelle dei singoli. Ciascuno dei coniugi ha il potere di dare individualmente, concreta attuazione al programma concordato, in armonia col principio di uguaglianza. Se i coniugi non raggiungono un accordo spontaneamente possono ricorrere all’intervento di un terzo per risolvere i contrasti coniugali. Il terzo può essere il giudice che tenta di raggiungere una soluzione concordata, svolgendo un ruolo di conciliatore. Entrambi i coniugi possono chiedere al giudice di adottare, con un provvedimento non impugnabile, la soluzione che può ritiene adatta alle esigenze dell’unità e della vita della famiglia. In questo campo ci sono casi limitati. L’art 146 c.c. prevede la fattispecie di un coniuge che si allontana illegittimamente dalla residenza familiare e che rifiuti, nonostante l’invito dell’altro, di farvi ritorno. L’allontanamento deve essere intenzionale e duraturo e non deve dipendere da un dissenso riguardo la dimora comune. La fattispecie tipizzata dal coniuge è la proposizione della domanda di separazione o di annullamento o di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, che legittimano l’allontanamento. Il giudice può ordinare il sequestro dei beni del coniuge che si è allontanato, e ciò affinché non si sottragga all’obbligo di contribuzione e al mantenimento della prole. Il coniuge allontanandosi deve adempiere a tutti gli obblighi previsti dall’art 143, tranne quello della coabitazione. L’articolo 570 c.p. punisce chiunque abbandonando il domicilio domestico o serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità del coniuge. La legge 154\2001 è diretta a contrastare ogni forma di violenza maturata all’interno del nucleo familiare. Il giudice oggi può adottare misure urgenti e immediate in favore della vittima della violenza familiare. Questo vale sia per il coniuge sia x il convivente. Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità disica o morale o alla libertà dell’altro coniuge, il giudice può adottare con decreto uno o + provvedimenti fra quelli espressamente individuati nell’art 342 ter, secondo cui è dato imporre al coniuge responsabile: - la cessazione della violenza - l’allontanamento dalla casa familiare - la prescrizione di non avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla vittima. La legge consente al giudice di imporre al coniuge o convivente allontanato il pagamento periodico di un assegno a favore dei familiari, fissando anche le modalità di versamento, prescrivendo a seconda del caso che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante. Le misure di cui si è detto non possono essere adottate qualora sia pendente un procedimento di separazione o di divorzio. La durata dell’ordine di protezione è stabilita dal giudice, ma è limitata non potendo protrarsi per oltre 6 mesi, con possibilità di proroga x gravi motivi. CAPITOLO 5 LA CRISI CONIUGALE Quando la prosecuzione della convivenza sia divenuta intollerabile, disciplina la separazione che comporta l’attenuazione di determinati obblighi derivanti dal vincolo. Quando il conflitto appare insanabile e la comunione di vita viene meno, l’art 149 c.c. regola lo scioglimento del matrimonio. Il divorzio venne introdotto nell’ordinamento con legge 898\1970 modificata poi nel 1987. la separazione rappresentava l’univo rimedio al conflitto coniugale, consentiva ai coniugi di non coabitare ed aveva carattere temporaneo, i suoi effetti potevano cessare in qualsiasi momento. Il protrarsi della vita separata per oltre 3 anni legittima ogni coniuge ad agire per lo scioglimento del matrimonio. La separazione è l’anticamera del divorzio. La separazione LEGALE può essere GIUDIZIALE o CONSENSUALE, a seconda che trovi la sua fonte in una sentenza emessa al temine di un giudizio, o nel consenso dei coniugi. In caso di separazione giudiziale, il giudice, se richiesto, può emettere dichiarazione di addebito. Nelgi anni recenti si è così sviluppato un forte interesse per le procedure di mediazione familiare, che hanno lo scopo di consentire una gestione non litigiosa dei problemi conseguenti al venir meno della comunione tra i coniugi, con particolare riferimento all’affidamento dei figli. Si tratta quindi di convincere i contendenti a rinunciare ad affrontarsi l’un l’altro in cerca di una vittoria giudiziale in termini patrimoniali o personali, la mediazione è nata per offrire un’alternativa alla lotta per la vittoria. A livello internazionale si fa riferimento alla Convenzione europea di Strasburgo sui diritti del fanciullo del 1996, ratificata con legge del 2003. L’attuale normativa riconosce al giudice la possibilità, quando ne sorga la necessità, di farsi assistere da esperti in una determinata arte o professione, o in generale da persona idonea al compimento di atti che egli non è in grado di compiere personalmente. L’art4 della l n. 285\97 prevede l’intenzione di riqualificare le strutture a sostegno della famiglia, come i consultori familiari, recuperandoli al ruolo primario di servizio sociale e psicologico a sostegno della famiglia e dei minori in generale. La SEPARAZIONE CONSENSUALE presuppone l’accordo dei coniugi di vivere separati e sulla regolamentazione dei rapporti reciproci e di quelli con i figli. Il codice stabilisce che il diritto di chiedere l’omologazione della separazione spetta solo ai coniugi; è un diritto personalissimo, irrinunciabile e indisponibile, vengono considerate nulle tutte le eventuali pattuizioni preventive sul tipo di separazione. L’art 158 c.c. stabilisce che la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del tribunale, il giudice infatti esercita un controllo di legalità sigli accordi dei coniugi, ed ha il potere di rifiutare l’omologazione quando le decisioni in ordine all’affidamento ed al mantenimento dei figli siano in contrasto con l’interese di costoro. L’omologazione può essere negata quando le decisioni relative ai coniugi siano lesive di principi fondamentali, quali il buon costime o l’ordine publico. Il tribunale non può integrare o modificare l’accordo dei coniugi. La dottrina estende il controllo giudiziale al contenuto dei singoli aspetti dell’accordo concernenti i rapporti tra i coniugi, per vedere se hanno disposto di diritti indisponibili. È quindi un controllo di legittimità, il giudice non potrà suggerire le modifiche opportune, può solo rifiutare l’omologazione indicando i motivi del rifiuto. La separazione consensuale concilia l’autonomia dei coniugi con l’esigenza di controllo pubblico a tutela dell’interesse preminente dei figli o al fine di evitare approfittamenti in danno al coniuge debole. L’accordo si separazione non può essere impugnato per simulazione, la giurisprudenza ritiene assimilabile l’azione di annullamento dell’accordo di separazione. Se si riconosce all’omologazione efficacia costitutiva, considerando l’accordo un mero presupposto, si riterrà revocabile il consenco fino all’omologazione stessa. La separazione x il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice. In questo ambito si prescrivono: - contenuto NECESSARIO: la decisione di vivere separati e le pattuizioni che riguardano il mantenimento del coniuge e dei figli Perché possa essere pronunciato lo scioglimento del matrimonio, risulterò necessaria la duplice condizione del passaggio in giudicato della sentenza di separazione ed il decorso di 3 anni dalla comparizione dei coniugi avanti il presidente in sede di separazione. L’art 3 l.n° 898\1970 raggruppa ipotesi in ragione della condanna di uno dei coniugi in sede penale, Legittimano la domanda di divorzio dell’altro. In particolare si giustifica per pena troppo lunga o per reato grave. Solo il coniuge condannato è legittimato a domandare il divorzio. La condanna deve essere successiva alla celebrazione del matrimonio. Sono causa di scioglimento le condanne: a) all’ergastolo o a una pena superiore a quindici anni b) a qualsiasi pena detentiva per i delitti come: - incesto - violenza carnale - atti di libidine - ratto a fine di libidine - ratto di persona minore di 14 anni o inferma a fine di libidine - delitti contro la morale pubblica e il buon costume - delitti contro la persona - delitti contro la libertà individuale - delitti contro la libertà personale - induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione. c) pena per omicidio volontario do un figlio o per tentato omicidio d) pena detentiva con 2 o + condanne per delitti come la lesione personale, la violazione degli obblighi di assistenza familiare, maltrattamenti in famiglia, in danno al coniuge o a un figlio. Per quanto riguarda la mancata consumazione del matrimonio, essa non incide sulla validità del matrimonio come atto, ma è solo causa del suo scioglimento. Costituisce causa di divorzio anche il passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma di legge. Provoca scioglimento o cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. CAPITOLO 6 GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO Gli effetti giuridici della separazione si qualificano nel mantenimento e nella somministrazione degli alimenti. La pronuncia di separazione personale dei coniugi non determina la cessazione del vincolo matrimoniale, ma comporta la persistenza dei doveri di solidarietà economica derivante dal matrimonio. L’obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia altro non è che il riflesso del dovere di collaborazione e di assistenza morale e materiale. Venuto meno il dovere di collaborare nell’interesse della famiglia, il dovere di contribuzione si trasforma, nei confronti del coniuge economicamente + debole, in quello di corrispondergli un assegno di mantenimento. L’art 156cc dice che il coniuge a cui non si addebitabile la separazione ha il diritto di ricevere quanto necessario al suo mantenimento, qualora non abbia adeguati redditi propri. Le condizioni alle quali è subordinato il diritto al mantenimento e il suo concreto ammontare consistono nella sussistenza di una disparità economica fra i coniugi. Il difetto di redditi non va inteso come stto di bisogno, ma come una mancanza di redditi sufficienti ad assicurare al coniuge il tenore di vita goduto durante il matrimonio. Il mantenimento quindi si basa sul reddito potenziale e non su quello effettivamente goduto durante il matrimonio. Nella base di calcolo del reddito rientrano tutti i beni posseduti suscettibili di valutazione economica. Vanno altresì valutati anche i profili non economici come l’età, la salute e l’attitudine del coniuge di provvedere al proprio mantenimento. L’obbligo di mantenimento sussiste non solo quando il coniuge ha redditi adeguati, ma anche nell’ipotesi in cui possa procurarseli. L’attitudine al lavoro assume rilievo solo qualora venga riscontrata in termini non meramente astratti ed ipotetici, tenuto conto di ogni fattore soggettivo e oggettivo. Sempre a valutazione rientrano le elargizioni non meramente saltuarie, ma continuative e protratte nel tempo, ricevute da parenti o dal convivente more uxorio. Concorrono quindi a formare il reddito e vanno valutate ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento. Il coniuge a cui è addebitata la separazione perde il diritto al mantenimento e conserva, ma solo qualora versi in stato di bisogno, quello agli alimenti.  MANTENIMENTO: prestazioni di tutto quanto risulti necessario alla conservazione del tenore di vita goduto  ALIMENTI: si hanno quando si ravvisi uno stato di totale assenza di mezzi di sostentamento, unitamente all’impossibilità di trovare un lavoro adeguato. Comprendono VITTO, ALLOGGIO, VESTIARIO, CURA DELLA PERSONA, ISTRUZIONE SCOLASTICA. Gli effetti successori dell’addebito consistono nellaq perdita dei diritti inerenti allo stato matrimoniale. Chi riceve l’addebito ha diritto a un assegno vitalizio commisurato alle sostanze ereditarie, alla qualità e al numero degli eredi legittimi, a condizione che al tempo dell’apertura della successione godesse degli alimenti a carico del defunto. La RICONCILIAZIONE è l’accordo tra i coniugi diretto a impedire o a far cessare il sorgere dello stato di separazione. Art 154: riconciliazione inpenenza del processo di separazione coniugale Art 157: riconciliazione successiva all’emanazione della sentenza di separazione giudiziale o all’omologazione di quella consensuale. Gli effetti della separazione possono essere fatti cessare con un’espressa dichiarazione dei coniugi che può essere orale o scritta, per scrittura privata o atto pubblico. Se la causa è in corso la dichiarazione va inserita nel verbale sottoscritto dal presidente del tribunale. Il presupposto essenziale è l’intenzione di porre fine allo stato di separazione ristabilendo la comunione materiale e spirituale. Non è + necessario il requisito della coabitazione sostituito da un comportamento non equivoco incompatibile con lo stato di separazione. L’art 154 stabilisce ce la riconciliazione comporta l’abbandono della domanda di separazione già proposta, la riconciliazione ha effetti meramente processuali. La domanda viene abbandonata ma non si estingue. Infatti le vecchie ragioni possono essere invocate nuovamente qualora si decida x una nuova separazione. L’art 157,2 prevede che la searazione può essere pronunziata nuovamente solo in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione . Altro orientamento è quello secondo cui poiché la riconciliazione risulta costituita sia dal perdono delle colpe precedenti che dal ripristino della vita coniugale, non possono + essere invocatii motivi precedenti. La giurisprudenza sostiene che i contrasti intervenuti prima della riconciliazione possono essere rilevanti solo al fine di chiarire la portata di quelli avvenuti successivamente alla stessa. Se vigeva comunione legale, se la riconciliazione è avvenuta dopo la pronuncia di separazione, questa ripristina il regime previdente. GLI EFFETTI DEL DIVORZIO: - riacquisto della libertà di stato: il passaggio in giudicato della sentenza e la sua annotazione eni registri dello stato civile consentono di contrarre nuove nozze, salvo il divieto temporaneo di nuove nozze per la donna previsto dall’art 89. - Non produce nessun effetto sulla cittadinanza italiana acuiqsita a seguito del matrimonio da parte del coniuge straniero. Egli può rinunciarvi solo se risiede o stabilisca residenza all’estero. - La donna perde il diritto all’uso del cognome del marito, salvo che non dimostri che il conservarlo corrisponda ad un apprezzabile interesse proprio o dei figli. Tale decisione può essere modficata. Se la moglie continua a utilizzare il cognome del marito questi potrà esercitare azione inibitoria e chiedere la cessazione del fatto lesivo. La cessazione del matrimonio determina il sorgere di obblighi di carattere patrimoniale di un coniuge nei confronti dell’altro. Negli USA in analogia a quanto accade nel caso di scioglimento del contratto di società, si prescrive un’equa distribuzione delle proprietà degli ex coniugi. L’attribuzione della proprietà consente di evitare la previsione di una ssegno di divorzio cos’ da dare un taglio netto e definitivo tra i coniugi. Nel nostro ordinamento l’attribuzione di proprietà in conseguenza di divorzio è prevista solo per i coniugi in comunione dei beni. Da noi l’effetot patrimoniale senz’altro + rilevante conseguente alla pronuncia di divorzio è la previione della somministrazione periodi ca o una tantum di un asegno familiare a favore del coniuge economicamente + debole. I criteri che il giudice deve considerare nel determinare la spettanza e l’entità sono: - le condizioni dei coniugi - le ragioni della decisione - Il contributo personale ed economico apportato da ciascuno di essi alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio Tutto in rapporto alla durata del matrimonio. Il presupposto fondamentale è costituito dallo squilibrio reddituale tra i coniugi per effetto del quale uno di essi, privo di mezzi si trovi nell’impossibilità transitoria o permanente di procurarseli. L’assegno ha funzione assistenziale. Il criterio normativo non prende in considerazione la situazione economica di questi e la sua possibilità di renderla adeguata alle proprie esigenze. La legge del 1987 collega il diritto all’assegno al solo presupposto dell’inadeguatezza ei mezzi posseduti dal coniuge che ne richiede la somministrazione e dell’impossibilità di procurarseli per loro interesse, lo sviluppo della loro personalità, senza tener conto delle ragioni della rottura della convivenza coniugale. In caso di separazione consensuale, la decisione riguardo all’affidamento è soggetta a un conrtollo giudiziale. Il giudice infatti può anche rifiutare l’ omologazione della decisione dei coniugi in caso di inidonea soluzione. Il criterio per l’affidamento è il riferimento all’esclusivo interesse morale e materiale del minore e di garanzia dei suoi interessi che è stata valorizzata con la legge di riforma del diritto di famiglia. Oggi il minore è soggetto autonomo, titolare di diritti e aspettative. L’ordinamento riconosce al minore il diritto ad essere educato in modo tale da poter ugualmente sviluppare una personalità completa ed armoniosa. Il compito del giudice è quello di individuare il genitore più idoneo a ridurre i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il miglior sviluppo possibile della personalità del minore. I criteri secondari variano e si atteggiano in relazione alle singole situazioni. Vi sono una serie di criteri in negativo ovvero elementi dai quali si ritiene che il giudice debba senz’altro prescindere nel decidere a quale dei 2 genitori affidare il figlio. È irrilevante l’eventuale addebito: l’affidamento dei figli minori si sottrae a una valutazione fondata sui fatti e comportamenti inerenti ai rapporti interconiugali. Non possono ravvisarsi elementi ostativi all’affidamento nell’istaurata convivenza da parte di uno dei genitori quando la prole sia stata ben accolta nella nuova famiglia. Il caso + problematico è quello dell’INFERMITA’ MENTALE del genitore quale elemento ostativo all’affidamento. Se in generale nell’ambito dell’affidamento sembra sussistere una sorta di presunzione di maggiore idoneità della madre nella cura dei figli, tale presunzione viene per lo più superata, comportando una pronuncia di affidamento a favore del padre quando vengono imputati alla madre disturbi emotivi causati da situazioni di alcoolismo o tossicodipendenza. Per quanto riguarda il fattore religioso i coniugi di religione diversa a volte pretendono l’affidamento del figlio per educarlo secondo il proprio credo. Le convizioni religiose sono considerate irrilevanti. L’ordinamento impone al giudice una posizione di neutralità rispetto alle diverse concezioni filosofiche, morali e religiose. Neppure la circostanza che uno dei genitori risieda all’estero acquista rilievo esclusivo o impedisce l’affidamento. In base all’art 155 c.c., l’affidamento viene dichiarato dal giudice a favore dell’uno o dell’altro coniuge. Quando il tribunale lo ritiene utile nell’interesse dei minori, anche in relazione all’et di questi, può essere disposto l’affidamento congiunto o alternato. L’affidamento alternato comporta che il minore venga affidato per periodi prefissati a ciascun genitore, il quale in tale periodo esercita in via esclusiva e indipendente dall’altro la potestà sul figlio.con questa forma di affidamento si combatte l’insabilità di vita che compromette l’equilibrio. L’affidamento congiunto invece prevede che entrambi i genitori esercitano in comune la potestà dui figli, i quali vengono educati e cresciuti sulla base di un unico e concorde progeto, idoneo ad assicurare maggiore responsabilizzazione dei genitori. Per disporlo occorrono: - maturità psicofisica dei figli, - l’accordo dei genitori, - l’assenza di conflittualità fra i genitori, - stili omogenei di vita, - abitazioni vicine, - idoneità educativa di entrambi i coniugi. La bigenitorialità è un diritto soggettivo del minore. Qualora gravi motivi lo richiedano, i figli possono essere collocati presso i terzi o presso un istituto di educazione. Ques’ultima soluzione dev’essere adottata solo quando sia impossibile provvedere al collocamento persso una terza persona. In caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, è previsto che il tribunale proceda all’affidamento familiare ai sensi dell’art 2 l.n° 184/1983, alla cui stregua il minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo può essere affidato ad un’altra famiglia. Il genitore a cui sono affidati in via esclusiva i figli, ha l’esercizio della potestà su di essi. Le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate congiuntamente da entrambi. Il genitore cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione. A riguardo si parla di diritto di visita. Con questo si indica la modalità con cui il genitore non affidatario esercita i suoi diritti – doveri nei confronti dei figli. Il giudice della separazione può subordinare il diritto di visita del genitore non affidatario al consenso del minore o sopprimere tale diritto in ragione del categorico rifiuto del minore di incontrarsi col genitore. Le limitazioni all’affidamento sono giustificate da gravi motivi, legati per lo più a pregressi comportamenti pregiudizievoli al benessere psicofisico del minore. Il riferimento è al caso del genitore tossicodipendente o violento. Il giudice deve determinare il contributo del genitore non affidatario alle spese di mantenimento. istruzione ed educazione della prole. La capacità economica del genitore obbligato deve essere valutata con riferimento al suo patrimonio complessivo. Si tratta in genere di un assegno periodico. L’obbligo di mantenimento non cessa quando il figlio abbia raggiunto i 18 anni, ma continua fino a quando questi non abbia conseguito un grado di autonomia tale da consentirgli di provvedere, senza il contributo dei genitori, al soddisfacimento dlle proprie necessità. In assenza di una richiesta del figlio maggiorenne di percepire direttamente l’assegno, perduri in capo al genitore già affidatario il diritto iure proprio a pretenderlo. Il mantenimento può avvenire anche con un’attribuzione una tantum di beni mobili o immobili. L’adempimento può avvenire anche una tantum con beni mobili o immobili. L’obbligazione di mantenimento è quindi un’obbligazione di risultato. I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento die figli. La revisione presuppone un mutamento delle circostanze in base alle quali i provvedimenti sono stati emessi. Il potere del giudice di disporre l’assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario è previsto dall’art 155 e dall’ art 6 della l 898\1970. la previsione contenuta nell’art 155 attribuisce al giudice della separazione il potere di assegnare l’abitaizone familiare al coniuge cui vengono affidati i figli, anche se lo stesso non è titolare di un diritto reale o personale di godimento sull’immobile. Il fondamento nell’interesse della prole. Ai fini dell’assegnazione, il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge economicamente più debole. I criteri sono gli stessi della determinazione dell’assegno di divorzio. La cassazione esclude che la casa familiare possa avere una diversa funzione da quella di tutelare l’interesse dei figli a continuare a vivere nell’abitazione domestica. Non mancano anche di recente decisioni in senso contrario. La casa comprende nn solo l’immobile, ma anche l’insieme dei beni mobili e suppellettili necessari al soddisfacimento dei bisogni quotidiani della comunità familiare. Il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare è opponibile al terzo acquirente in data successiva anche se non trascritto, per 9 anni dalla data dell’assegnazione, ovvero anche dopo 9 anni se il titolo è stato in precedenza trascritto. La FAMIGLIA RICOMPOSTA o RICOSTITUITA: convivenza di una coppia nella quale almeno uno dei partner sia divorziato, ed i figli dell’uno e dell’altro coniuge o pertner. Il fenomeno è diffuso ma ignorato dall’ordinamento. I giornalisti hanno coniato la parola famigliastra, i sociologi parlano di genitore sociale. In inglese STEP FAMILY. In caso di divorzio si verifica la coesistenza del genitore biologico e di quello sociale, il che accentua i potenziali conflitti tra gli interessi. L’ordinamento disciplina una particolare forma di adozione pronunciata dal tribunale riguardo al figlio del coniuge. Lo step parent può a certe condizioni, adottare il figlio del proprio coniuge. I partner devono però essere spostati altrimenti l’adozione nn è possibile. In questo caso il genitore biologico deve cmq dare il suo consenso. Per questo lo strumento è considerato inadeguato. Con appositi accordi interni si può stabilire un obbligo di mantenimento del figlio a carico dello step parent oppure riconoscere la facoltà di esercitare poteri educativi nei suoi riguardi. Se si pensa ai profili successori, una convivenza che dura da molti anni e poi si interrompe per la morte del genitore sociale non fa sorgere diritti successori in favore dello step child. L’unica possibilità è il ricorso al testamento. In caso di rottura del secondo matrimonio o di morte del genitore biologico afidatario, si pone il problema dell’affidamento del minore che abbia un rapporto psicologico e sociale significativo con lo step parent; ci si domanda se possa disporsi l’affidamento in favore dello step parent. Negli USA la tendenza di fondo è quella di valorizzare gli accordi tra i conviventi. In alcuni stati vengono stabiliti obblighi legali veri e propri di mantenimento da parte del genitore sociale. In Inghilterra il giudice ha il potere di emettere ordinanze con le quali attribuisce poteri al genitore sociale. In olanda è previsto un obbligo di mantenimento a carico del genitore sociale. Nel codice svizzero il nuovo coniuge è tenuto ad assistere l’altro in maniera appropriata, nell’esercizio della potestà genitoriale verso il figlio dell’altro. Il coniuge può rappresentare l’altro quando le circostanze lo richiedono. Il genitore sociale è visto come un assistente. Si tratta di una disciplina prudente e idonea a risolvere i problemi concreti della step family.