Riassunto dell'esame di Diritto Privato (CONSIGLIATO: Perlingieri), Sintesi di Diritto Privato. Università di Roma La Sapienza
annamary
annamary12 novembre 2011

Riassunto dell'esame di Diritto Privato (CONSIGLIATO: Perlingieri), Sintesi di Diritto Privato. Università di Roma La Sapienza

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Ottimo riassunto per l'esame di diritto privato redatto con appunti e spiegazioni delle lezioni. Il professore ha spiegato molti concetti che ho usato a integrazione delle sintesi. Il testo di riferimento consigliato per...
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DIRITTO PRIVATO: Manuale di Diritto Civile (Pietro Perlingieri)

Costituzione della Repubblica Italiana: • Parte I : Diritti e Doveri dei cittadini • Parte II : Ordinamento della Repubblica Codice Civile: • LIBRO PRIMO : Delle Persone e della Famiglia • LIBRO SECONDO : Delle Successioni • LIBRO TERZO : Della Proprietà • LIBRO QUARTO : Delle Obbligazioni • LIBRO QUINTO : Del Lavoro • LIBRO SESTO : Della Tutela dei Diritti

Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali A. Realtà sociale e ordinamento giuridico. 1. Norme e comportamento. Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che può essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito. Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio è fondato o infondato, a seconda se è giustificato da una norma. Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo e non descrittivo, cioè comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni. La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme: ciascuna di esse è portatrice di una regola e ciascuna è connessa all’altra. Le norme assumono diverse tipologie in base alle materie che disciplinano: es. le norme di organizzazione dell’impresa, le norme come regole costitutive e come regole di condotta di comunità. 2. Giurisprudenza come scienza sociale. La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole e lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è affidata alla giurisprudenza. La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società in cui svolge la sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato. Una regola si pone affinchè serva a qualcosa: la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive o negative. Le sanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive della libertà essendo campo del diritto penale. Le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli per colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di favore). Il diritto positivo è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso ha la funzione di: a) conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; b) trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente modificando la società.

La coattività è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni. 3. Diritto, morale e regole non giuridiche. Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc…: quanto alla forma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece

l’osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: l’aborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune. Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze giuridiche. Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti. A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere alcuni termini di confine, come persona, interesse e promessa. Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà. Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina. Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile. 5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme. Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta. Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta: l’astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma; la concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste. Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento. Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può contenere una o più norme. Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse. Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme. La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione. Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un'unica soluzione perché esso è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni. Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio. La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio. Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica modalità di attuazione. La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio. La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del corrispondente principio. La norma eccezionale non si può applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale, invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia. Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2).

Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del principio delle libertà degli scambi. Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, essa è una situazione atipica. L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al mutare del sistema, può mutare la qualificazione. L’eccezionalità è questione d’interpretazione. La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto. La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; quando una norma inderogabile è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste. La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge non disponga diversamente. Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di inderogabilità di diversa intensità. L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito. Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento interpretativo. 6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri. Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt. astratte). Il sistema giuridico è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie. Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell’ordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile. Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico limite è il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione. Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole, cioè quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta. Quando una regola entra in conflitto con un’altra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto che una regola proibisce un comportamento che l’altra impone. Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri: 1) cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima; 2) gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore; 3) della specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

Può esistere,a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità. Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi. Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell’individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare. Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata. Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di un’altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti.

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su priorità di valori; si potrebbe così cadere in un mero decisionismo del giudice. La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante. Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze: 1) evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza; 2) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della costituzione; 3) assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.

È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento. Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice. La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola applicabile. Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona, tutelata dall’art. 2 della Costituzione. 7. Principi e clausole generali. Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni che lo esprimono. Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono in: a) generali, sono quelli fondamentali della comunità; b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica; c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili.

Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi sono il buon costume, l’ordine pubblico. La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento è certo, nella clausola generale è incerto, poiché dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile. Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata. Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia dell’interpretazione. A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che è un criterio giuridico normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o come direttive di politica del diritto. Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; è inutile distinguere le clausole generali, i concetti determinati, il libero apprezzamento, gli standards. Un’accettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali: 1) la funzione di recezione, è quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali le quali, pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme sociali integrano le lacune; 2) la funzione di trasformazione, dove la clausola generale recepisce non le norme sociali, ma i valori sociali;

3) la funzione di delegazione, dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilità di compiere scelte economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente.

In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l’uso delle clausole generali esprime l’esigenza dell’ordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.

Questo rinvio è da intendersi come un’area di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di problemi lasciati aperti dal legislatore.

In un ordinamento giuridico con una propria gerarchia delle fonti, è impensabile che la tecnica legislativa delle clausole generali sia applicata al medesimo modo di una società senza partizione gerarchica delle fonti. Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri. In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali. 8. Diritto e potere. Il potere è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano. In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e rispettato mediante le norme. Ma è la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma è in una situazione di potere: nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo. Chi formula ,invece, le norme ha il potere di distribuire il potere. La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo. Affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, sì da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali soltanto entro un ambito da sé stesso delineato. Un potere siffatto è manifestazione di sovranità. 9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto. La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende. La legittimità è la giustificazione del potere: essa è giustificata dalla legalità, perché grazie al rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto. Lo Stato di diritto è “Stato” in quanto potere dominato dal diritto ed è “di diritto” in quanto mediante il diritto realizza l’indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini. Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la supremazia della legge sull’amministrazione, 2. la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. l’indipendenza dei giudici. Lo Stato è persona giuridica ed ha la funzione di mantenere l’ordine, di assicurare l’equilibrio tra i gruppi dominanti e i dominati. Lo Stato sociale di diritto è il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale; esso riconosce al cittadino sia libertà negative, ossia limitazioni di sovranità dello Stato nei confronti dell’individuo, sia libertà positive, ossia la pretesa dell’individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato finalizzate a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” (3² cost.). Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto. Nel corso degli anni questo modello di costruzione del benessere e della giustizia collettiva ha avuto attuazione distorta e parziale, caratterizzata dalla proliferazione caotica di leggi speciali e dalla dilatazione del potere amministrativo (burocrazia). Si è avuta quindi una crisi dello Stato sociale di diritto, crisi generata dai particolarismi verso i singoli o verso determinati gruppi, sulla raccomandazione, sull’interesse a lucrare sempre anche nella forma della tangente, sull’estorsione o, peggio, sulla necessità, per ottenere ciò che spetta, di utilizzare

forme illecite, ed infine sul sistema della spartizione dei posti senza alcun rispetto per il merito e le competenze dei singoli. La crisi è smarrimento culturale, perdita del senso civile della legalità e della giustizia.

Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali: la cultura dei doveri non è ancora diffusa e ciò ha causato la crisi dello stato sociale. La legittimazione del potere statale è fondata su di un sistema di valori, positivizzato (scritto) nel supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana. La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda: la società è fedele alla legge in quanto essa è legittimata nell’esercizio del suo potere dalla stessa società. Il potere dello Stato non si giustifica più in sé stesso; esso si giustifica in quanto è raggiungimento di giustizia e libertà sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale patto costituzionale riconosce il potere allo Stato. La legge non è più libera, ma deve rispettare la dignità umana e consentire l’effettiva libertà della persona. La persona è il valore fondamentale da attuare; la democrazia è lo strumento per realizzare questo valore. Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha l’obbligo politico di fedeltà verso la sovranità dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme. L’ordinamento deve preservare l’integrità individuale, morale o politica; nel caso ciò non avvenga, il cittadino utilizza la disobbedienza civile e o l’esercizio di un legittimo diritto di resistenza. Il rispetto per le differenze individuali induce la tutela dell’obiezione di coscienza: l’ordinamento riconosce il particolare valore morale, religioso o culturale del rifiuto di tenere un determinato comportamento ed esonera taluni dal dovere corrispondenti.

B. Fonti del diritto 10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza. Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche. La fonte è il fatto o atto mediante la cui interpretazione viene determinata la norma; le fonti sono a loro volta individuate da altre norme. Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato (norme della CE) e che legiferano in virtù di un potere proprio, si produce un pluralismo di fonti. Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una gerarchia così strutturata: a) fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali); b) fonti comunitarie (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali; c) fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali); d) fonti secondarie (regolamenti amministrativi); e) fonti terziarie (consuetudini, ecc…). L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942 (art.1 disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dell’ordinamento fascista, soppresso nel 1943. La nostra Costituzione è rigida cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ed essa assegna in modo diretto o indiretto ciascun’altra fonte la propria funzione normativa. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un’altra fonte primaria. Le fonti secondarie possono invece avere fondamento legislativo: una legge ordinaria può istituire una fonte di rango regolamentare (fonte secondaria). La gerarchia delle fonti indica una forza attiva, ossia la capacità di creare, modificare o estinguere norme, e una forza passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione. La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. La combinazione di gerarchia e competenza è imposta dal vigente sistema delle fonti nel quale l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare

qualsiasi materia o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione della competenza ad altre fonti. Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze specifiche: basti pensare alla legge ordinaria e ai regolamenti parlamentari che hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma soltanto ai secondi è consentito disciplinare l’organizzazione interna della Camera o del Senato; a volte la competenza si divide secondo il tipo di normazione (formulazione di principi o di regole). L’articolazione delle gerarchie e delle competenze è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi. Le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra potere legislativo ed esecutivo. La norma che impone per una fonte una certa procedura esprime il tipo di integrazione che tale norma deve assumere affinché sia conforme al sistema costituzionale dei valori. Ad es. la legge di approvazione dell’amnistia e dell’indulto deve essere approvata dal parlamento con maggioranza dei 2/3. Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza; la Costituzione è al centro del sistema delle fonti, ma tuttavia i rapporti tra le fonti istituite richiamano, affianco della competenza, la gerarchia: vi è gerarchia ogni volta che una fonte (subcostituzionale) sia condizione di validità di un’altra. Quindi non sembra condivisibile la proposta di rimuovere la gerarchia a favore della competenza. La Corte Costituzionale è l’organo di controllo della costituzionalità delle leggi e nel conflitto delle fonti; essa ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali di rango primario: la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato l’incostituzionalità (136 cost.). 11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche. Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali. Non bisogna confondere l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza. Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione. La denominazione ufficiale dell’atto è il criterio di identificazione della legge. Le altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento: qualunque atto del Governo è adottato con “D.P.R.” ma il Governo ha il potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge) sia secondaria (regolamenti). I decreti legislativi si hanno quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie ed entro una determinata scadenza; sono adottati a séguito di legge parlamentare di delega. I decreti legge si hanno quando il Governo legifera in stato di necessità e urgenza ed esso è presentato alle Camere, per la sua conversione in legge, il giorno stesso. I d.l. e i d.lgs. devono essere adottati con il proprio nome e con l’indicazione, rispettivamente, della legge di delegazione e delle circostanze di urgenza. Il regolamento governativo deve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio di Stato e si richiede l’uso della denominazione ufficiale di regolamento. In mancanza dei criteri formali si ricorre a quelli sostanziali che sono generalità ed astrattezza. La generalità consiste nel fatto che la norma è rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalità degli individui. L’astrattezza consiste nel fatto che la norma è applicata ad una fattispecie nelle innumerevoli volte che si ripresenta lo stato di fatto previsto. Tuttavia la tesi della necessaria generalità ed astrattezza è insostenibile, perché norma è ogni criterio di valutazione del comportamento. Vi sono norme individuali, applicabili ad una sola persona o una sola volta (es: leggi che conferiscono privilegi); norme generali ma non astratte (es: regole che istituiscono un’istituzione); norme astratte ma non generali (es: funzioni del Presidente della Repubblica). Al livello delle fonti primarie la tesi della generalità ed astrattezza è smentita dalla presenza di leggi provvedimento che dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni. L’assenza di generalità ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma di validità. I presunti criteri sostanziali della generalità ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono fonti. Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti amministrativi (provvedimenti). 12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie. Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia rispetto alle altre al vertice della gerarchia delle fonti. La Costituzione fonda l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca. La legge è subordinata alla Costituzione che è rigida e quindi modificabile solo con una maggioranza qualificata del Parlamento; la forma repubblicana però non può essere modificata da nessuna maggioranza (139 cost.). La Corte Costituzionale ha l’ufficio di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli atti aventi

forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e 136 cost.). L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta considerare l’articolo di legge e risolvere la questione concreta. Il codice è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa, attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario. Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione. Spetta al lavoro dell’interprete individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale, riconducendoli all’unità. 13. Fonti del diritto della Comunità europea. L’Italia fa parte dell’Unione Europea, organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale specificità, però, vincola cmq le fonti comunitarie alla legalità alla legittimità dello Stato italiano. In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori di competenza dell’U.E. si sono ampliati e le finalità sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei paesi membri. La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della sussidiarietà). Il principio di sussidiarietà non è una clausola aperta per l’erosione del potere statale ma rappresenta il riconoscimento di una funzione europea di coordinamento di attività che rimangono pur sempre statali. Tra e fonti comunitarie importanti sono i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme interne corrispondenti.

Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato è responsabile del danno provocato al cittadino. La direttiva, quando è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale (efficacia verticale); è esclusa l’applicabilità diretta della direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia orizzontale). Nella ricostruzione delle fonti comunitarie in ruolo preminente è stato assunto dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato, e di riflesso dalle Corti costituzionali dei singoli paesi membri. I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perché le norme comunitarie non posso intaccare i principi fondamentali, l’identità e l’essenza del nostro ordinamento. Questa forma di autotutela è importante per garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della Costituzione, perché la normativa costituzionale prevale su quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte un’adeguata difesa e tutela. È impensabile rimettere nelle mani della Corte di Giustizia delle Comunità Europee la funzione della Corte Costituzionale Italiana. Ancora, le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati membri e quindi manca un’autentica rappresentatività democratica, ossia una dialettica tra maggioranza e minoranza, propria della legge: anche in materia economica le fonti comunitarie devono rispettare la funzionalizzazione sociale dell’impresa e della proprietà imposta dalla Costituzione. 14. Gerarchia e competenza degli atti comunitari. L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema italo – comunitario delle fonti. L’ordinamento comunitario non è provvisto di una rigorosa distinzione tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e provvedimenti): l’assenza di una gerarchia delle fonti europee danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità. Quando la direttiva è direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge ordinaria, ma la interpreta, se possibile, secondo la direttiva. Perciò spetta al giudice nazionale

decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed è idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali Inoltre possiamo aggiungere che, quando non è direttamente applicabile, la direttiva vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno. Se pure la direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il suo contenuto normativo è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la normativa di dettaglio in essa contenuta. Questa cede di fronte alla legislazione ordinaria interna di dettaglio. 15.Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine. Fanno parte delle fonti primarie le leggi regionali competenti solo nelle materie indicate nella Costituzione, tra cui beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo, ecc. Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali posti con le leggi dello Stato. La consuetudine (o uso normativo) è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei consociati; affinchè il comportamento costante (usus) sia una consuetudine, occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità (opinio iuris ac necessitatis) . È una fonte terziaria in quanto è subordinata alla legge e ai regolamenti. Può essere secundum legem, quando affianca la legge; praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie; non può essere logicamente contra legem. Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai princìpi fondamentali. Da tale punto di vista le C., piuttosto che prater legem, sono soltanto secundum legem: è fonte del diritto la consuetudine che superi il giudizio di conformità a Costituzione. 16. Fonti internazionali. Le consuetudini internazionali si possono assimilare gerarchicamente alle fonti costituzionali. Il nostro ordinamento si conforma automaticamente alle norme internazionali non formulate in un trattato ma generalmente osservate. Diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, per la cui vigenza è necessario un atto-fonte di recepimento. Esso può avvenire con legge apposita (ordine di esecuzione) che è priva di contenuto proprio; o con specifici atti normativi, che hanno proprio contenuto normativo. La legge prevale in caso di difformità col contenuto del trattato. 17. Fonti extra ordinem. Le fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori si chiamano fonti extra ordinem. Esempi sono: i contratti collettivi e gli accordi sindacali. Per questi ultimi lo scopo è di incentivare lo Stato ad emanare adeguate norme giuridiche. Bisogna distinguere le fonti extra ordinem da altri fatti o atti ai quali taluni conferiscono la qualità di fonti del diritto (l’emergenza, la necessità e ogni evento rivoluzionario alternativo al vigente ordinamento). 18. Giurisprudenza e dottrina. Il principio di legalità esige che il giudice sia sottoposto solo alla legge; inoltre, nella decisione di una controversia, la sentenza del giudice non è fonte. Quindi il precedente vincolante non è fonte di diritto in quanto il giudice non è obbligato a seguire l’interpretazione del precedente giudice. Ciò che conta è la ratio decidendi, ossia il principio che rappresenta l’idea sulla quale si fonda la sentenza: idea sempre legata alla fattispecie concreta, alle sue peculiarità che, spesso, hanno dell’irripetibile. C. Principi 19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile. Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che disciplinano. La tradizione vuole che il diritto pubblico disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, il diritto privato disciplini il rapporto tra privati. Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato. Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di diritto pubblico solo le regole che istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che rappresentano la sua sovranità. In ogni settore abbiamo sia nome pubbliche che private: a volte si soddisfa l’interesse privato, in quanto si soddisfa direttamente l’interesse dei singoli; a volte quello pubblico, perché si soddisfa quello della collettività. L’interesse pubblico deve essere considerato come interesse di tutti, di molti o strumentale che deve essere soddisfatto affinché altri interessi individuali vengano soddisfatti. Tale interesse non prevale su quello individuale perché è più ampio, cioè più generale. Sono di diritto civile le regole e i princìpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli enti pubblici. Tuttavia l’etichetta di diritto privato, va’ sostituita con quella di diritto civile, inteso come il diritto in condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale. Il personalismo è la dottrina che riconosce l’uomo come individuo che si realizzi nella sua personalità. La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddetti diritti inviolabili, affinché l’uomo si realizzi senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.). La Costituzione riconosce anche la solidarietà intesa come la cura dell’altro, che esprime la cooperazione e l’eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti. Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad essa: sono le formazioni sociali, che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte. 21. Principio di democraticità. La democrazia è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte dalla maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza. È inseparabile dall’eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni, dalla persona perché non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime. L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco, l’eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i sindacati e i partiti che devono essere a base democratica. 22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.

Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni tipiche; esiste il potere legislativo (Parlamento), potere esecutivo (Governo) e potere giudiziario (Magistratura).

Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la prevaricazione dell’uno sull’altro. Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla predetta tripartizione: così il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost., il compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); così il Consiglio Superiore della Magistratura (104 cost.).

Un importante potere è quello giudiziario, che riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità del magistrato (art. 107 cost.). Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una ragionevolezza nell’emanazione della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo. La legalità scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: è legalità di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull’eguaglianza. 23. Principio di eguaglianza. Art. 3 ― Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge (1), senza distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini (2), impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese. (1) L’ordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignità, il lavoro. Tutti coloro che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono eguali fra loro e dinanzi alla legge; nessun privilegio può consentire di porsi al di sopra della legge. L’eguaglianza così intesa sancisce la subordinazione di tutti i consociati, compresi i poteri dello Stato e gli enti pubblici, all’osservanza della legge. Eguaglianza non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve essere intesa nel fatto di offrire a tutti le pari opportunità senza effettuare discriminazioni. Questo principio è leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando situazioni diverse sono giudicate in ugual modo. Il principio di uguaglianza è unitario. La distinzione tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale è arbitraria: l’una e l’altra sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello dell’eguaglianza nella giustizia sociale.

Si è cercato di fare a meno dell’eguaglianza sostanziale, riducendo l’eguaglianza alla mera parità di trattamento. In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona; si perde di vista la centralità del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali. (2) La prima parte della norma, nell’affermare il principio di eguaglianza formale, considera l’individuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e sociali in cui egli concretamente si trova. Il principio d’eguaglianza sostanziale, invece, sancisce il passaggio dall’ordinamento liberale classico (in cui la società era organizzata sulla base della proprietà privata e dell’assoluta libertà economica) allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le condizioni necessarie per consentire l’accesso di tutti a determinate utilità sociali messe a disposizione della comunità, come la salute [v. 32], il lavoro [v. 38], l’istruzione [v. 34]. Quindi essa è attuata non soltanto con la redistribuzione dei beni e con discipline diversificate in ragione della disuguaglianza di fatto, ma anche con la garanzia di un’effettiva partecipazione degli individui alla dinamica dei rapporti di diritto civile. 24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale. Sono limiti della funzione legislativa l’irretroattività e la riserva di legge. L’irretroattività afferma che, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (25² cost.). Solo nella materia penale è regola di rango costituzionale; negli altri àmbiti è un principio: le leggi retroattive sono legittime purché non in contrasto con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalità.

La riserva di legge è la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella Costituzione, in cui la disciplina è prevista soltanto con legge. Esse sono: assolute, il legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata; relative, impone al legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie quella di dettaglio; rinforzata, quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i contenuti della legge. Ruolo di controllo della costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale, il cui strumento di controllo è la ragionevolezza. Le sentenze sono di: • inammissibilità, quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti; • rigetto, quando la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità e impone che la legge resti in vigore; • accoglimento, quando la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in parte. Esistono anche le sentenze interpretative di rigetto, quando la legge è dichiarata costituzionale perché interpretata in un certo modo e interpretative di accoglimento, quando la legge è dichiarata incostituzionale perché interpretata in un certo modo. La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che con quella di rigetto la disposizione resta in vigore, perché non ha una forza legale vincolante; mentre con quella di accoglimento essa viene eliminata e non può essere applicata da nessuno Esiste anche la sentenza additiva, quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello che dice, ma per quello che non dice. Pertanto l’attività della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone una collaborazione con il Parlamento. Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalità. Proliferano, allora, i modelli di intervento: a) sentenze monito: la questione è decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un intervento del Parlamento, perché si teme che si possa determinare un “vuoto legislativo”; b) sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: si impedisce che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo della sentenza; sentenze a incostituzionalità differita: si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità;

c) sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”, nelle quali, piuttosto che estendere un benefico a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi lo ha attualmente, con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione; d) sentenze additive di principio, nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a favore di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente e indica non la regola, ma il principio. 25. Funzione legislativa e funzione di mercato. La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, non solo è tutelato dalla Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ma è indirettamente una fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro). Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma può intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell’uomo. L’intervento dello Stato nel mercato si configura tramite: intervento pubblico (impresa pubblica e società private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico all’impresa privata (sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e l’antitrust (regolamentazione giuridica della correttezza del mercato). L’antitrust trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la libertà di concorrenza è implicita nella libertà di iniziativa economica, essa è un mezzo per realizzare l’utilità sociale o l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione economica e sociale del Paese.

Tuttavia la tutela del mercato trova un maggiore sviluppo a livello comunitario (Trattato di Amsterdam dal 1° maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle imprese, come ad esempio: — divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive della concorrenza all’interno del mercato comune (art. 81) disponendo la nullità delle intese, eventualmente concluse, con efficacia retroattiva; — divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo (art. 82); — disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché le imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell’interesse generale (art. 86); — regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell’economia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza (artt. 87-89). In particolari settori, come formazione educativa e informazione, l’antitrust assume un ruolo politico e istituzionale, perché rappresenta lo strumento di difesa del diritto all’istruzione e all’informazione. Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la Legge 416 del 1981, che vieta le concentrazioni quando comportino l’assunzione di una posizione dominante nel mercato editoriale, indipendentemente da ogni abuso; la Legge 223/1990 sulla disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, che ha esteso le regole antimonopolistiche e di trasparenza dell’editoria a tutto il settore dell’informazione. È stata inoltre istituita l’Autorità garante per la radiodiffusione e l’editoria poi soppressa e sostituita dall’Autorità garante per le telecomunicazioni. Antitrust e intervento pubblico sono giustificati, dal punto di vista costituzionale e comunitario, solo se finalizzati al miglioramento delle condizioni di vita, alla socialità, all’attuazione del sistema dei valori costituzionali. D. Fatto ed effetto giuridico. 26. Concetti, dogmatica, conoscenze per l’applicazione. I concetti sono impiegati dalle norme nella formulazione dei giudizi sul comportamento: questi assegnano un ordine così che la realtà, umana e naturale, cessa di essere caotica.

La scienza che analizza ed elabora i concetti viene chiamata dogmatica giuridica; il dogma giuridico non è quella verità religiosa eterna ed indiscutibile, ma è un concetto elaborato per servire alle esigenze di un determinato ordinamento giuridico. Il concetto quindi non è vero o falso, ma è utile o inutile: è utile se idoneo a spiegare un problema pratico. La dogmatica, perciò, è una forma particolare di conoscenza utile per l’applicazione delle norme. La costruzione e l’elaborazione dei concetti fondamentali non è scelta libera del giurista, infatti il diritto non opera individualmente, ma è prodotto dell’incessante agire degli uomini. Il giurista è responsabile della sua opera: l’attuazione della legalità costituzionale esige l’innovazione dogmatica. Bisogna però conoscere prima la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o anche abbandonare i dogmi non più giustificabili, quali strumenti per l’applicazione delle norme del vigente ordinamento. Conosciuto quindi deve essere il linguaggio usuale degli operatori del diritto. 27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto. Fatto è l’evento o lo stato dal quale deriva una conseguenza giuridica. Effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto; gli effetti sono di tre specie: costitutivi, modificativi, estintivi. La situazione soggettiva è ciò che si costituisce o si modifica: il fatto è ciò che ha come effetto la nascita, la modificazione o l’estinzione di una situazione soggettiva. Rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni soggettive correlate. Dato che la norma è lo strumento della valutazione del comportamento umano, bisogna definire il comportamento rispetto alla norma e la posizione del soggetto: se bisogna pretendere un comportamento o lo si deve tenere, è la norma che lo decide. La situazione del soggetto rispetto alla norma è di potere (situazione attiva) o di dovere (situazione passiva): dovere e potere non sono mai assoluti, infatti vi sono momenti di prevalenza di uno o dell’altro. Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione soggettiva: il legame tra soggetto e situazione è la titolarità. Il trasferimento della situazione soggettiva è il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro: cambia il titolare della situazione soggettiva. La situazione soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamente legati in quanto il comportamento umano è relazionale: ad esempio, se un soggetto ha il potere di pretendere un determinato comportamento (situazione attiva), c’è necessariamente chi ha il dovere di tenerlo (situazione passiva). La situazione soggettiva è categoria generale della quale fanno parte il diritto soggettivo, la potestà, l’obbligo, l’interesse legittimo, ecc…; è strumento di ragionamento. Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite, modificate o estinte. La situazione soggettiva esprime gli interessi, qualificati dalla normativa applicabile in riferimento ad ogni concreto comportamento, qualificato come permesso o dovuto in base alla sit. sogg.va: permesso, se esercizio di sit. attiva, dovuto, se esecuzione di sit. passiva. La connessione delle situazioni soggettive nel rapporto giuridico esprime l’esigenza di valutare il comportamento non solo nel momento statico, quale descrizione dell’effetto, ma anche nel momento dinamico, come regolamento di interessi .

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico. Il fatto giuridico è qualsiasi evento idoneo, secondo l’ordinamento, ad avere giuridica rilevanza. La norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’evento (cioè del fatto) e la possibilità che questo, umano o naturale, una volta venuto ad esistenza, abbia rilevanza giuridica. Il fatto, quando si verifica, attua quanto previsto astrattamente dalla legge: l’ordinamento gli attribuisce una qualifica e una disciplina. Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: rilevante è il fatto valutato da norme giuridiche; efficace è l’atto al quale sono riconducibili effetti giuridici (nascita, modificazione ed estinzione). Se un fatto è efficace, è anche rilevante; il contrario non vale, quindi un fatto rilevante può anche essere non efficace.

Ogni fatto, anche il più semplice, ha giuridicità: alcuni cmq asseriscono l’esistenza di fatti giuridicamente irrilevanti. Questi c.d. fatti irrilevanti o sono fatti rilevanti ma non preordinati all’efficacia, o non sono fatti. Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante; il fatto è rilevante ma non ancora efficace quando l’interesse richiede un ulteriore evento per la sua attuazione, affinché abbia senso riferirlo a comportamenti. Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante, ma inefficace fino a quando non si verifichi l’evento futuro e incerto (la promozione) dedotto in condizione, il che rende attuale il trasferimento. In tal caso la situazione è rilevante, ma non efficace sotto il profilo della sit. finale, bensì solamente sotto quella di aspettativa. Ciò non impedisce che il contratto produca altri effetti, i c.d. effetti preliminari, poiché è attuale l’interesse a proteggere l’aspettativa del trasferimento, a preservare questa possibilità da eventi che renderebbero irrealizzabile il trasferimento (vendita della moto prima della promozione). Non si devono tuttavia confondere rilevanza, inefficacia ed efficacia preliminare: un fatto rilevante può non produrre temporaneamente alcun effetto né preliminare né finale. Per ogni fatto è sempre individuabile la norma o l’insieme di norme in base alle quali qualificarlo, e quindi giudicarlo. Giuridicamente significativo è qualsiasi evento che possa essere spiegato secondo situazioni soggettive, sia che esso sia esercizio o esecuzione di una situazione soggettiva già esistente, sia se costituisca una novità nell’ordinamento, innovando così il quadro delle sit. sogg.ve preesistente. Lo stesso fatto è giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un sol fine, ma a più fini. Esso ha una diversa qualificazione giuridica secondo che rientri in uno o in un altro assetto d’interessi. Ad esempio lo stato di gravidanza: anzitutto è manifestazione dell’esercizio della libertà personale (art. 13 cost.); in secondo luogo, in presenza di un contratto tra la donna ed una clinica per l’inseminazione artificiale, lo stato di gravidanza è il fatto in relazione al quale si valuta l’adeguatezza dei mezzi che costituiscono l’oggetto dell’obbligazione assunta dal medico. 29. Fatto, atto e negozio. Fatto giuridico è ogni accadimento naturale o umano al verificarsi del quale l’ordinamento ricollega qualsiasi effetto giuridico costitutivo, modificativo o estintivo del rapporto giuridico. Il fatto giuridico può essere naturale, quando non è prodotto dalla volontà umana, ma dalla natura (es: temporale); può essere umano, quando è prodotto dall’uomo ed è qualificato come atto giuridico. Gli atti a loro volta si distinguono in atti giuridici in senso stretto e in negozi giuridici.

Nell’atto in senso stretto esiste una consapevolezza dell’atto, ma non l’intenzione a produrre effetti; nel negozio esiste non soltanto la consapevolezza, ma l’intenzione a produrre effetti giuridici. Il negozio è espressione del potere riconosciuto ai privati di autoregolamentare i propri interessi (Autonomia Negoziale), potere che si estrinseca in modi diversi: 1. libertà di concludere l’atto; 2. libertà di scegliere l’altra parte; 3. libertà di fissare il regolamento.

A volte però l’ordinamento interviene, limitando queste libertà. Il negozio può essere: − tipico, se è uno schema già disciplinato dal legislatore; − atipico, in tal caso il potere di autonomia si concretizza anche nel potere di creare nuovi schemi purchè realizzino interessi meritevoli di tutela.

L’atto in senso stretto è tipico se corrisponde ad un fatto umano e i suoi effetti sono interamente preordinati dalla legge. Né il negozio, né l’atto in senso stretto sono definiti dal codice: sono categorie dottrinali.

Il negozio è categoria assai più ampia: nell’ambito di questa definizione rientrano entità eterogenee quali il contratto, il testamento, il matrimonio, l’atto costitutivo di una società. − Con il contratto si dà vita ad un rapporto patrimoniale fra due o più parti; − Il testamento, invece, è un negozio unilaterale; − Il matrimonio è un accordo non di tipo patrimoniale, anche se ci sono situazioni di tipo economico. È utile ricordare che fattispecie di effetti giuridici è non soltanto l’atto ma anche l’attività. L’attività è una serie coordinata di fatti umani, unificati da una finalità comune: il possesso, la gestione di affari, la convivenza quale fattispecie costitutiva dei rapporti giuridici della famiglia non fondata sul matrimonio. 30. Dichiarazione e comportamento concludente. I fatti umani (atti in senso stretto e negozi) si manifestano o per dichiarazione o per comportamento concludente. La dichiarazione è l’atto comunicativo con il quale il soggetto intende trasmettere un significato: può essere di scienza o di volontà. È di scienza quando l’autore comunica ciò che sa: esempi sono le testimonianze, le perizie, ecc…; essa è un fatto umano rilevante, ma non è né atto, né negozio giuridico. È di volontà se l’autore comunica una volontà, fonte di effetti: la dichiarazione non deve essere per forza verbale, ma può essere anche gestuale, ad esempio un movimento del capo o anche il linguaggio dei sordomuti, il silenzio assenso (detto dichiarazione espressa). Il comportamento concludente è un atto non intenzionalmente comunicativo. Ad esempio, chi dopo aver scritto, datato e sottoscritto di propria mano il testamento (art. 602 c.c.), volontariamente lo distrugge nel chiuso della propria camera, non intende comunicare qualcosa a qualcuno. Il comportamento si esaurisce nella distruzione del pezzo di carta, ove è scritto il testamento. La legge attribuisce a tale comportamento un significato: revoca del testamento (art. 684 c.c.). Un altro esempio è costituito dalla convalida tacita (1444²). Nell’ambito della categoria negoziale si è individuata una sottospecie, detta negozio di attuazione, nella quale l’autoregolamento di interessi è realizzato mediante un comportamento immediatamente satisfattivo dell’interesse: ad es. la revoca tacita del testamento attuata con la distruzione del documento che lo contiene.

31. Liceità e meritevolezza. In linea di massima è lecito ciò che non è illecito per l’ordinamento. Il fatto (s’intende il contratto) è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume (art. 1343 c.c.). Il giudizio di liceità presuppone una valutazione in negativo: è sufficiente la non contrarietà a tali norme sopra indicate. In tema di responsabilità “extracontrattuale”, ossia al di fuori di un preesistente rapporto obbligatorio, è illecito qualunque fatto che sia doloso, intenzionale o colposo, che procura ad altri un danno ingiusto (2043). La valutazione di un atto implica tuttavia non soltanto un giudizio di liceità, ma anche di meritevolezza di tutela: in tal caso abbiamo un giudizio in positivo, con cui dobbiamo verificare se l’atto tende a realizzare interessi meritevoli di tutela. Questo ci richiama ai principi fondamentali dell’ordinamento fra cui quello di solidarietà che trova, nel campo dell’autonomia negoziale, la sua specificazione nel richiamo all’utilità sociale. Quindi l’interesse del singolo viene tutelato nella misura in cui alla realizzazione dell’interesse del singolo, corrisponde anche la soddisfazione dell’interesse della comunità. I principi guida sono quello: − Personalistico, che riguarda la tutela della persona, la rilevanza dell’essere che si desume dall’art. 2 della Costituzione; − Solidaristico, in cui vi sono non solo doveri in chiave economica, ma anche sociale.

Non ogni atto lecito è meritevole di tutela: la semplice liceità esime (libera dall’obbligo) soltanto dalla responsabilità. 32. Struttura e funzione del fatto giuridico.

Nel rapporto e nel fatto si definisce un profilo strutturale (com’è) e uno funzionale (a che serve). Esempi di profilo strutturale sono la distinzione tra fatto istantaneo (es: la conclusione del contratto; art. 1326¹ c.c.); continuativo (es: lo svolgimento di un’assemblea in una società per azioni; art. 2363 ss c.c.); o periodico (es: il pagamento di stipendi o di canoni di locazione). Riguarda ancora la struttura determinare quante parti sono necessarie per formare un atto; l’atto (o negozio) che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale; se invece esige la dichiarazione di due parti è bilaterale e così via. La struttura non dipende dalla libera scelta dei soggetti (nel contratto) né dal caso: essa si determina in concreto. Quando il giurista valuta il fatto, egli individua la funzione cioè costruisce la sintesi complessiva degli interessi sui quali il fatto incide. Comunque, per la definizione di fatto o rapporto, si parte da un profilo funzionale, ossia si parte da un suo scopo o funzionalità per poi definirlo strutturalmente, quindi il profilo strutturale segue quello funzionale. Individuare la funzione equivale a cogliere il significato normativo degli effetti del fatto. Tale significato, ricostruito mediante regole e principi, si esprime in sit. soggettive, ossia in effetti del fatto: la funzione è SINTESI degli EFFETTI ESSENZIALI del fatto. L’analisi funzionale del fatto è completa quando oltre al punto di arrivo si tiene conto anche del punto di partenza: la funzione, infatti, si realizza in modo diverso a seconda della situazione preesistente: se essa muta, muta anche il percorso da seguire per raggiungere il risultato. La struttura del negozio è variabile e dipende dalla funzione e dai rapporti sui quali l’atto incide. Un esempio può essere la remissione del debito (art. 1236 c.c.). Esso è un fatto che produce il proprio effetto (estinzione dell’obbligazione) con strutture diverse:

− Bilaterale, nel contratto si esige dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo, ossia il silenzio, del debitore. Se manca una dichiarazione, la fattispecie non si forma e non si produce l’effetto estintivo. − Unilaterale, serve la dichiarazione del solo creditore. Il giudizio sulla necessità o meno della dichiarazione del debitore dipende dall’esistenza di interessi su cui il fatto incide. Nella remissione bisogna accertare se il debitore abbia un suo interesse giuridicamente rilevante antecedente al fatto – remissione: se egli ha interesse, deve partecipare alla struttura e la remissione è bilaterale; se non ha interesse, non deve partecipare alla struttura e la remissione è unilaterale. La variabilità della struttura causa 2 conseguenze: 1. se la struttura è variabile, sono ammissibili negozi unilaterali anche in ipotesi non previste (negozi unilaterali atipici): per l’unilateralità del negozio basta che gli interessi siano solo di una parte; 2. il soggetto che non è parte del negozio, cosiddetto “terzo”, può subire sia un beneficio sia un danno; occorre però essere portatori di un interesse rilevante secondo il diritto. 33. L’effetto giuridico. La rilevanza preordinata all’efficacia indica l’idoneità del fatto a produrre effetti giuridici. Gli effetti giuridici sono classificabili in costitutivi, modificativi ed estintivi, secondo che, in conseguenza del fatto, nasca, si modifichi o si estingua un rapporto giuridico: questa tripartizione degli effetti è esclusiva. Le altre specie, a volte utilizzate, sono riducibili alle tre fondamentali: così gli effetti di accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, di qualificazione (di persone, cose o fatti). L’effetto di accertamento è attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del rapporto del quale sono titolari rimovendo qualunque incertezza circa la sua esatta configurazione. L’efficacia c.d. dichiarativa non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta soltanto uno svolgimento interno cosicché le situazioni preesistenti sono rafforzate (es: riconoscimento del debito), specificate (es: ordine del datore di lavoro) o affievolite (es: ipoteca, che limita il diritto di proprietà). Lo stesso vale per l’efficacia preclusiva, un cui esempio è costituito dall’ usucapione.

La preclusione è un modo di trattare un concorso di fatti o un conflitto di fatti; nel concorso di fatti, tutti sono idonei a produrre lo stesso effetto, ma se ne sceglie uno in quanto giuridicamente migliore degli altri nel giustificare la pretesa; nel conflitto di fatti prevale un fatto e si nega rilevanza agli altri (es: usucapione). L’effetto regolamentare è un effetto modificativo; i negozi regolamentari mutano la disciplina di situazioni costituite. L’effetto normativo è la determinazione di un regolamento di un rapporto futuro, ad esempio, i contratti normativi che determinano il regolamento di successivi contratti, se le parti decideranno di concluderli. L’effetto eliminativo è un effetto estintivo retroattivo: la situazione soggettiva è estinta e in più si considera tale situazione come non mai esistita. Un esempio è la revoca della stipulazione a favore di terzi (art. 1411² c.c.). L’effetto impeditivo opera impedendo a priori il verificarsi di un effetto, ad esempio, il debitore si può opporre all’adempimento del terzo (art.1180² c.c.). La situazione soggettiva non deve essere qualificata poiché è essa che qualifica i comportamenti, ad esempio, la qualifica di una persona può essere uno status o il nome di un particolare riferimento di valore.

Il negozio c.d. attributivo di status ha un effetto costitutivo: lo status è una situazione soggettiva; attribuire lo status significa far nascere una situazione soggettiva. 34. Funzione come sintesi degli effetti essenziali. La qualificazione è il procedimento che dalla determinazione della funzione giunge all’individuazione della disciplina. È dalla sintesi degli effetti essenziali (quindi dalla Funzione) che si comprende se il fatto giuridico sia, ad es., una donazione o una diversa figura negoziale e quindi poi ad individuare la relativa normativa da applicare. In questo secondo momento dobbiamo fare delle precisazioni, in quanto c’è una corrente dottrinale che distingue nettamente l’interpretazione del fatto rispetto alla qualificazione del fatto. Di fronte ad una fattispecie negoziale, posta in essere da privati, l’attività dell’interprete si articola in più fasi: 1. interpretazione → cercare di capire cosa le parti hanno inteso realizzare; 2. qualificazione → diamo veste giuridica a quel fatto posto in essere dai privati; 3. sussunzione → riconosciamo poi che in quel fatto ci sono degli estremi dello schema delineato dal legislatore, definito COMPRAVENDITA; 4. applicazione delle regole. Sono quattro fasi distinte l’una dall’altra. Il nostro manuale, invece, ha una posizione diversa rispetto a questa dottrinale. Secondo il Perlingieri non si devono separare così nettamente questi momenti, perché si presuppone che ci sia uno stacco fra quella che è la realtà empirica e quella giuridica; invece si dice che l’ordinamento è parte integrante della realtà quindi non è possibile separare Interpretazione e Qualificazione. Esse sono fasi di un unico procedimento conoscitivo, che tende a individuare il senso dell’operazione per una funzione pratica, per risolvere un certo tipo do conflitto, per applicare un certo tipo di norma, avendo presente ciò su cui andrà ad operare il regolamento stesso. Nel fare tale valutazione bisogna evitare il ricorso al rigido meccanismo della sussunzione perché applicandolo alla lettera finiamo, non sempre, per ignorare qualche particolarità di quel regolamento e non daremmo la giusta soluzione perché ignoriamo quei profili che sono importanti per il caso concreto, ma che non lo sono ragionando in astratto.

Bisogna quindi fare una distinzione tra gli effetti giuridici: questi possono essere diretti o riflessi, immediati o differiti. Per la qualificazione della fattispecie bisogna considerare quelli diretti e non quelli riflessi. Questo perché gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono essenziali: sono essenziali tutti gli effetti che caratterizzano la fattispecie posta in essere, senza i quali una qualsiasi fattispecie avrebbe un altro tipo di effetto Occorre individuare se gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto: se determinano la funzione pratico-giuridica sono essenziali, se non la determinano non sono essenziali. Nel valutare quali sono gli effetti essenziali dobbiamo valutare il caso concreto: bisogna considerarli nella loro unitarietà. È la sintesi di questi effetti che mi dà il tipo di atto e quindi la funzione: una volta individuata la funzione, ho qualificato l’atto. Gli effetti essenziali si distinguono in immediati, ossia si possono produrre in modo istantaneo, e differiti: il differimento può essere opera delle parti, ad esempio, l’apposizione di un termine iniziale (differimento) oppure è disposto dalla legge, ad esempio, nella vendita di cosa futura (art. 1472 c.c.).

Per es. pongo in essere un contratto di acquisto, però mi accordo col proprietario che il trasferimento avvenga dopo 2 anni: questo effetto differito mi qualifica comunque l’atto perché già aveva posto in essere l’atto 2 anni prima. Se il differimento è di 30 anni, cosa succede? In tal caso viene snaturata la funzione e quindi potremmo trovarci di fronte ad una diversa fattispecie, come ad es. il fatto che sia stata data una somma a mutuo con l’obbligo di restituirla entro 30 anni. Nel caso in cui non riesce a restituire la somma, l’appartamento viene acquisito da chi ha già dato 30 anni prima la somma e quindi non c’è più la compravendita. È importante distinguere effetti diretti e riflessi: l’effetto riflesso, voluto o legale, non ha la sua causa direttamente nel fatto (come l’effetto diretto) ma, invece, è l’effetto dell’effetto. Gli effetti diretti sono quelli voluti dal soggetto agente e solo questi possono essere presi in considerazione nell’individuazione della Funzione; gli effetti riflessi NO perché non c’è congruenza tra l’effetto e la volontà del soggetto. Ad esempio, la rinunzia al diritto di proprietà, dove come primo effetto vi è la perdita della titolarità della proprietà o dismissione del diritto, ha come effetto riflesso, che i “beni immobili che non hanno proprietario sono di proprietà dello Stato” (art. 827 c.c.). Questo fatto non è da intendersi come un mero trasferimento di proprietà, ma è una rinuncia del diritto di proprietà in modo volontario a vantaggio dello Stato, perché la dismissione della titolarità è effetto voluto, il trasferimento è effetto legale.

E. Situazione soggettiva e rapporto giuridico. 35. Situazioni soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili, tra loro concorrenti: • profilo effettuale, ogni situazione è effetto di un fatto; • profilo dell’interesse, l’interesse è l’elemento giustificativo della situazione; • profilo dell’esercizio, l’interesse si traduce, nel momento del suo esercizio, in comportamento e in attività; • profilo normativo, la situazione costituisce l’individualizzazione della norma; • profilo funzionale, la funzione del fatto si realizza nell’effetto.

Per quanto riguarda la funzione, il nostro ordinamento conforma la funzione di ogni situazione soggettiva in una prospettiva sociale: la funzione concreta, quindi, è una funzione sociale. La socialità della funzione rende complesso il contenuto della situazione soggettiva: tale complessità significa che nessuna situazione è pura, cioè soltanto attiva o passiva. Non vi è mai un potere senza alcun dovere o un dovere senza alcun potere. Quando il titolare attivo esercita il suo potere deve cercare di non ledere altre situazioni riguardanti il soggetto passivo, il quale può pretendere dei comportamenti da parte del soggetto attivo per tutelare un suo interesse (sono una serie di qualificazioni accessorie inverse). Il soggetto attivo e quello passivo devono cooperare, in modo tale, da non ledere il diritto dell’uno e non aggravare il dovere dell’altro. 36. Situazioni e rapporto. Le situazioni soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico del quale ciascuna situazione è un elemento. Dalla norma sorgono diritti e doveri; in tanto esiste un diritto in quanto esiste un correlativo dovere e in tanto vi sono un obbligo e un dovere perché esistono interessi protetti che si sostanziano nell’adempimento di quell’obbligo e di quel dovere. L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme, ma anche un sistema di rapporti. La definizione tradizionale costruisce il rapporto giuridico come relazione tra soggetti: è una definizione non esatta in quanto ci sono molteplici ipotesi in cui mancano due soggetti, ma sono già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive. Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto o anche priva di soggetto determinabile a priori, come nella promessa al pubblico (prometto cento a chi troverà il mio libro). In questo caso le situazioni attive e passive sono già individuate, ma non il titolare attivo, che verrà individuato successivamente. Quindi, il rapporto è relazione tra situazioni soggettive e non tra soggetti e dal punto di vista funzionale, esso è regolamento di interessi e si configura come l’ordinamento del caso concreto. 37. Analisi delle situazioni soggettive. Le specie di effetti (costituzione, modificazione, estinzione) sono un numero chiuso; le specie di sit. soggettive invece devono essere necessariamente aperte perché la situazione è il criterio di qualificazione dei comportamenti e può avere perciò varie manifestazioni. Quando si passa dalla volontà astratta della norma alla volontà concreta del soggetto, si ha il passaggio dal diritto oggettivo a quello soggettivo. Per diritto oggettivo si intende il complesso di norme giuridiche che prescrivono ai soggetti un dato comportamento, che può essere positivo (obbligo) o negativo (divieto); diritti soggettivi sono, invece, posizioni giuridiche soggettive di vantaggio, che si concretizzano nel potere di agire per il soddisfacimento dei propri interessi, protetti dall’ordinamento giuridico. La dottrina tradizionale definisce il diritto soggettivo come il potere della volontà di agire per soddisfare un proprio interesse tutelato dalla legge; il mondo esteriore, invece, è l’oggetto del diritto.

Questo oggetto può essere una cosa (res) o il comportamento tenuto da un soggetto, obbligato nei confronti di un altro, titolare del diritto. I diritti soggettivi si distinguono in: D B C 0D C 8 3 reali, che sono assoluti, cioè opponibili erga omnes (verso tutti), in quanto chiunque è tenuto a rispettare la posizione di potere che il titolare della situazione attiva ha sulla cosa (es: diritto di proprietà); D B C 0D C 8 3 di credito, sono relativi, poiché il titolare della situazione attiva (creditore) può esercitare il suo potere soltanto verso un soggetto determinato obbligato ad un comportamento (debitore).

I diritti reali e i diritti di credito sono diritti soggettivi patrimoniali e ad essi si affiancano i diritti soggettivi non patrimoniali, che sono i diritti della personalità e i diritti di famiglia. Il diritto soggettivo è concepito come appartenenza al titolare delle facoltà di agire: il modello di riferimento è la proprietà, il dominio pieno sulla cosa.

In passato i diritti soggettivi erano strettamente legati alla volontà; oggi è stata sostituita dall’interesse, poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse, di uno scopo pratico. L’interesse è definito dalla tradizione come “tensione dell’individuo verso un bene (interesse soggettivo)” o come “esigenza di beni e valori da realizzare (interesse oggettivo)”. L’interesse è la ragione per agire, è il fondamento della situazione soggettiva. Per applicare la norma al fatto occorre tradurre il comando in ragioni per agire (interessi) costruite come disciplina di quel fatto. Ciò significa trasformare il criterio impersonale di valutazione nella valutazione di quel comportamento individuale: questo è il compito dell’interprete. 38. Definizioni delle situazioni soggettive attive e passive. Il diritto soggettivo è il potere riconosciuto dall’ordinamento ad un soggetto per soddisfare un proprio interesse. Nel diritto soggettivo si definiscono le facoltà, ossia i comportamenti attuativi del diritto sono le facoltà del titolare del diritto, non sono situazioni soggettive autonome. Ovviamente il diritto soggettivo ha dei limiti interni ed esterni. Il limite esterno, che privi il titolare del diritto di una facoltà essenzialmente propria del diritto, sarebbe di natura eccezionale. Quindi il limite è interno: il titolare può tenere i comportamenti e solo quelli che siano giustificati dall’interesse posto a fondamento della situazione soggettiva. Le situazioni soggettive possono essere attive e passive. Fra le passive abbiamo:

• l’obbligazione, dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale (diritto di credito);

• l’obbligo, dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale: il diritto soggettivo è anche non patrimoniale (obbligo di fedeltà).

Può anche essere correlato ai diritti reali: obbligo di non interferire col godimento del proprietario.

I diritti soggettivi sono legati alla patrimonialità ma sono inadeguati se relativi alla personalità; per la personalità esistono altre situazioni soggettive attive. Le situazioni soggettive attive sono:

• il diritto potestativo (detto anche potere formativo), diritto di provocare unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole ad un altro soggetto il quale non può opporsi; la situazione del soggetto che non può opporsi è detta soggezione.

Esso definisce il massimo grado di tutela: l’attribuzione di tale potere deve avere perciò una meritevole ragione giustificatrice.

• l’aspettativa, situazione soggettiva strumentale per l’acquisto di un’ulteriore situazione: es. sono i contratti a termine o a condizione i quali preservano una situazione soggettiva futura. Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede: cmq tale aspettativa non va confusa con l’ipotesi di attesa di utilità.

Esempi di aspettative di mero fatto sono l’attesa di ricevere denaro per eredità da un parente, che non viene tutelata dall’ordinamento.

• la potestà, situazione soggettiva dove il titolare ha sia un potere per la cura dell’interesse altrui, sia un obbligo ad esercitare tale potere, che è situazione di potere – dovere (es: genitore che esercita la potestà nell’interesse del figlio);

• l’interesse legittimo, è la situazione soggettiva correlata alla potestà: la titolarità di tale situazione giustifica interventi di controllo sulla correttezza e diligenza dell’operato del titolare della potestà;

• l’onere, è un obbligo potestativo, cioè il titolare può adempierlo o no: è un comportamento nell’interesse proprio del titolare della sit. passiva. Un es. è la trascrizione per opporre il proprio acquisto a terzi.

• lo status: sul tema dello status, molteplici sono le teorie. Un 1° orientamento nega che lo status sia un’autonoma situazione soggettiva, ravvisando in esso soltanto la somma delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona. Un 2° orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una comunità originaria (Stato, famiglia). Un 3° orientamento ha esteso notevolmente il concetto, considerandolo come conseguenza dell’appartenenza dell’individuo al gruppo: lo status quindi diviene una qualità della persona. Si considerano status perciò la qualità di erede, di imprenditore, di pensionato, ecc. Secondo il ns. manuale questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza, il quale soltanto può rimuovere il significato originario di condizione sociale, affermando la pari dignità delle persone. Lo status è una situazione soggettiva che esprime la situazione del soggetto nell’ambito di una collettività; le situazioni soggettive sono: a) assolute, cioè valevoli erga omnes; b) espressive della posizione dell’individuo in una comunità organizzata; c) fondate su una comunione di vita e quindi pressoché mai su base contrattuale o negoziale.

Utilizzando questi criteri si definiscono: − lo status personae, appartenenza alla comunità umana di vita nella quale si compie la personalità individuale; − lo status civitatis, l’appartenenza alla comunità politica come cittadino; − lo status familiae, la posizione di membro della famiglia.

È la comunione che induce a qualificare la sit. soggettiva come status. Un cenno ulteriore sullo status personae, quale posizione giuridica dell’uomo nella comunità. Esso non s’identifica con la capacità giuridica, ma è la traduzione soggettiva di un valore obbiettivamente tutelato, come tale non disponibile, modificabile o contestabile. Lo status personae costituisce una situazione permanente di base, originariamente acquisita, che riassume, come situazione unitaria e complessa, i diritti inviolabili ed i doveri inderogabili tipici ed atipici, connessi secondo l’ordinamento al vivere dell’uomo in comunità. Rappresenta perciò la configurazione soggettiva di un valore: la personalità è valore, lo status personae è sit. Soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire. D B C 0D C 8 3 interessi diffusi, non appartengono ad un gruppo organizzato ma ad ogni individuo che sensibilità per il bene verso il quale si dirige l’interesse. Salute e ambiente sono valori da attuare nel massimo grado possibile: sono presenti in sit. tipiche, ma anche atipiche, qualificabili come interesse diffuso, quando riguardano a) una collettività indeterminabile a priori; b) abbiano ad oggetto un bene a godimento plurimo; c) il godimento non sia riservato solo a chi opera per la tutela.

Per configurare una sit. soggettiva sono necessarie due condizioni: l’idoneità del concetto a comprendere una serie congruente di comportamenti e la determinazione di un insieme coerente di regole. Non basta asserire che un dato comportamento realizza l’interesse, ma occorre stabilire l’ipotesi i cui tale comportamenti realizza l’interesse, chi ne sia il portatore e chi il destinatario degli effetti.

39. Titolarità: legame tra soggetto e situazione. La titolarità è il legame tra soggetto e situazione soggettiva. Il soggetto non è essenziale per l’esistenza della sit. soggettiva, infatti vi sono interessi tutelati che non hanno ancora un titolare: basti pensare alla donazione a favore di nascituri o di non concepiti.

La titolarità può essere: D B C 0D C 8 3 attuale, ossia immediatamente rilevante; D B C 0D C 8 3 potenziale, si esprime con la nozione di spettanza, che indica la potenzialità della situazione. Il soggetto non è titolare della situazione che acquisterà, ma ha già un titolo per acquisirla. D B C 0D C 8 3 occasionale, titolarità che spetta a qualsiasi soggetto in quanto fungibile; D B C 0D C 8 3 istituzionale, quando il titolare deve essere necessariamente determinato e la titolarità non è trasferibile.

Ad esempio, se un soggetto si rivolge ad un avvocato per essere difeso, la prestazione debitoria, ossia il comportamento dovuto dall’avvocato, si caratterizza poiché questi è scelto per le sue qualità. Questa situazione debitoria è intuitu personae, perché si fonda su un rapporto di stima e fiducia (es. del chirurgo che deve tenere personalmente l’operazione in quanto il paziente ha una stima e fiducia nei suoi confronti, tali che non può farsi sostituire da un altro medico). Il rapporto giuridico non si estingue perché muta il soggetto, ma si modifica. Quando, però, le parti decidono di mutare il soggetto in questa situazione, mutano il regolamento di interessi e l’oggetto del rapporto: vengono perciò mutati i caratteri identificativi del rapporto (novazione soggettiva). 40. L’oggetto del rapporto giuridico. In sintesi: a) il bene giuridico è l’oggetto di una situazione soggettiva; b) ogni situazione giuridica ha un bene quale oggetto; c) i beni possono essere patrimoniali o non patrimoniali; d) i beni possono essere a godimento esclusivo o plurimo da parte di una molteplicità di soggetti; e) l’individuazione di un interesse meritevole con un corrispondente bene è compiuta dall’ordinamento in base non soltanto a regole ma anche a principi.

Poiché sono individuati anche da princìpi i beni giuridici non sono un numero chiuso.

F. Dinamica delle situazioni soggettive. 41. Complessità dei comportamenti ed esercizio delle situazioni soggettive. Le situazioni soggettive sono categorie per qualificare una serie aperta, ma non infinita, di comportamenti umani. Ogni comportamento riferibile ad una situazione soggettiva è esercizio di quella situazione soggettiva. È impossibile stabilire ad es. quali comportamenti siano da “proprietario” e quali no, in quanto essi sono comprensibili come significati della situazione “proprietà” soltanto in relazione alle circostanze concrete. Il concetto di esercizio è essenziale per comprendere il significato delle situazioni soggettive. Occorre distinguere esistenza, titolarità ed esercizio delle situazioni soggettive. Una situazione si dice esistente, quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva. La titolarità è il legame tra la situazione soggettiva e il soggetto; l’esercizio è ogni comportamento riferibile alla situazione soggettiva. Di regola, solo il titolare della situazione può esercitarla, però vi sono ipotesi in cui un soggetto diverso è legittimato all’esercizio. L’esercizio richiede che sia determinato l’effetto: esso è la qualificazione del fatto, l’esercizio è la qualificazione del comportamento. Bisogna comprendere la funzione affinché un comportamento sia qualificabile come esercizio. 42. Godimento, disposizione e controllo. Potere di godimento, possibilità per il titolare di trarre dal bene tutte le utilità coerenti con la funzione della situazione stessa e anche utilità che si possono ricavare indirettamente dalla situazione, in base a considerazioni fatte sul bene da altri soggetti. La facoltà di godimento coincide con la libertà.

Es. di godimento nei diritti reali è quello di passeggiare per il proprio fondo, in quanto si ricava una utilità dal bene, coerente con la funzione della proprietà stessa. Es. nei diritti di credito è l’iscrizione nel bilancio dell’impresa di un credito da cui si trae un’utilità indiretta, dovuta ad es. dalla valutazione positiva di banche o analisti di mercato. Potere di disposizione, potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa ed estintiva di un rapporto giuridico; può riguardare situazioni reali o di credito, patrimoniali o non; inoltre può produrre effetti favorevoli o sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal titolare. Potere di controllo, è un potere che controlla la diligenza e la correttezza degli organi di potere ed è relativo non solo agli enti, ma a tutte le situazioni soggettive nelle quali l’interesse del titolare dipende dalla cooperazione altrui. Ad es. il creditore ha il potere di controllare l’attività del debitore in quanto l’inerzia del debitore nel curare i propri affari o il tentativo di sottrarsi all’adempimento, giustificano azioni del creditore. Quando tale potere è affidato alla gestione altrui il potere di controllo si manifesta con maggiore intensità: ad es. nel mandato può essere imposto un obbligo di rendiconto, che è strumentale all’esercizio del potere di controllo. Si configura anche quando non è espressamene previsto in una norma: ad es. nei comitati, ai soggetti che lo hanno finanziato, spetta il potere di controllare se le somme versate siano destinate effettivamente al raggiungimento delle finalità prefissate. Si tratta cmq di casi di controlli interni: sono possibili anche controlli esterni, come la certificazione del bilancio di una società effettuata da una società di revisione.

43. Potere di disposizione e legittimazione. Il potere di disposizione può essere attribuito per volontà negoziale (es: fonte negoziale, contratto) o per legge (es: fonte legale, impedimento del soggetto o sua incapacità di agire) a soggetti diversi dal titolare i quali, curano i suoi interessi, esercitando tale potere. Quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per volontà, il titolare conserva il suo potere di disporre aggiungendo il potere di un terzo al proprio; quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per legge, il titolare non può disporre. Se il titolare della sit. non è incapace di agire o di intendere e di volere, egli ha il potere di disposizione; se questo potere spetta ad un soggetto diverso dal titolare, è una sit. sogg. a sé assimilabile alla potestà. Se il titolare è incapace, non ha il potere di disposizione; se è capace, il conferimento a terzi dell’esercizio di quel potere non lo priva del potere di disporre, ma aggiunge il potere di un terzo al proprio. La legittimazione a disporre è l’abilitazione a compiere il negozio quale atto di disposizione della situazione. Un negozio concluso privo di legittimazione è inefficace, cioè non produce la vicenda dispositiva. 44. Abuso ed eccesso della situazione soggettiva. Il mancato esercizio della situazione soggettiva dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre un esercizio difforme configura l’abuso e l’eccesso. L’abuso è l’esercizio contrario o estraneo alla funzione della situazione soggettiva (es: installare pali nella proprietà privata per togliere la luce al vicino). Si ha sempre abuso quando si minaccia di far valere un diritto allo scopo di estorcere un consenso che faccia conseguire vantaggi ingiusti (violenza morale) L’eccesso è l’esercizio di un potere che non si ha: il potere può mancare del tutto o superare i limiti imposti. 45. Esercizio del diritto e collegamenti tra rapporti. I criteri per classificare i collegamenti tra rapporti giuridici sono molteplici. Si distinguono in primo luogo 4 tipi di collegamenti diretti: a) collegamento di accessorietà: ad un rapporto principale (es: pagamento di una somma di denaro) si collega un rapporto di garanzia reale (es: pegno o ipoteca) o personale (es: fideiussione). Le vicende del rapporto principale incidono sull’esistenza o sull’entità del rapporto accessorio; a volte è anche il contrario.

b) collegamento di integrazione: è l’ipotesi dei rapporti nei quali ad una prestazione principale si affiancano prestazioni accessorie (es: dovere di protezione secondo buona fede). In tal caso questo termine ha un significato diverso dal precedente, in quanto si tratta di comportamenti da affiancare a quello principale, che concretizzano talvolta la funzione del rapporto principale. c) collegamento di solidarietà: ha luogo nelle obbligazioni solidali e, in genere, nelle ipotesi di convergenza di una pluralità di rapporti, ciascuno con il proprio titolare ma con identica prestazione, oppure nelle ipotesi nelle quali un unico rapporto ha una pluralità di soggetti contitolari della situazione attiva e/o passiva; d) collegamento per funzione, ha luogo sia nei rapporti corrispettivi (sinallagmatici), in cui ciascun rapporto si giustifica in funzione dell’altro; sia nei rapporti sorti dai contratti con comunione di scopo (es: associazioni ed altri enti).

I collegamenti tra rapporti possono essere anche indiretti:

a) collegamento per identità di titolare: una pluralità di rapporti confluisce nella titolarità di un medesimo soggetto (es: il patrimonio) ; b) collegamento per identità di riferimento oggettivo: quando una pluralità di rapporti ha come punto di riferimento un medesimo oggetto; c) collegamento per identità di prestazione o per godimento simultaneo: è un’ipotesi particolare del precedente gruppo; quando più rapporti hanno non soltanto il medesimo punto di riferimento oggettivo, ma anche il medesimo esercizio. È il caso di bene a godimento plurimo (es: informazione, ambiente); d) collegamento di derivazione: riguarda gli acquisti derivativo-costitutivi (es: subcontratto; l’usufruttuario concede una servitù); e) collegamento strumentale: riguarda il rapporto preliminare che crea una situazione di aspettativa (situazione preliminare) all’acquisto di una diversa situazione giuridica (situazione finale).

46. Scambio e circolazione. Il valore di scambio identifica il valore dei beni sul mercato. Più i beni circolano nel mercato, più questo è efficiente: se consideriamo lo scambio solo dal punto di vista mercantile sarebbe riduttivo. Si può scambiare: • senza garanzia giuridica dello scambio, donazione; • con garanzia giuridica del perfezionamento dello scambio, promessa al pubblico: se B decide e fa X, A è obbligato a dare cento; • con garanzia giuridica dell’attuazione dello scambio, contratti corrispettivi: mi obbligo a darti cento perché ti obblighi a fare X. Corrispettivi: sono quei contratti in cui ciascuna delle 2 o più parti effettua una prestazione che è ragione dell’altra.

Si ha conflitto tra interessi cooperativi quando la maggior soddisfazione dell’uno implica la minor soddisfazione dell’altro. La corrispettività è la cooperazione regolata per contratto con un risultato finale vantaggioso per entrambe le parti. Essa si instaura tra le prestazioni, ossia tra i risultati che il contratto assicura alle parti: non è necessario che vi siano due obbligazioni, anche la compravendita è corrispettiva. L’onerosità è una qualità dell’acquisto, la corrispettività è una qualità della prestazione. Il contratto con prestazioni a carico di una sola parte è l’opposto di quello corrispettivo Il negozio è bilaterale perché concluso con la partecipazione di due parti; è unilaterale l’effetto perché è favorevole solo per una parte. L’efficacia reale riguarda il trasferimento, che è immediato: si ha una vicenda modificativa, muta il titolare. L’efficacia obbligatoria è quando si ha l’obbligo di trasferire e il trasferimento ha luogo con successivo atto: in tal caso si ha una vicenda costitutiva, perché nasce l’obbligazione di trasferire.

La scissione tra titolo e modo di acquisto è venuta meno con l’introduzione del principio del consenso traslativo: quando il contratto ha la funzione di trasferire un diritto, l’effetto traslativo è immediato (vendita). La vendita è un contratto consensuale, corrispettivo e ad efficacia reale: l’acquirente però il rischio del perimento della cosa di cui è divenuto proprietario prima della consegna. Chi trasferisce un diritto è chiamato alienante o dante causa, chi ne diviene titolare si chiama acquirente o avente causa. Il trasferimento può avvenire anche per successione e può essere: D B C 0D C 8 3 a titolo particolare, quando trasmette singole situazioni; D B C 0D C 8 3 a titolo universale, quando sono trasferite la totalità delle situazioni attive e passive (unica ipotesi certa è quella mortis causa).

L’acquisto può essere:

D B C 0D C 8 3 a titolo originario, con l’acquisto della situazione soggettiva che non ha alcuna situazione giuridica precedente; questa situazione non è necessariamente nuova, ma occorre che essa non nasca da un trasferimento; D B C 0D C 8 3 a titolo derivativo, con l’acquisto di una situazione che ha fondamento nella precedente titolarità di un altro soggetto. L’acquisto a titolo derivativo può essere: derivativo-traslativo, con il trasferimento della titolarità del diritto; derivativo-costitutivo, con il trasferimento di alcuni poteri o facoltà. In questa ipotesi nasce un’autonoma situazione soggettiva minore.

47. Esercizio della situazione e terzi. Nella situazione soggettiva e nel suo esercizio si definiscono parte dell’atto (l’autore) e parte del rapporto (destinatario dell’effetto). Un soggetto però può essere destinatario dell’effetto anche senza essere parte del rapporto: parliamo in tal caso di terzi. I terzi sono i soggetti che non sono parti. È terzo sia il destinatario dell’effetto, sia chiunque non è parte né destinatario dell’effetto. I terzi assumono una pluralità di posizioni rispetto alla situazione soggettiva: a) possono lederla e quindi pagare il danno: LESIONE ⇒ RISARCIMENTO DANNI; b) possono esserne favoriti, anche non essendo destinatari; c) cooperano nell’esercizio i terzi che agiscono nell’interesse altrui.

La cooperazione può essere: • LIBERA ⇒ al terzo è conferito il potere di disposizioni (agire per conto altrui); • DOVUTA ⇒ la gestione è oggetto di una specifica obbligazione di agire per conto altrui (mandato); • RAPPRESENTATIVA ⇒ il terzo agisce in nome altrui; • NON RAPPRES. ⇒ agisce in nome proprio

d) possono essere lesi dall’esercizio di una situazione, ma anche dal mancato esercizio di una stessa; e) possono essere lesi non dall’esercizio ma dall’effetto.

I conflitti che sorgono dall’esercizio della situazione soggettiva si possono risolvere con: 1) efficacia obbligatoria dell’atto, 2) discipline dell’acq. a titolo originario, 3) inopponibilità. Se il negozio non attua il trasferimento ma incide su trasferimenti futuri, ha efficacia solo tra le parti e non nei confronti di terzi. Se il conflitto riguarda immediatamente il trasferimento si dovrebbe applicare il principio di priorità del trasferimento, secondo cui chi acquista per primo dall’alienante, prevale. L’acquisto a titolo originario è un particolare modo di assicurare l’inopponibilità di tutti gli altri fatti acquisitivi del medesimo diritto.

commenti (64)
fatti veramente male! inoltre questi stessi riassunti sono stati caricati più volte da persone diverse con caratteri diversi ma in realtà sono sempre gli stessi!!! li ho scsricati piu volte e controllati, sono pieni di errori e c'è confusione di concetti si rischia di imparare cose sbagliate
complimenti!
ottimi riassunto
affidabile
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