Riassunto dell'esame di diritto privato (Testo del corso: Torrente-Schlesinger) P2, Sintesi di Diritto Privato. Università Cattolica del Sacro Cuore - Milano
Pepito
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Riassunto dell'esame di diritto privato (Testo del corso: Torrente-Schlesinger) P2, Sintesi di Diritto Privato. Università Cattolica del Sacro Cuore - Milano

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Riassunti degli argomenti trattati dal professore durante le lezioni. Libro consigliato per l'esame è quello di Torrente e Schlesinger. Argomenti trattati: - I diritti della personalità , i diritti reali, la proprie...
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La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Essa è giudiziale, se resa in giudizio e, in questo caso, fa piena prova (artt.2730, 2732, 2733 c.c.).; stragiudiziale, se resa fuori dal giudizio. Se la confessione stragiudiziale è fatta alla parte o al suo rappresentante, ha lo stesso valore di quella giudiziale; se è fatta ad un terzo, può essere apprezzata liberamente dal giudice (art.2735 c.c.). A differenza della giudiziale, la confessione stragiudiziale deve essere, a sua volta, dimostrata. La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli, ma vi aggiunge altri fatti o circostanze tendenti ad infirmare l’efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o ad estinguerne gli effetti. In questo caso bisogna distinguere: a) se l’altra parte non contesta la verità dei fatti o delle circostanze aggiunte, le dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità; b) se l’altra parte contesta è rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni (art.2734 c.c.). 176 Giuramento

Il giuramento è un mezzo di prova di cui si può chiedere l’acquisizione nel corso di un giudizio civile. Il c.c. prevede (art.2736) due tipi di giuramento: il decisorio e il suppletorio. Quello decisorio si chiama così perché deve riguardare circostanze che abbiano valore decisorio in ordine ad una quaestio facti su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi, cosicchè l’esito del giuramento preclude ogni ulteriore accertamento al riguardo. Il giuramento è ammissibile solo quando (art.2739 c.c.) sia relativo ad un fatto proprio della parte cui è definito, ovvero quando sia relativo alla conoscenza che essa ha di un fatto altrui.. Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta, senza giustificato motivo, all’udienza fissata, la sua versione del fatto non può più essere considerata vera dal giudice. Se invece presta il giuramento, il giudice deve definitivamenteconsiderare vera la sua affermazione e decidere in conformità la questione per la quale il giuramento è stato ammesso. Il giuramento non è ammissibile quando si tratti: a) di diritti indisponibili (es. questioni di stato); b) di fatto illecito; c) di atto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam; d) di contestare l’attestazione, contenuta in un atto pubblico, che un determinato fatto è alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha firmato. Il giuramento suppletorio può essere deferito in base ad un potere discrezionale dello stesso giudice, quando questi si trovi di fronte ad un fatto rimasto incerto, ma per il quale la parte che aveva l’onere di provarlo abbia fornito elementi abbastanza rilevanti, sebbene non definitivamente persuasivi: in tal caso il giudice può offrirle di perfezionare la prova, già quasi raggiunta, confermando con il giuramento che i fatti affermati sono veri. Una particolare specie di giuramento suppletorio è il giuramento estimatorio, che può essere deferito per stabilire il valore di una cosa quando non sia possibile accertarlo diversamente.

I DIRITTI ASSOLUTI

A) I DIRITTI DELLA PERSONALITA’

Capitolo 25: LA NATURA ED IL CONTENUTO DEI DIRITTI DELLA PERSONALITA’

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177 Nozione I diritti della personalità sono diritti assoluti, inerenti ad attributi essenziali della personalità: essi perciò si dicono essenziali o necessari, perché non possono mai mancare. Essi, inoltre, non si possono perdere: sono indisponibili, intrasmissibili agli eredi, si acquistano con la nascita e si estinguono con la morte. Essi non anno carattere patrimoniale, salvo il diritto al risarcimento dei danni in caso di loro violazione. 178 Il diritto all’identità personale Con la legge 31.12.96, n.676 (Delega al Governo in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali) si è attribuito al singolo un diritto all’autodeterminazione informativa: occorre il consenso dell’interessato per la legittimità del trattamento di qualunque suo dato personale. Inoltre al relativo potere di controllo individuale è stato affiancato uno strumento istituzionale, nella forma di una Autorità Garante, organo indipendente al quale è stata affidata una sorta di “governo” del settore, nell’ottica di vigilare affinchè il nuovo diritto sia rispettato. 179 Inviolabilità fisica della persona Per l’art.32 Cost. ”La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”. Conseguentemente spetta al singolo sia il diritto di esercitare ogni legittima difesa contro qualsiasi aggressore, sia il diritto di pretendere il risarcimento di qualsiasi danno subìto per effetto di atti lesivi del bene della vita o della incolumità personale. Lo stesso articolo, afferma, inoltre, che “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”: ma un trattamento sanitario può diventare obbligatorio solo dove si tratti di neutralizzare una malattia diffusa considerata pericolosa per le sorti della collettività e di ciascun individuo. La legge 25.02.92 n.210 prevede un indennizzo a carico dello Stato a favore dei soggetti che siano “danneggiati da complicazioni di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni, somministrazioni di

emoderivati “. Il singolo può acconsentire a diminuzioni transitorie della propria integrità fisica (es. trasfusione di sangue), ma sono vietati (art.5 c.c.) atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica (es. un espianto di un organo). La legge 01.04.99 n.191 (Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti), consente, esclusivamente allo scopo di provvedere a trapianti terapeutici, il prelievo di organi e di tessuti, purchè da un soggetto di cui sia stata accertata la morte e che abbia previamente concesso il suo assenso ( che può anche solo essere presunto, dove il cittadino non abbia espresso volontà contraria). Il prelievo deve essere effettuato in modo da evitare mutilazioni non necessarie e dopo il prelievo il cadavere deve essere ricomposto con la massima cura. Gli espianti devono essere finalizzati a trapianti a favore di soggetti che ne abbiano necessità, assicurando, per la relativa scelta, criteri di trasparenza e di pari opportunità tra i cittadini. Le parti staccate del proprio corpo (unghie, capelli, denti), diventano beni autonomi dal momento del distacco. L’accertamento della morte richiede la verifica della cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo. 180 L’integrità morale

Sotto il punto di vista dell’integrità morale, ha importanza il diritto all’onore, protetto oltre che sul piano penale, anche sul piano civile , specie con l’obbligo di risarcire alla vittima ogni danno arrecato illecitamente, compresi quelli c.d. “non patrimoniali” o morali (art.2059 c.c.). A ciascuno va anche riconosciuto il diritto di escludere ogni invadenza estranea nella sfera della propria intimità personale e familiare (c.d. diritto alla riservatezza). Infine è tutelato il diritto alla propria immagine (art.10 c.c.), intendendosi per tale sia le sembianze fisiche del soggetto che possono essere riprese da un ritratto, sia le caratteristiche individuanti di una persona che possono risultare da una rappresentazione cinematografica o televisiva. Per l’art.10 c.c., qualora l’immagine di una persona sia esposta o pubblicata senza il consenso di questa, l’autorità giudiziaria può disporre che cessi l’abuso (azione inibitoria), oltre al diritto del soggetto leso al risarcimento degli eventuali danni.

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Tuttavia non occorre il consenso dell’interessato quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici o culturali,

ovvero, quando la riproduzione è collegata a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. Peraltro il ritratto non può essere esposto o messo in commercio in nessun caso qualora ciò rechi pregiudizio all’onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata.

B) I DIRITTI REALI

Capitolo 26: I DIRITTI REALI

181 Caratteri e categorie dei diritti reali

Di regola il diritto reale attribuisce al titolare il potere di utilizzare il bene. Ma ciò non accade nelle servitù negative e nei diritti reali di garanzia (pegno, ipoteca), nei quali il titolare del diritto non ha alcun potere di utilizzare la cosa. Viceversa, vi sono diritti di utilizzazione della cosa (come ad es. quelli che spettano al locatario) che non costituiscono diritti reali, in quanto non sono opponibili erga omnes. Conseguenza dell’assolutezza che li caratterizza è pure il c.d. diritto di seguito o di sequela di cui i diritti reali beneficiano. I diritti reali sono caratterizzati dalla tipicità. Vale a dire che mentre i privati sono liberi di concludere, nella loro autonomia negoziale (art.1322 c.c.), qualsiasi tipo di contratto a contenuto obbligatorio, anche diverso dai tipi legali (contratti atipici), non sono liberi di costituire diritti reali diversi da quelli espressamente disciplinati dal c.c. ciò dipende proprio dalla assolutezza che caratterizza i diritti reali. Tra i diritti reali bisogna distinguere la proprietà dai diritti reali parziali o frazionari. Al proprietario competono sia il potere di utilizzazione diretta della cosa (c.d. potere di godimento), sia il potere di appropriarsi del valore di scambio del bene (c.d. potere di disposizione). I diritti reali parziali si distinguono in diritti reali di godimento (usufrutto, enfiteusi, uso, abitazione, servitù, superficie), se attribuiscono al titolare il diritto di conseguire direttamente dal bene determinati vantaggi; e in diritti di garanzia (pegno, ipoteca), se attribuiscono al titolare il potere di farsi assegnare con prelazione rispetto agli altri creditori il ricavato dell’alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento dell’obbligo garantito.

Capitolo 27: LA PROPRIETA’

182 Il contenuto del diritto

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Con la Cost. repubblicana del 1948, la proprietà non è più dichiarata “inviolabile” o “intangibile”. L’art.42 Cost. dichiara che la proprietà è pubblica o privata., ed impone al legislatore “di assicurare la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”. Inoltre, dichiara che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge. L’art.832 c.c. afferma che il proprietario “ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo”. Secondo questa definizione il diritto del proprietario si caratterizzerebbe per la sua assolutezza e per la sua esclusività, con divieto di ogni ingerenza della collettività in ordine alle scelte che il proprietario si riserva di effettuare con totale arbitrio e discrezionalità; per la sua imprescrittibilità (art.948.3 c.c.); per la sua perpetuità. Pertanto al proprietario vanno riconosciuti: a) il diritto di “godere”, ossia di decidere se, come e quando utilizzare la cosa, ma nell’ambito delle destinazioni

volta a volta fissate dal legislatore, a seconda dello statuto assegnato al bene; b) il diritto di “disporre”: oltre al “valore d’uso”, al proprietario spetta il “valore di scambio” della cosa, ossia il

potere di realizzare dei corrispettivi cedendo ad altri, in tutto o in parte, i diritti sulla cosa.

183 La proprietà edilizia

Oggi, il fenomeno dell’urbanizzazione ha posto l’esigenza di assicurare un’abitazione dignitosa a tutti i lavoratori. Un primo passo in questa direzione fu compiuto con la legge urbanistica del 1942, che facilitò la formulazione di piani regolatori comunali e la rese obbligatoria per i comuni compresi in appositi elenchi, restando facoltativa per gli altri. Tale legge consentiva ai piani regolatori comunali, attraverso i vincoli di zonizzazione, “dove e cosa” si può fare sul territorio, ma “non in quale ordine e a spese di chi” gli interventi dovevano realizzarsi. La legge consente, infatti, di indicare le zone industriali e la relativa densità, le industrie, gli uffici, i servizi; ma non esprime densità abitative massime e le quantità minime di servizi, né se tali servizi devono far carico alla proprietà dei suoli o ai Comuni. Dopo numerosi altri interventi legislativi si giunse alla legge 21.01.77 n.10 (c.d. legge Bucalossi), con la quale da un lato si subordinava qualsiasi costruzione ad una previa concessione comunale, che può essere lasciata solo se la costruzione è conforme alle previsioni del piano, e dall’altro si subordina il rilascio della concessione , al pagamento di un contributo, che deve servire ai Comuni per provvedere alle indispensabili opere di urbanizzazione primaria (strade, parcheggi, fognature) e secondaria (asili nido, scuole materne e dell’obbligo, chiese). Il sistema avrebbe dovuto completarsi obbligando le autorità comunali a programmare lo sviluppo urbanistico del comune in un arco temporale dai 3 anni ai 5 anni (attraverso programmi pluriennali di attuazione), ed obbligando a loro volta i privati a realizzare le previsioni di tali programmi nei tempi fissati, a pena di subire l’espropriazione delle aree interessate. Questa non ha però avuto successo. Nonostante i vari provvedimenti assunti, è sempre stato vasto il fenomeno dell’abusivismo edilizio. Per porvi termine, la legge 28.02.83 n.47, ha disposto una eccezionale ampia sanatoria delle opere illegittimamente realizzate fino al 1983, purchè i privati interessati facessero domanda di condono, pagando una proporzionale oblazione pecuniaria. 184 Espropriazione e indennizzo

Per l’attuazione di opere pubbliche, di programmi di edilizia economica o di razionale sfruttamento del suolo, lo Stato può ricorrere alla espropriazione, ossia ad un trasferimento coattivo (ablazione) di beni oggetto della proprietà di privati a favore del soggetto che dovrà provvedere alla realizzazione dell’opera o del programma (Regioni, Province, Comuni, o anche privati). L’art.42.3 Cost. dispone che la proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale. Il concetto di espropriazione è stato esteso anche a provvedimenti non ablatori, ma che pur non determinando per il proprietario la perdita del diritto, non incidono in modo sostanziale sui suoi poteri di godimento e quindi, sul valore economico del bene. Tuttavia la Corte ha costruito la nuova figura delle c.d. “espropriazioni anomale o limitazioni espropriative”, ritenendo illegittime le norme che, non riguardando intere categorie di beni, consentano di porre ai singoli cespiti, limiti tali da incidere sulla sostanza del diritto di proprietà, secondo la valutazione di ciascun determinato momento storico. Si escluse la sussistenza di una espropriazione tutte le volte in cui la legge prevede l’imposizione di limitazioni o di vincoli ad una intera categoria di beni, definiti a priori, per caratteristiche intrinseche: così è stata considerata legittima l’imposizione di vincoli a tutela di bellezze naturali (c.d. vincoli paesaggistici), di parchi nazionali, di beni avente valore storico, artistico o archeologico, di collezioni, di autostrade…

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Per quanto riguarda i criteri da adottare per la determinazione dell’indennizzo da corrispondere al soggetto che subisce l'esproprio, la Corte costituzionale ha escluso che si conceda un integrale risarcimento del pregiudizio economico conseguente all’esproprio. Pertanto è stato ritenuto che legittimamente si possa prevedere un indennizzo non consistente nel valore venale (o di mercato) che il bene aveva prima del provvedimento che lo ha colpito, o che avrebbe avuto se questo provvedimento non fosse intervenuto. Notevole rilevanza ha acquistato la c.d. occupazione espropriativa, che ricorre quando, a seguito di legittima dichiarazione di pubblica utilità di un’opera, il fondo espropiando viene occupato e vi si realizza l’opera pubblica programmata, senza peraltro che, entro il quinquennio, si provveda ad emanare il necessario decreto di esproprio. In tal caso, l’irreversibile trasformazione del bene comporta la perdita della proprietà per il privato ed un corrispondente acquisto a titolo originario del bene trasformato in favore della Pubblica Amministrazione, la quale, però, deve risarcire il privato per il danno arrecatogli con il suo comportamento illegittimo. 185 Il divieto degli atti di emulazione

Gli atti di emulazione, sono quegli atti che hanno lo scopo di nuocere o di arrecare molestia ad altri (art.833 c.c.). perché l’atto sia vietato, occorrono due elementi: l’uno oggettivo (assenza di utilità per il proprietario); l’altro soggettivo (l’intenzione di nuocere o arrecare molestia ad altri). 186 Limiti legali della proprietà

I limiti posti dall’ordinamento giuridico alla proprietà si distinguono in due grandi categorie: a) limiti posti nell’interesse pubblico; b) limiti posti nell’interesse privato. L’art.44 Cost. prevede l’imposizione di obblighi e di vincoli alla proprietà terriera privata e la fissazione di limiti alla sua estensione, al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali. Di recente si è accentuata la preoccupazione di proteggere più efficacemente il territorio, le acque, i boschi…, movimento che sta sfociando in numerosi provvedimenti che si spera possano arrestare il fenomeno di degradazione dell’ambiente. Nel vasto campo dei limiti pubblici alla proprietà ricordiamo: le distanze legali di ogni tipo di costruzione da strade, ferrovie, alberi…(c.d. zone di rispetto); le imposizioni sul fondo per assicurare l’utilità alle pubbliche amministrazioni (ad es. per i segnali stradali…); l’imposizione di servitù pubbliche (ad es. di non edificare nei pressi di aereoporti…); i vincoli forestali, idrogeologici, quelli di bonifica. 187 I limiti posti nell’interesse privato

I limiti posti nell’interesse privato riguardano la proprietà immobiliare e regolano i rapporti tra le proprietà vicine (rapporti di vicinato). Le limitazioni legali del diritto di proprietà costituiscono, dal lato passivo, obbligazioni, negative (di non fare) o positive (di fare), di carattere reale, incombenti sul proprietario come tale: egli, cioè, è obbligato perché è proprietario della cosa. Questi limiti riguardano: a) le distanze nelle costruzioni e nelle piantagioni (artt.873-899 c.c.). i regolamenti comunali stabiliscono la

distanza tra edifici: in mancanza provvede il c.c. stabilendo che la distanza stessa non può essere inferiore a 3 mt (c.d. distanza minima);

b) luci, che danno passaggio alla luce e all’aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo vicino. Il proprietario del muro contiguo può aprire luci senza osservare distanze, ma le luci possono essere chiuse dal vicino che costruisca in aderenza o che, avendo acquistato la comunione del muro contiguo al fondo altrui, vi abbia appoggiato il suo edificio (art.904 c.c.). vedute o prospetti, sono quelle finestre che permettono di affacciarsi e guardare di fronte (vedute dirette), obliquamente (vedute oblique) o lateralmente (vedute laterali);

c) acque private: tutte le acque superficiali e sotteranee, e quelle non astratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà.

188 Estensione della proprietà

La proprietà si estende in linea verticale, teoricamente all’infinito, cioè nel sottosuolo e nello spazio soprastante al suolo. In senso orizzontale, ciascuna proprietà immobiliare si estende nell’ambito dei propri confini. L’accesso di

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terzi al fondo non può essere impedito (artt.842, 843, 924-926 c.c.) per l’esercizio della caccia, nell’ambito delle leggi speciali che regolano l’attività venatoria, per costruire o riparare un muro o altra opera, per riprendere una cosa o un animale, … 189 Divieto d’immissioni

Le immissioni materiali riguardano cose o persone. Quelle immateriali (fumo, calore, rumori…) non sono conseguenza di una intrusione nella sfera altrui, ma di quanto ciascuno fa in casa propria, ma che, peraltro, si propaga inevitabilmente anche sui fondi vicini. L’art.844 c.c. dispone che ciascun proprietario non può opporsi alle immissioni che non superano la normale tollerabilità. In nessun caso, peraltro, sono giustificabili immissioni che non solo superano la normale tollerabilità, ma risultano addirittura intollerabili. 190 Modi di acquisto della proprietà

Per l’art.922 c.c. la proprietà si acquista “per occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione, usucapione, successione a causa di morte, per effetto di contratti e negli altri modi stabiliti dalla legge”. Tra i modi di acquisto della proprietà, distinguiamo quelli a titolo originario (nascita di un diritto nuovo)e quelli a titolo derivativo (cioè la successione dello stesso diritto è già appartenente ad un altro soggetto, per cui gli eventuali vizi che inficiavano il titolo d’acquisto del precedente proprietario si riversano anche sul successore). Modi di acquisto a titolo originario: a) l’occupazione; presa di possesso delle cose mobili che non sono in proprietà di alcuno; b) l’invenzione; riguarda le cose smarrite che devono essere restituite al proprietario o al sindaco (art.927 c.c.), altrimenti si commette il delitto di appropriazione indebita di cose smarrite. Trascorso un anno, se la cosa è stata consegnata al sindaco e non si presenta il proprietario, la proprietà spetta a colui che l’ha trovata. Se, invece, si presenta il proprietario, questi deve al ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa o all’entità della somma smarrita (artt.929-930 c.c.). una particolare forma di invenzione è quella che riguarda il tesoro, cosa mobile di pregio, nascosta e sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario. Esso appartiene al proprietario del fondo in cui si trova, ma, se è trovato per caso nel fondo altrui, spetta per metà al proprietario e per metà al ritrovatore (art.932 c.c.); d) l’accessione; mentre nell’occupazione e nell’invenzione, l’acquisto della proprietà dipende dal comportamento

del soggetto che apprende materialmente la cosa (attrazione personale), nell’accessione una proprietà preesistente (es. il suolo), attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (es. l’albero piantato, attrazione reale), astraendo dalla volontà del soggetto, il quale diventa proprietario delle nuove cose anche senza saperlo e senza volerlo. L’accessione si distingue in:

1) accessione di mobile ad immobile; il suolo è considerato la cosa principale che attrae nella sua orbita le piante, gli alberi, le costruzioni. Peraltro, il proprietario del suolo può rinunciare a tale acquisto, costituendo a favore di chi ha costruito o intende costruire sul suo suolo il diritto di superficie (art.952 c.c.). la costruzione del diritto di superficie richiede l’atto scritto (art.1350.2 c.c.);

2) accessione d’immobile ad immobile; consiste nei c.d. incrementi fluviali (alluvione, avulsione, isola formata nel fiume, l’alveo abbandonato);

3) accessione di mobile a mobile che dà luogo alle seguenti figure: a) unione di più cose mobili appartenenti a diversi proprietari in modo da formare un tutto inseparabile: la

proprietà diventa comune; b) specificazione; creazione di una nuova specie con materia appartenente ad altri (con grassi e simili

ingredienti altrui taluno, produce, per es. il sapone). 4) usucapione.

191 Azioni a difesa della proprietà

Azioni a difesa della proprietà sono: 1) la rivendicazione (art.948 c.c.): è concessa a favore di colui che si afferma proprietario di un bene, ma, non

avendone il possesso, ne pretende la consegna da colui che lo possiede o detiene. Legittimato attivamente è chi

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sostiene di essere il proprietario del bene, senza trovarsi nel possesso della cosa. Legittimato passivamente è colui che, avendo il possesso o la detenzione della cosa, ha la facoltà di restituirla. L’attore ha l’onere di dimostrare il suo diritto (art.2697 c.c.); perciò, se l’acquisto non è a titolo originario, ha l’onere di dare la prova del suo titolo di acquisto dei precedenti titolari fino ad arrivare ad un acquisto a titolo originario. A voler andare all’infinito, la prova sarebbe, se non addirittura impossibile, estremamente difficile. Soccorrono, pertanto, due istituti. Rispetto agli immobili è sufficiente che l’attore, unendo al tempo per cui è durato il suo possesso quello dei suoi autori , provi il possesso continuato per 20 anni (art.1158 c.c.), che egli avrebbe in ogni caso fatto acquistare per usucapione la proprietà sulla cosa. Se si tratta di beni mobili è sufficiente che l’attore abbia, a suo tempo, ricevuto in buona fede ed in base ad un titolo idoneo al trasferimento della proprietà (art.1153 c.c.) il possesso del bene;

2) l’azione negatoria: è un’azione di accertamento negativo, che è data al proprietario o per far cessare eventuali molestie (di fatto) provocate da altri sul suo bene (salvo il risarcimento dei danni) o per far cessare eventuali molestie di diritto, ossia per far dichiarare inesistenti diritti di godimento che altri vantino sulla cosa (art.949 c.c.). E’ sufficiente che il proprietario provi di avere un valido titolo di acquisto;

3) l’azione di regolamento di confini: presuppone l’incertezza del confine tra due fondi. I rispettivi titoli di proprietà delle parti non sono contestati; ciò che è incerto e che l’azione tende ad accertare è l’estensione delle proprietà contigue: è, quindi, il confine. Ciascuna delle parti è, al tempo stesso, attore e convenuto; ogni mezzo di prova è ammesso; in mancanza di altri elementi, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali (art.950 c.c.). anche l’azione di regolamento di confini, essendo posta a tutela del diritto di proprietà, è imprescrittibile;

4) l’azione per apposizione di termini: presuppone la certezza del confine e serve a far apporre o a far ristabilire i simboli del confine tra i due fondi, che manchino o siano divenuti irriconoscibili (art.951 c.c.).

Tutte queste si chiamano azioni petitorie per distinguerle da quelle a tutela del possesso (possessorie).

Capitolo 28: I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

192 La natura

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Caratteristica comune ai diritti reali di godimento consiste nel fatto che essi comprimono il potere di godimento che spetta al proprietario. Essi sono la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, la servitù.

A) LA SUPERFICIE

193 Natura

La superficie consiste o nel diritto di costruire, al di sopra del suolo altrui, un’opera, di cui il superficiario, quando l’abbia realizzata, acquista la proprietà; o nel diritto di mantenere una costruzione già esistente, di cui il superficiario acquista la proprietà separatamente dalla proprietà del suolo, che resta al concedente. Una separazione analoga si può stabilire per il sottosuolo (art.955 c.c.) ma non per le piantagioni (art.956 c.c.). Fino a quando la costruzione non sia stata eseguita, il diritto, che il proprietario del suolo ha concesso, limita il potere del proprietario del suolo e l’estensione della sua proprietà in senso verticale: è un diritto reale su cosa altrui, che si estingue se il titolare non costruisce per 20 anni (art.954.4 c.c.). L’estinzione della superficie o per decorso del termine o per altra ragione, dà luogo all’acquisto della proprietà della costruzione da parte del proprietario del suolo (art.953 c.c.). Il titolare del diritto di superficie (superficiario) ha la libera disponibilità della costruzione che è una proprietà separata: può alienarla e costituire su di essa diritti reali, ma, se il diritto di superficie fu costituito a tempo determinato, la scadenza del termine, facendo venir meno il diritto del superficiario, segna l’estinzione anche di questi diritti.

B) L’ENFITEUSI

194 Natura

L’enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita lo stesso potere di godimento del proprietario, salvo l’obbligo di migliorare il fondo e di pagare al proprietario concedente un canone periodico (art.960 c.c. che può consistere in danaro o in una quantità fissa di prodotti naturali) che non può superare limiti massimi fissati. Questo potere di godimento, che spetta all’enfiteuta, si chiama dominio utile; al proprietario o concedente compete il dominio diretto che si riduce a ben poca cosa (il diritto al canone). Il diritto dell’enfiteuta si estingue per non uso (art.970 c.c.) e il diritto di proprietà non si estingue per prescrizione estintiva. L’enfiteusi può essere perpetua o a tempo (ma non può mai avere durata inferiore a 20 anni). L’enfiteusi può essere costituita mediante titolo (contratto o testamento) o per usucapione. Tra le norme inderogabili, vi è la facoltà dell’enfiteuta di disporre del proprio diritto, sia per atto tra vivi sia per atto di ultima volontà (art.965 c.c.), ed in caso di alienazione del suo diritto, l’enfiteuta non è tenuto ad alcuna prestazione a favore del concedente. Inoltre, vi è il divieto di subenfiteusi (art.968 c.c.), perché questa potrebbe dar luogo a speculazioni che il legislatore ha voluto evitare proponendosi, invece, di realizzare con l’istituto il fine del miglioramento dei fondi. 195 Affrancazione e devoluzione dell’enfiteusi

Per effetto dell’esercizio del potere di affrancazione, l’enfiteuta diventa proprietario del fondo mediante il pagamento di una somma corrispondente a 15 volte il canone annuo. Se il concedente si rifiuta di aderire alla dichiarazione di affrancazione fatta dall’enfiteuta, costui può rivolgersi al giudice ed ottenere una sentenza costitutiva che pronuncia l’affrancazione. Un potere inverso spetta al concedente: il diritto alla devoluzione. Per effetto di questa, il diritto di proprietà del concedente, che era ristretto durante l’enfiteusi, riprende la sua primitiva ampiezza. La devoluzione può domandarsi per una delle seguenti ragioni: 1) per violazione da parte dell’enfiteuta dell’obbligo di non deteriorare il fondo o di migliorarlo; 2) per la mora nel pagamento di due annualità del canone (art.972 c.c.). 196 Estinzione dell’enfiteusi

L’estinzione dell’enfiteusi si verifica:

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a) per il decorso del termine, se l’enfiteusi è temporanea; b) per il perimento del fondo (art.963 c.c.); c) per effetto dell’affrancazione, nel qual caso, l’enfiteuta acquista la proprietà piena (art.971 c.c.); d) in conseguenza della devoluzione, che fa riacquistare al concedente la proprietà piena (art.970 c.c.). La legge, allo scopo di incoraggiare l’enfiteuta a praticare migliorie sul fondo, gli accorda il diritto di ottenere dal concedente il rimborso dell’aumento di valore conseguito dal fondo (art.975 c.c.) nei casi nei quali, come ad es. la devoluzione, il fondo ritorna nella piena proprietà del concedente. L’art.975 c.c. distingue tra miglioramenti che aumentano il reddito senza assumere carattere di opere aventi una propria individualità, e addizioni che sono opere fatte sul fondo dall’enfiteuta che conservano la propria individualità.

C) L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE

197 Nozione

L’usufrutto consiste nel diritto di godere della cosa altrui con l’obbligo di rispettarne la destinazione economica (art.981 c.c.). E, cioè, l’usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che ne può trarre il proprietario, ma se, per es. , l’usufrutto ha per oggetto un’area, non può costruirvi, né può trasformare un giardino in un orto,… L’usufrutto ha durata temporanea: se non è detto nulla nel titolo costitutivo, s’intende costituito per tutta la durata della vita dell’usufruttuario, ed in ogni caso la morte di quest’ultimo determina l’estinzione del diritto anche qualora non fosse ancora scaduto il termine finale previsto al momento della costituzione del rapporto. La durata dell’usufrutto non può essere superiore a 30 anni, se è costituito a favore di una persona giuridica (art.979 c.c.). quando invece è costituito a favore di una persona, il proprietario è spogliato di ogni utilità economica fino all’estinzione dell’usufrutto (nuda proprietà).198 Il quasi usufrutto

Il quasi usufrutto ha per oggetto beni consumabili, la cui proprietà passa all’usufruttuario, salvo l’obbligo di restituire non gli stessi beni ricevuti, ma altrettanti dello stesso genere (art.995 c.c.). dai beni consumabili, si distinguono i beni deteriorabili, cioè quelli che possono formare oggetto di un uso ripetuto, che ne diminuisce il valore, ma non li distrugge: l’usufruttuario ha diritto di servirsene secondo l’uso al quale sono destinati. Alla fine dell’usufrutto, l’usufruttuario è tenuto a restituirli nello stato in cui si trovano (art.996 c.c.). 199 Modi di acquisto dell’usufrutto

Modi di acquisto dell’usufrutto possono essere o la legge (usufrutto legale dei genitori sui beni dei figli minori) o la volontà dell’uomo (contratto, testamento,…) o l’usucapione (art.1158 c.c.). Quanto alla costituzione dell’usufrutto volontario, gli atti che costituiscono l’usufrutto su beni immobili devono farsi per iscritto (art.1350.2 c.c.) e sono soggetti a trascrizione (art.2643.2 c.c.). 200 Diritti dell’usufruttuario

I diritti dell’usufruttuario sono: a) possesso della cosa (art.982 c.c.); b) frutti naturali e civili della cosa (art.821 c.c.): la proprietà dei frutti naturali si acquista con la separazione, i

frutti civili si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto. All’usufruttuario spettano i frutti naturali separati durante l’usufrutto e i frutti civili maturati giorno per giorno fino al termine dell’usufrutto;

c) alienabilità del diritto di usufrutto (art.980 c.c.).: l’usufruttuario può cedere ad altri (contro un corrispettivo o anche mediante donazione) il proprio diritto di usufrutto e può anche concedere ipoteca sull’usufrutto (art.2810.2 c.c.). S’intende che la cessione non può danneggiare il nudo proprietario prolungando la compressione del suo diritto: perciò l’usufrutto si estinguerà egualmente nel termine stabilito nell’atto di costruzione e, in mancanza, con la morte non dell’acquirente, bensì del primo usufruttuario.

L’usufruttuario può anche dare in locazione le cose che formano oggetto del suo diritto (art.999 c.c.). Le locazioni dovrebbero estinguersi quando si estingue l’usufrutto, ma quelle in corso al momento della cessazione dell’usufrutto possono proseguire per la durata stabilita, ma a condizione che la locazione e la sua durata risultino

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da atto pubblico o da scrittura privata con data certa, ed in ogni caso per non oltre 5 anni dalla cessazione dell’usufrutto. Peraltro, se l’estinzione dell’usufrutto si verifica per effetto della scadenza del termine fissato per la sua durata, la locazione non può durare se non per l’anno in corso (art.999 c.c.). 201 Obblighi dell’usufruttuario

L’usufruttuario ha il dovere di restituire la cosa al termine del suo diritto (art.1001 c.c.); è inoltre tenuto ad usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento della cosa (art.1001.2), a fare l’inventario e a prestare garanzia (art.1002, 1003 c.c.). egli è anche tenuto alle spese relative alla custodia, all’amministrazione, alla manutenzione ordinaria della cosa, alle imposte, ai canoni, alle rendite fondiarie e agli altri pesi che gravano sul reddito (art.1008 c.c.). Sono, invece, a carico del proprietario le riparazioni straordinarie, cioè, in genere quelle che superano i limiti della conservazione della cosa e delle sue utilità per la durata della vita umana. 202 Estinzione dell’usufrutto

L’estinzione dell’usufrutto si verifica: 1) per la scadenza del termine o la morte dell’usufruttuario; 2) per la prescrizione estintiva ventennale; 3) per la consolidazione, ossia la riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà nella stessa persona; 4) per il totale perimento della cosa; 5) per l’abuso che faccia l’usufruttuario del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli o lasciandoli perire per

mancanza di ordinare riparazioni. 203 Uso ed abitazione

L’uso e l’abitazione sono tipi limitati di usufrutto. L’uso consiste nel diritto di servirsi di un bene e, se è fruttifero, di raccogliere i frutti limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia (art.1021 c.c.); l’abitazione nel diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia (art.1022 c.c.). I due diritti si distinguono dall’usufrutto solo sotto l’aspetto quantitativo: l’usuario ha le stesse facoltà dell’usufruttuario, ma solo entro il limite indicato. I due diritti non si possono cedere o dare in locazione. Essi si estinguono con la morte del titolare: pertanto, non possono formare oggetto di disposizione testamentaria.

D) LE SERVITU’ PREDIALI

204 Natura

La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo (fondo servente) per l’utilità di un altro fondo (fondo dominante), appartenente a diverso proprietario (art.1027 c.c.). L’utilità può essere anche rivolta ad un edificio da costruire o ad un fondo da acquistare (art.1029 c.c.). Il c.c. esclude le c.d. servitù irregolari o personali, in cui il servizio è prestato da un fondo a favore di una persona. Principi fondamentali in materia di servitù sono: 1) la servitù può imporre al proprietario del fondo servente un dovere negativo di non facere (per es. egli non può

elevare la costruzione esistente sul fondo) o di pati (per es. egli deve sopportare che il proprietario del fondo dominante passi sul suo fondo) (art.1030 c.c.): perciò le spese per le opere necessarie al fondo servente, di regola, sono a carico del proprietario del fondo dominante (art.1069 c.c.);

2) la servitù presuppone che i fondi appartengono a proprietari diversi. Nel caso in cui un solo soggetto è proprietario sia del fondo servente che di quello dominante, l’intersoggettività del rapporto è data dal concorso di altri titolari del bene comune;

3) i fondi devono trovarsi in una situazione, tale che l’uno (fondo servente) possa arrecare utilità all’altro (fondo dominante).

Nei casi in cui il proprietario del fondo servente è tenuto, in forza del titolo, ad una prestazione positiva, non si ha un unico rapporto giuridico, ma si hanno due rapporti distinti: a) il rapporto reale di servitù; b) un rapporto obbligatorio congiunto con quello reale ed accessorio rispetto ad esso. Le servitù si distinguono in: 1) apparenti e non apparenti;

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2) affermative e negative; 3) le servitù affermative in continue e discontinue.

205 Costituzione delle servitù

La costituzione delle servitù può avvenire in due modi: a) o coattivamente, per imposizione della legge (servitù coattive); b) o per volontà dell’uomo (servitù volontarie art.1031 c.c.).la costituzione può avere luogo anche per effetto dell’usucapione e della destinazione del padre di famiglia.

206 Le servitù coattive o legali

L alcuni casi, la legge, in vista della situazione nella quale si trova un fondo, si preoccupa del pregiudizio che essa arreca alla produttività dell’immobile e attribuisce al proprietario il diritto potestativo di ottenere l’imposizione della servitù sul fondo altrui e così ovviare alla situazione pregiudizievole. In corrispettivo del sacrificio che subisce, il proprietario del fondo, su cui si è imposta la servitù, ha diritto ad una indennità (art.1032 c.c.). Questa servitù, che viene imposta dalla legge al proprietario del fondo servente, si chiama servitù coattiva o legale. Le figure più importanti di servitù legali sono: a) acquedotto coattivo (art.1033 c.c.): il proprietario è tenuto a consentire il passaggio delle acque, sia che

servano ai bisogni della vita, sia che siano destinate ad usi agrari od industriali. Il diritto all’acquedotto coattivo sussiste anche quando l’acqua non è necessaria, ma utile. Lo stesso vale per l’energia elettrica (art.1056 c.c.);

b) passaggio coattivo (artt.1051 e ss.c.c.): l’imposizione della servitù di passaggio sul fondo vicino, nel caso che esso manchi. Il diritto alla servitù sussiste anche nel caso in cui il proprietario non può procurarsi l’uscita senza eccessivo dispendio o disagio.

Il sacrificio che con l’imposizione della servitù si impone al fondo servente, dev’essere, in tutti i casi, il minore possibile. La via breve dev’essere preferita in quanto sia anche la meno dannosa: ma, se essa recasse un danno maggiore di una più lunga, al criterio della brevità dovrebbe preferirsi quello del minor danno. Con la cessazione dell’interclusione cessa anche la servitù (art.1055 c.c.). 207 Le servitù volontarie

La servitù può essere imposta anche per testamento (art.1058 c.c.). Il contratto, riferendosi ad un diritto reale immobiliare, deve farsi per iscritto (art.1350.4 c.c.) ed è soggetto, per l’opponibilità ai terzi, a trascrizione (art.2648 c.c.). Anche l’accettazione di eredità che importi l’acquisto di una servitù è soggetta a trascrizione (art.2648 c.c.). Alcune servitù si possono costituire anche mediante usucapione. Servitù apparenti sono quelle al cui esercizio sono destinate opere visibili e permanenti, destinate all’esercizio della servitù, costituenti il mezzo necessario affinchè la servitù sia esercitata. 208 Esercizio delle servitù

L’esercizio delle servitù è regolato dal titolo; se questo manca, dalla legge (art.1063 c.c.). Si chiama modo di esercizio della servitù, l’elemento che determina come la servitù deve essere esercitata. Le servitù devono essere esercitate soddisfacendo il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente (principio del minimo mezzo, art.1065 c.c.). 209 Estinzione delle servitù

Le servitù si estinguono: a) per rinuncia da parte del titolare (art.1350.2 c.c.): se la rinuncia ha luogo contro un corrispettivo, occorre allora

un contratto; se, viceversa, essa ha luogo per decisione del titolare, è sufficiente un atto unilaterale; b) per confusione (quando il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente e

viceversa;art.1072 c.c.); c) per prescrizione estintiva ventennale (non uso).

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Le servitù, sono positive, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di svolgere un’attività nel fondo servente. Negative, sono le servitù che attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare qualche cosa al proprietario del fondo servente, il quale, è tenuto ad un non facere. In questo caso, la prescrizione non comincia a decorrere se non quando il proprietario del fondo servente ha violato il divieto. Allora il proprietario del fondo dominante reagisce chiamando in giudizio l’altro. Se questa reazione manca, l’inerzia protratta da quel momento per 20 anni conduce all’estinzione del diritto. Se il divieto è violato solo parzialmente, la servitù non si estingue per intero, ma solo limitatamente alle opere per cui non vi è stata reazione. Le servitù affermative si distinguono a loro volta, in servitù continue e discontinue: nelle prime l’attività dell’uomo è antecedente all’esercizio della servitù; nelle seconde, invece, il fatto dell’uomo deve essere concomitante con l’esercizio della servitù: in tanto esercito la servitù di passaggio in quanto passo sul fondo altrui. Se la servitù è continua, si riproduce la stessa situazione della servitù negativa (perciò la prescrizione comincia a decorrere se non quando si è verificato un fatto contrario all’esercizio della servitù). Se, invece, la servitù è discontinua, la prescrizione comincia a decorrere dall’ultimo atto di esercizio. L’impossibilità di fatto di usare la servitù e la cessazione dell’utilità, non fanno estinguere la servitù, perché lo stato del luoghi nuovamente mutare e la servitù risorgere. Si ha in questo caso sospensione della servitù: l’estinzione non si verifica se non quando è decorso il termine per la prescrizione (art.1074 c.c.). 210 Tutela della servitù

A tutela della servitù c’è l’azione confessoria, con la quale il titolare della servitù chiede che sia accertata, nei confronti di chi la contesta o ne ostacola l’esercizio, l’esistenza del suo diritto e che pertanto siano fatti cessare gli eventuali impedimenti all’esercizio della servitù. Questa azione ha carattere petitorio e il suo accoglimento presuppone l’accertamento del diritto alla servitù. A tutela dello stato di fatto corrispondente alla servitù possono esperirsi le azioni possessorie di reintegrazione (art.1168 c.c.) e di manutenzione (art.1170 c.c.).

Capitolo 29: LA COMUNIONE

211 Natura Un diritto soggettivo può appartenere a più persone le quali sono tutte contitolari del medesimo diritto. Quando la contitolarità cade su un diritto reale prende il nome di comunione. Coloro che partecipano alla comunione si

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chiamano comunisti, o, se si tratta di comproprietà, condomini. Ma la vera comunione è quella pro indiviso, in cui il diritto di ciascuno dei partecipanti investe l’intera cosa. La quota rappresenta la misura del diritto di ciascuno sulla cosa. La comunione è volontaria, quando si costituisce per volontà delle parti, che, d’accordo, acquistano o mettono in comune la proprietà della cosa; è incidentale, quand’essa sorge per volontà della legge. 212 Diritti ed obblighi dei condomini La comunione è anzitutto regolata dal titolo (art.1100 c.c.). ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di servirsene (art.1102 c.c.); può disporre della sua quota alienandola o ipotecandola (art.1103 c.c.). La legge attribuisce rilievo, per ciò che attiene alla conservazione e all’amministrazione della cosa, alla volontà della maggioranza dei condomini (artt.1105, 1106, 1108 c.c.), le cui deliberazioni vincolano anche coloro che sono dissenzienti (principio maggioritario). La maggioranza non è calcolata in base alle persone, ma in base al valore delle quote. Può anche essere formato un regolamento per l’ordinaria amministrazione ed il miglior godimento della cosa comune. L’amministrazione può essere delegata ad uno o più partecipanti o anche ad un estraneo (amministratore della comunione), il quale nei limiti stabiliti rappresenta i comunisti. Contro gli abusi della maggioranza è attribuita a ciascuno dei componenti la minoranza dissenziente la facoltà d’impugnare la deliberazione davanti al giudice (art.1109 c.c.). 213 Il condominio negli edifici Il condominio negli edifici si verifica quando gli appartamenti, di cui l’edificio consta, non appartengono alla stessa persona, ma a persone diverse. Ciascuna di queste persone è proprietaria esclusiva del proprio appartamento, ma alcune parti dell’edificio appartengono in comunione ai vari condomini. Il diritto di ciascuno dei condomini e l’obbligo di partecipare alle spese per la manutenzione delle parti comuni sono stabiliti nel titolo: in mancanza, essi corrispondono al valore del piano o della porzione di piano (artt.1118, 1123 c.c.). In genere le quote sono indicate in millesimi. Per tutto ciò che riguarda l’uso e l’amministrazione delle cose comuni sono previsti due organi, uno deliberativo (assemblea dei condomini) e uno esecutivo (l’amministratore). All’assemblea è attribuito il compito di decidere le innovazioni e le opere di manifestazione straordinaria, di stabilire il regolamento di condominio, di approvare il preventivo delle spese, nonché il rendiconto della gestione. All’amministrazione è invece attribuito il compito di curare l’osservanza del regolamento. Egli ha l’obbligo di rendere annualmente il conto della sua gestione. Nei condomini più numerosi è obbligatoria la formazione del regolamento di condominio (art.1138 c.c.). Questo regolamento contiene le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese ed è approvato dall’assemblea con la maggioranza richiesta. Può essere impugnato davanti al giudice dai condomini dissenzienti (art.1138.3 c.c.). All’assemblea, che è l’organo supremo, si applicano le regole generali che disciplinano il funzionamento degli organi collegiali: a) presupposti per la validità della deliberazione: invito a tutti i condomini di partecipare all’assemblea e

intervento di un numero di essi che rappresentino una parte del valore dell’intero edificio, determinato dalla legge (quorum);

b) principio maggioritario: la maggioranza vincola la minoranza; la maggioranza è calcolata in relazione non solo al numero delle persone, ma anche al valore delle quote.

214 La multiproprietà Con l’espressione multiproprietà si intende l’attribuzione ad un soggetto, da parte del proprietario di un bene, di un diritto di utilizzazione di una singola unità ricompresa nel complesso, limitatamente ad una o più settimane all’anno, ma in perpetuo o per parecchi anni. Il venditore ha l’obbligo di fornire un’informazione dettagliata nella fase della trattativa; l’oggetto del trasferimento, e cioè un diritto reale o un altro diritto di godimento su uno o più immobili per un periodo determinato dell’anno, non inferiore ad una settimana, per non meno di un triennio; il corrispettivo che deve essere costituito da un prezzo globale. Tale contratto deve essere concluso per iscritto a pena di nullità. E’ vietato pretendere acconti, anticipi o caparre fino alla scadenza dei termini concessi per l’esercizio del recesso. Qualora si tratti di immobile in costruzione, il venditore ha l’obbligo di prestare specifica fideiussione, bancaria o assicurativa, a garanzia dell’ultimazione dei lavori.

Capitolo 30: IL POSSESSO

215 Natura

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L’esercizio di fatto dei poteri sulle cose dà luogo alle situazioni possessorie (detenzione, possesso vero e proprio (corpo e anima) e il possesso mediato (solo anima)). La detenzione consiste nell’avere la possibilità di utilizzare la cosa tutte le volte che si voglia, senza bisogno di superare ostacoli, pur riconoscendo che essa è di altri. Se colui che ha la detenzione sulla cosa, ha anche ricevuto o acquistato la cosa con l’intenzione di esercitare su di essa qualunque potere, ed escludendo ogni volontà di restituirla o di riconoscere diritto alcuno di altri sul bene, si ha il possesso pieno (corpo e anima); possessore mediato è invece colui che non ha la detenzione del bene, ma al quale il detentore riconosce di dover rendere conto dell’utilizzazione della cosa (art.1140c.c. es. il locatore). 216 Ragioni della tutela del possesso Le ragioni per cui la legge tutela il possesso sono varie. Anzitutto essa assicura allo stesso proprietario, che di solito è lui il possessore, la difesa del suo interesse a conservare lo status quo. La legge assicura al possessore e al detentore una protezione provvisoria (in quanto è destinata a cadere allorchè risulti la mancanza del diritto soggettivo nel possessore. Il possesso attribuisce al possessore, il vantaggio di trarre dalla cosa le utilità di cui questa è capace. Differenza tra ius possessionis e ius possidendi: il primo designa l’insieme dei vantaggi che il possesso di per sé genera a favore del possessore e il diritto alla tutela possessoria; il secondo il diritto di chi abbia effettivamente titolo a possedere la sua cosa: il ladro ha lo ius possessionis, ma non lo ius possidendi che spetta al proprietario. 217 L’acquisto e la perdita del possessoL’acquisto del possesso avviene in modo originario con l’apprensione della cosa o con l’esercizio su di essa di poteri di fatto corrispondenti a quelli che spettano al titolare di un diritto reale di godimento. Ma questi non fanno acquistare il possesso se si verificano per mera tolleranza altrui (art.1144 c.c.), ossia quando chi potrebbe impedire l’acquisto se ne astiene per amicizia, gentilezza, buon vicinato,… Il possesso si acquista in modo derivativo con la consegna (detta tradizione): questa, per gli immobili può aver luogo con la consegna delle chiavi. Quando il possesso viene acquistato da più persone insieme si ha il compossesso. La perdita del possesso si verifica per il venir meno di uno dei due elementi del possesso e, cioè, o della signoria sulla cosa (corpo) o della volontà di tener la cosa per sé (anima). Il possesso delle cose mobili si perde quando esse sono uscite dalla custodia del possessore in modo permanente.; per i beni immobili la conservazione può avvenire anche per solo effetto della persistenza dell’anima, nonostante si sia perduta la disponibilità fisica, limitatamente al periodo di tempo entro cui si può esercitare l’azione di spoglio (un anno; art.1168 c.c.). 220 Possesso di buona fede

Si ritiene in buona fede in senso soggettivo chi ritiene di comportarsi correttamente, di possedere in conformità a un diritto che gli spetta (art.1147.1 c.c.). Il titolare è sempre un possessore di buona fede; chi invece possiede una cosa senza avere un corrispondente diritto, è possessore di buona fede solo se ignora il difetto del suo titolo di acquisto, purchè la sua ignoranza non dipenda da colpa grave. La buona fede, in materia di possesso, si presume (art.1147.3 c.c.). Si tratta di presunzione iuris tantum: grava su chi contesta la buona fede del possessore l’onere di provare la sua mala fede, adducendo, per es., gli indizi idonei a dedurre che l’uomo medio, in quelle circostanze, non avrebbe potuto non rendersi conto di acquistare il possesso con un titolo difettoso. Non occorre che la buona fede perduri per tutta la durata del possesso, è sufficiente che vi sia al momento dell’acquisto (art.1147.3 c.c.). 221 La successione nel possesso e l’accessione del possesso

Secondo l’art.1146.1 il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione, con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto (buona o mala fede, viziosità o meno; successione nel possesso). L’art.1146.2, invece, parla di accessione del possesso, applicabile solo a chi acquista il possesso a titolo particolare (compratore), e purchè acquisti egli stesso il possesso. Egli acquista un possesso nuovo, diverso da quello del suo dante causa, e pertanto può essere in buona fede benchè il suo dante causa fosse in mala fede, e viceversa.

222 Effetti del possesso

Per far riconoscere il suo diritto ed ottenere la restituzione della cosa posseduta da altri, il proprietario può agire con l’azione di revindica. Se questa è accolta, il possessore è tenuto a restituire il bene ma: il possessore in buona fede non è tenuto a restituire i frutti che ha percepito. Per determinare il momento nel quale cessa il diritto del possessore di buona fede ai frutti, occorre tener presente che gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della domanda (effetti anticipati del giudicato); invece, il possessore in mala fede, deve restituire la cosa con tutti i

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frutti, non solo con quelli percepiti successivamente alla domanda giudiziale di restituzione, ma anche con tutti i frutti percepiti anteriormente, a partire dal momento in cui ha avuto inizio il possesso, salvo quelli per i quali sia già maturata la prescrizione. Le spese si distinguono in: a) Spese necessarie: sono quelle che servono per la produzione dei frutti (rispetto ai frutti maturati). Il possessore

tenuto alla restituzione dei frutti, o perché in mala fede, o perché si tratta di frutti percepiti dopo la domanda giudiziale, ha diritto al rimborso delle spese (art.1149 c.c.). Le altre spese necessarie si distinguono in ordinarie e straordinarie: le prime sono quelle che servono per le riparazioni ordinarie e sono rimborsabili solo quando il possessore è tenuto alla restituzione dei frutti e, se è tenuto alla restituzione solo dalla domanda giudiziale, limitatamente a tale periodo (art.1150.4 c.c.). Se il possessore non è tenuto alla restituzione dei frutti, il rimborso non è dovuto, perché quelle spese si ritengono compiute per il godimento della cosa, e, quindi, vengono a compensarsi con i frutti. Le spese straordinarie, in quanto superano il limite della conservazione della cosa e delle sue utilità, devono essere rimborsate sia al possessore in mala fede sia a quello in buona fede.

b) Spese utili: riguardano i miglioramenti che hanno aumentato il valore della cosa. Il rimborso è dovuto, purchè questi sussistano al tempo della restituzione, sia al possessore in mala fede che a quello in buona fede.

Inoltre vale il principio che non è giusto che il proprietario tragga vantaggio dall’aumento di valore della propria cosa a spese altrui (art.2041 c.c.). Per il possessore in buona fede, l’indennità si deve corrispondere nella misura dell'aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto dei miglioramenti; per il possessore in mala fede, nella minor somma tra lo speso ed il migliorato. Al possessore in buona fede è riconosciuto il diritto di ritenzione, ossia la facoltà di non restituire la cosa fino a che non gli siano corrisposte le indennità dovutegli (art.1152 c.c.). c) spese voluttuarie: non sono rimborsabili. 223 Possesso in buona fede di beni mobili: a) La regola “possesso vale titolo”

Altro effetto ricollegabile alla tutela del possesso di buona fede, è l’acquisto della proprietà di una cosa mobile, in forza di un titolo d’acquisto proveniente a non domino, vale a dire da chi non sia titolare della proprietà sul bene alienato (art.1153 c.c.), sono ovviamente necessarie alcune condizioni: a) che l’acquirente abbia stipulato un valido accordo, cioè possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della

proprietà (art.1153 c.c.); b) che l’acquirente oltre ad aver stipulato l’atto d’acquisto, debba aver già acquistato il possesso del bene; c) che l’acquirente sia in buona fede al momento in cui il bene gli viene consegnato (art.1147.2 c.c.). La buona

fede è esclusa se l’acquirente conosca l’illegittima provenienza della cosa, e ciò anche quando ritenga erroneamente che colui da chi l’ha acquistata o un precedente possessore sia diventato nel frattempo proprietario (art.1154 c.c.).

224 b) Conflitto tra acquirenti di cose mobili

Un ulteriore effetto del possesso in buona fede è previsto dall’art.1155 c.c. Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale è sufficiente il consenso, non occorre la consegna della cosa. Ma può darsi che taluno alieni la stessa cosa a più persone o costituisca lo stesso diritto a favore di più persone. In questo caso, l’art.1155 c.c. stabilisce che tra queste persone, quella che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore.

225 Il regime dei mobili registrati e delle universalità I principi che abbiamo esaminato, relativi agli effetti del possesso di buona fede, non si applicano alle universalità di mobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri (art.1156 c.c.). Motivazioni: per le universalità di mobili (biblioteche, pinacoteche, greggi…) non sempre si verifica l’ipotesi di un’alienazione a non dominio in favore di un acquirente in buona fede, si preferisce sollecitare l’attenzione di chi vuole acquistare un siffatto complesso di beni, evitando che questi possa accontentarsi dell’apparente titolarità di chi si accinga a compiere atti di disposizione dell’universitas. Per i beni mobili iscritti in pubblici registri (autoveicoli, navi, aerei) trovano applicazione i principi relativi alla trascrizione, in base ai quali viene tutelato non chi acquista il possesso in buona fede, ma chi acquista da chi può vantare un titolo di acquisto trascritto, purchè a sua volta provveda alla trascrizione del suo titolo d’acquisto.

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226 Azioni possessorie Il possessore spogliato o molestato è tutelato con le c.d. azioni possessorie, a prescindere dal fatto se il suo possesso sia conforme o no ad un diritto e perfino se l’azione sia esperita contro lo stesso proprietario. Le azioni petitorie, invece, possono essere fatte valere solo da chi sia titolare del diritto di proprietà o di un diritto reale di godimento, indipendentemente dal fatto che l’attore abbia altresì, oppure no, il possesso del bene. Quindi, le azioni possessorie assicurano una tutela di carattere solo provvisorio, nel senso che chi soccombe nel giudizio possessorio può, viceversa, vincere nel giudizio petitorio, dove, peraltro, ha l’onere di dare la prova del diritto di cui si pretende titolare. 227 L’azione di reintegrazione o di spoglio

L’azione di reintegrazione o di spoglio (art.1168 c.c.) garantisce a chi possiede un bene una sollecita tutela giudiziaria, indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto, qualora venga privato violentemente o occultamente della disponibilità del bene, anche quando l’autore dello spoglio sia titolare di un diritto sul bene. Per spoglio si intende, appunto, la sottrazione della disponibilità del bene. Chi abbia invece subìto uno spoglio violento o clandestino può reagire con l’azione di reintegrazione che mira a ripristinare il possesso dello spogliato. Lo spoglio si dice violento quando si attua contro la volontà espressa o presunta dell’attuale possessore. Si dice clandestino quando lo spoliator approfittadi circostanze idonee ad evitare l’opposizione del possessore (ad es. in assenza dell’inquilino, il locatore si introduce nella stanza a lui affittata e ne asporta qualcosa). La legittimazione attiva ad esercitare l’azione spetta non solo al possessore, ma pure a chi abbia il possesso a titolo di usufruttuario o di una servitù. La legittimazione passiva riguarda l’autore dello spoglio; ma l’azione può essere esperita anche contro chi abbia sostituito nel possesso lo spoliator, acquistando da questo il bene con la consapevolezza dell’avvenuto spoglio. L’azione non sarà perciò esperibile contro un acquirente in buona fede, al quale non si potrebbe richiedere la restituzione del possesso. Lo spogliato, in questo caso, potrà agire contro lo spogliator con l’azione di risarcimento del danno subito; e contro l’acquirente con l’azione petitoria, con la revindicatio, a condizione che fosse, e sia rimasto, proprietario del bene. Lo spoglio è soggetto ad un termine di decadenza: un anno dal sofferto spoglio (art.1168 c.c.), o, se questo è clandestino, dal giorno della scoperta dello spoglio. 228 L’azione di manutenzione L’azione di manutenzione è concessa al possessore di un bene immobile, di un diritto reale sopra ad un immobile o di una universalità di mobili per far cessare le molestie arrecate al suo possesso (art.1170 c.c.). Per molestia s’intende qualunque attività che arrechi al possessore un apprezzabile disturbo, sia che consista in attentati materiali (c.d. molestia di fatto), sia che si estrinsechi in atti giuridici (c.d. molestia di diritto). La legittimazione attiva, a differenza dell’azione di spoglio, spetta solo al possessore di un immobile, di un’universalità di mobili o di un diritto reale su un immobile. Inoltre occorre che il possessore molestato abbia già il possesso da oltre un anno, in modo continuo, né viziato da violenza o clandestinità. La molestia può anche essere costituita dallo spoglio non violento e non clandestino (art.1170 c.c.). In questo caso l’azione di manutenzione ha funzione recuperatoria: serve, infatti, come l’azione di spoglio a recuperare il possesso perduto. Poiché all’azione di manutenzione è legittimato solo il possessore e tale non è l’inquilino, costui non è legettimato ad agire nel caso di spoglio non violento o clandestino. Anche l’azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno che decorre dalla molestia. 229 Le azioni di nuova opera e di danno temuto le azioni di nunciazione mirano a prevenire un danno o un pregiudizio che può derivare da una nuova opera o dalla cosa altrui, in attesa che successivamente si accerti il diritto alla proibizione. La denunzia di nuova opera spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che abbia ragione di temere che da una nuova opera, iniziata da meno di un anno e non terminata, stia per derivare danno alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. Il giudice può vietare o permettere la continuazione dell’opera, stabilendo le opportune cautele (art.1171 c.c.). La denunzia di danno temuto è data al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa (non quindi da una persona), senza che ricorri l’ipotesi di nuova opera (art.1172 c.c.). il giudice dispone idonea garanzia per i danni eventuali.

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Capitolo 31: L’USUCAPIONE

230 Nozione e fondamento

L’usucapione è il mezzo in virtù del quale, per effetto del possesso protratto per un certo tempo, si produce l’acquisto a titolo originario della proprietà e dei diritti reali di godimento (art.1158 c.c.). Differenza tra l’usucapione e la prescrizione estintiva: in entrambi gli istituti hanno importanza il fattore tempo e l’inerzia del titolare del diritto, ma nella prescrizione questi elementi danno luogo all’estinzione, nell’usucapione all’acquisto di un diritto. Inoltre, la prescrizione si riferisce a tutti i diritti tranne eccezioni (la più importante, la proprietà); l’usucapione riguarda invece solo la proprietà ed i diritti reali di godimento. 231 Requisiti

Requisiti dell’usucapione sono il possesso e il tempo. Il possesso non deve essere vizioso, cioè, non deve essere stato acquistato in modo violento o clandestino. L’art.1163 c.c. stabilisce che il possesso, benchè acquistato in modo violento o clandestino, giova per l’usucapione dal momento in cui la violenza o la clandestinità è cessata. Il possesso, inoltre, non deve subire interruzioni (interruzione naturale dell’usucapione). L’interruzione naturale si verifica quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno, che è il termine entro il quale il possessore spogliato può agire con l’azione di reintegrazione (art.1168 c.c.). 232 Durata

In relazione al tempo per cui il possesso deve durare, si distingue l’usucapione ordinaria da quella abbreviata. L’usucapione ordinaria si compie, per i beni immobili, in 20 anni (art.1158 c.c.). nell’usucapione ordinaria (art.1166 c.c.), la legge ha stabilito l’inefficacia delle cause di impedimento e di sospensione rispetto al terzo possessore che spesso non è in grado di conoscerle. L’usucapione abbreviata richiede per gli immobili 10 anni (art.1159 c.c.) e per i mobili registrati 3 anni (art.1162 c.c.). per l’usucapione abbreviata, oltre il possesso non vizioso e senza interruzione, occorrono: a) la buona fede; b) un titolo idoneo in astratto a trasferire la proprietà o il diritto reale di godimento su un immobile; c) la trascrizione del titolo. I 10 anni (o i 3 per i mobili registrati) decorrono dalla data di trascrizione. L’usucapione in materia di beni mobili acquista importanza solo quando manchi il titolo o la buona fede: altrimenti, l’acquisto della proprietà si verifica istantaneamente (art.1153 c.c.). Essa, quando manchi un titolo idoneo, ma non la buona fede, si compie in 10 anni; occorrono, invece, 20 anni, quando il possessore sia in mala fede (art.1161 c.c.). Alle universalità di mobili, si applica un regime analogo a quello degli immobili (usucapione ordinaria: 20 anni; usucapione abbreviata: acquisto in buona fede da chi non è proprietario, in forza di titolo idoneo, 10 anni) (art.1160 c.c.). 233 Usucapione speciale per la piccola proprietà rurale

Con l’art.1159-bis, il termine normale di usucapione di beni immobili (20 anni) è stato ridotto a 15 anni per i fondi rustici con annessi fabbricati situati in comuni che per legge siano classificati come “montani”; cioè, anche se non sono situati in comuni montani, purchè abbiano reddito dominicale iscritto in catasto non superiore a complessivi euro 2.5. La stessa norma stabilisce, inoltre, per gli stessi beni, un termine di soli 5 anni per il caso che ricorrano i presupposti dell’usucapione abbreviata, e cioè acquisto in buona fede in forza di un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, che sia stato debitamente trascritto.

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I DIRITTI REALI

LE OBBLIGAZIONI

A) PARTE GENERALE

Capitolo 32: IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

234 Nozione

L’obbligazione consiste in un rapporto tra due parti in virtù del quale una di esse (debitore) è obbligata, ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento, di eseguire una prestazione a favore dell’altra parte (creditore). Il rapporto obbligatorio è sempre relativo: il diritto di credito può essere fatto valere solo nei confronti del debitore (si dice, perciò, che è un diritto personale). Il debitore risponde dell’inadempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art.2740 c.c.). quindi, in caso di inadempimento, il creditore può invocare misure coercitive sul patrimonio dell’obbligato. 235 L’obbligazione naturale

Per obbligazione in senso naturale (art.2034 c.c.), si intende qualunque dovere morale o sociale, in forza del quale un soggetto determinato sia tenuto ad eseguire un’attribuzione patrimoniale a favore di un altro soggetto parimenti determinato. Il debitore naturale, quindi, non è obbligato giuridicamente ad adempiere, ma è obbligato solo in forza di doveri morali e sociali. Perciò il creditore naturale, benchè non abbia il diritto di agire in giudizio per pretendere l’adempimento dell’obbligo, ha il diritto di trattenere la prestazione che sia stata spontaneamente adempiuta dal debitore, il quale, quindi, non può ottenerne la restituzione. Perché sia esclusa la ripetizione è necessario che: a) la prestazione sia stata spontanea, cioè effettuata senza coazione; b) che la prestazione sia stata fatta da persona capace. 236 Fonti delle obbligazioni

Secondo l’art.1173 c.c., fonte dell’obbligazione può essere il contratto, l’atto illecito ed ogni altro atto idoneo a produrla secondo l’ordinamento.

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Capitolo 33: GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

237 I soggetti

I soggetti sono almeno due: creditore o soggetto attivo; debitore o soggetto passivo. Essi sono di regola determinati all’epoca in cui l’obbligazione sorge, ma a volte può accadere che uno dei soggetti del rapporto sia determinato solo successivamente al sorgere del vincolo. 238 L’obbligazione solidale

Se 100 è il mio debito complessivo, ma da ciascun debitore posso pretendere solo la sua parte, l’obbligazione si dice parziaria; se invece da ciascun debitore posso pretendere l’intero, l’obbligazione si dice solidale. In tal caso ciascuno dei debitori può essere costretto all’adempimento per la totalità, ma l’adempimento da parte di uno libera gli altri (art.1292 c.c.). L’art.1294 c.c. stabilisce una presunzione generale di solidarietàpassiva nel senso che nel caso di pluralità di debitori, se dalla legge o dal titolo non risulta altrimenti, i condebitori sono tenuti in solido. Ciascun condebitore è tenuto solo per la sua parte, a meno che l’obbligazione sia stata contratta nell’interesse esclusivo di uno dei condebitori. La parte di ciascun condebitore si presume eguale a quella degli altri, se non risulta diversamente (art.1298.2 c.c.). Il condebitore solidale che abbia pagato l’intero può agire contro gli altri condebitori 8azione di regresso) perché ciascuno gli rimborsi la sua parte (art.1299.1 c.c.); se uno dei condebitori risulta inadempiente la perdita va ripartita tra tutti gli altri condebitori (art.1299.2 c.c.). La solidarietà attiva, invece, si verifica se, in caso di pluralità di creditori, ciascuno può pretendere l’intero, ma l’adempimento fatto nelle mani di uno di essi libera il debitore verso tutti. Questa figura è poco frequente. 239 Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione

Nell’obbligazione indivisibile, il diritto di richiedere e correlativamente l’obbligo di prestare l’intero derivano dalla natura della prestazione che ha per oggetto una cosa (o un fatto) che non è suscettibile di essere ridotta in parti per sua natura (es. un cavallo vivo; indivisibilità oggettiva) o per la volontà delle parti (indivisibilità soggettiva) (art.1316 c.c.). L’indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del debitore o di quelli del creditore (art.1318 c.c.). 240 La prestazione

La prestazione cui il debitore è obbligato può consistere in un dare o in un facere. La prestazione si dice infungibile quando assumono rilievo le qualità personali dell’obbligato; fungibile quando per il creditore è irrilevante chi gli procura il risultato cui ha diritto. Non importa che la prestazione corrisponda ad un interesse economico del creditore: anche il soddisfacimento di interessi culturali, sportivi può essere procurato dal debitore. Ma la prestazione dovuta deve avere carattere patrimoniale, vale a dire che deve essere suscettibile di valutazione economica (art.1174 c.c.). Perché un’obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione dovuta sia: a) possibile (ad es. non sorge l’obbligazione di consegnare una cosa inesistente); b) lecita; c) determinata (nel senso che siano determinati i criteri per giungere alla sua specifica determinazione). Le parti possono stabilire che l’oggetto della prestazione di una di esse sia determinato da un terzo (arbitratore). Questi deve procedere con equo apprezzamento: le parti possono perciò rivolgersi al giudice se la determinazione dell’arbitratore è manifestamente iniqua o erronea (art.1349.1 c.c.). Le parti, peraltro, possono anche rimettersi al mero arbitrio del terzo, lasciandogli carta bianca: in tal caso potranno impugnare la determinazione solo nel caso estremo che si riesca a provare il dolo del terzo. Né è consentito alle parti rivolgersi al giudice, qualora l’arbitratore non provveda: esse possono solo accordarsi per sostituirlo, altrimenti il contratto è nullo (art.1349.2 c.c.).

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241 L’oggetto

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta (art.1174 c.c.). Nelle obbligazioni di dare, peraltro, pure il bene dovuto viene talvolta indicato come oggetto (mediato) dell’obbligazione. Nelle obbligazioni generiche il debitore è tenuto a dare cose non ancora individuate ed appartenenti ad un genere (10 bottiglie di vino di quel certo tipo); nelle obbligazioni specifiche il debitore è tenuta a dare una cosa determinata (questa auto). In caso di obbligazione generica il debitore deve scegliere di prestare cose di qualità non inferiore alla media (art.1178 c.c.). 242 Le obbligazioni pecuniarie

Per l’estinzione dell’obbligazione pecuniaria occorre utilizzare moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento (art.1277.1 c.c.). L’obbligazione si dice a termine, quando va adempiuta dopo un certo intervallo di tempo rispetto al momento in cui è sorta (art.1183 c.c.). Il principio nominalistico (art.1277 c.c.) stabilisce che il debitore si libera pagando, alla scadenza, la medesima quantità di moneta inizialmente fissata, nonostante il tempo passato dalla costituzione del debito ed indipendentemente dal fatto che, nel frattempo, il potere d’acquisto del danaro sia più o meno diminuito. Il creditore può cercare di cautelarsi contro le oscillazioni di valore della moneta: il modo più semplice è quello di pattuire degli interessi. Peraltro il principio nominalistico si applica con certezza ai crediti liquidi, ossia già determinati nel loro ammontare; non altrettanto può dirsi per i crediti illiquidi, ossia per quei crediti dei quali non risulti ancora fissato il concreto quorum dovuto. Se il debito pecuniario è espresso in moneta estera, il debitore, di regola, può pagare anche in moneta nazionale, al corso del cambio nel giorno della scadenza (art.1278 c.c.). Peraltro, qualora sia stato chiarito, con clausola “effettivo” o altra equivalente, che il pagamento va fatto proprio nella moneta pattuita, il debitore è tenuto ad adempiere con la valuta straniera (art.1279 c.c.). 243 Gli interessi Un particolare tipo di obbligazione pecuniaria è quella relativa agli interessi che si aggiungono al capitale. Gli interessi possono essere: a) legali: indipendentemente da qualsiasi tipo di accordo. Dal 1°gennaio 1999 la misura del tasso dell’interesse

legale è stata portata al 2.5% in ragione dell’anno; b) convenzionali: quando sono le parti stesse a pattuire che il debitore sia tenuto a versare al creditore anche gli

interessi. Se le parti pattuiscono pure il “saggio” di tali interessi, questi sono dovuti nella misura concordata (che, però, deve essere determinata per iscritto se è fissata ad un livello superiore rispetto al tasso legale); se invece le parti pattuiscono che siano dovuti interessi convenzionali, ma non fissano il saggio di questi ultimi, si applica il tasso legale (art.1284.2 c.c.);

c) moratori: quando il debitore di una somma di denaro è in mora, ossia è in ritardo nel pagamento, deve al creditore, a titolo di risarcimento del danno, almeno gli interessi legali, salvo che la misura degli interessi moratori fosse già stata preventivamente concordata in misura più elevata;

d) usurari: sono quelli superiori ai tassi medi praticati da banche e intermediari finanziari, rilevati trimestralmente dal Ministro del tesoro, dove risultino sproporzionati; sono invece sempre usurari i tassi che superano del 50% i saggi pubblicati. Dove ci sono interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi (art.1815.2 c.c.).

In linea di principio è proibito l’anatocismo, ossia la capitalizzazione degli interessi dovuti affinchè questi producano a loro volta altri interessi. Tuttavia gli interessi scaduti possono essere capitalizzati e produrre a loro volta interessi (art.1283 c.c.) solo quando si tratti di interessi già scaduti da almeno 6 mesi ed intervenga o una convenzione in tal senso o una domanda giudiziale rivolta ad ottenere il pagamento sia degli interessi scaduti sia degli interessi sugli interessi dovuti. 244 Obbligazioni alternative

L’obbligazione nella quale è dedotta un’unica prestazione si dice semplice; se ci sono più prestazioni, abbiamo l’obbligazione alternativa. Se le parti non hanno stabilito diversamente, la scelta spetta al debitore (art.1286 c.c.). nell’obbligazione facoltativa, invece, una sola è la prestazione prevista, e l’obbligazione è, pertanto semplice, ma il debitore si può liberare prestando altra cosa.

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Capitolo 34: MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DELL’OBBLIGAZIONE

A) MODIFICAZIONI NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

246 La cessione del credito

Si parla di cessione del credito (art.1260 c.c.) sia per indicare il contratto con il quale il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore (ceduto); sia per indicare l’effetto di tale contratto e cioè, il trasferimento del credito in capo al cessionario. Per quanto riguarda il contratto di cessione, qualunque credito può formare oggetto, purchè il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge (art.1260.1 c.c.) ovvero la cessione non sia stata convenzionalmente esclusa dalle parti (art.1260.2 c.c.): in quest’ultimo caso, però, il patto di non trasferibilità non è opponibile al cessionario se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione. Se la cessione ha luogo per estinguere un diverso debito del cedente verso il cessionario (cessione solutoria), si deve distinguere a seconda che la cessione operi pro soluto o pro solvendo. 247 Efficacia della cessione Affinchè la cessione abbia efficacia nei confronti del debitore ceduto, occorre che a quest’ultimo la cessione venga notificata dal cedente o dal cessionario ovvero sia da lui accettata (art.1264 c.c.). Ove, peraltro, anche se non sia intervenuta accettazione o notifica, il debitore abbia comunque conoscenza della cessione, egli non può invocare la buona fede e, se ha pagato al cedente, può essere costretto dal cessionario ad un nuovo pagamento. E poiché la buona fede si presume, incombe al cessionario l’onere di provare che il debitore era a conoscenza dell’avvenuta cessione (art.1264.2 c.c.). L’accettazione o la notificazione della cessione servono inoltre ad attribuirle efficacia di fronte ai terzi. (se il cedente ha ceduto lo stesso credito prima ad A e poi a B ed è stata notificata, o è stata accettata per prima, con atto di data certa (art.2704 c.c.), la cessione fatta a B, è questa che prevale sull’altra (art.1265 c.c.). Quanto agli effetti della cessione, in conseguenza di essa, benchè venga ad essere modificato il soggetto attivo del credito, l’obbligazione rimane, per tutto il resto, inalterata: perciò il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e gli altri accessori (art.1263 c.c.). Parimenti, il debitore ceduto può opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente.

248 Rapporti tra cedente e cessionario Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l’esistenza del credito, ma non risponde affatto se il debitore risulta insolvente (art.1266 c.c.). Il cedente può, peraltro, con apposito patto, garantire anche la solvenza del debitore: in tal caso, qualora il debitore ceduto non adempia, il cedente sarà tenuto a restituire quanto aveva eventualmente ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli interessi, alle spese della cessione e a quelle sostenute dal cessionario per escutere il debitore, salvo sempre l’obbligo ulteriore del risarcimento del danno, ove ne ricorrano i presupposti (art.1267 c.c.). Quando la cessione sia stata effettuata per estinguere un debito del cedente verso il cessionario (art.1198 c.c.), si presume che la cessione avvenga pro solvendo (ossia che la liberazione del cedente si verifichi solo quando il cessionario abbia ottenuto il pagamento dal debitore ceduto); qualora risulti una diversa volontà delle parti, nel senso che il cessionario liberi senz’altro il cedente dall’obbligo che quest’ultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi, pertanto, l’intero rischio della solvenza del debitore ceduto, si parla di cessio pro soluto. In ogni caso il cedente è tenuto a consegnare al cessionario i documenti probatori del credito che si trovino in suo possesso (art.1262.1 c.c.) 249 Il contratto di factoring

Con il contratto di factoring, un’impresa specializzata (factor) si impegna contro pagamento di una commissione variabile a seconda dell’entità degli obblighi assunti, a gestire per conto di un’impresa cliente, l’amministrazione di tutti o di parte dei crediti di cui quest’ultima diventa titolare verso i propri clienti nella gestione della sua attività imprenditoriale. Spesso il factor concede al cliente anticipazioni sull’ammontare dei crediti gestiti, spesso

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accompagnati dalla cessione di tali crediti, o pro solvendo, e cioè lasciando a carico del cliente il rischio dell’eventuale insolvenza dei debitori ceduti, o pro soluto, e cioè accollandosi il factor il rischio dell’insolvenza dei debitori ceduti, cosicchè, in caso di inadempimento di questi ultimi, il factor non potrà pretendere dal cliente la restituzione degli anticipi versatigli. Le banche o gli intermediari finanziari, possono rendersi cessionari, dalle imprese clienti, solo di crediti pecuniari, sorti nell’esercizio dell’impresa, ma può trattarsi anche di crediti in massa e di crediti futuri (cioè ceduti anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno), purchè in un periodo di tempo non superiore a un anno dalla stipulazione della cessione. La cessione è opponibile ai terzi, ed in particolare all’eventuale fallimento del cedente.

250 Altre figure di successione nel lato attivo

Altre figure di successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio sono la delegazione attiva e la surrogazione per pagamento.

Il c.c. si occupa solo della delegazione passiva. La delegazione attiva è un accordo tra creditore, debitore e un terzo, con il quale il creditore dà mandato al debitore che accetta, di pagare al terzo. Al creditore originario (delegante) si aggiunge il delegatario, ma senza estinzione del diritto del primo, cosicchè, in caso di successiva inadempienza da parte del debitore, contro quest’ultimo potrà ancora agire pure il primo creditore.

B) MODIFICAZIONI NEL LATO PASSIVO

251 Principi generali

La sostituzione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi mediante la delegazione passiva, la espromissione e l’accollo. La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore: se questa manca, il precedente debitore non viene liberato, ma si aggiunge un nuovo soggetto passivo a quello che già c’era. 252 La delegazione Sa ha la delegazione quando una persona (delegante) ordina o invita un’altra persona (delegato) ad eseguire o a promettere di eseguire un determinato pagamento in favore di un terzo soggetto (delegatario). L’operazione quindi si perfeziona solo con la collaborazione di tutti e tre i soggetti e consiste perciò in un’operazione trilaterale. Conviene trattare separatamente la delegazione di pagamento e la delegazione a promettere. Si ha la prima quando il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato pagamento. Il delegato, non è tenuto ad accettare l’incarico (art.1269.2): se però esegue il pagamento, la prestazione da lui eseguita nelle mani del delegatario vale come effettuata a quest’ultimo dal delegante, e vale contemporaneamente come effettuata dal delegato al delegante per quanto riguarda i rapporti tra questi. Nella delegazione a promettere, il delegante ordina al delegato di assumere l’obbligo di effettuare successivamente un determinato pagamento al delegatario. 253 L’espromissione Un terzo può assumere verso il creditore il debito di un altro, promettendo che provvederà lui al pagamento. Quest’obbligo può essere assunto spontaneamente, ossia senza il consenso o l’incarico del debitore, dal momento che si tratta di un atto vantaggioso per costui. Il contratto con il quale il creditore e il terzo convengono che il terzo si assuma che il debito dell’obbligato originario si chiama espromissione. L’elemento differenziale tra la delegazione e l’espromissione consiste nella spontaneità dell’iniziativa del terzo (art.1272 c.c.). Come la delegazione, anche l’espromissione può essere cumulativa (il terzo è obbligato in solido con il debitore originario) o liberatoria, se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario: nel qual caso rimane obbligato solo il terzo assuntore.

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Il terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario. 254 L’accollo

L’accollo è un contratto tra il debitore (accollato) e un terzo (accollante), con il quale quest’ultimo assume a proprio carico l’onere di procurare il pagamento al creditore (accollatario). Distinguiamo due tipi di accollo: a) l’accollo semplice che si ha quando le parti non intendono attribuire nessun diritto al creditore verso

l’accollante: questi si impegna solo verso l’accollato ; il terzo e il debitore possono in qualsiasi momento accordarsi per modificare o revocare l’impegno inizialmente assunto dall’accollante, il quale, in caso di mancata osservanza dell’obbligo assunto, risponde dell’inadempimento solo di fronte all’accollato e non di fronte al creditore;

b) l’accollo esterno (art.1273 c.c.), che si ha quando l’accordo tra accollante ed accollato si presenta come un contratto a favore del creditore (ar.1411c.c.), nel senso che le parti hanno previsto ed accettato che il creditore possa avvantaggiarsi della convenzione, aderirvi con un suo atto unilaterale, e conseguentemente pretendere direttamente dall’accollante l’adempimento del suo credito: cosicchè l’accordo tra debitore e terzo può essere modificato o posto nel nulla a seguito di successivi accordi tra loro fin quando il creditore non vi abbia aderito, dopo di che l’impegno assunto dall’accollante diventa irrevocabile, e il nuovo debitore risponde dell’adempimento non solo di fronte all’accollato ma anche di fronte all’accollatario.

L’accollo esterno può a sua volta essere: a) cumulativo, se il debitore originario resta obbligato in solido con l’accollante (art.1273.3); b) liberatorio, se il debitore originario resta liberato, rimanendo obbligato in sua vece il solo l’accollante. Perché

tale liberazione si verifichi occorre o una dichiarazione espressa del creditore o che la liberazione del debitore originario costituisca condizione espressa dell’accordo intervenuto tra quest’ultimo e l’accollante, nel qual caso l’adesione del creditore all’accollo determina automaticamente la liberazione dell’accollato (art.1273.2 c.c.).

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Capitolo 35: L’ESTINZIONE DELL’OBBLIGAZIONE

1) L’ADEMPIMENTO

256 L’esatto adempimento

L’adempimento o pagamento consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta. Il debitore deve curare con attenzione, prudenza e perizia sia i preparativi dell’adempimento, sia la conformità del risultato da procurare al creditore rispetto al contenuto dell’obbligo assunto (art.1176 c.c.). Se il creditore accetta preventivamente di esonerare il debitore da responsabilità per inadempienze che derivino da dolo o colpa grave di quest’ultimo, il patto è nullo (art.1229 c.c.). Il creditore può, se vuole, rifiutare un pagamento parziale che il debitore abbia ad offrirgli. Il debitore può adempiere personalmente o a mezzo di ausiliari, del cui comportamento è però sempre responsabile egli stesso di fronte al creditore (art.1228 c.c.). Per valutare la regolarità dell’adempimento: a) destinatario del pagamento: il debitore, quando si tratti di obbligazione di dare, deve eseguire il pagamento

nelle mani del creditore, ma occorre che si accerti che questi abbia la capacità legale di ricevere, perché altrimenti potrebbe essere obbligato a pagare una seconda volta (art.1190 c.c.);

b) luogo dell’adempimento: è di regola determinato nel titolo costitutivo del rapporto: l’obbligazione di pagare una somma di danaro va adempiuta al domicilio del creditore, mentre in tutti gli altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio del debitore;

c) tempo dell’adempimento: se l’obbligazione ha carattere di durata, occorre determinare il momento iniziale e il momento finale della prestazione dovuta. Quando per l’adempimento risulti fissato un termine a favore del debitore, il creditore non può esigere la prestazione prema della scadenza, mentre il debitore può pretendere di adempiere anche prima del termine fissato. Quando invece il termine è fissato a favore del creditore, questi può pretendere l’adempimento anche prima della scadenza, mentre il debitore non può adempiere prima del termine. Infine può darsi che il termine risulti fissato a favore di entrambi, nel qual caso né il creditore né il debitore possono pretendere di ottenere o di eseguire la prestazione prima della scadenza.

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore, ossia il creditore può agire in giudizio come se il termine fosse già scaduto, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito le garanzie che aveva dato o non abbia dato le garanzie che aveva promesso (art.1186 c.c.). 257 Limitazioni all’uso del contante

Sulla base di una direttiva comunitaria anche in Italia è stata introdotta una disciplina per combattere il c.d. riciclaggio del denaro sporco: sono stati così imposti limiti alla circolazione di denaro contante o di titoli di credito al portatore (che possono essere utilizzati solo per effettuare versamenti entro l’importo massimo di lire 20 milioni), mentre per pagamenti superiori a tale limite occorre necessariamente avvalersi di intermediari abilitati (banche, società finanziarie, assicurazioni). Questi ultimi, a loro volta, sono tenuti a identificare le complete generalità di chiunque effettui un’operazione per importo superiore a 20 milioni di lire, ed a registrare in un apposito archivio gli estremi dell’operazione. Le violazioni degli obblighi determinano sanzioni amministrative e, nei casi più gravi, perfino penali a carico dei responsabili. Le limitazioni all’uso del contante favoriscono il diffondersi di mezzi di pagamento c.d. alternativi (trasferimenti elettronici di fondi, bonifici bancari, carte di credito…). 258 Adempimento del terzo

Di regola per il creditore è indifferente se la prestazione viene eseguita personalmente dal debitore o da un terzo. Quando però, la prestazione sia infungibile, il creditore può rifiutare la prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire da un suo sostituto (art.2232 c.c.). Se invece, la prestazione è fungibile (es. pagamento di una somma di danaro), il creditore non può rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo (art.1180 c.c.). Solo se il debitore gli ha comunicato la sua opposizione, il creditore può rifiutare l’adempimento offertogli dal terzo (art.1180.2 c.c.), pur essendo naturalmente libero di accettare la prestazione nonostante l’opposizione del debitore. In ogni caso il terzo, a meno che sia intervenuto per spirito di liberalità, potrà esperire contro il debitore avvantaggiatosi l’azione di arricchimento (art.2041 c.c.).

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259 Imputazione del pagamento

Se una persona, che ha più debiti della stessa specie verso la stessa persona, fa un pagamento che non comprenda la titolarità dei debiti, è importante stabilire quale tra i vari debiti viene estinto. L’art.1193 c.c. riconosce al debitore la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare: in mancanza il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; tra più debiti scaduti, a quello meno garantito; tra più debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore; tra più debiti ugualmente onerosi, al più antico. Se tali criteri non soccorrono, l’imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debiti. 260 Il pagamento con surrogazione

Il pagamento può anche dar luogo alla sostituzione del creditore con altra persona (surrogazione). Anche la surrogazione, come la cessione, dà luogo ad una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio ma con la differenza che la surrogazione suppone che l’obbligazione sia adempiuta; la cessione, che l’adempimento non si sia ancora verificato. La finalità della surrogazione è, infatti, quella di agevolare l’adempimento verso il creditore originario con l’attribuire ad un terzo, che rende possibile l’adempimento, i diritti, e soprattutto le garanzie, che erano inerenti al rapporto obbligatorio. La surrogazione può avvenire per volontàdel creditore che, ricevendo il pagamento da un terzo, può dichiarare espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti verso il debitore (art.1201 c.c.); o per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di danaro al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nella posizione del creditore; o per volontà della legge (surrogazione legale) nei vari casi elencati nell’art.1203 c.c.). 261 La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore, avendo diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta, può rifiutare di accettare una prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione, anche se si tratti di prestazione avente valore eguale o addirittura maggiore., oppure può accettala (art.1197 c.c.). Se la prestazione eseguita in luogo di adempimento consiste nel trasferimento della proprietà di una cosa, il debitore è tenuto alla garanzia per i vizi della cosa secondo le norme dettate per il contratto di vendita. 262 La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi

A volte per la realizzazione dell’adempimento è necessaria la cooperazione del creditore, come nel caso in cui il debitore sia tenuto alla consegna di una cosa: questa non si può effettuare, se il creditore non sia disposto a riceverla. La figura della mora del creditore ha luogo quando il creditore, senza legittimo motivo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli dal debitore (art.1206 c.c.), oppure omette di compiere gli atti preparatori per il ricevimento della prestazione. Perché si abbia mora credendi, è necessario che il debitore faccia al creditore offerta della prestazione secondo delle modalità. Così si distinguono due tipi di offerta: a) solenne, compiuta secondo le prescrizioni stabilite nell’art.1208 c.c. da un pubblico ufficiale; b) secondo gli usi, dove gli effetti della mora non si verificano dal giorno dell’offerta ma da quello del deposito

delle cose dovute (art.1214 c.c.). l’offerta non formale (per es. mediante lettera), invece, dimostrando l’intenzione del debitore, vale ad escludere la mora debendi, ma non produce gli ulteriori effetti propri della mora credendi (risarcimento del danno, art.1220 c.).

2) I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

263 La compensazione

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, questi ultimi possono estinguersi, in modo parziale o totale, senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante compensazione tra i rispettivi crediti. La legge prevede tre tipi di compensazione: 1) Compensazione legale. Essa richiede (art.1243 c.c.): a) omogeneità delle prestazioni dovute: i due crediti devono avere per oggetto entrambi o una somma di danaro o

una quantità di cose fungibili dello stesso genere;

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