Riassunto dell'esame di Diritto Romano 2: il problema delle persone giuridiche (Orestano), Sintesi di Diritto Romano II. Università di Macerata (UNIMC)
malakd
malakd15 febbraio 2011

Riassunto dell'esame di Diritto Romano 2: il problema delle persone giuridiche (Orestano), Sintesi di Diritto Romano II. Università di Macerata (UNIMC)

PDF (338 KB)
42 pagine
50Numero di download
1000+Numero di visite
88%su 52 votiNumero di voti
36Numero di commenti
Descrizione
Riassunto dell'esame di Diritto Romano 2. Libro consigliato per svolgere l'esame: il problema delle persone giuridiche (Orestano)
100punti
Punti download necessari per scaricare
questo documento
Scarica il documento
Anteprima3 pagine / 42
Questa è solo un'anteprima
3 pagine mostrate su 42 totali
Scarica il documento
Questa è solo un'anteprima
3 pagine mostrate su 42 totali
Scarica il documento
Questa è solo un'anteprima
3 pagine mostrate su 42 totali
Scarica il documento
Questa è solo un'anteprima
3 pagine mostrate su 42 totali
Scarica il documento

RICCARDO ORESTANO IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE IN DIRITTO ROMANO

CAPITOLO I PREMESSE

La giurisprudenza romana non ha formulato il concetto di “persona giuridica” che è di stampo moderno. Con questo concetto si designano unioni di uomini, di beni, o di funzioni ai quali in un determinato ordinamento è possibile attribuire diritti, obblighi, poteri. Questo tipo di condizioni concrete: situazioni, si trovano già formulate nel diritto romano. La presente indagine ha pertanto lo scopo di individuare come fossero previste analiticamente.

Per orientarci meglio nel sistema antico ci si avvarrà dei dati reali, di fatto che testimoniano dell'attività e delle finalità dei raggruppamenti umani, dei dati normativi; e quindi delle norme atte a disciplinare questi fenomeni giuridici e dei dati speculativi, cioè in che modo la scienza del diritto nei vari temi e luoghi ha concettualizzato questo fenomeno.

L'autore avverte subito che non è facile usare metodi speculativi che, pur sforzandosi di analizzare il problema dal punto di vista dell'esperienza antica, hanno finito per proiettare concetti moderni ad un contesto diverso. E' bene quindi partire dalla convinzione che non dobbiamo analizzare un “istituto” confinato giuridicamente, ma un certo gruppo di situazioni al quale dobbiamo noi sforzarci di dare un significato.

CAPITOLO II “PERSONA” E “PERSONE GIURIDICHE” NELL'ETA' MODERNA

SUL TERMINE “PERSONA” DALLE FONTI ROMANE AL XVI SECOLO

Il diritto romano usa frequentemente il termine persona ma senza alcun significato tecnico, bensì come “maschera teatrale”, quindi come parte da sostenere, per poi farla equivalere a uomo.

Solo in alcuni testi post-classici esprime capacità giuridica, ma non in Giustiniano. Nell'esperienza della Glossa la persona non è considerata come entità astratta; è nell'esperienza canonistica che si

configura come entità unitaria: l'universitas come personae fictae, come costruzione intellettuale. L'umanista Duaren applica il termine persona sia alle universitates, sia ai suoi componenti: concetto unitario di

personalità giuridica. Nel XVI sec. si assiste al tentativo di chiarire il rapporto naturalistico dell'uomo come soggetto fisico e il concetto

giuridico uomo come persona. Vi sono degli Umanisti che tendono a cogliere le nozioni che i Romani avevano dell'uomo:

- come essere naturale - come destinatario di uno “status” (nesso tra condicio personae e trattamento giuridico). Nel XVIII, sotto la spinta ideologica dell'individualismo giusnaturalistico, si fece coincidere lo status hominis

naturalis e lo status hominis civilis, cioè la nozione di uomo come dato naturalistico e la nozione di uomo in senso giuridico, per cui ogni uomo sarebbe portatore di “diritti soggettivi” che riflettono la sua “volontà” come dato della sua personalità, per cui tutto rapportato al singolo individuo, le stesse norme non creavano più nulla, ma si adattavano ad attuare i “diritti”, considerati come preesistenti e quindi indipendenti dalle norme stesse.

Per cui si passa da una concezione essenzialmente oggettiva del diritto ad una soggettiva, ciò si realizzò nelle costruzioni della Pandettistica tedesca tra la fine del XVIII e il XIX secolo. Il subiectum iuris non era più sottomesso ad una regolamentazione oggettiva, ma un essere che di per sé aveva già i diritti; si diceva che l'unico soggetto era l'uomo, allora come si potevano regolare le altre situazioni? Due erano le vie d'uscita:

- o mantenere l'uomo in un ruolo centrale ed esclusivo per il diritto, per cui tutti gli altri “soggetti” si ponevano come figure artificiali, intellettuali, pensati dallo stesso uomo, ma diversi da esso:

- o dimostrare che anche questi “soggetti” potessero avere un'esistenza autonoma e una volontà altrettanto reale. Da queste due alternative sono nate due teorie: la teoria della finzione e la teoria della realtà.

LA TEORIA DELLA FINZIONE

Fu elaborata da Savigny: senza la volontà dello Stato non si avrebbero persone giuridiche quali soggetti di diritto

divisi in corporazioni con un substrato personale, in fondazioni la cui esistenza è basata sullo scopo, solo il singolo uomo è capace di diritti. (2ª meta del diciannovesimo secolo).

Il Puchta raggruppò le varie figure di persone giuridiche sotto l'unico concetto di universitates, distinguendole poi in universitates personarum aventi un substrato di persone e universitates rerum cioè le fondazioni che come substrato hanno un complesso di beni.

Con la teoria della funzione si veniva a determinare un diritto costruito in funzione dell'individuo e dei suoi diritti, infatti era appunto all'individuo che venivano assimilate attraverso un sistema di “finzione” queste figure. Ma mentre per le concezioni più antiche più antiche la fictio che poneva le universitates era una creazione intellettuale della scienza giuridica (glossa), per il Savigny la fictio era uno strumento tecnico di cui poteva disporre solo il legislatore, e si imponeva come dato reale in quanto escogitato dal legislatore.

Gli ideali individualistici del XVIII sec. cui aderiva lo stesso Savigny guardavano con poco favore a questi gruppi cd. intermedi, per questo li avevano ridotti a mere figure di diritto privato, subordinati al riconoscimento da parte dello Stato. Non a caso di questa teoria della finzione si serviranno le dottrine statalistiche del XIX sec. per giustificare le loro tendenze assolutistiche miranti a risolvere tutto il diritto nella mera volontà dello Stato. (riconoscimento natura costitutiva da parte dello Stato).

TEORIA DELLA REALTA'

La teoria della realtà che ha come principale portavoce Otto von Gierke, considera le persone giuridiche come organismi naturali (teoria organica), in quanto dotate di una loro natura giuridica, senza bisogno quindi di ricorrere ad analogie o a finzione. Naturalmente per considerarle come soggetti reali fu necessario valorizzarne l'elemento del sbustrato personale: l'individuo è inserito in gruppi sociali per il raggiungimento di scopi, perciò l'ente collettivo non si può più considerare un'astrazione nei confronti dall persona fisica. La rilevanza giuridica delle persone giuridiche non necessita più di un riconoscimento formale, in quanto esse hanno già una loro esistenza.

Per cui per la teoria della realtà il riconoscimento da parte dello Stato avrebbe una natura meramente dichiarativa, al contrario per la teoria della finzione tale riconoscimento avrebbe una natura costitutiva. (non sempre volontà dello Stato).

La critica che ad entrambe le dottrine si può fare è che esse vollero dare un'unica definizione a tutte le diverse situazioni rapportabili alla nozione di persona giuridica; così la teoria della finzione dovette ammettere che accanto a situazioni fittizie, ve ne fossero alcune pre-statali: le comunità, i villaggi, le città, per cui non sempre queste situazioni nascevano per volontà dello Stato in quanto per se stesse esistenti. La teoria della realtà, invece, avendo riguardo soprattutto ai fenomeni corporativi, limita moltissimo le fondazioni.. Per cui alcuni sostenitori della stessa teoria finirono per ammettere tale proposito la finzione.

ALTRE PROSPETTIVE

Vi furono altre teorie che tentarono di studiare le persone giuridiche indipendentemente dal sbustrato con il quale venivano identificate per pervenire ad una costruzione unitaria comprensiva delle diverse situazioni.

Teoria del patrimonio allo scopo: il solo soggetto è l'uomo, le persone giuridiche sono solo dei patrimoni destinati ed appartenenti allo scopo (personificazione allo scopo).

Teoria della volontà: la realtà è composta da soggetti fisici e giuridici che sono entrambi soggetti di diritto, in quanto l'unico comun denominatore è la volontà. Con questa teoria si porta alle estreme conseguenze le concezioni del diritto soggettivo come signoria della volontà.

Teoria dell'organizzazione: ha posto l'accento sul substrato organizzativo personalistico (nell'associazione) o patrimoniale (nella fondazione) e l'organizzazione è vista come soggetto di diritto e di volontà. LA PUBBLICIZZAZIONE DELLA PROBLEMATICA DELLE PERSONE GIURIDICHE E LE SUE CONSEGUENZE

Inizialmente, quando si pose la nuova concezione del “soggetto di diritto” e dei suoi diritti soggettivi, il problema delle “persone giuridiche” fu visto solo dal punto di vista del diritto privato, come d'altronde fu in questo versante che si venne costruendo la nozione di “soggetto di diritto”; abbiamo detto, infatti, che nella esasperata ricerca della liberazione dell'individuo le figure intermedie erano viste con sospetto, per cui le si doveva confinare in un campo che non avesse nessun rilievo pubblicistico. Il Savigny infatti nega aspetti pubblicistici alla nozione della personalità giuridica e che anzi il concetto di persona giuridica si limitava ai soli rapporti e diritti patrimoniali. Ma le dottrine giuspubblicistiche si rifecero alla nozione di persona giuridica facendo del principio della personalità dello Stato il punto di partenza.

Attraverso il pensiero di personalità come Laband e lo Jellinek, il pensiero giuspubblicistico sostiene che lo Stato è

“soggetto di diritto” per eccellenza avente diritti e doveri. Il concetto di “persona giuridica” è posto come categoria unitaria comprensiva di tutti i rami del diritto, perciò non

solo di quello privato per limitate ragioni di indole patrimoniale. Nel campo del diritto pubblico fun individuata la ratio che creava il sorgere delle aggregazioni: essa non riposava

nella volontà degli associati, ma nella volontà dello Stato stesso. I soggetti giuridici pubblici erano stati già individuati dal diritto canonistico, nell'elaborazione degli instituta,

costituiti per intervento autoritativo di una volontà superiore, che potevano esser organizzati tanto nel substrato personale, quanto in quello patrimoniale.

Accanto a questi due genus se ne individuò un terzo: le istituzioni, in cui vi è una volontà “trascendente” all'ente stesso che determina il suo sorgere, tipiche figure di istituzioni sono gli uffici, gli organi e le fondazioni, in quanto per queste ultime è la volontà del fondatore che le fa venire in essere.

COSTRUZIONI ANTROPOMORFICHE E NEGAZIONI DEL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE

Anche se in passato non erano mancati tentativi di assimilare la nozione di persona giuridica all'uomo (hereditas iacens e monologo di Menneo Agrippa nell'esperienza romana, lo Stato come corpo con nervi anima per Hobbes, ecc.) è proprio nel sec. XIX che l'espressione “persona giuridica” venne ad avere contenuti sempre più simmetrici alla “persona fisica”. La metafora si materializzò nello stesso significato, nella stessa natura attribuita alla persona giuridica, così la società finiva per essere considerata come “corpo reale”, “organismo vivente”, in cui si realizzava una vita animale superiore. Ragioni di indole ideologico tendono a raffigurare la stessa devozione che intercorreva tra il suddito e il re con quella verso un soggetto-Stato, che addirittura veniva ad essere un'icona (la Francia col berretto frigio, l'Italia tuttira, ecc.).

Accanto a questo filone di pensiero ve n'era un altro che si potrebbe definire di “teorie negative” che tendono a non riconoscere la legittimità del concetto di “persona giuridica”. Fanno parte di questa visione la teoria individuale e la teoria sociale.

La prima porta alle estreme conseguenze l'individualismo, riconosce solo all'uomo in quanto tale la titolarità delle situazioni soggettive dei diritti e degli obblighi. Il Von Jhering, sostenitore di questa teoria, riduce la nozione della personalità giuridica ad uno strumento tecnico, dietro il quale stanno gli individui, i veri titolari o destinatari dei diritti.

La teoria sociale del francese Duguit nega l'esistenza di una volontà collettiva e quindi la sovranità dello Stato intesa come entità sovraindividuale. Riconosceva solo una solidarietà della realtà sociale, per cui il fine di una corporazione, di un'associazione, di una fondazione è sempre conforme alla solidarietà sociale relativa al contesto in cui vive.

LE NUOVE PROSPETTIVE OGGETTIVISTICHE E IL “PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE”

Il paesaggio del concetto di persona giuridica dal campo privatistico a quello pubblicistico avviene grazie alla nuova visione dei problemi giuridici che nella seconda metà del XIX sec. prende piede: da una visione soggettivistica si passa ad una oggettivistica, in cui il soggetto non è più portatore di una propria volontà, ma è la volontà dell'ordinamento giuridico, dello Stato che costituisce la sua volontà. Le forza creatrice dell'individuo si trasforma in forza creatrice della legge. Il nuovo soggetto è lo Stato, i soggetti di diritto diventano oggetti. Per cui il diritto soggettivo cessa di essere una potestà di volere e diventa un riflesso del diritto oggettivo. Per cui saputo cosa sia il diritto soggettivo si poteva sapere che cos'era il soggetto di diritto e quindi la persona giuridica, in quanto prima di tutto veniva il diritto (soggettivo e poi il soggetto [giuridico]) e il concetto di personalità.

Le dottrine giuridiche “positive”

Per cui non è l'individuo, come essere isolato ad essere portatore di diritti, ma il membro della società che lo Stato riconosce come persona. Si ha così una nozione “astratta” di personalità giuridica, in quanto è un mero effetto giuridico previsto dal diritto oggettivo.

Queste concezioni che più che giuridiche sarebbe preferibile qualificare come formalistiche o positivistiche, in quanto si attengono al ius positum, quindi alla volontà del diritto, criticavano le precedenti in quanto queste per definire il concetto di personalità avevano fatto riferimento ad elementi pregiuridici; scevri da ogni valutazione normativa, in parole povere le precedenti costruzioni peccavano di extragiuridicità.

Essendo la persona il risultato del diritto, persona fisica e giuridica finiscono per essere considerate entrambe come categorie create dal diritto. La personalità, pur essendo un prodotto dell'ordine giuridico, quindi perdendo i connotati di

materialità e di naturalità, non è una finzione giuridica, ma una realtà cioè una forma giuridica, così come lo sono il contratto, le obbligazioni, realtà ideali giuridiche comunque e non realtà corporale sensibile.

La concezione normativa

Tra le concezioni positivistiche del diritto, spicca quella cd. normativa di Kelsen, che distinguendo le scienze naturalistiche, che studiano l'essere, e le scienze normative, che studiano il dover essere, limita la conoscenza della scienza del diritto alle norme e non alla realtà empirica; le norme sono puri giudizi ipotetici, sono cioè strutture logico- verbali che esprimono il rapporto specifico (imputazione) di un fatto condizionantecon una conseguenza condizionata. Per cui l'ordinamento giuridico è solo un sistema di norme giuridiche, il diritto è solo quello positivo. La validità delle norme inferiori dipende da quelle superiori, in una costruzione gerarchica piramidale al cui apice troviamo la norma fondamentale (grundnorm). Per cui si assiste al superamento del dualismo fra diritto soggettivo e diritto oggettivo, in quanto tutto sarebbe diritto oggettivo che trae ispirazione dalla norma fondamentale da cui discendono concatenate tutte le altre norme.

Si dissolve così il concetto di persona giuridica, che altro non è che un “artificio del pensiero”, creato per rendere più agevole il senso in un linguaggio giuridico antropomorfizzante.

Mentre l'uomo è un concetto biologico, e quindi è un concetto delle scienze naturali, la persona è un concetto giuridico che traspare dalle norme come l'immagine di un titolare di diritti e doveri, per cui in definitiva sotto il termine persona si raggrupperebbero tutti i diritti e i doveri, cosicchè da quest'ottica perderebbe senso differenziare la persona fisica da quella giuridica, entrambe sono regolate in un ordinamento particolare che regola condotte singole o di pluralità di persone. La stessa personalità dello Stato si risolverebbe nell'ordinamento giuridico, inteso come sistema di norme.

La concezione normativa finisce per essere assimilabile alla concezione di finzione, come finzione strumentale concepisce il concetto di persona atto ad esprimere una pluralità di obblighi e diritti che fanno capo sempre ad esseri umani.

E d'altra parte, pur presentandosi come una concezione positivistica, finisce per essere una teoria ideologica verso lo statalismo e la sua forza coattiva che assicura l'efficacia della norma. E' eccessivamente formalistica in quanto nega ai dati reali una propria esistenza per relegarli come visione normativa.

Concezione istituzionale

Del tutto opposta la teoria istituzionale, la quale muove dalla realtà empirica e nega quindi l'idea di diritto come forma e le tesi statalistiche. Gierke e Hauriou impiegano in senso diverso la nozione canonistica di instituta, in quanto la considerano come idea di opera o di impresa, che si realizza e dura giuridicamente in un ambiente sociale, ed ha quindi un'esistenza obiettiva.

Il Santi Romano ha elaborato fino in fondo questa concezione: il diritto prima di essere norma è organizzazione e quindi ogni istituzione è un ordinamento giuridico e viceversa. Non solo, ma vi è coesistenza di diversi ordinamenti giuridici, dentro e fuori lo Stato. Da qui i problemi dei rapporti fra i vari ordinamenti, i problemi sulla sindacabilità tra ordinamento e ordinamento, per cui alcuni ordinamenti, pur essendo realtà indiscutibili, per operare e produrre effetti abbisognano di riconoscimenti nell'ambito dell'ordinamento generale, cosicchè si ha:

- l'istituzione che è proprio la realtà insopprimibile di ogni ordinamento - la personalità che è il riconoscimento da parte dell'ordinamento. Il riconoscimento, però, non è una finzione posta in essere dallo Stato, ma è il realizzarsi di quelle condizioni poste da

un ordinamento per rendere rilevante detta istituzione rispetto ad esso. La critica che si può opporre a questa teoria è che essa pecca di eccessivo sociologismo in quanto fa dei dati della

realtà empirica elementi costitutivi di diritto.

LE PERSONE GIURIDICHE NEL PENSIERO CONTEMPORANEO; SPECIALMENTE ITALIANO

In questo caleidoscopio di teorie ciò che le accomuna è lo sforzo di trovare una visione unitaria a varie figure che comprendesse sia le persone giuridiche che quelle fisiche, è indubbio che così facendo si finiva sempre per dare un concetto astratto alle molteplici situazioni. Giacchè il concetto di persona non rendeva del tutto omogenee dette categorie, si ricorse a quello di “personalità”, distinto dal concetto di persona, infatti fu inteso ora come forma, ora come idoneità astratta ad esser titolare della qualità di “soggetto giuridico”, ora come pura modalità giuridica di un ente

contrapposto all'ente concretamente fornito di tale qualità, ora come pura qualificazione giuridica soggettiva che esprime la correlazione fra un ente e un determinato ordinamento.

Ma era evidente che il concetto di personalità, per quanto dilatato, non poteva ricomprendere tutti i casi, specialmente nel campo del diritto pubblico, spiegandoli in termini di soggettività giuridica.

Si era notato altresì che situazioni come “facoltà”, “potere”, “dovere”, “onore”, capacità che erano nozioni che non avevano nulla a che fare, o comunque non erano riconducibili esclusivamente ai diritti soggettivi, infatti anche quando non si era in presenza di un soggetto giuridico per quest'ultimo erano senz'altro riscontrabili tali condizioni.

Si è così passati al concetto di “centro di riferimento” e di “figure giuridiche soggettive”. Il primo concetto esprime appunto la capacità di tali attribuzioni, il secondo indica direttamente i “centri di riferimento” che hanno ricevuto una qualificazione giuridica (Giannini).

In campo privatistico si è avuto il graduale riconoscimento dottrinario giurisprudenziale e talvolta legislativo di attribuzioni di capacità a gruppi che non avevano personalità giuridica. Per essi si è coniata una miriade di qualificazioni: “personalità imperfetta”, “quasi personalità”, “soggetti collettivi”, ecc.

Per cui ormai il concetto della personalità si era così dilatato fino a comprendere fenomeni di mera comunione. E ciò specialmente nel settore commercialistico, cosicché si è parlato di crisi del concetto della personalità giuridica.

In realtà da più parti si è sostenuto che il riconoscimento ad un gruppo della personalità giuridica significherebbe soltanto attribuire ai suoi membri un “privilegio” in quanto ciò consentirebbe alcune deroghe in materia di proprietà ed obbligazioni, concedendo loro la possibilità di una proprietà in comune in correlazione ad una limitazione di responsabilità patrimoniale individuale. Quindi secondo questa visione di pensiero le persone giuridiche godrebbero di un trattamento normativo speciale.

Attualmente però molti autori come il Pugliatti, il Falzea, il Santoro-Passarelli hanno rivalutato il substrato della personalità giuridica come una combinazione di mezzi e uomini che assurgono ad unità soggettiva ad opera dell'ordinamento giuridico. Molti altri, invece, hanno cercato di reinserire nell'analisi giuridica concetti che per le idee positivistiche erano stati ritenuti privi di fondatezza giuridica e disprezzati fino a ridurli in un significato pregiuridico e sociologico. In questo quadro è rilevante la teoria del Mortati, che afferma che non ha nulla di sociologico ma rientra proprio nel campo giuridico l'allargamento a elementi che rientrano nel fenomeno giuridico, in quanto quest'ultimo non si riduce ad una serie di norme, prova ne sia che la stessa Costituzione pur essendo in riferimento a tutte le sue norme il cardine del nostro sistema (Costituzione formale) ha al di sopra una “Costituzione materiale” che ne fonda e ne provoca i mutamenti; per quanto riguarda i comportamenti umani essi non sono rilevanti sempre e solo se sono previsti da una norma che li precede; a volte, al contrario, sono essi stessi a porsi come efficaci in quanto determinano conseguenze giuridiche.

Infine vi sono autori che impostano l'analisi sulla “natura linguistica delle persone giuridiche”, per cui alla domanda tradizionale cos'è al persona giuridica? sostituiscono quella che cosa significa persona giuridica?, per cui le indagini sono ora rivolte ai modi in cui quest'espressione viene usata, la funzione che adempie questa espressione.

D'altro canto ora si assiste all'abbandono di trovare a tutti i costi una nozione unitaria di “persona giuridica”, per cui sia in campo privatistico, sia in quello pubblicistico si cerca di trovare risposte adeguate ad ogni situazione peculiare.

Si è così scalzata in dottrina la falsa ed errata convinzione di un concetto unico intorno a tante possibili situazioni, equivoco ingenerato dalla pandettistica dell'800.

IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE COME PROBLEMA STORICO

Sicché ormai si rende necessario verificare il concetto di persona giuridica sulla base della molteplicità di situazioni diverse in relazione anche ai singoli ordinamenti positivi, in quanto sono essi che pongono come persone giuridiche i soggetti e li raffigurano.

Giacché poi il diritto come previsione normativa è influenzato o comunque interpretato sulla base di una concezione dottrinaria, lo stesso concetto di persona giuridica veniva interpretato via via in base alla normazione esistente nell'ordinamento che si intendeva studiare.

Riguardo al passato non ha senso cogliere in esso una già presente sensibilità a concetti astratti, che si rifericono invece all'analisi di contemporanei ordinamenti. Per cui la nozione di persona giuridica, comunque intesa, appartiene all'esperienza moderna e non può esser sovrapposta ad esperienze ed ordinamenti diversi da quelli in cui si è formata e ai quali inerisce; il soggetto di diritto non è un modulo su cui adattare ogni ordinamento passato, lo sbaglio è partire da una definizione preventiva e astratta dei soggetti di diritto.

CAPITOLO III IL “PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE” E L'ESPERIENZA ROMANA

IL PROBLEMA DELLE “PERSONE GIURIDICHE” NELL'ESPERIENZA ROMANA

Sarebbe quindi errato ricercare nell'esperienza romana la presenza di una nozione di “persona giuridica”. Ma ugualmente erroneo sarebbe sbrigativamente cadere nell'eccesso opposto, e cioè il non aver intuito soluzioni in rapporto a figure, per cosi dire, soggettive.

Per cui oggetto dello studio dell'Orestano sarà proprio la ricerca delle possibili soluzioni che i Romani dettero a situazioni analoghe a quelle che noi modernamente definiamo “persone giuridiche”.

L'ESPERIENZA ROMANA E IL TIPO DI DISCORSO CHE INTENDIAMO SVOLGERE

Siamo erroneamente portati, grazie alle teorie individualisticho-evoluzionistiche del Rosseau, che ai primordi della società vi sarebbe stato l'individuo, che successivamente si unì con altri consimili formando un “gruppo”. Per cui secondo questa teoria-contrattualistica vi sarebbe stata un'evoluzione “dall'individuo alla società”. In realtà ciò che consideriamo in ordine ai dati più remoti della nostra civiltà sono proprio i gruppi, la presenza rispetto ai singoli di formazioni comunitarie.

Infatti sin dall'età più antica in Roma la vita dell'uomo singolo si sarebbe svolta entro comunità, la quale determinava al singolo la stessa condizione di cives. Accanto a questa comunità ve ne erano altre più particolari quali quella gentilizia e familiare, quelle civili e militari (assemblee popolari e esercito), a carattere religioso (collegia e solidalitates).

Per il fatto che esistessero queste comunità si potrebbe esser tentati di affermare che in Roma fosse quindi presente magari di fatto una persona giuridica. Ma piuttosto che qualificare già nella realtà fattuale un simile evento è opportuno analizzare come quest'evento sia stato regolamentato e valutato in questo preciso contesto storico.

I Romani di fronte a molteplici situazioni, che si riferivano alla più generale nozione di “capacità giuridica”, hanno cercato caso per caso di regolarle, per cui non si è avuta in altre parole la nozione di “soggetto di diritto” proprio perché a queste formazioni non fu concepito e riferita la cd. “potestà di volere” tipica del soggettivismo, per cui da gran parte della romanistica fu negato ai Romani il senso e la nozione di “persona giuridica”. Piuttosto si ammise che i Romani avessero avuto, riguardo a situazioni collettive, una visione di “centro di riferimento di relazioni giuridiche”, senza peraltro attribuire ad esse capacità soggettive. Per cui in effetti nell'esperienza romana va colta (ed è questo il punto centrale del presente studio) la problematica che si posero i Romani intorno al problema e lo sforzo di superare la considerazione dell'uomo singolo nell'imputare a formazioni collettive quelle relazioni giuridiche regolate da noi contemporanei sotto il nome ed il concetto della personalità giuridica.

CAPITOLO IV LE FONTI PER LA CONOSCENZA DEL PROBLEMA

Giurisprudenza e fonti letterarie

Le fonti che ci possono aiutare alla comprensione di come i Romani avessero regolamentato queste situazioni si trovano negli scritti giurisprudenziali che vanno dal I sec. a.C. Al III sec. d.C. e che ci son pervenute nel Digesto.

Queste fonti contengono purtroppo i rimaneggiamenti dei compilatori giustinianei, che a distanza anche di secoli poterono interpretare o correggere i pensieri dei giureconsulti a riguardo. Ma è anche vero che esse rappresentano per noi una cognizione reale di quella che deve esser stata l'esperienza romana al riguardo.

Dalla lettura di queste testimonianze non risulta che vi sia stata un'opera monografica su queste situazioni, salvo i libri de iure fisci di Paolo e il de iure fisci et populi di Callistrato. Queste però sono fonti che si riferiscono alla fase più evoluta della giurisprudenza.

La più antica testimonianza di una considerazione “unificata” è in un passo di Alfeno Varo, giurista della fine della Repubblica.

Troviamo testimonianze via via numerose nei frammenti relativi a giusperiti tra la fine del I e l'inizio del II sec. d.C., ma è certo che i giuristi della seconda metà del II sec. ci offrirono una vasta casistica. Troviamo quindi i commenti dei giuristi sull'editto del pretore urbano che regolava la rappresentanza in giudizio delle comunità principali e delle corporazioni.

Ma queste situazioni non sono trattate in rapporto alle capacità, allo status del singolo, per cui per il giurista romano, accanto all'uomo, non erano ravvisabili altri soggetti come possibili detentori di diritti e doveri.

Accanto al materiale tecnico vi è un materiale “atecnico”, fornito dagli storici e dai filosofi romani: Cicerone, Seneca, Livio, Tacito, ecc. che non devono esser scartati da questa ricerca.

CAPITOLO V SITUAZIONI UNIFICATE E IMPUTAZIONI DI RELAZIONI GIURIDICHE NELLA ESPERIENZA ROMANA

Situazioni a base personale e situazioni a base materiale

Nella terminologia romana non vi è lo schematico contrapporsi fra figure concernenti raggruppamenti di persone e figure che riguardano complessi di beni, quelli che la moderna dottrina chiama associazioni e fondazioni. La fenomenologia romana è ancora più complessa. Se noi leggiamo con più attenzione i testi che si riferiscono appunto a queste situazioni, noteremo che le stesse formazioni di persone che potevano essere municipio o città, alcune volte sono qualificate con un termine singolare (municipium, colonia), altre invece al plurale (municipes, coloniae). Questo particolare, in relazione al rapporto giuridico scaturente, ci fa cogliere il senso materiale in cui queste collettività venivano considerate.

Pur essendo consapevoli che dietro una civitas o un templum vi fossero pur sempre interessi dei cittadini, dei sacerdoti, essi passavano in secondo piano, sicché le relazioni giuridiche non passavano tramite l'elemento uomo- persona sia singolo o collettivo, ma direttamente tramite l'elemento materiale di queste entità. Né i Romani distinguevano l'elemento personale dall'elemento materiale il tipo della collettività, per cui non si aveva la netta distinzione tra corporazioni e fondazioni, in quanto anche le situazioni a base personale erano considerate come quelle a base materiale.

Aspetti materiali e linguistici delle più antiche imputazioni

Per cui abbiamo visto che: - certe imputazioni giuridiche potevano essere riferite direttamente ad entità materiali - certi raggruppamenti di persone, quindi situazioni a base personale, potessero esser configurate entità materiali, res.

Per quanto riguarda il primo punto, quindi di imputare a cose relazioni giuridiche, abbiamo l'esempio della teoria dell'accessione intesa come assorbimento di una cosa nell'unità materiale di un'altra, o delle testimonianze che ci presentano in fondo di terra come titolare di villae o casae, o alle antiche concezioni delle servitù prediali intese come “qualità” del fondo, e i diritti di esse: gli “iura prediorum” e considerate fino alla lex Scribonia entità materiali.

Tutte queste situazioni, ed altre ancora, avevano nel loro termine stesso, nella loro “unificazione verbale” la condizione affinché si potesse attribuire relazioni giuridiche a cose.

Il termine res sta ad indicare appunto una unificazione di più cose aventi tra loro natura diversa, e purtuttavia “unite” da una sorte comune.

“Res publica”, “nomen Romanum” e la problematica del “nomen”

L'espressione “res publica” si presenta spesso in due versioni: - res Romana, res Latina, res Albana, come appartenenza ad un dato gruppo etnico o nazionale (i Romani, i Latini, gli

Albani) - res publica sic et simpliciter, contrapposta a res privata. Per cui il termine res è identificazione con un soggetto o più soggetti fisici, ma non già vista come traslazione astratta

dell'elemento concreto-uomo, ma come visione concreta di una situazione oggettiva. Nell'età repubblicana la res publica è una sintesi di elementi personali e reali che trascende dall'aspetto patrimoniale;

nell'età imperiale si riferisce invece al patrimonio pubblico. Un'altra espressione che designa in termini materialistici situazioni collettive è il nomen. Esso designa un'unità

politica nell'ambiente culturale italico già prima dell'affermarsi di Roma. Dai Romani tale termine viene usato sia per significare l'unione etnica o sia il vincolo organizzativo, per cui il nomen

e quanto da esso indicato sono un tutt'uno. Tra i Romani vi era ancora quella concezione primitiva, mitica e materialistica al tempo stesso, per cui era praticato il

realismo nominale, che consiste nel dar nome alle cose creandole così, per cui all'esistenza del nome si ritiene connessa l'esistenza in concreto della cosa nominata.

Il secondo punto del pensiero romano abbastanza peculiare è che, come abbiamo detto, certi raggruppamenti di persone possono essere considerati essi stessi entità materiali.

La funzione del linguaggio che raggruppa cose che nella loro individualità hanno ben altro significato o rilevanza, ma uniti posseggono caratteri e implicazioni peculiari, cose che possono essere tutte dello stesso genus (come il grex) o eterogenee, ma che avevano in comune una stessa funzione economico-sociale ragiona secondo una concezione “cosale”, in quanto attribuisce rilevanza giuridica alle unificazioni operate dal linguaggio comune (uso di nomi collettivi).

Per cui, in questa visione realistica più antica l'insieme e i suoi elementi sono dunque tutt'uno, per cui: - l'insieme è i suoi elementi - gli elementi nella loro totalità sono l'insieme. Essi come individui possono cambiare, accrescersi di numero o diminuire, ma non è l'insieme come entità distinta da

essi che li acquista o li perde, è l'insieme che si accresce o che diminuisce. Non tutti questi “collettivi” rappresentano fenomeni d'imputazioni giuridiche: la familia, per es., non è mai stata

considerata sintesi di relazioni giuridiche, in quanto viene sempre riferito il pater come soggetto d'imputazione. Per cui, nell'esperienza romana, certe situazioni che noi siamo abituati a cogliere come figure soggettive, rimanevano entità materiali, pur suscettibili di imputazioni giuridiche.

“LE SITUAZIONI UNIFICATE” E I “CORPORA EX DISTANTIBUS”

Non è possibile precisare quando il fenomeno dei gruppi e in genere delle varie situazioni si sia imposto all'attenzione dei giuristi. Sembra comunque che già dalle XII Tavole vi fosse un riferimento su alcune forme associative. Dalla prima metà del sec. I a.C., il pretore in due editti consentì alle collettività di municipes di stare in giudizio attraverso un magistrato o un actor.

Una cosa è certa: il problema di situazioni unificate parte sempre da una nozione di res. Accanto alle testimonianze di testi del Digesto che ci riportano tale concezione, ve ne sono altri che insieme alla

distinzione fra res incorporales e res corporales conducono anche a situazioni unificate come universitas, per cui gli interpreti del Corpus Iuris dal medio evo fino ai nostri giorni sono stati portati a dare una versione congiunta da parte della giurisprudenza romana, senza prendere in considerazione le diverse ipotesi, nate anche da diversi contesti storici dell'esperienza romana. Ma la colpa non è tutta degli interpreti del Corpus Iuris, bensì dei compilatori giustinianei che ricevettero il compito da Giustiniano, nell'accingersi all'opera di recupero dei frammenti giurisprudenziali (iura) e di recepirli cercando di coglierne le assonanze e le coerenze, scartando dunque o correggendo tutto ciò che si presentava contraddittorio.

Ma se l'odierno interprete supera la cornice giustinianea e si sforza di interpretare i singoli frammenti con valore di testimonianza relativa all'età in cui furono scritti, allora avremo un quadro storico di concezioni che si sono aggiunte le une alle altre, segnando l'evoluzione del diritto attraverso le varie età.

La prima serie di testi del Digesto che si occupano del problema, pur appartenendo a giuristi del I sec d.C., quali Celso, Pomponio, Paolo, Ulpiano, sono una testimonianza del secolo precedente, quello della tarda Repubblica, in quanto riportano, commentandole, opinioni relative a Servio, Mucio o Sabino.

In questi passi si comincia a intravedere l'implicazione filosofica greca: lo stoicismo sul diritto; eppure non fu la filosofia, nel caso delle situazioni unificate a influenzare il pensiero giuridico, giacché i Romani avevano tradizionalmente riferito alle situazioni unificate la identificazione di res. Essi invece si servirono della filosofia per una elaborazione dottrinaria di concetti che comunque in quanto inquadrati su dati reali e ben determinati come le res ben si presentavano per esser sistemate.

Un esempio di ciò ci viene offerto da un paese di Alfeno Varo, giurista della fine della repubblica, in cui si chiede se certe situazioni unificate, allorché mutino nei loro elementi costitutivi, continuano a rimanere eadem res o diano luogo ad una res diversa.

Per spiegarsi il problema solo strumentalmente si serve di un ragionamento filosofico su cui poggiare e giustificare la soluzione: il problema esaminato è se venendo a mutare i giudici che dovevano esaminare la controversia, il iudicium possa rimanere lo stesso. Il giurista affermava di sì e citava per rafforzare la sua opinione che lo stesso accadeva anche in altre situazioni assunte appunto come res. Esse erano:

- la legione - il popolo - la nave Per controbattere la tesi opposta egli si serve anche delle piccole mutazioni che avvengono nel corpo umano ma che

non lo fanno per questo diventare un altro corpo; per cui di tutte queste situazioni ne parlava come di una unità la quale

rimane sempre la stessa, in quanto gli elementi che ne fanno parte, anche se mutano, sono uniti ed espressi da un termine al singolare che consente di nominarli come un tutt'uno: iudicium, legio, populus.

In un altro passo Alfeno Varo a proposito delle suppellex, cioè delle res che sono adibite ad un uso comune dal padre (di famiglia) e che prese di per sé non avrebbero un nomen che le individui. L'unificazione di tali res è determinata dalla riconduzione di esse ad un medesimo nomen, il quale consente di trattarle come un tutto unico e di farne oggetto unitario di legato o di altri atti giuridici.

La funzione unificante del nome è espressa in modo ancor più convincente da Pomponio, che riporta un passo di un giurista più antico, Sabino, vissuto nel I sec. d.C.. In questo passo vengono classificate le categorie di corpora:

1º) uno spiritu: quelle forati da un unico elemento (l'uomo, la pietra, la trave) 2º) ex contingentibus: le cose unite da più elementi (una nave, un armadio) 3º ex distantibus: quando più elementi, anche se materialmente separati, sono uniti dal nomen (populus, legio, grex). Questo passo, insieme ad altro di Seneca, che press'a poco dice lo stesso, ci forniscono il senso della “costruzione

giuridica” sulle situazioni unificate che si rifacevano alla “teoria delle cose”. Accanto a questa teoria che come sappiamo ha trovato nella filosofia la più degna cornice per essere inquadrata, vi è anche la differenza fra res corporales e res incorporales, anche se in un momento successivo. Ma i Pandettisti hanno riferito riguardo a questo testo che solo per i corpora continua ed ex contingentibus fosse usata un'accezione concreta, per quelli ex distantibus il termine corpora aveva un significato astratto.

Ma sarebbe stato inammissibile usare nello stesso contesto un termine con contenuti diversi, per cui corpora nei primi due casi aveva un significato e nell'ultimo genere ne aveva un altro.

Altrove si è sostenuto che la differenza tra i corpora non determina la differenza tra le res, cosicché non vi è equazione tra corpora e res, perchè se così fosse sarebbero state anche res per i Romani gli uomini liberi, il populus e le legio.

Allora per gli storiografi di stampo individualistico era inammissibile pensare ad una situazione che implicava res e soggetti di diritto come ad un tutt'uno, per cui con l'espressione corpus ex distantibus non si poteva designare la cosa collettiva, poiché essa si riferiva sia ad oggetti sia a soggetti di diritto, che si pongono come contraddittori al concetto di cosa.

Ma c'è da dire che anche se ai tempi di Pomponio l'uomo non è mai esplicitamente paragonato ad una res, in età più antica ciò avveniva. Non è un caso che fino alla lex Poetelia papiria dell'anno 326 a.C.; il corpus del debitore era considerato oggetto dell'obbligazione o che l'acquisto della manus per l'usus annuale muoveva dalla assimilazione della donna alle res in fatto di usucapione.

E' un fatto, comunque, che aggregati di uomini liberi fossero denominati come corpora e che corpora erano le res in senso reale.

I due passi citati, quello di Pomponio e di Seneca a proposito dei corpora ex distantibus li caratterizzano il primo come uni homini subiecta, il secondo come corpora che iure aut officio cohaerent. A prima vista sembrerebbe più tecnica la definizione offerta da Seneca, ma Pomponio più tecnicamente offre la nozione nominalistica unificante, mentre in Seneca vi è un concetto di coesione come conseguenza derivante dall'ordinamento o dalla funzione degli uomini. Non dimentichiamoci, inoltre, che Pomponio commenta Sabino, e che quindi riporta il suo pensiero, quindi datato fine della Repubblica - inizio principato, che si collega quindi alla concezione nominalistica che in quel periodo andava per la maggiore.

Anche in altri due brani, il primo di Pomponio che commenta Quinto Mucio, il secondo di Ulpiano che commenta Sabino, il loro contenuto va riferito all'autore commentato che al commentatore.

Entrambi i passi concernono la materia ereditaria ed entrambi impiegano l'espressione iuris nomen. In questi passi, specialmente in quello di Sabino-Ulpiano, nomen indica una situazione complessiva, per cui

attraverso il nome di hereditas si unificano le universae res hereditariae. Di fronte a questi brani si usa interpretare l'hereditas come una cosa diversa e contrapposta rispetto ai singoli elementi che la compongono, ma ciò non è, in quanto la hereditas, pur cambiando gli elementi, non muta, in quanto la situazione rimane la stessa: eadem res, per lungo tempo del resto l'hereditas è stata considerata come una res, così come i sacra che ne facevano parte; infatti essa era oggetto di mancipatio familiae e di usucapio pro herede. Un altro istituto che ci conforta circa la nozione di hereditas come res è la bonorum possessio riportata proprio nel passo di Pomponio a Quinto Mucio. La bonorum possessio era una particolare posizione riconosciuta a coloro che il pretore chiamava alla successione, pur difettando la loro nomina di eredi, per vizi di forma e in base ai principi dello ius civile, secondo un ordine diverso stabilito dal suo editto: la cd. successione pretoria. Essi seppur non si potevano qualificare heredi iure civile, godevano di una possessio autorizzata e tutelata e la “bonorum possessio” sta ad indicare il possesso dei beni (i bona. patrimonio ereditario) ereditari, ecco qui riaprire il termine all'uso collettivo e reale che avevamo visto anche per termini più antichi; ed è proprio per questo valore concreto che il pretore considerò l'eredità come oggetto di una vera e propria possessio.

(fine Repubblica - inizio impero: si vede ancora l'hereditas come una res. Hereditas nomen ereditario unificante di cose anche diverse tra loro).

LE SITUAZIONI UNIFICATE E LA DISTINZIONE FRA “RES CORPORALES” E “RES INCORPORALES”

La nozione di res e di corpora in senso materiale con l'evoluzione del pensiero si distingue in res corporale e res incorporales.

Due brani meritano la nostra attenzione; uno è di Cicerone, l'altro è di Gaio. Nel primo (Cicerone), la distinzione fra i due tipi di res è fondata. Per quanto riguarda le res corporales sulla loro

esistenza, sul loro esse, mentre per le res incorporales si fonda sul quae intelleguntur, sulle cose quindi che si possono comprendere mediante un atto intellettivo, che quindi diventano concetti. Nella prima categoria ricomprende complessi unificati quli la Suppelex, nella seconda categoria mette altri complessi unificati come la gens, spezzando così la categoria unitaria dei corpora ex distantibus.

Gaio vede la questione in maniera più “giuridica”, in quanto, pur servendosi della filosofia, pone oggettivamente e giuridicamente il suo parametro: le res incorporales sunt quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae iure consistum, quindi le cose incorporali sono quelle che non si possono toccare, quali sono quelle che hanno esistenza nel diritto. Questa affermazione è stata interpretata invece come se Gaio volesse dire che le cose incorporali consistono in rapporti giuridici o di diritti, infatti se si inserisce “in” vicino a iure (come era stato trascritto nel manoscritto veronese) allora si può agevolmente fare questa traduzione. Ma non è la stessa cosa: infatti un conto è dire che le cose corporali consistono in diritti, in cui l'analisi alla maniera di Cicerone si limita agli elementi della stessa res, un conto è dire che le res incorporales hanno un fondamento nel diritto, perchè a questo punto è un quid esterno, il diritto, che le individua e le qualifica come tali; si nota la differenza con l'antica concezione dei corpora per la quale la res si individuava in relazione ai suoi elementi.

Cicerone usa un criterio soggettivo: ciò che si può percepire da ogniuno; Gaio un criterio oggettivo. Gaio ci avverte che l'hereditas è posta ormai tra le res incorporales, per cui l'usucapio pro herede è vista ormai come

relitto. Così anche in tema di servitù prediali che erano annoverate tra le “res mancipi”, per cui per un lungo tempo fu ammesso l'acquisto per usucapione, esse sono ora considerate tra le ceterae res. Successivamente, verso la fine della Repubblica, la lex Scribonia ne vietò l'usucapione e ciò va interpretato come un accogliere, sul piano legale, ciò che ormai si era verificato nel pensiero giurisprudenziale: la smaterializzazione delle res che prima erano concepite come corpora ex distantibus.

Rapiniano, invece, in un altro passo usa l'intelligere di Cicerone ma in un'accezione oggettiva: un iuris intellectus, nel senso che siccome l'hereditas non è più considerata nella categoria dei corpora ex distantibus, poteva esser formata sia da cose materiali che di cose materiali, senza per questo perdere la sua natura che unificava i suoi elementi in un tutto concreto, essa è ora considerata come una nozione giuridica, non ha più bisogno di un corpo, infatti può esistere etiam sine ullo corpore.

Ma una volta che si smaterializzava l'eredità, andava in crisi un istituto pretorile che proprio dal carattere concreto dell'eredità aveva tratto la sua ratio: la bonorum possessio. Era difficilissimo in questo nuovo contesto mantenere l'antico istituto e fu così che si venne delineando l'ibrida figura della iuris possessio, la quale se raramente si troverà in alcuni scritti dei giuristi classici, comparirà con pedantesca usualità nel diritto giustinianeo, arrovellandosi la dottrina per cercare un nesso logico tra il tradizonale carattere del possesso legato necessariamente alla materialità della res e questa nuova concezione che l'ammetteva anche in presenza di res incorporales.

Ritorniamo adesso al vecchio concetto dei corpora ex distantibus. Non c'è alcun dubbio che con la progressiva smaterializzazione da parte dei corpora per effetto della contrapposizione tra res corporales e res incorporales, abbiamo un quadro più giusto per poter cogliere i due primi brani di Alfano Varo che cita Rufo e di Pomponio che cita Sabino. Il primo riflette tutta la tematica legata al periodo che va dalla fine della Repubblica all'inizio del Principato, il secondo le concezioni che abbiamo visto proprie dei giuristi della seconda metà del II sec. d.C. e il principio del III, cioè l'età degli Antonini e dei Severi.

Alcuni corpora per ex distantibus, per effetto di questa sovrapposizione di pensiero che tende verso la smaterializzazione, rimangono tra le maglie delle res incorporales: la gens, l'hereditas e così anche il grex.

Ma per quest'ultimo corpora vi è nella lezione giustinianea un'antinomia. Infatti in molti testi il grex poteva essere fatto oggetto di vindicatio proprio nel suo insieme; come cosa unica e materiale, ma riguardo all'usucapio del grex, vi è un testo di Pomponio che nega l'ammissibilità, ritenendola possibile solo se riferita a singoli capi, se ed in quanto legittimamente posseduti. Questo testo è unito a quello relativo all'esposizione dei tria genera corporum che abbiamo già visto. Ma come si spiega questo regime così anomalo rispetto alla nozione del grex e alla possibilità che dalla dottrina e dallo stesso Pomponio della vindicatio offerta al grex?

Il nostro Autore, come la maggior parte deli Autori, giustifica tale anomalia con un rimaneggiamento del testo ad opera dei compilatori, che comunque rimane sempre stridente anche se attribuita all'età di Giustiniano.

Fino al giurista Giuliano, anch'esso citato nelle Istituzioni di Giustiniano, il gregge era considerato un corpus ex distantibus, per cui senz'altro usucapibile. I dubbi si affacciano quando tutti i corpora ex distantibus, e quindi anche il grex, vengono assimilati alla categoria delle res incorporales. Per cui nasce il rilievo sula usucapione del grex. Sicuramente si tratta di un nuovo giudizio. Per cui la soluzione negativa in tema di usucapio come anomalia con la possibilità del grex ad oggetto di vindicatio, si spiega nella stessa maniera in cui si spiega l'istituto della usucapio pro

herede, della hereditas bonorumve possessio, nella mancipatio delle servitù prediali, un'anomalia che si spiega con un diverso più antico modo di considerare queste situazioni.

LE SITUAZIONI UNIFICATE E LA NOZIONE DI “UNIVERSITAS”

Le situazioni unificate, diversificate come res corporales ed incorporales, cominciarono ad essere ulteriormente analizzate mediante l'uso di termini elevati a categorie dogmatiche che realizzeranno compiutamente quel processo di astrazione.

Tra questi termini uno fondamentale è senza dubbio quello di “universitas”. Se in principio fu usato per intendere l'insieme di qualche cosa, e quindi tutto o intero ma in senso concreto rispetto

quindi a cose determinate, successivamente acquista un significato come qualcosa di distaccato dagli stessi elementi che componevano l'universitas. Quando sia accaduto ciò, se nel periodo del Principato o nel periodo giustinianeo non è dato saperlo, certo è che non sia stato un cambiamento repentino. Sicuramente la scienza del diritto (classica, postclassica o giustinianea che dir si voglia) ha proceduto per gradi attraverso ripensamenti ed esitazioni ad applicare categorie generiche che hanno assunto il valore dogmatico.

Vi sono infatti due frammenti sempre di Ulpiano, riferentesi al grex e al peculium castrense, in cui ai due istituti viene data la nomenclatura di universitas. Ma è una anomalia, in quanto altrove questa qualificazione non la si ritrova, per cui non sembra addebitabile ciò ai compilatori giustinianei.

In altri due frammenti Gaio, introducendo la trattazione della successione testamentaria, parla di “adguirere per universitatem”.

Gaio, dopo aver parlato dell'acquisto di singoli beni, nella successione per testamento contrappone l'acquisto di un bene singolo con un acquisto “in blocco”, per cui, pur usando il termine universitas, non lo usa in senso astratto, ma per contrapporre i due tipi di acquisto.

Per cui sembra che per esclusione, l'unico motivo e l'unica strada che conduca al concetto di universitas come qualifica astratta passa per la concezione certamente classica che aveva portato a ritenere res incorporales i corpora ex distantibus.

CORPUS E UNIVERSITAS COME QUALIFICAZIONI DI SITUAZIONI UNIFICATE

Abbiamo notato come l'uso dei termini fosse determinante per i Romani per sostenere una concezione, per cui il termine stesso era, per meglio dire, diventava una vera e propria categoria, riflettendo la concezione stessa. Due termini che ci hanno colpito in modo sorprendente rispetto agli altri sono il corpus e l'universitas. Tra i due corre un'evoluzione concettuale che da una visione schiettamente materialistica espressa con il primo termine porta ad un sistema più concettuale e meno concreto nella visione del diritto, sicuramente maturato in epoca successiva.

Il termine corpus viene adoperato in epoca antica e sicuramente in un'accezione concreta in ogni caso per avvicinare una situazione al corpus umano. Ma solo con gli Antonini il termine corpus viene impiegato per indicare certe forme di raggruppamento di persone, ma giacchè nel termine corpus concorrono due significati; uno metaforico per indicare implicazioni “umane”, l'altro immediatamente qualificativo e sintetico. Esso era un termine che si prestava ad esprimere al contempo un contenuto materiale e l'idea di una unità organica e vivente.

Diverrà uno dei termini tecnici per indicare le situazioni a base personale. Certo, data la dualità dei significati nel termine corpus, è difficile distinguere e cogliere in chi lo impiega se egli è animato da una visione materialistica o antropomorfistica.

In entrambi i casi comunque tale termine non poneva una contrapposizione tra la situazione unificata dall'uso del termine stesso e i singoli elementi che la componevano, in quanto ne esprimeva appunto una sintesi unificandoli in una situazione.

Ma nel III sec. d.C. questo termine viene adoperato in assoluto, quasi per tener distinta la nozione unitaria con gli elementi che la compongono, sembra per quello stesso fenomeno di smaterializzazione che aveva già interessato i corpora ex distantibus. Un esempio ci viene offerto da Ulpiano a proposito del servus municipum che appartiene alla municipalità e non ai singoli cives.

Per cui anche i corpora hominum divennero universitates. Dalla giurisprudenza dell'ultimo principato vi erano già i presupposti, ma alla fine del III sec. d.C. i corpora hominum e le universitates divennero sinonimi.

I compilatori giustinianei si sforzarono poi di comporre le diverse figure di aggregati a base personale in una disciplina comune e uniforme. Questa è in fondo la novità della compliazione giustinianea rispetto alle trattazioni classiche.

Ed è da questa novità che si comincerà a costruire la teoria generale della “personalità giuridica” da parte dei moderni studiosi e teorici.

DAL CONCRETO ALL'ASTRATTO

Per cui sulle situazioni unificate i Romani offrirono quattro interpretazioni. La prima che è anche la più antica è la concezione “materiale” ed è la più durevole nel tempo, tanto da essere

adoperata perfino in età giustinianea ed oltre. Vengono attraverso questa concezione considerate situazioni come la civitas, i templa, l'eredità giacente.

La seconda è la concezione totalistica, in cui i componenti di una situazione a base personale venivano percepiti e regolati come un “insieme” costituito nella loro totalità, espressa attraverso un sostantivo plurale o aggettivi quali omnes, universi, ecc..

La terza è la concezione corporalistica, che come quella materiale si riferisce sia a situazioni a base personale sia a situazioni a base materiale o complessi di cose, conia termini come corpora ex distantibus e qualificava un'unità ancora non separata dai suoi elementi, che quindi non aveva ancora assunto un valore astratto ma aveva un significato concreto e numerale.

La concezione astratta è avvertibile in tutte le possibili situazioni sia a base personale che in quelle a base patrimoniale. Tramite questa concezione, le situazioni vengono concepite come aventi una propria esistenza distinta dagli elementi che la costituiscono, per cui esse diventano figure “astratte”. Gli elementi che costituiscono tali insiemi finiscono per essere degradati al substrato della stessa situazione.

Queste concezioni non sono slegate in tempi diversi, esse potevano ben convivere e difatti s'intrecciano fra loro in ragione dell'utilità e delle esigenze che portavano per ragioni storiche e politiche ad impiegarle.

In età Imperiale si cercò comunque di scalzare la concezione “totalistica” servendosi della concezione materiale e della concezione corporalistica. In effetti la concezione totalistica induceva a vedere lo ius omnium diviso in tanti diritti dei singoli. Pur essendoci frequenti contaminazioni fra concezione “totalistica” e concezione “corporativistica”, vi sono anche due linee di pensiero totalmente diverse: nella concezione totalistica i singoli elementi sono, pur considerati come una totalità, separati; nella concezione corporalistica gli elementi si unificano in un tutt'uno, per cui si parla dell'insieme perdendo di vista i singoli componenti. Ma comunque le due teorie non rappresentano una evoluzione storica.Anzi, fra le due teorie vi è come un diaframma, una separazione costante, cosicché ancor oggi costituiscono due visioni antitetiche e inconciliabili.

Ciò significa che la linea storica che porta alla concezione astratta non parte dalla concezione totalistica, ma da quella corporalistica, e cioè dalla considerazione che certe situazioni unificate in un insieme-corpus abbiano in sé degli elementi che, unificati dal nome corpus, si giunge alla considerazione di tale insieme come contrapposto ai suoi elementi. Per cui il passo che conduce alla nozione di universitas è breve.

CAPITOLO VI L'IMPUTAZIONE DI RELAZIONI GIURIDICHE D'INTERESSE GENERALE NEL QUADRO

DELL'ORGANIZZAZIONE PUBBLICA ROMANA

LE IMPOSTAZIONI CORRENTI E LA NECESSITA' DEL LORO SUPERAMENTO

I problemi che in questo ed in altri capitoli sarà sviscerato riguarda la storia delle imputazioni di relazioni giuridiche nel quadro dell'organizzazione pubblica romana, dall'età della Repubblica a quella dell'Impero assoluto.

Non possiamo riferire l'oggetto dei nostri studi allo Stato romano né al populus Romano, in quanto nel primo caso, come or ora spiegheremo, non c'è stato (scusate il gioco di parole!) nell'esperienza romana la presenza dello Stato, naturalmente inteso nel senso più vero del termine, nei confonti del populus nemmeno in quanto non si può esaurire in esso.

Ma torniamo al primo riferimento mancato: lo Stato. Esso, come ente sovrano, come persona giuridica, nasce in un determinato periodo della nostra storia: il XVI secolo, dando vita ad un diritto di imperio originario e sovrano su tutto e su tutti, fornito di più organi costituzionali ed amministrativi, ciascuno provvisto di competenze e limitazioni, ma tutti subordinati alla sua legge, che li crea e li disciplina. E' evidente che tutto questo non esisteva per i Romani, che pur avendo comunque creato molti concetti fondamentali per il diritto pubblico, dai quali trarranno spunto dal medioevo in poi molte forme istituzionali (la cd. tradizione romanistica), tali concetti sono valsi solo per l'esperienza romana, per cui il loro impiego nel corso delle epoche storiche dava luogo ad altre costruzioni di diritto pubblico e quindi a nuovi ordinamenti.

Tantomeno il riferimento, come abbiamo già avvertito, può consistere nel populus Romanus, in quanto esso non

rimane l'unico centro di riferimento nell'intera esperienza romana: da una data epoca in poi esso sarà superato da altri centri di imputazioni. Ma anche nel periodo in cui era reputato centro d'imputazione, non era l'unico. Accanto ad esso si posero figure organizzatorie minori: dalle collettività che in origine erano insediate fuori di Roma, forse più antiche della città stessa, alle organizzazioni soprattutto a base personale che si formarono all'interno dell'ordinamento generale e senza il suo intervento. Altre situazioni si vennero creando per precise esigenze con peculiari attività “amministrative” tali da fale diventare centri autonomi di riferimento, come sarà il fiscus.

Altri centri d'imputazioni in certa misura autonomi saranno creati per un preciso disegno di politica legislativa: le colonie civium romanorum – le colonie latine, le “corporazioni” del Basso Impero. Ciò che accomuna tutte queste situazioni è che molte non sono un portato diretto dell'ordinamento pubblico romano, furono man mano inserite nella sfera pubblicistica, ma per molte strutture vi è una normativa tipicamente privatistica, anche se la loro funzione fu preminentemente di carattere pubblico.

IL POPULUS ROMANUS E LA PROBLEMATICA STATUALISTICA

La Romanistica, specialmente ad opera del Savigny, ha impostato il problema intorno al concetto di persona giuridica dello Stato nei soli rapporti patrimoniali, in quanto la persona giuridica era esclusivamente riguardata nel settore privatistico, e non in quello pubblicistico, per cui lo Stato romano era la principale persona giuridica. Lo Stato romano peraltro si identificava col populus, per cui a quest'ultimo spettavano diritti innati di natura privatistica. Altre figure giuridiche non ve ne erano, specialmente non erano riconducibili a schemi pubblicistici, in quanto la persona giuridica era esclusivamente per il Savigny una figura di diritto privato. Per cui la personalità giuridica del populus romanus era considerata solo limitatamente alle imputazioni di rapporti patrimoniali. Ecco che l'ager publicus e l'aerarium si riconducono necessariamente al populus.

Tutti gli storiografi hanno identificato lo Stato romano con il suo populus, ma non colgono il suo genuino carattere di questa organizzazione, in quanto descrivono sempre questa identificazione in termini di uno Stato astratto, usando quindi concetti non conosciuti dai Romani. E' bene invece impostare il problema per individuare quali fossero davvero i centri di imputazione nell'organizzazione pubblica romana, procedere senza pregiudiziali statalistiche, riducendo più che si può l'intrusione di concetti moderni e analizzare i rapporti tra l'ordinamento generale e gli altri ordinamenti “minori” in esso operanti.

CIVES ROMANI E POPULUS ROMANUS NELL'ESPERIENZA REPUBBLICANA

Con il termine “civis Romanus” si indicava l'esser membro di quella comunità a cui ciascuno partecipava con diritti che nessuno poteva far venir meno e che con termine unificante era qualificata populus; per cui sovente le espressioni cives e populus sono fungibili. Il problema stesso della cittadinanza si risolveva nella semplice qualificazione di civis romanus. Il dirsi civis, più che uno status, equivaleva a dichiararsi parte costitutiva di quel corpus ex distantibus che era il populus Romanus. Il popolo, quindi, per tutto il periodo repubblicano, prima della grande crisi che porterà l'ordinamento instaurato da Augusto, ci appare come il protagonista della storia costituzionale di Roma, anche se l'ordinamento era strutturato in modo tale da rendere difficile stabilire poi in che termini il “poter” appartenesse al populu o al Senato. L'imperium inteso come “potere di comando” spettava, in realtà, al magistrato e si configurava come potere “personale” non riferito ad una funzione indipendente dalla persona che lo gestiva, ma proprio in funzione della persona fisica che ne era titolare, per cui ogni magistrato iniziava ex novo un altro imperium che non si poneva come continuazione di quello precedente.

Ma sia l'ideologia politica, sia le forme giuridiche ci testimoniano come il populus fosse il fondamento e la fonte del potere, in antitesi anche con il Senato, anche se comunque la forma adottata riposava nella comune potestà nota con l'endiadi Senatus Populusque Romanus, che poi si sostituirà con la dizione Populus Senatusque Romanus.

L'attribuzione al populus romanus rientra in tutti i campi, nel potere legislativo, in quanto la legge era iussum del popolo Romanus; nel campo religioso in quanto si parlava di auspicia populi romani; nel campo penale, come ci è attestato dall'istituto antico della provocatio ad populum; nel campo finanziario, tutte le entrate e le spese facevano capo all'aerarium populi Romani; nel campo dei rapporti esterni, i fetialis operavano come nunci populi Romani, in nome del quale concludevano i foedere. Lo stesso sacrificio che facevano, per investire di sacralità un patto (l'abbattimento di un porco con una pietra) era riferito al populus romanus, in quanto si invocavano le divinità affinchè se il popolo romano fosse mancato ai suoi impegni esse lo dovevano colpire come il feziale colpiva l'animale.

Per cui il populus Romanus, per tutta l'età repubblicana, è il “centro d'imputazione massimo” del corrispondente ordinamento generale che con esso si identifica. Il populus non era visto come astrazione, ma in modo realistico: un aggregato di uomini che rimane sempre il medesimo nel mutare i suoi componenti, un aggregato di uomini che nei comitia esprimono la loro volontà, come volutas omnium o volontà collettiva. Per cui prima dell'ascesa di Augusto il

populus Romanus è considerato dai Romani come dotato di una volontà propria, che esso manifesta direttamente o di cui sono portatori i suoi magistrati e i suoi nuncii. Una volontà che è del popolo e perciò del suo ordinamento. Infatti in questo periodo l'ordinamento-comunità e l'ordinamento-organizzazione coincidono, in quanto il populus ci appare come il baricentro dell'intero sistema.

IL “PRINCEPS” E L'ORDINAMENTO GIURIDICO

Con Augusto, se formalmente tutto sembra rimanere così com'era, l'ordinamento si trasforma: non è più il populus il destinatario di tutte le relazioni giuridiche, poiché vi è un graduale ma continuo sovrapporsi ad esso da parte del princeps. Questa nuova figura che per il Mommsen non è altri che un magistrato speciale, dato che Augusto nel 27 a.C. si era formalmente esautorato da ogni potere limitandosi alla tribunicia potestas e all'imperium proconsulare maius et infinitum, funzioni che erano ricoperte normalmente da magistrati; ma le due funzioni in lui avevano avuto una colorazione diversa: intanto erano perpetue e poi non avevano nulla a che vedere nella sostanza a quelle ricoperte dai magistrati, che continuavano ad essere eletti e a ricoprire questi ruoli.

E' senz'altro un ordinamento sui generis quello che si va delineando con Augusto e il Principato: un ordinamento che vede nel singolo visto come “primus inter pares” il protettore, il campione della Repubblica, ma che di fatto l'ha già snaturata, prendendo via via preminenza e auctoritas nei confronti di tutti gli organi repubblicani. Dapprima, quindi, assistiamo al dualismo Populus Romanus-Princeps e poi, attraverso una rete di organi e di burocrazia imperiale, ad un progressivo spostamento delle imputazioni dal populus al princeps.

I segni del dualismo sono già evidenti con Augusto. Già sotto di lui una Lex Iulia maiestatis aveva esteso al princeps la tutela contro il crimen maiestatis, che in

precedenza veniva riferito al populs Romanus; ora tenderà a qualificarlo come criumen maiestatis romani imperii. Accanto alle provinciae populi Romani si pongono subito le provinciae Caesaris. Sotto i Giulio-Claudi e sotto i Flavi, quindi per tutto il I sec d.C., determinati atti sono ancora di prerogativa del

populus Romanus, ad es. la famosa lex de impero Vespasiani, in cui Vespasiano si richiamava alla lex curiata de imperio, quindi all'assenso del popolo nella nomina del princeps. Ma ormai le assemblee popolari vengono convocate sempre di meno e molte loro attribuzioni passano al Senato.

In campo penale la provocatio ad populum cede il suo posto alla provocatio o appelatio ad imperatorem. Alla leges populi Romani si sostituiscono le constitutiones principis. Le guerre sono ormai intraprese iussu principis, la milizia è sotto il potere del princeps. Successivamente il princeps viene ad assumere anche un carattere divino, per cui egli è ormai il dominus della res

publica. Questo appellativo che comincia ad essere usato sotto Domiziano, con Traiano ed Adriano si diffonderà.

IL PROBLEMA DELLE “ISTITUZIONALITA'” DEL PRINCEPS

Molti parlano a proposito del princeps come di un “organo” che rappresenta una novità nell'assetto istituzionale romano; ma parlare di “organo” non ha senso nell'esperienza romana. In quanto l'organo è una nozione moderna che implica l'idea dello Stato che in Roma non esisteva, almeno nel senso inteso e concepito dai moderni, per cui ogni collettività costituirebbe una sorta di “organismo vivente” che opererebbe mediante suoi organi.

Parlare in tali termini significa snaturare quel concetto del tutto materiale relativo alla figura di ordinamento di Roma, che almeno fino ad Augusto era stato concepito in termini prettamente realistici. Certo, con Augusto non cambia solo la forma di governo, come direbbero gli storici che usano termini moderni per spiegare fatti antichi, ma è proprio l'ordinamento a non essere più quello di prima, in quanto le sue strutture sono mutate.Così mentre nel periodo repubblicano l'ordinamento si rifletteva nel populus Romanus, ora si riflette sempre più nella persona fisica dell'imperatore.

Dal punto di vista giuridico si sostiene che se anche formalmente non si può parlare a proposito del principe come un'”istituzione”, in quanto le competenze e le potestà dell'imperatore non gli derivano da un ufficio dello Stato, dal punto di vista sostanziale, tenuto conto della stabilità del Principato, che durò addirittura tre secoli, sembra proprio che si possa parlare di istituzione, ma l'Orestano non è d'accordo con questa tesi, in quanto la nozione di “istituzionalità” si ha nell'esprimer competenze all'ufficio in quanto tale, per cui il titolare di queste competenze le esercita non in senso personale ma appunto istituzionale, in quanto funzioni proprie dell'ufficio. Ciò non accadeva per gli imperatori, in verità non esiste il “Principato” in senso astratto, esistono singoli principi ed il loro carattere personale conferito a tale potere, che andrà ad accrescersi, ad accentrarsi nell'assolutismo del dominus et divus, che trovava nell'investitura divina il suo fondamento.

Non bisogna lasciarsi ingannare da certe espressioni che si rinvengono spesso negli Antonini e i Severi, che facevano del populus il titolare dell'imperium per legittimare, attraverso un'investitura popolare, la potestà normativa imperiale.

Questi passi sono un evidente bluff politico, tendente a dare una continuità tra le forme repubblicane e quelle imperiali. Ormai è proprio il princeps il nuovo baricentro del sistema.

L'APPARATO AMMINISTRATIVO IMPERIALE E L'ORGANIZZAZIONE DEL “FISCUS”

La struttura dell'ordinamento imperiale deve esser analizzata anche rispetto alla sua organizzazione finanziaria, che è ormai un vero e proprio apparato amministrativo, via via sempre più articolato per ovviare ai problemi che afflissero l'ultimo periodo della Repubblica, in cui la gestione delle risorse non era amministrata con controlli idonei, in quanto non era ancora stata burocratizzata tale funzione. Ecco quindi apparire il fiscus che se dapprima si porrà in rapporto dualistico con l'antico aerarium populi Romani da un punto di vista formale, tenderà via via con l'accentrarsi del potere imperiale che farà del fiscus un patrimonio privato dell'imperatore (in quanto le due masse, quella personale dell'imperatore e quella legata alla funzione stessa, si uniranno in un'unica scrittura amministrate da un unico procurator) ad essere l'unica cassa finanziaria, in quanto l'aerarium sarà ridotto a comprendere solo la competenza finanziaria della città di Roma.

Già con Augusto si ha l'autorizzazione da parte del Senato a dargli la competenza amministrativa di alcune provinciae, tramite il procurator (un governatore) nominato direttamente dal princeps, dall'Egitto, in quanto considerato diretto successore dei Tolomei, riceveva direttamente i proventi, avendo nel 23 a.C. ricevuto l'imperium proconsulare maius, egli doveva essere in grado di sopperire alle esigenze e alle spese in campo militare e civile, via via che subentrava alle funzioni magistratuali connesse al governo della città.

Di qui il processo di fusione fra le “due masse patrimoniali”, che se non di nome, almeno di fatto veniva presupposto. Successivamente con gli altri imperatori, nelle casse del fisco confluivano tutti i beni vacanti, tutti i “caduca” (beni

distolti dal suo titolare, in quanto aveva perso la capacità giuridica) e i “vacantia” (beni di un defunto che non avesse avuto eredi), le pene pecuniarie, i tesori, i proventi dell'ager publicus e di alcune provincie senatorie, sembra comunque prima dei Severi.

IL “FISCUS” RISPETTO ALL'IMPERATORE

I Romanisti, rispetto al problema della “qualificazione giuridica del fiscus”, hanno congetturato varie ipotesi: - il fiscus sarebbe appartenuto allo Stato, mentre l'imperatore avrebbe avuto solo il potere di amministrarlo - il fisco sarebbe appartenuto all'imperatore, ma ne avrebbe avuto una disponibilità limitata, concetto simile al

magistrato vittorioso sul bottino di guerra - il fiscus sarebbe stata una “persona giuridica” autonoma Riguardo poi al rapporto tra il fiscus, patrimonium e res private principis, alcuni hanno cercato una spiegazione

cronologica, affermando che per tutta la durata della dinastia Giulio-Claudia ci sarebbe stata una contrapposizione solo tra il fiscus e il patrimonium, ma con il passaggio del principato ai Flavi, i beni che un tempo erano dei Giuli-Claudi, sarebbero stati “pubblicizzati” a favore dei Flavi, per cui vi sarebbe stata una nuova qualificazione dei beni privati, chiamata res privata, altri hanno inteso la res privata come “patrimonio della corona” e il patrimonium come il “patrimonio privato del princeps”.

Secondo il nostro Autore, bisogna rifarsi alla definizione del populus Romanus come centro di riferimento di relazioni giuridiche, che poi sarà sostituito dalla persona del princeps; si badi bene dalla “persona” e non dall'istituzione o dall'ufficio del princeps, per cui come l'aerarium apparteneva al popolo romano, il fiscus appartiene all'imperatore. Il Mommsen ha cercato di spiegare contraddittoriamente che, premesso che il princeps non era altro che un magistrato, il fiscus gli apparteneva in quanto privato.

In realtà il princeps è “Res publica” speciale, per cui gli compete la “titolarità dei beni” man mano sottratti all'aerarium, senza distinzioni tra essi e quelli provenienti dalla sua fortuna personale.

Non dimentichiamoci che in quanto Res publica egli è solutus legibus: solutus proprio perchè è ordinamento. - Nella Costituzione di Caracalla, il fisco non è considerato né res oggetto di ius privato, né di ius publicum, in quanto

il rapporto princeps-fiscus era al di fuori di queste sfere, era al di sopra. Gli imperatori nei loro testamenti disponevano liberamente del fiscus e lo qualificavano come patrimonium.

- Ulpiano ci informa che i “loca fiscalia”, in quanto appartenenti all'imperatore, non possono qualificarsi pubblici, ma neppure privati, in quanto il princeps non è homo da porsi allo stesso livello dei singuli.

Nella frase di Ulpiano: le res fiscales quasi propriae et privatae principis sunt, non si può cogliere il “quasi” con un valore approssimativo, ma con un valore di vera approssimazione.

Equiparazione e non completa assimilazione, in quanto ribadiamo che il princeps non è un privato qualsiasi. Per cui tra il fiscus e patrimonium principis vi sarà una semplice differenza che corre tra partite contabili, non a caso

anche i beni privati avevano lo stesso trattamento privilegiato goduto dal fisco.

Un passo di Gaio e di Mauriciano potrebbero portarci ad avviso opposto, quando a proposito di un rescritto di Antonino Pio, ci informano che il legato istituito a favore del princeps dovesse essere acquistato dal successore, nel caso di premorienza dell'imperatore onorato rispetto al disponente; ciò non era previsto nell'ipotesi di legati a favore dell'imperatrice. Questa disposizione si spiega con la politica dinastica intrapresa dal principato di Adriano, Antonino Pio, e Marco Aurelio, mediante il sistema delle adozioni di “successori designati”, tant'è vero che per la linea femminile dell'imperatrice questa deroga non era prevista.

Per cui in conclusione possiamo affermare che il fiscus è “oggetto” di un diritto dell'imperatore di cui egli è titolare, non in quanto princeps o in quanto organo dello Stato, ma per la sua preminenza nell'ambito dell'organizzazione pubblica, in quanto egli è ordinamento; la differenziazione tra fiscus e patrimonium si risolve in una differenziazione di partite contabili; il princeps, infatti, è al di sopra del carattere pubblico, per cui appartengono al princeps tutto ciò che non appartiene ai privati. Secondo Adriano, se il tesoro fosse stato rinvenuto in un posto che non era di proprietà dell'inventore o in un luogo del principe, doveva esser diviso metà all'inventore e metà a Cesare, o al proprietario del suolo. Dopo qualche decennio i divi fratres (Marco Aurelio e Lucio Vero) stabiliscono che il fiscus ha diritto alla metà del tesoro rinvenuto trovato in qualsiasi luogo che non appartenga all'inventore o ad un privatus domini.

IL FISCUS RISPETTO AI PRIVATI

Nell'ambito esterno il fisco si pone come apparato amministrativo, organizzato in modo indipendente rispetto al princeps da una vastissima burocrazia, che serviva da paravento al princeps per quell'attività odiosa che era l'esazione, per cui era politicamente assai vantaggioso richiamare la figura e la presenza dell'Imperatore nei casi di remissione o di liberalità che l'imperatore concedeva, e riferirsi direttamente alla nozione di fiscus in tema di tasse e di tributi. La dottrina ha così finito di vedere nel fiscus una “persona giuridica”, ma ciò osterebbe l'impossibilità di inquadrarlo in ambito di diritto privato, in quanto esso in ogni momento e in ogni rapporto ha una tale supremazia da annullare ogni rapporto privatistico paritario.

Infatti: 1) non è ammessa l'usucapione per i beni fiscali (a differenza del regime previsto per il diritto privato) 2) se il procurator Caesaris avesse assunto l'impegno che in caso di evizione avrebbe corrisposto il duplum o il

triplum, il fisco non sarebbe stato obbligato da questo impegno, sicchè verificandosi l'evento avrebbe rimborsato il prezzo percepito (questo impegno invece avrebbe obbligato un qualunque rappresentato privato)

3) se il fisco fosse stato dichiarato soccombente, la causa si sarebbe potuta riaprire con un'impugnazione anche a distanza di 3 anni (deroga solo a vantaggio del fisco)

Queste e altre deroghe al diritto comune previste a favore del fiscus rappresentano privilegia, che rendono pertanto il fisco “centro di riferimento” di relazioni giuridiche distinto dall'imperatore. Inoltre per esso era previsto un foro speciale. Esso poi poteva presentarsi come attore o come convenuto avendo quindi la capacità processuale attiva e passiva, in quanto portatore di interessi propri.

In un rescritto di Alessando Severo si prescriveva che i fideiussori del privato debitore potevano esser liberati immediatamente, se nei loro confronti il fisco è debitore e creditore al contempo, anche se i relativi rapporti facciano capo a stationes (uffici( diversi.

Caracalla invece in un rescritto precedente aveva limitato la previsione di questa compensazione solo se la confusione di debitore-creditore del fisco fosse relativa ad una stessa statio.

Questa diversità di prescrizioni si spiega per una più spiccata preoccupazione di Caracalla nel percepire la riscossione del credito, dato il ritardo che avrebbe provocato se in sede giudiziale il debitore avesse potuto eccepire che era creditore di un ufficio diverso da quello che lo aveva chiamato in giudizio.

I PRIVILEGIA FISCI

Il fisco presenta nei confronti dei terzi, quindi nell'ambito esterno, nel rapporto di diritto privatistico, una certa supremazia, che mette in evidenza il suo carattere “pubblicistico”, per cui la natura giuridica del fisco non è privatistica, in quanto non vi è parità di posizione tra fisco e privati.

Per provare ciò, prendiamo ad esempio tre privilegi o deroghe al sistema del diritto civile a tutto beneficio del fisco: - E' fatto divieto di acquistare la proprietà di beni fiscali per usucapione (per cui i bona vacatia non erano facilmente

usucapibili) - In tema di compravendita: l'impegno assunto dal procurator Caesaris di corrispondere all'acquirente di un bene

fiscale il doppio o il triplo del prezzo in caso di evizione (tale garanzia che era vista come elemento naturale del negozio di compravendita, insieme alla garanzia per i vizi occulti, si riferisce al caso in cui il bene fosse stato oggetto da parte di un terzo di un'azione di rivendica, dalla quale il terzo avesse ottenuto la condanna del'acquirente), non

obbligava il fisco, per cui verificandosi l'evizione (la condanna alla restituzione del bene da parte dell'acquirente da parte del proprietario del bene stesso) l'acquirente aveva diritto al simplum, e cioè al prezzo che aveva pagato per quel bene; un impegno del genere (cioè il patto di corrispondere il duplum o il triplum in caso di evizione), invece, sarebbe stato oggetto di obbligazione se fosse stato assunto da un privato

- Per quanto riguarda la res iudicata (la sentenza), se fosse stato soccombente il fisco, la causa poteva essere riaperta oltre ai dies fatales, il secondo grado anche oltre i tre anni.

Tutti questi privilegi o deroghe al sistema del diritto civile ci fanno comprendere il secondo volto del fisco, inteso come centro di riferimento distinto dalla persona dell'imperatore, per cui ad esso veniva imputata la legittimazione attiva e passiva nei processi.

Oltretutto il fisco, anche se organizzato in diversi uffici o stationes, era considerato un tutt'uno: come si evince da un rescritto di Alessandro Severo, secondo cui i fideiussori del privato debitore possono essere liberati immediatamente allrquando figurano creditori e debitori del fisco (per cui si genera quel fenomeno della cd. “confusione”, che estingue l'obbligazione), anche se in stazioni diverse (in uffici territoriali diversi).

Precedentemente Antonino Caracalla aveva invece negato la compensazione fra crediti e debiti quando ciò si riferiva a stationes diverse, ma questa concezione opposta si giustifica solo per esigenze organizzative.

In conclusione, quindi, ribadiamo che il fisco non è considerato come persona giuridica in senso privatistico, perchè comunque appartiene al princeps.

ASSOLUTISMO E ORDINAMENTO. LE FORZE CENTRIFUGHE

Dopo il III sec d.C., in cui vi fu il buio periodo di anarchia militare, Diocleziano ristabilì l'ordine con un'organizzazione nuova: la tetrarchia, la divisione in quattro parti dell'Impero tra i due Augusti e i due Cesari, l'esclusione per il suolo italico dell'esenzione del tributo previsto per il suolo provinciale, un'amministrazione centralizzata. Tutto questo portò parte della dottrina a valutare ormai una visione impersonale della carica imperiale per garantire l'unità dell'Impero. Ma questa “impersonalità” secondo l'Orestano è più apparente che reale, in quanto lo stesso Costantino dividerà l'impero tra i suoi figli (alla maniera dei monarchi francesi). La stessa unità non è stato affatta assicurata, la tetrarchia anche se non riguardava una divisione dell'impero che rimaneva unico, ma era piuttosto un'organizzazione fra sedi imperiali, aveva minato l'unità stessa dell'impero, che dopo Teodosio II diventerà definitiva con Arcadio e Onorio.

Parlare quindi di Impero in senso impersonale e vederlo anzi come un'entità superindividuale, proprio nella sua fase più tarda, sembra all'Autore una visione anacronistica, non suffragata dai fatti che invece dimostrano come l'Impero fosse attaccato in più fronti, non solo rispetto alla sua unità, ma anche dalla Chiesa che rivendicava una preponderanza ed una rilevanza rispetto ad esso, dalla presenza sempre più minacciosa dei barbari.

L'ASSOLUTISMO IN ORIENTE E LA POSIZIONE DI GIUSTINIANO

Con Diocleziano si parla di assolutismo o di dominato, l'imperatore è ormai un dominus et deus, oggetto di adoratio da parte dei sudditi, la sua volontà è legge, ed egli a sua volta si ritiene investito dalla divinità.

Sotto Costantino, notiamo che se non era più possibile per lui farsi chiamare divus, dato che aveva una “vocazione divina”, per cui grazie alla Chiesa che diventerà un instrumentum regni per l'imperatore, egli potenzierà al massimo grado la sua dignità, in quanto ormai rappresentante di Dio, unto del Signore, per cui i sudditi non sono coloro che scelgono il proprio imperatore, ma coloro che ricevono l'imperatore da Dio.

Mentre comunque in occidente la Chiesa si oppone al cesaropapismo imperiale, in Oriente l'imperatore si porrà come suprema autorità anche in campo religioso; e ciò specialmente con Giustiniano. Egli riflette il suo potere da Dio, Dio che gli ha affidato il compito di rendersi portavoce della sua volontà, per cui egli è legge vivente inviata da Dio (Deo auctore). Tutti i beni pubblici sono dell'imperatore, la res publica non è qualcosa di sovraordinata a lui, ma è l'oggetto del suo potere. Per cui non si può davvero parlare di una funzione impersonale, di un impero spersonalizzato: tutto, in realtà, ruota intorno alla figura di Giustiniano, è lui l'ordinamento.

DISSOLUZIONE DEL “POPULUS ROMANUS” E TRASFORMAZIONE DEI “CIVES” IN “SUBIECTI”

Con l'impero assoluto si assiste alla dissoluzione del populus Romanus, non solo sul piano politico, ma anche in quello giuridico. Non c'è più il populus inteso come un insieme concreto ed operante. Pur continuando a parlare di civis, ma ormai con la Costituzione di Caracalla nel 212 viene data la cittadinanza a tutti i sudditi dell'impero, per cui i cives sono equiparati agli alii, e cioè ai peregrini. La cittadinanza romana si trasforma in cittadinanza dell'impero, per cui ora non vi saranno più differenze fra cives e alii: saranno tutti sudditi. Naturalmente questa nozione non fu sbandierata apertamente, ancora si continua a parlare in termini di cives, ma ora usando quest'espressione in riferimento all'appartenenza di una certa civitas o altra organizzazione territoriale, ora come condizione giuridica, ma con un signficato stereotipato, come una mera clausola di stile, che significava in soldoni “capacità giuridica”.

Le espressioni cives romani si ritrovano solo nel Digesto che come antologia degli antichi iura riporta certe nozioni che sono solo ormai uno sbiadito ricordo.

Interessante è il confronto che l'Autore ci propone dello stesso testo che si riferisce a Gaio ripreso e adattato dai compilatori giustinianei nel Digesto e nelle Istituzioni. Al termine cives Romani e populus romanus vengono sostituiti i subiecti: qui sub imperio nostro, anzi più propriamente fra i tre testi vi sono tre passaggi, infatti nel testo di Gaio si parla di cives Romani, già nel Digesto essi scompaiono per lasciare il posto al più astratto imperim che nel testo di Gaio era più specificamente chiamato imperium populi Romani, nelle Istituzioni cade pure la dicitura di imperium Romanum, ma vi è più esplicitamente il riferimento all'imperio nostro.

L'imperium Romanum di cui Giustiniano parla spesso, non è che il suo imperium personale, col quale si identifica e coloro che sono sotto di esso non hanno altra condizione che quella di essere subiecti. L'uso del termine subiecti che sostituisce il termine cives, sembra essere avvenuto specialmente con Teodosio II, dopo la promulgazione del suo Codice, infatti già con le Novellae il suo uso è piuttosto pronunciato.

“POPULUS ROMANUS”, “RES PUBLICA”, “PRINCEPS” COME CENTRI DI RIFERIMENTO DI RELAZIONI GIURIDICHE

Quindi, giacchè non è dato di trovare luogo in tutta l'esperienza ormana in concetto di Stato, così come noi moderni siamo abituati a sentirlo, proprio perchè nella struttura delle nostre istituzioni lo Stato è concepito e reso operante, come qualcosa di diverso e di più da noi, è a termini come populus Romanus, res publica e princeps che dobbiamo guardare come altrettanti centri di riferimento anche se si sono trovati nella organizzazione dell'ordinamento romano.

Il populus Romanus è il primo e il più antico centro di riferimento. Esso corrisponde per tutto il periodo repubblicano all'ordinamento romano. L'unica perplessità che abbiamo è perchè non vi sia stata un'analisi più specifica riguardo ad esso da parte della giurisprudenza romana. La spiegazione di questo silenzio può essere interpretata sia nel fatto che l'elaborazione dottrinaria si sia sviluppata sotto l'impero dei Severi, in un'epoca in cui ormai il populus Romanu aveva perso il ruolo di centro di riferimento dei rapporti giuridici, ma sia perché nell'ipotesi che eventuali spunti di elaborazione vi siano stati, essi naturalmente non vennero recepiti dai compilatori giustinianei, proprio perchè parlare del populus Romanus come centro di riferimento non avrebbe avuto più senso.

La res publica è sinonimo di res romana, e si riferisce appunto a quella visione materialistica che i Romani avevano intorno alle situazioni unificate.

Tra la res publica e populus Romanus vi è stretta corrispondenza. I due termini significavano l'ordinamento romano, meglio ancora i centri di riferimento dell'ordinamento romano. Con la prima espressione si descriveva l'aspetto oggettivo: genere, amministrare, defendere rem publicam; con la seconda espressione si voleva sottolineare il momento dinamico di una qualche attività dell'ordinamento.

Dopo il crollo dell'ordinamento repubblicano, la res publica viene a perdere quei connotati di centro di riferimento, per assumere due significati: una come l'oggetto dell'imperium del princeps o viene adoperata come formula di stile, come mera abitudine verbale; l'altra in riferimento alle singole unità cittadine, come equivalente di civitas.

IL PROBLEMA DELL'IMPUTAZIONE DEGLI “AGRI PUBLICI”

Tra la fine della Repubblica e gli inizi dell'Impero la situazione degli agri publici era che le terre che formavano il suolo italico erano oggetto di dominium ex iure Quiritium e quindi di “proprietà romana”, le altre terre che formavano il territorio provinciale erano agri publici populi Romani erano oggetto di tributi, poiché se il principio tipico della proprietà romana è quello per cui non vi possono essere più proprietà su un unico bene, gli agri pubblici di proprietà del popolo romano non erano di dominio che dello stesso popolo romano, per cui nei confronti di coloro cui veniva data l'utilizzazione di tali beni non vi era dominium, tant'è vero che questa utilizzazione era condizionata, mediante speciali

contratti obbligatori, al versamento di un vectigal, o al pagamento di un'imposta gravante direttamente sui fondi, sottoforma di stipendium (per le provincie senatorie), di tributum (per le provincie imperiali).

Per cui gli utenti di questi beni non erano considerati domini, ma possessores, in quanto dominus era il populus Romanus.

Questa appartenenza al populus Romanus, rispetto agli agri publici, comportò la loro inalienabilità (a meno che non fosse consentito ciò da una legge) ed inusucapibilità. Per cui questi beni avevano come “centro di imputazione” un elemento unificato: il popolo, visto come solo titolare. Per cui quando si venne a sostituire il princeps, cambiò soltanto il titolare. Non sarebbe esatto parlare di una “privatizzazione” del patrimonio pubblico, perchè già prima dell'età imperiale i bona populi Romani erano publica in quanto del popolo (dove res publica era locuzione che significava res populi), non già perché publicus era da considerarsi una qualità opposta a privatus. Per cui, con l'avvento del princeps il rapporto non muta, ciò che cambia è il “soggetto” titolare del bene.

Con le riforme di Diocleziano e di Costantino si altera il dominium riferito ai privati, non vi è più alcuna differenza fra domini e possessores, in quanto tutto il territorio, compreso il suolo italico, viene assoggettato ai tributi. I possessores vengono potenziati nei loro diritti utilizzando per essi tutele che riguardavano la proprietà quiritaria, mentre la posizione dei fondi di proprietà quiritaria si avvicina sempre di più a quella dei fondi provinciali. Per cui ormai per designare dominium o proprietas si usa il termine di possessio, anche nei confronti di coloro che avevano diritti reali su cose altrui, in cui largo spicco riceve l'enfiteusi.

Con il fenomeno del “colonato” la proprietà fondiaria in certi luoghi anziché essere regolata in termini di diritti era considerata come un dovere, si tendeva a stabilizzare le posizioni di possessores, per cui non era permesso abbandonare o non coltivare i fondi, per i quali era riconosciuto un diritto pieno di godimento trasmissibile agli eredi a chi in presenza di agri deserti (senza nessun possessores) li avesse coltivati sia per spontanea e libera iniziativa, sia perchè coartato dalle vessazioni fiscali.

Giustiniano in aderenza al nuovo sistema abolirà del tutto la nozione di dominium ex iure Quiritium.

“RES PUBLICAE”, “RES IN USU PUBLICO” E IMPUTAZIONI MATERIALI NELL'ESPERIENZA DELA REPUBBLICA E DEL PRINCIPATO

Fino ad adesso abbiamo analizzato gli agri di appartenenza diretta del popolo romano, inteso come un tutto unico, e non nei singoli individui, i quali solo indirettamente potevano fruire, attraverso il filtro dell'aerarium, dei benefici derivanti da quest'appartenenza, tramite la frumentazione, che erano distribuzioni di grano gratuite o a prezzo politico, per i civesi più poveri.

Accanto a questa relazione giuridica fra populus e agri, ve ne erano altre che non si inquadrano nello schema di appartenenza immediata, per cui si parla di “loca publica”, nei quali l'aggettivo publicus è riferito a luoghi (via, iter, solum) o ad edifici (theatrum, stadium, forum, ecc), il popolo viene riguardato non come titolare ma come fruitore, come utente di questi beni, che sono pubblici in quanto destinati ad essere usati dai cives che ne compongono il populus, sicchè ciascuno possa trarne, individualmente, il proprio vantaggio.

Il Vassalli rispetto a questi due fenomeni di ager publici e loca publica, sostiene che non vi fosse coesistenza nelle due forme, esse si sono sviluppate in una progressiva evoluzione del ruolo che ha assunto il populus: anticamente essendo lui il centro di riferimento era logico che fosse imputato a lui il dominium sui beni territoriali, ma nel coros del periodo da parte del populus della sua “soggettività” il popolo è ridimensionato ad “utente” di questi beni, in quanto dominus è ormai l'imperatore.

Anche l'Orestano ha sostenuto una progressiva dissoluzione del populus come centro di imputazione, ma su questo non ritiene che possa fondarsi l'esistenza di questi loca publica, in quanto già nel periodo repubblicano, quando ancora il dominium era attribuito al populus, esistevano i loca publica, ed inoltre se questi luoghi fossero nati per il superamento del populus a beneficio del princeps, come spiegare quel persistere dualistico fra luoghi che fanno capo al fiscus o direttamente al princeps e luoghi pubblici in cui il populus figura come utente?

Per cui per l'Orestano fin ab antiquo, vi erano state due prospettive diverse intorno ai luoghi, una che vedeva il popolo come soggetto unificato titolare di un diritto di dominio; l'altra che vedeva nei cittadini i fruitori di un bene.

Del resto l'uso di publicus relativo ai due generi di imputazioni poteva creare degli equivoci, se ne rese conto Ulpiano, che in un passo ci avverte che le res riferite al populus romanus “appartengono al popolo”, le altre res, siano le sacrae o le religiosae o quelle destinate ai publicis usibus non possono venire dette “pubbliche”, almeno con la stessa accezione delle prime, in quanto fra i due tipi di res vi è una diversità di imputazione. Vi sono quindi tre possibili congetture da fare, seguiamole nei successivi paragrafi.

A) LA SEMPLICE CONSIDERAZIONE “OGGETTIVA”

Publicus riferito quindi ai loca publica di semplice utenza da parte dei cittadini, starebbe ad indicare la mera qualità delle cose, e quindi una loro condizione oggettiva determinata dagli usi o da una norma. Questi beni erano predisposti, conservati, tutelati per l'interesse altrui; l'interesse altrui in questi casi non era quello del populus romanus inteso come soggetto, ma del populus quale “destinatario” delle utilità di questi beni.

B) IL RIFERIMENTO DELLE “RES PUBLICAE” ALLA TOTALITA' DEI “CIVES”

In altre occasioni si parla di questi loca in riferimento non ad un'utenza oggettiva, ma rispetto ai cives, come dimostra un passo di Gaio, in cui relativamente delle res in usu publico egli afferma che esse non sono di nessuno ma universitas, dove con questo termine non si vuole qualificare un ente astratto, ma gli universi cives. Per cui le res in uso pubblico non sono in patrimonio ad alcuno, ma appartengono alla “totalità” dei cives. Vi è quindi un'imputazione “totalistica” che è imputazione “diffusa”, in quanto non è determinato il soggetto cui direttamente attribuire l'appartenenza, anche se tale imputazione è comunque concreta.

In un testo di Ulpiano relativo ai loca publica si dice che i privato hanno l'uso di luoghi pubblici iure civitatis , non già come se fossero di proprietà di ciascuno, ma proprio questa destinazione consente di ottenere la tutela interdittale da parte del pretore affinché nessuno ponga ostacoli o comunque turbi questo uso. Anche in questo brano emergono i caratteri di una visione totalistica: l'uso dei loca publica spetta a tutti, senza che nessuno possa diventarne proprietario o possessore a titolo particolare.

Però mentre in Gaio l'universitas dei cives, pur nascendo da una visione totalistica è sicuramente concreta, in Ulpiano vi è un richiamo ad una nozione già più astratta dei cives. Ulpiano non dice né che i loca publica sono della collettività dei cives, né che sono della civitas; ma che essi servono all'uso dei privati iure civitatis, espressione che può essere intesa in due modi: o “in quanto cives”, quindi per diritto di cittadinanza, o per norma della civitas (attribuendo a civitas quel significato di ordinamento astratto) per cui il significato varrebbe “secondo il diritto della città”.

Un'ulteriore differenza ci è data da Marciano su le res publicae e le res universitatis. Le res publicae non sono più l cose del popolo romano, m anche le cose in uso pubblico. Le res universitatis sono riferite alla civitas non più al popolo in concreto, res della prima categoria sono i ponti, i fiumi; della seconda i teatri, gli stadi, ecc..

C) LA CONSIDERAZIONE DELLE “RES” COME “CENTRI DI IMPUTAZIONE”

Vi è infine una terza concezione per cui talune res (luoghi o edifici) vengono considerate direttamente come centri di riferimento delle relazioni giuridiche che le concernono o addirittura come “centri di imputazione” di altre res e di altre relazioni.

Ance questa relazione è oggettiva e si differenzia dalla prima concezione (anch'essa oggettiva) sopra riferita in quanto considera le res medesima come “centro di imputazione” di relazioni facenti capo ad essa. Esempi ce ne sono offerti in tutte le epoche, sino all'età giustinianea.

Uno di questi si riferisce ai LOCA PUBLICA. Il primo testo è di Frontino, in occasione di controversie sorte sulla delimitazione dei confini e delle condizioni dei

luoghi. Il testo è accompagnato da un commento di un agrimensore (magistrato-tecnico preposto alla divisione dei territori), un certo Agennio Urbico (V sec.)

In questo passo si dice che ci sono delle parti della città (come il pomerium: territorio che circondava la città dove era proibito costruire o assegnare terre ai cittadini, perchè luogo sacro) che appartengono alla città stessa: nessuno può usuparle e nessuna autorità può rimuoverle in quanto la loro destinazione è ad uso del popolo.

Vi erano due condizioni del territorio: - Riferentisi al suolo urbano - Riferentisi al suolo agreste

La tutela del suolo agrete era affidata alla res urbana, mentre il suolo urbano era destinato alle opere pubbliche. Un altro agrimensore, Igino (I-II sec. d.C.) scriveva che il territorio delle acque si riferiva alla città (presa come

centro di riferimento), per cui ne era fatto divieto di alienazione, in quanto tali beni hanno un'evidente destinazione “pubblica”, per cui sono iscritti nel catasto: tavole di bronzo o di marmo in cui venivano segnati i confini e le condizioni di varie parti del territotium, tali luoghi venivano registrati con la formula: datum in tutelam territorio: cioè il territorio è dato in tutela del territorio medesimo.

Questo tipo di imputazione è comunque puramente oggettivo, non vuole assolutamente entificare o rendere soggetti

giuridici tali res, per cui la considerazione oggettiva che comportava l'imputazione giuridica di tali luoghi era strumentale all'esigenza di costruire attorno ad essi una rete amministrativa per assicurare e controllare la loro destinazione.

Con tale imputazione si poteva quindi creare attorno ad una res (centro di imputazione) una serie di altre res o addirittura interi complessi di beni: es. i templa e i loro bona; i patrimoni delle Chiese e delle altre venerabiles domus.

L'espressione “persona giuridica” è di origine moderna, non esisteva al tempo dell'impero romano. Oggi intendiamo un complesso di persone beni e funzioni ai quali è possibile riferire obblighi e diritti. Alcune similitudini al presente le possiamo anche trovare a Roma, ed è questo quello che si andrà vedere.

CAPITOLO II PERSONA E PERSONE GIURIDICHE NELL'ETÀ MODERNA

TERMINE PERSONA DALLE FONTI ROMANE AL XVI SEC. Oggi usiamo i termini di persona e persona giuridica e soggettività giuridica che sono il frutto di una lenta evoluzione concettuale; fino al XVI secolo il concetto stesso di persona non aveva particolari definizioni: si parla spesso di persone nelle fonti ma non vi si associa alcun particolare significato tecnico. In pratica dalla compilazione giustinianea (in origine il nome deriva da “maschera”) per tutto il medioevo ed il rinasci - mento si fa uso di questo termine associandolo all'uomo non attribuendo ad essa però nessun particolare significato giu- ridico. Sporadicamente il termine è utilizzato accostandosi ad elementi diversi dall'uomo, così perlomeno Cicerone, e in età più avanzata alcuni testi usano la parola con riferimento a situazioni non riconducibili al singolo uomo. Dobbiamo accettare il fatto che quello che noi chiamiamo come persona giuridica dai ramani era indicato come “corpo- ra” oppure “universitates”, e anche nei testi dei glossatori bolognesi che anche se ammettevano una distinzione tra uni- versitates e i suoi membri derivante da un impostazione del corpus iuris, non la consideravano un entità astratta con- trapponibile ai suoi componenti. I primi ad effettuare la distinzione furono i canonisti dello stesso periodo con il concetto di “personae fictae o rappre- sentata” e quello di universitates est persona. Papa Innocenzo IV afferma che la personae fictae è un atto della nostra mente, saranno poi i commentatori a sottolineare che si tratta di costruzioni mentali della scienza giuridica (Bartolo da Sassoferrato o Baldo degli Ubaldi). “l'università non è propriamente una persona ma una finzione della scienza giuridi - ca frutto di un'astrazione; una persona invisibile creata dalla finzione giuridica”. Finalmente nel 1600 giungiamo alla prima monografia sull'argomento (Nicolaus Loseeus): “tractato de iure universita- tum” dove si ribadisce tutto quello che è stato spiegato sopra.

PERONE GIURIDICHE DAL XVI ALLA PANDETTISTICA Lo sforzo dei giuristi è stato quello di ricondurre i corpora e universitates alla nozione di persona come uomo per assi- milarli a questo con un procedimento di analogia. Allora il termine personae viene applicato sia alle universitates che ai suoi componenti grazie a Duaren nel 1550 che sembra aprire la strada al concetto di personalità giuridica. Più tardi Domat nelle sue Loix Civile applica il concetto di persone giuridiche alle comunità ecclesiastiche e laiche definite come un assemblea di più persone unite in un unico corpo formato con il permesso del principe per il bene pubblico e comunque distinte dalle persone che la compongono. Proprio all'inizio del XVI secolo iniziano gli studi legati alla persona in quanto entità fisica (elemento naturalistico) e ri- spettivamente alla sua capacità giuridica. Connan e la libertà come condizione giuridica; Doneau coglie i rapporti tra lo Status hominum e lo ius personae, sottoli- neando il nesso causale tra la condicio personae e il suo trattamento giuridico; Pufendorf elabora il concetto di perso- nae moralis dove riunisce sotto un unico concetto le personae simplices (uomini la loro posizione nella società), e il concetto di personae compositae (raggruppamenti nel concreto storico). Allora indubbio è che affianco alle situazioni dell'uomo singolo ne vengono riconosciute altre giuridicamente rilevanti alle quali riferire diritti ed obblighi, sia nel diritto romano che in quello sviluppatosi fino al XVIII secolo; le discussioni potevano vertere sulla loro regolamentazione, o sui rapporti che ne scaturivano, ma mai sulla possibilità che venissero contemplate o regolate. Le cose cambiano con il giusnaturalismo del XVIII secolo, si volle far coincidere la nozione di uomo come dato natura - listico e la nozione di persona come dato giuridico, sostenendo che ogni uomo in quanto tale è portatore di diritti sog - gettivi elevati a motore di rapporti giuridici a lui facenti capo. Venne meno il vecchio “oggettivismo giuridico” , e que - sto passaggio d una condizione oggettiva ad una soggettiva si realizzò soprattutto con la pandettistica tra XVIII e XIX secolo. Il sistema giuridico fu concepito ed articolato attorno alla nuova figura del subjectum iuris. Ora, la conseguenza di queste nuove concezioni era quella principalmente di un sistema basato completamente sull'uo- mo in quanto individuo titolare di diritti, e in un tale sistema non vi era posto per le persone non identificabili come sog-

1

getti, massimo problema del XIX secolo. Dal momento che era impossibile chiudere gli occhi verso questa necessità si presentano 2 soluzioni possibili:

1. mantenere fermo che l'uomo era l'unico soggetto di diritto a cui ammettere l'esistenza reale e considerare arti- ficiali tutti gli altri

2. dimostrare che anche questi altri soggetti fossero dotati di un esistenza e di una volontà reale. Da qui nacquero le 2 principali teorie sulle persone giuridiche, ovvero la teoria della finzione e la teoria della realtà. Arnold Heise fu il primo ad usare e definire il termine di “persone giuridiche” per ricomprendere sotto ad un unico con- cetto affiancata e contrapposta alle persone fisiche “tutto ciò che oltre ai singoli uomini” viene riconosciuto in uno Stato come soggetti di diritti e che deve avere un substrato di uomini singoli esercitanti determinate funzioni oppure di rag- gruppamenti, sia da un insieme di beni destinati ai fini d'interesse generale o anche da altri elementi.

Teoria della finzione Haise fu ripreso e studiato da Savigny nel suo “sistema di diritto romano attuale” dove mise particolare accen- to sul fatto che senza la volontà dello stato le persone giuridiche non avrebbero esistenza. Ogni diritto soggettivo esiste a causa della libertà morale insita in ogni uomo, Savigny ammise che questa ca - pacità potesse essere estesa anche ad altre cose ovvero le persone giuridiche intese come enti artificiali creati per finzioni e suddivise in corporazioni e fondazioni. Il suo allievo Puchta raggruppò le varie figure di persone giuridiche sotto al concetto di universitates. Possiamo rinvenire una importante distinzione tra la finzione di Savigny e la fictio dell'epoca romana: la fictio delle più antiche concezioni era una creazione intellettuale della scienza giuridica, per Savigny la finzione è uno strumento tecnico nelle mani del solo legislatore e quindi ha valore in quanto usato da questo. Quindi se per i medievali era un elemento usato per descrivere una situazione già esistente di suo, dalla scuola storica è ritenuta invece un elemento essenziale della loro esistenza nel mondo giuridico. Le basi della teoria della finzione sono state poste: al di fuori della persona fisica (uomo) non esisterebbero al - tre entità capaci di diritti e di obblighi se non per esclusiva volontà del legislatore che finge che un associazio- ne di uomini o di beni sia considerata anch'essa persona titolare di diritti. Influenza di questa teoria è stata sicuramente la visione negativa che , a partire dalla rivoluzione francese, ve- deva con sfavore tutte quelle comunità intermedie tra il singolo cittadino e il potere statale. Ne deriva una ridu - zione di questi corpi particolari a mere figure del diritto privato e la loro negazione di esistenza reale. Ulteriore conseguenza è il loro riconoscimento subordinato alla volontà statale e quindi abbiamo avuto molti casi di sop- pressioni e revoche dei loro privilegi. Teoria questa della finzione che è stata sfruttata dai poteri totalitari per assoggettare sotto il potere dello stato qualsiasi elemento, motivo per il quale è una teoria ancora sfruttata anche se ispirata a presupposti completa- mente differenti dagli originali.

Teoria della realtà Teoria opposta a quella della finzione ha trovato i suoi fondamenti grazie a 2 tedeschi: Von Gierke e Von Be- seler i quali approfondirono il problema dal punto di vista delle associazioni germaniche e risolvendolo con una concezione che portava a considerare le persone giuridiche come “organismi naturali” (per questo detta an- che teoria organica). La teoria della finzione aveva cercato di elevare a dato giuridico la persona fisica e facendola coincidere con la nozione di soggetto di diritto, così la teoria della realtà cercò di fare altrettanto con le persone giuridiche sfor- zandosi di trovare una nozione che consentisse di considerarle di per se soggetti di diritto, in base ad una loro intrinseca natura e senza ricorrere a finzioni. La teoria della realtà nasce dalla contestazione che l'uomo nel suo operare è inserito in una serie di gruppi so - ciali per il raggiungimento di scopi comuni, e di conseguenza l'ente collettivo non è più un'astrazione in quanto i gruppi sociali sono anche essi una precisa realtà nel mondo delle relazioni umane al pari degli individui sin- golarmente considerati. Per questo la loro natura non necessita di un riconoscimento formale, e di conseguenza possiedono i caratteri di giuridicità indipendentemente dal legislatore, e hanno una volontà che esprimono per mezzo dei loro organi. Per i seguaci della teoria della finzione l'intervento dello Stato ha un ruolo costruttivo, per quelli della teoria della realtà un ruolo dichiarativo.

Entrambe queste teorie si sono trovate in difficoltà muovendo dal principio che si cercava di dare un unica definizione a tutte le situazioni giuridiche ammettendo che all'interno di ma stessa definizione di persona giuridica potessero essere ricomprese situazioni molto eterogenee come esempio le città. La teoria della realtà che era concentrata ai fenomeni corporativi non seppe mai dare un inquadramento alle situazioni di mero carattere patrimoniale. Ed è per questo motivo che si sono cercate altre strade dottrinarie che hanno l'intenzione di sganciare il problema delle persone giuridiche dal loro substrato personale o materiale che sia.

1. Teoria del patrimonio allo scopo - Brinz e parte dalla teoria che possano esistere diritti senza soggetto, sostiene

2

che il solo soggetto è l'uomo e dove si parla di persone giuridiche vi sarebbero soltanto i patrimoni i quali non appartengono a nessuno ma solo ad uno scopo. Personificazione dello scopo.

2. Teoria della volontà - si supera l'aspetto personale della teoria della realtà ed il diritto soggettivo è signoria del - la volontà. Si ammette la realtà dei corpi sociali, e si considera la volontà stessa come soggetto di diritto.

3. Teoria dell'organizzazione - Qui è importante l'elemento dell'organizzazione ritenuta di per se come soggetto di diritti e di volontà.

LA PUBBLICIZZAZIONE DELLA PROBLEMATICA DELLE PERSONE GIURIDICHE E LE SUE CONSEGUEN- ZE

La pubblicizzazione del problema delle persone giuridiche si è creata intorno alla seconda metà del XIX secolo impe- gnando gran parte del pensiero giuridico. Questo però non significa che fino a quel momento la questione non fosse stata considerata, basti pensare a tutti gli esempi di communitas e universitates che si sono presentati nel corso del tempo, con tutte le relative teorizzazioni a par- tire dal XVI secolo dette nel paragrafo sopra. Gli studi di cui si parla sono tutti inclusi nel diritto privato, come anche Savigny fece con la costruzione di “persona giuridica”. Heise e Puchta vi includono fra le persone giuridiche anche figure di diritto pubblico ma con Savigny si per- viene ad una chiusura della nozione: “ai soli rapporti di diritto privato si poteva riferire l'artificiale capacità delle perso- ne giuridiche, e il concetto stesso di persona giuridica si riferiva ai soli diritti patrimoniali”. Questo significa che Una persona giuridica è tale solo se è capace di avere un patrimonio. Mentalità che si prorogherà fino al XX secolo. Le rinnovate dottrine giuspubblicistiche tedesche con una nozione pandettistica di persona giuridica, partirono dal prin- cipio di “personalità” dello Stato come concetto base di ogni costruzione giuridica del diritto pubblico. Il pensiero giu - spubblicistico dell'ottocento fino ad oggi sostiene che lo Stato è un soggetto di diritto, ovvero una persona giuridica avente diritti e doveri, anzi la persona per eccellenza.

Mito delle comunità > mito DELLA comunità Ora vediamo cosa portò Gerber a ragionare sul senso di unità della persona giuridica dello Stato e superare la concezio- ne privatista/patrimoniale di persona giuridica. Si era alla ricerca di nuove figure che unificassero tanto il diritto privato che quello pubblico, il che significava prendere in considerazione una più vasta gamma di elementi rispetto a quelli osservati dalla pandettistica che aveva distinto tra universitatempersonarum e universitatem rerum ovvero corporazioni e fondazioni. Tuttavia era ormai chiara l'esistenza di aggregazioni del diritto pubblico classificabili come persone giuridiche le cui funzioni e condotte erano subordinate alla volontà dello Stato. Era stata la dottrina canonista ad elaborare queste figure con il concetto di “ instituta” ovvero enti che non potevano es- sere ricondotti alla libera iniziativa privata ma all'intervento autoritativo di una volontà superiore che concerneva tanto l'organizzazione di persone ed uffici che di beni. Civilisti si servirono sempre più di questa nozione cosicché affianco alle corporazione e fondazioni vennero aggiunte le istituzioni, che riguardava sotto il profilo della volontà che concepisce l'ente una volontà da considerarsi come trascen- dente e non imminente ad esso.

COSTRUZIONI ANTROPOMORFICHE E NEGAZIONI DEL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE nel tempo non sono mancate le metafore tra Stato e uomo come l'esempio della politeia nell'antica Grecia (Platone) op- pure le tante metafore medioevali a riguardo che assimilavano lo stato ad un corpo con gli organi e gli arti (Forset). Tendenze antropomorfiche le riscontriamo in Montesquieu Rousseau Hobbes, e anche in giurisprudenza si raffrontava spesso la persona fisica con quella giuridica. Quando nel XIX sec. si introdusse il concetto e l'espressione di persona giuridica parallela a quella fisica allora questi paragoni ebbero un contenuto sempre più concreto fino a smarrire il loro originario significato di metafora. La metafora è sempre un argomento pericoloso perché all'inizio è utile per cercare di spiegare un certo ragionamento ma poi tende sempre ad impadronirsene. Tutto questo per spiegare che si è avuto la tendenza, anche eccessiva, di para - gonare sempre più una persona giuridica ad un organismo vivente con teoria che eccedevano nei paragoni. Oltre a ciò c'era anche una certa ideologia dietro a questo, come ad esempio la nascita del concetto di nazione e la sua personifica- zione con una preponderanza del sociale rispetto al singolo. Ovviamente però questi eccessi erano sempre più soggetti a critiche da parte di tutti coloro che in effetti sostenevano la differenza tra persona fisica e giuridica. Da qui arriviamo anche alle cd. “teorie negative” che sostenevano l'illegittimità del concetto di persona giuridica sia in diritto privato che pubblico. Notiamo su questa linea la teoria individuale e la teoria sociale che da premesse opposte arrivano al medesimo risultato:

 la prima afferma che soltanto l'uomo è soggetto di diritto e quindi in ogni situazione qualsiasi diritto od obbli - go è sempre da ricondursi ai singoli uomini e di conseguenza la persona giuridica non sarebbe altro che un espediente tecnico mediante la quale un'entità artificiale viene fatta apparire come soggetto ma in realtà dietro

3

a questa troviamo pur sempre individui ai quali ricollegare i diritti.  La teoria sociale muove sulla base di una prospettiva oggettivistica e facendo leva sulla nozione di funzione

sociale nega che le persone giuridiche possano essere soggetti di diritto, in quanto è una teoria che nega il dirit - to soggettivo nega anche il “soggetto di diritto”. Le volontà che si uniscono per il raggiungimento di un deter - minato fine non formano una volontà collettiva ma rimangono pur sempre atti di volontà singoli.

LE NUOVE PROSPETTIVE OGGETTIVISTICHE E IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE Il problema della persona giuridica passa da un ristretto ambito del diritto privato ad un ambito molto più generale del diritto nel suo complesso. Questo è un problema del XIX secolo dove avviene uno spostamento dei termini strutturali: dall'uomo alla società, dal singolo alla collettività, dall'individuo allo Stato, dalla volontà dell'uomo alla volontà dell'or - dinamento giuridico, dal soggetto alla norma. All'autonomia privata si oppone l'autonomia dell'ordinamento e la libertà cede il passo alla norma. La corrosione delle libertà dei singoli portano alle nuove entità a prendere il posto che prima era del singolo fino a che “non più la comunità per l'individuo, ma l'individuo per la comunità”, espressione che ci fa ben capire che il posto del- l'individuo è preso dallo Stato, ovvero il soggetto per eccellenza. Il nuovo sistema quindi avrà per elemento centrale una di queste entità e non più l'individuo. Il cambiamento si inizia a notare nel diverso modo di impostare il problema della soggettività: in precedenza si partiva dalla definizione di perso- na giuridica per considerare l'idoneità di essere titolari di diritti, con questi nuovi procedimenti si capovolge il ragiona - mento. il diritto soggettivo cessava di apparire come potestà innata dell'individuo e veniva quindi ricondotto ad una conseguenza del diritto oggettivo, di conseguenza si fa strada l'idea che una volta definito il diritto soggettivo si sarebbe saputo quale qual'è il soggetto di diritto, o persona giuridica.

1. Le dottrine giuridiche positive Si torna ad affermare che non è l'individuo come soggetto isolato ad essere portatore di diritti soggettivi, ma il membro di una comunità che lo Stato riconosce come persona, e quindi lo Stato è libero di dare vita e ricono - scere anche le “persone giuridiche” come potere del diritto oggettivo come effetto di un determinato numero di presupposti. Sono queste le nuove impostazioni definite formalistiche o positivistiche dove l'uomo da causa del diritto ne diviene prodotto, e che quindi apre la via alla visione delle persone fisiche o giuridiche come creazioni del di - ritto. Le une e le altre sono quindi mere realtà giuridiche e si stacca il concetto di personalità da ogni presupposto materialistico. Le teorie soggettivistiche avevano elevato a misura di personalità l'uomo e quindi si tendeva ad assimilare ad esso le persone giuridiche per ipotizzarne l'esistenza, ora le concezioni giuridiche cercano di costruire per la misura della personalità un metro puramente formale in cui l'umanità della persona fisica è semplicemente un risultato di uno schema astratto. Assistiamo a definizioni come: “l'uomo non per natura ma per via del diritto è persona” e la “personalità è una forma giuridica non un ente in sé”(Ferrara). Da qui anche la definizione di persone giuridiche come associazio- ni e istituzioni formate per il raggiungimento di uno scopo e riconosciute dall'ordinamento giuridico come sog- getti di diritto, le quali sono una realtà e non una finzione nello stesso senso di come sono reali le altre forme giuridiche come un'obbligazione, un'eredità o un contratto.

2. La concezione normativa Nel tentare di spersonalizzare al massimo i problemi della persona (non solo giuridica) si tocca il culmine con la cosiddetta concezione normativa, e che costituisce uno dei principali pensieri contemporanei anche se molto contrastata. (Kelsen) Si parte da una netta distinzione tra le scienze naturalistiche e le scienze normative. Ovviamente la scienza del diritto appartiene alla seconda categoria e quindi dovrebbe avere ad oggetto non la realtà empirica ma soltanto le norme. Il diritto è così ridotto a pura forma, e l'ordinamento giuridico sarebbe soltanto un sistema di norma giuridiche. In un mondo costituito da sole norme esisterebbe soltanto il diritto positivo, ovvero solo le norme concatenate alla “norma fondamentale”. Superato il dualismo tra diritto soggettivo ed oggettivo a favore di quest'ultimo si ha la dissoluzione del concetto di persona: la persona è soltanto un artificio, l'uomo è un concetto biologico. La persona è un concetto della giurisprudenza invece, che nascerebbe dalla necessità di immaginare un titolare di diritti e di doveri e non c'è la necessità di fare distinzione tra persona fisica e giuridica, poiché entrambe sareb - bero soltanto un complesso di norme che regolano il comportamento o di un singolo o di una pluralità. La persona è un mero punto di imputazione di diritti e obblighi. Questa concezione si pone nel filone della teoria della finzione e finisce per attribuire alla nozione generale di persona giuridica (sia persona fisica che giuridica) una funzione tecnica per esprimere l'unità di una pluralità di obblighi e diritti destinati a far capo comunque sempre ad esseri umani. Le critiche verso questa concezione

4

commenti (36)
vi sono stati utili?
molto buono
ottimo!grazie!
Questa è solo un'anteprima
3 pagine mostrate su 42 totali
Scarica il documento