Riassunto di giustizia amministrativa - Libro di riferimento corso: Travi, Sintesi di Giustizia Amministrativa. Università di Milano
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Mig30 agosto 2012

Riassunto di giustizia amministrativa - Libro di riferimento corso: Travi, Sintesi di Giustizia Amministrativa. Università di Milano

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LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA 1) LEZIONI INTRODUTTIVE • nel diritto amministrativo garanzia del cittadino nei confronti della P.A. ha ruolo primario; infatti ricerca equilibrio fra - P.A., che deve disporre di strumenti adeguati, anche autoritativi per attuare le finalità assegnatele - cittadino, che deve essere garantito da comportamenti arbitrari o da sacrifici indebiti imposti dall’amministrazione F 0 E 0 nello stato di diritto più evoluto questo equilibrio è ricercato nel principio di legalità che subordina il potere della P.A. a regole predeterminate; La garanzia del cittadino nei confronti della P.A. non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa; gli istituti di giustizia svolgono ruolo suppletivo e successivo (assicurano rimedio quando il diritto sostanziale non viene osservato) • gli ISTITUTI DELLE GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Con l’espressione giustizia amministrativa sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti ad assicurare la tutela del cittadino nei confronti della P.A.; sono in genere strumenti di tutela successiva, che disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dall’amministrazione (presupposto: che cittadino abbia subito lesione da attività amministrativa) ≠ strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo perché questi sono diretti ad assicurare svolgimento corretto ed equilibrato della funzione Amministrativa e non a rimediare ai vizi della funzione già svolta; es. osservazione del proprietario in una procedura espropriativa, le difese dell’interessato in un procedimento sanzionatorio (non sono istituti di giustizia amministrativa) inoltre istituti della giustizia amministrativa ≠ controlli sull’attività amministrativa - ricorsi amministrativi anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la - sistema giurisdizione amministrativa regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa già conclusa; si regola verifica legittimità, più raramente verifica opportunità (controllo di merito) MA riforma Costituzione del 2001 ha soppresso Controllo regionale → atti enti territoriali Controllo statale → atti delle regioni Sono rimasti in altri ambiti es. controlli corte dei conti su alcuni atti amministrazione statale; assicurano interesse cittadino ≠ attuano interesse oggettivo in modo specifico cioè interesse alla conformità dell’operato dell’amministrazione al diritto ! da ricordare che la distinzione tra controlli e istituti della giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale perché fra gli istituti abbiamo i ricorsi amministrativi (con essi contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale) • le RAGIONI DI UN SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA ITALIA: nel nostro ordinamento gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino Giustizia amministrativa ≠ giustizia comune Istituti per la tutela dei cittadini nei rapporti con soggetti equiordinati; domina il ruolo dell’autorità giurisdizionale ordinaria, autorità appartenente ad un ordine autonomo qualificata da indipendenza ed imparzialità ma altri modelli

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FRANCIA: è radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie fra il cittadino e l’amministrazione in misura molto ampia sono sottratte al giudice ordinario e sono devolute ad un giudice speciale (in origine Consiglio di Stato, poi aggiunti tribunali regionali di primo grado e d’appello); si tratta di giudice inquadrato nel potere esecutivo, che non gode di garanzie previste per magistrato ordinario; non si può ricorrere a giudice ordinario contro decisione giudice speciale, né viceversa; BELGIO: Costituzione del 1831stabilì che anche nei confronti della P.A. il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario (regola superata nel secondo dopoguerra con introduzione giudice speciale) GERMANIA: dopo riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione su diritti e si esercita nelle vertenze concernenti il diritto pubblico EVOLUZIONE ITALIA Da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a 1865 un sistema di giurisdizione unica a 1889 sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e una del giudice amministrativo → negli ultimi anni spinta verso maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi SINTESI Due problemi nodali si pongono per ogni sistema di giustizia amministrativa 1) le ragioni di specificità dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico (la specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, criterio ad oggi prevalente in Germania) 2) esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’amministrazione – autorità • ORIGINI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: cenni al SISTEMA FRANCESE La concezione dell’amministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli altri si affermò nelle prime fasi dello Stato liberale nel contesto del principio della separazione dei poteri; nella FRANCIA del 1789 con questo principio si intendeva che il potere esecutivo (nel quale si colloca l’amministrazione) dovesse essere un potere distinto dagli altri anche se non superiore agli altri; l’esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario ma i suoi atti non dovevano essere soggetti al sindacato dei giudici (immunità atti dell’amministrazione rispetto a sindacato giudice ordinario riflette contrasto secolare fra Governo e Parlamento; i Parlamenti, in origine assemblee rappresentative dei ceti più elevati, erano i giudici d’appello e rivendicavano competenza anche nelle vertenze contro gli atti dell’amministrazione); tutto ciò non comportava esclusione tutela per il cittadino; nella rivoluzione francese si affermò principio della responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’assemblea legislativa; rimedio specifico a favore del cittadino era il ricorso gerarchico, diretto all’organo gerarchicamente sovraordinato a quello che aveva emanato l’atto lesivo e comportava verifica legalità atto impugnato (spesso per tale ricorso prima di decisione parere di organi consultivi tra cui Consiglio di stato) e comunque Ministro poteva essere chiamato a rendere conto dell’attività dell’amministrazione; CONSIGLIO DI STATO: istituito da Costituzione 1799, operava

• come organo consultivo del governo • e nell’epoca napoleonica anche come organo preposto all’intero apparato amministrativo

Riguardo ai ricorso consiglio di stato formalmente esprimeva solo un parere al Capo dello stato al quale spettava emanare decisione (che di regola era sempre conforme) ; Decreto di Napoleone del 1806 istituì in seno al Consiglio di stato una commissione del contenzioso col compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle autorità amministrative; il consiglio di stato fu mantenuto con le sue competenze sui ricorsi anche con la Restaurazione (1814 – 1815); nel 1872 gli fu riconosciuta formalmente la competenza a decidere il ricorso; risultava istituito un giudice capace di sindacare la legittimità degli atti dell’amministrazione; ma principio separazione poteri mantenuto perché consiglio di stato era distinto da giudici ordinari • Distinzione per classificare i diversi sistemi di tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dell’amministrazione MODELLI MONISTICI e MODELLI DUALISTICI

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tale tutela viene attribuita in via tale giurisdizione assegnata al giudice ordinario esclusiva o in via prevalente e a quello speciale su un piano di parità, senza (più comune) a un solo giudice, prevalenza; es. sistema italiano odierno, giudice ordinario o giudice distribuzione competenze fra ordinario (civile) e speciale (es. Francia dopo riforma 1872) speciale (TAR e CdS) in funzione delle posizioni soggettive coinvolte (diritti soggettivi o interessi legittimi) ! questa classificazione non ha però valore assoluto, è esemplificativa; infatti FRANCIA: non esclude totalmente competenza giudice ordinario per controversie con amministrazione: sua competenza quando P.A. compare come soggetto di diritto comune o riguardano particolari diritti cittadino; nel 1848 istituito tribunale dei conflitti, per decidere competenza casi controversi (composto da stesso numero giudici cassazione e consiglieri di stato) ITALIA: a fondamento del riparto fra le due giurisdizioni vi è distinzione fra diritti soggettivi (giurisdizione ordinaria) e interessi legittimi (giurisdizione amministrativa), MA in alcuni ambiti competenza del giudice amministrativo (dipende dalla materia, giurisdizione esclusiva; per questi ambiti non vale la logica dualistica); se dubbio spetta a Cassazione decidere conflitto di giurisdizione (≠ Francia, più equilibrio)

2) LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA • la giustizia amministrativa nel REGNO DI SARDEGNA L’ordinamento unitario seguì svolgimenti determinati dai caratteri dell’ordinamento del Regno di Sardegna; la continuità tra i due ordinamenti è sostanziale anche per quanto concerne la giustizia amministrativa; nel Regno di Sardegna nel 1831 Carlo Alberto costituì un Consiglio di Stato con

• sezione dell’Interno • sezione di Giustizia, Grazia e di affari ecclesiastici • sezione di finanza

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il parere del CdS diveniva obbligatorio per adozione di certi atti es. atti con forza di legge, regolamenti, bilancio generale dello stato inoltre gli vennero assegnate particolari competenze contenziose; 1847 fu istituito con editto un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo; sistema di fondava su distinzione fra - controversie riservate all’amministrazione (esclusa tutela davanti a un giudice, solo ricorso ad autorità amministrativa: l’Intendente) - controversie di amministrazione contenziosa (prevista possibilità di ricorso in primo grado a un Consiglio d’Intendenza in secondo grado alla Camera dei conti) Editto elenco materie per le quali ammesso ricorso in primo grado a un Consiglio d’Intendenza e in secondo grado alla Camera dei conti; alcune controversie riservate comunque a giudice ordinario, fra esse questioni inerenti diritto di proprietà; Consiglio di Intendenza e Camera dei Conti erano organi giurisdizionali (designati Tribunali amministrativi); polemiche dopo che Statuto Albertino enunciò regola di riserva di giurisdizione al giudice ordinario; ciò nonostante una serie di decreti reali del 1859 confermarono sistema del contenzioso amministrativo articolato in - Consigli di Governo (organi di primo grado designati giudici ordinari del contenzioso amministrativo) - Consiglio di Stato (organo principalmente di secondo grado) CARATTERISTICHE 1) non ogni attività amministrativa era soggetta a sindacato giurisdizionale; l’amministrazione economica (attività amministrativa non disciplinata da norme e quindi rimessa a valutazioni discrezionali) non era sindacabile; unica possibilità ricorsi gerarchici perché no norme a cui appellarsi 2) per alcune materie tutela cittadini demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo (sistema articolato in Consigli di Governo e Consiglio di Stato) es. su contratti appalto della P.A., confini tra Comuni, imposte e tasse 3) alcune materie specificatamente individuate da leggi speciali, tutela demandata ai giudici speciali del contenzioso amministrativo (diversi da quelli ordinari che avevano competenza più ampia) es. controversie in materia di contabilità pubblica →Corte dei Conti; controversie in materia di pensioni → Consiglio di Stato (che così era giudice speciale del contenzioso amministrativo in unico grado in materia di pensione e contemporaneamente giudice ordinario del contenzioso amministrativo in appello per vertenze su ad es. contratti d’appalto) 4) negli altri casi, in particolare diritto di proprietà e quelli non di demandati ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, competenza giudice ordinario, cioè giudice civile es. imposte indirette F 0 E 0 possibilità conflitti (positivi e negativi); decisione spettava a Ministro dell’interno anche se formalmente promanava dal re

DECLINO TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO Riguardo al sistema del sistema del contenzioso amministrativo, vi erano PRO e CONTRO 1) tutela interesse pubblico, essenziale 1) controversia va assegnata a giudice che attuazione di tale interesse non ordinario fosse ostacolata da intervento giudice 2) esclusione delle garanzie di inamovibilità 2) garanzie sono necessarie, imparzialità e imparzialità previste per i giudici ordinario necessaria per tutte le decisioni, a maggior era considerata fattore positivo perché avrebbe ragione se parte in causa è P.A., pericolo consentito di far valere in modo più efficace collusioni la responsabilità dei giudici nel contenzioso

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amministrativo 3) specialità del diritto dell’amministrazione; tali controversie riguardavano istituti diversi da quelli del diritto comune • la legge del 20 marzo 1865; LEGGE 2248/1865 Dibattito di allora conserva attualità; due posizioni

• da un lato esigenza giudice speciale che abbia esperienza specifica in settore del diritto diverso da quello comune

• dall’altro si ha paura che introduzione giudice speciale sir risolva in privilegio processuale per amministrazione (infatti in Italia tribunali del contenzioso amministrativo formati da giudici che provenivano dai ranghi dell’amministrazione)

Culmine dibattito F 0E 0 emanazione della c.d. legge di abolizione del contenzioso amministrativo legge 2268/1865 costituita da sei testi normativi detti allegati Allegato A legge sull’amministrazione comunale e provinciale Allegato B legge sulla sicurezza pubblica Allegato C legge sulla sanità pubblica Allegato D legge sul Consiglio di Stato Allegato E legge sul contenzioso amministrativo Allegato F legge sui lavori pubblici 1) ALLEGATO D F 0E 0 CONSIGLIO DI STATO Disciplinava l’assetto del Consiglio di Stato, caratteristiche 1) non erano previste particolari garanzie né per nomina componenti, né inamovibilità 2) possibilità per i Ministri di intervenire alle sedute (→ continuità con l’amministrazione) 3) confermata l’articolazione nelle 3 sezioni (interno, grazia – giustizia – culti, finanze) che in alcuni casi operavano collegialmente in adunanza generale (es. obbligataria per pareri su proposte di legge e regolamenti) 4) il Presidente del Consiglio di Stato poteva formare Commissioni speciali per esame questioni particolari 5) al Consiglio di Stato erano assegnate competenze consultive 6) in alcuni casi parere Consiglio di Stato era obbligatorio es. in caso di ricorso straordinario, cioè il ricorso al re esperibile solo previo esaurimento dei rimedi ordinario, cioè dei ricorsi gerarchici; ricorso straordinario non era strumento di tutela giurisdizionale, si collocava nell’ambito dei rimedi amministrativi 7) previste ipotesi tassative in cui Consiglio di Stato esercitava funzioni giurisdizionali come giudice Speciale; competenza per controversie in materia di debito pubblico, sequestri di beni ecclesiastici e altre ipotesi previste da leggi speciali; decisione poteva comportare l’annullamento dell’atto amministrativo; 8) inoltre al Consiglio di Stato fu conferita competenza come giudice speciale in materia di risoluzione dei conflitti fra amministrazione e autorità giurisdizionale (in adunanza generale) così da garantire decisione giurisdizionale ( ≠ in precedenza Ministro dell’Interno) 2) ALLEGATO E F 0E 0 LEGGE DI ABOLIZIONE DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO Disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo ma nessuna innovazione rispetto a giurisdizione giudici speciali del contenzioso amministrativo; caratteristiche 1) ART 2 al giudice ordinario furono assegnate - tutte le cause per contravvenzioni - e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico Tale competenza del giudice ordinario non subiva deroga per il fatto che parte fosse la P.A. 2) ART 3 gli affari non compresi nell’ipotesi precedente furono riservati alle autorità amministrative; pertanto si poteva trattare solo di - vertenze che non avessero natura penale (perché competenza giudice ordinario in materia di contravvenzioni)

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- e che non avessero come oggetto un diritto civile o politico In questo ambito riservato all’Amministrazione furono però introdotte garanzie per i cittadini a) innanzitutto era previsto che le autorità amministrative provvedessero - con decreti motivati - con osservanza del contraddittorio con le parti interessate - previa acquisizione del parere di organi consultivi ! la norma rimase senza attuazione pratica b) in secondo luogo nei confronti dei decreti assunti dall’amministrazione fu consentito il ricorso in via gerarchica a) + b) F 0E 0 quadro dei LIMITI ESTERNI della giurisdizione civile nei confronti dell’amministrazione (≠ limiti interni, che, con riferimento a vertenze in cui sia coinvolta l’amministrazione, identificano o poteri che il giudice può esercitare verso l’amministrazione nella decisione delle controversie di propria competenza) MA l’espressione diritti civili e politici non doveva considerarsi onnicomprensiva; solo successivamente fu equiparata a nazione diritti soggettivi, ma era percepito che vi fossero posizioni soggettive d’altro genere (diritti minori, poi definiti interessi legittimi) che non risultavano protette dalla giurisdizione ordinaria; in SINTESI tutela cittadino era così articolata

• nelle materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico → tutela giurisdizionale, giudice ordinario

• nelle altre materi → ricorso gerarchico all’interno dell’amministrazione

• legittimità di provvedimenti amministrativi contestabile attraverso → ricorso straordinario (cioè al Re)

3) nelle controversie di competenza del giudice ordinario le ragioni della specialità dell’Amministrazione non scomparivano del tutto ma trovavano un riscontro nei LIMITI INTERNI della giurisdizione civile

• sindacato del giudice ordinario era ammesso solo su legittimità atto, non su opportunità (che era valutabile solo dall’amministrazione, quindi per eventuali contestazioni del cittadino al riguardo solo ricorso gerarchico)

• inoltre giudice ordinario non poteva annullare, modificare, revocare atto amministrativo; solo amministrazione poteva; introdotto istituto della disapplicazione dell’atto da parte del giudice ordinario (atto illegittimo, cioè non conforme a legge, non veniva annullato ma disapplicato); inoltre ottemperanza del giudicato amministrazione non era sottratta a effetti sentenza; obbligo di conformarsi al giudicato nei limiti del caso deciso (prevalenza potere giurisdizionale, non come organo ma in quanto prevalenza atto giudice in Stato di Diritto)

• limite soggettivo pronuncia giudice; valutazione giudice circa la legittimità, produceva effetti solo tra le parti (anche se atto aveva portata generale)

BILANCIO ALLEGATO E La riforma intendeva realizzare il passaggio da un sistema di tutela nei confronti della P.A. imperniato sul modello precedente del contenzioso amministrativo a un altro sistema imperniato sul giudice ordinario; ma criticità; sistema delineato da Allegato E poteva essere in astratto efficace tutela MA 1) ART 3 non attuato, la norma sulla partecipazione nel procedimento non venne applicata perché considerata non immediatamente precettiva 2)Istituto ricorso gerarchico risultò screditato perché tendenza amministrazione a farsi condizionare sai suoi particolari interessi 3) Interpretazione ART 2 e 3 era rimessa al Consiglio di Stato, come giudice dei conflitti, che doveva decidere se vertenza era di competenza autorità giurisdizionale o amministrazione; propose lettura restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione del giudice ordinario; (causa determinante del fallimento) il Consiglio di stato escludeva la competenza del giudice ordinario

• quando provvedimento emesso a tutela di un interesse pubblico generale

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• In presenza di un’azione civile per il risarcimento dei danni, quando pregiudizio recato da atto amministrativo discrezionale (giudicare su opportunità non spetta a giudice ordinario; più in generale no sindacato giudice ordinario quando provvedimento emanato da autorità competente nell’esercizio di poteri conferiti dalla legge a garanzia di interessi della collettività; se l’autorità amministrativa aveva agito correttamente non vi era spazio per un’azione civile)

In sintesi tendenza a escludere competenza giudice civile; per esserci doveva trattarsi di atti dell’amministrazione emanata a tutela non di interesse pubblico ma a tutela di interesse personale o patrimoniale dell’amministrazione stesso • LA LEGGE SUI CONFLITTI DEL 1877 Legge 3716/1877 in materia d conflitti; la competenza a decidere sui conflitti positivi e negativi

• di attribuzione (insorti fra autorità giudiziaria e amministrazione) • di giurisdizione (fra giudici ordinari e giudici speciali)

venne attribuita alla Corte di Cassazione di Roma; inoltre potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenza dei giudici speciali impugnate per

• incompetenza (difetto di giurisdizione) • eccesso di potere (assunzione di una decisione esorbitante dall’ambito delle attribuzioni del

giudice) F 0 E 0 in tutti questi casi CASSAZIONE di Roma A SEZIONI UNITE; nella medesima legge disciplinato ricorso dell’amministrazione alla cassazione per denunciare difetto di attribuzione del giudice ordinario in vertenze riservate all’autorità amministrativa: - se era parte in causa, poteva proporre ricorso solo in primo grado - altrimenti avrebbe potuto proporlo non oltre formazione giudicato !! la legge del 1877 (il cui contenuto fu poi trasfuso nel c.p.c. del 1942) comportava nuovo assestamento dei rapporti fra P.A. e potere giurisdizionale a favore di quest’ultimo MA non produsse effetto auspicato, perché Cassazione proseguì nell’indirizzo del Consiglio di Stato, confermando interpretazione sui limiti esterni della giurisdizione ordinaria;

3) L’AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ISTITUZIONE della QUARTA SEZIONE I risultato della riforma del 1865 apparvero presto insoddisfacenti; abolizione del sistema del contenzioso amministrativo aveva comportato indebolimento garanzie cittadino; esigenza revisione (Crispi, Mantellini, Silvio Spaventa); riflessione su 2 profili fondamentali 1) attuazione di una tutela più ampia e incisiva del cittadino nei confronti della P.A. 2) individuazione dell’organo cui affidare tale tutela 1) oggi si tende a risolvere questo profilo nella tutela delle posizioni soggettive che risultavano non garantite dal giudice ordinario dopo la riforma del 1865; con riferimento a giurisprudenza CdS prima del 1877 e Cassazione dopo 1877 veniva affermata tendenziale incompatibilità fra

• diritto soggettivo (situazione soggettiva la cui tutela era demandata al giudice ordinario) • e provvedimento amministrativo

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il diritto soggettivo del cittadino era riconosciuto e garantito nei confronti dell’amministrazione solo quando essa agiva “iure privatorum” e in poche altre ipotesi; là dove invece interveniva un provvedimento amministrativo di regola vi erano solo interessi; di conseguenza contrapposizione

• diritti, che in quanto tali erano passibili di tutela giurisdizionale in forza ART 2 allegato E • interessi diversi dai diritti soggettivi, che erano privi di una tutela giurisdizionale anche

quando risultavano di grande importanza per il cittadino e concernevano profili dell’attività amministrativo disciplinati dalla legge

F 0 E 0 esigenza di introdurre strumento di tutela per questi interessi configurabili quando amministrazione

• emana atti di imperio • ed opera in base ad un potere assegnatole dal diritto pubblico

↓↓↓ Legge 5992/ 1889 sostenuta dal governo Crispi e coerente con proposte di Silvio Spaventa fu una sorta di compromesso fra diverse ragioni istituzionali in gioco; gli interessi dei cittadini lesi da atti della P.A. dovevano essere tutelati con strumenti più efficaci dei ricorsi gerarchici; garanzia di tali interessi era perciò demandata ad un’autorità specifica con un prestigio paragonabile a giudice civile MA dotata di potere di annullamento e perciò non inquadrata nell’ordine giurisdizionale tutela interessi → demandata al Consiglio di Stato MA questa funzione contenziosa non era assegnata alle 3 sezioni già esistenti che svolgevano funzione consultiva per il governo → quarta sezione del CdS Sezione per la giustizia amministrativa cui presentare ricorso se lesione interesse da parte di atto della P.A.; competenza definita da ART 3legge 5992/1889 Spetta alla sezione 4 del CdS decidere i ricorsi per

• incompetenza • eccesso di potere • o per violazione di legge

contro atti o provvedimenti • di un’autorità amministrativa • o di un corpo amministrativo deliberante

che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici quando • i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria • né si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o

collegi speciali !! il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio di un potere politico (quindi esclusi gli atti politici Problema riguardo agli atti politici; non hanno confini chiari; senso della norma era sottrarre a sindacato di autorità esterne determinati atti riconducibili a funzioni superiori di governo ma non necessariamente solo atti politici di rilevanza costituzionale) tutela nella forma dell’impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo di interessi di individui o enti morali giuridici ( ≠ diritti, la cui tutela è disciplinata nella legge 1865); posizione centrale riconosciuta all’atto amministrativo rifletteva convinzione incompatibilità

• diritto soggettivo • esercizio del potere di imperio di cui era espressione tipica il provvedimento

amministrativo; → nella legge 1889 tutela contro il provvedimento amministrativo Utilità ricorrente era annullamento; tutela era successiva non preventiva perché solo contro atto già produttivo dei suoi effetti; ART 12 disponeva “i ricorsi non hanno effetto sospensivo” MA per gravi ragioni su richiesta ricorrente 4 sezione poteva sospendere esecuzione atto;

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ricorso possibile solo per vizi tassativamente indicati dalla legge (la cui portata è stata precisata da giurisprudenza successiva della Quarta sezione) 1) INCOMPETENZA: inteso come vizio degli elementi soggettivi dell’atto amministrativo che riguardava principalmente insussistenza di una competenza a provvedere in capo all’organo che aveva emanato l’atto impugnato; 2) ECCESSO DI POTERE: non venne inteso lo straripamento di potere (come legge conflitti 1877) Ma intese un uso gravemente scorretto del potere discrezionale da parte della P.A.; illegittimità consisteva nel contrasto con alcuni principi generali ritenuti vincolanti es. dovere di imparzialità, principio di ragionevolezza (unico utilizzabile nei confronti dell’amministrazione economica) 3) VIOLAZIONE DI LEGGE: fu inteso il vizio specifico rappresentato dal contrasto fra elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta nella legge o in altra fonte di diritto MA per quanto riguardava il MERITO dell’atto amministrativo, sindacato sulla discrezionalità rimaneva riservato all’autorità amministrativa ed ai ricorsi gerarchici; nel quadro riforma 1889 tutela cittadino nei confronti della P.A. era ricondotta a sistema imperniato su distinzione fra figure soggettive a) DIRITTI SOGGETTIVI: in questo ambito tutela demandata al giudice ordinario e rispetto a esso non si riscontravano modificazioni di rilievo nella legge istitutiva della quarta sezione b) INTERESSI LEGITTIMI: la cui tutela demandata a Quarta sezione c) infine permaneva ambito dell’attività amministrativa riservata all’amministrazione MA collocazione ricorso gerarchico??? Era poco chiara MA legge 1889 introduceva rapporto preciso fra

• ricorso gerarchico ART 7 • e ricorso Quarta sezione (ammesso solo contro provvedimento definitivo, cioè

provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica; regola della definitività)

e anche tra • ricorso straordinario al Re (ART 7 regola dell’alternatività con ricorso a quarta sezione) • e ricorso Quarta sezione

! in ogni caso sono possibili anche altre interpretazioni della legge istitutiva della Quarta sezione La competenza delle quarta sezione si incentrava su sindacato di legittimità atto amministrativo MA in taluni casi particolari legge 1889 attribuiva sindacato anche in merito; in queste ipoteso non solo annullamento ma possibilità sostituzione decisione; fra le ipotesi di sindacato anche in merito la legge prevedeva → giudizio di ottemperanza, cioè ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunale che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico; in questo modo veniva reso effettivo e giustiziabile obbligo amministrazione di ottemperare al giudicato dei giudici ordinari; successivamente legge 1890 fu attribuita dalla Giunta provinciale amministrativa (organo statale che esercitava il controllo sugli enti locali) una competenza modellata su quella della Quarta sezione ma limitata alla tutela nei confronti di taluni atti di amministrazioni prevalentemente locali; contro pronunce Giunta ammesso ricorso alla quarta sezione; • la RIFORMA DEL 1907 Legge 1889 non affrontava questione della natura amministrativa o giurisdizionale come giudice speciale della quarta sezione; pronunce designate come decisioni; prevalse tesi del carattere giurisdizionale della quarta sezione

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tesi accolta anche da Cassazione alla quale spettava decidere i ricorsi contro le decisioni dei giudici speciali per motivi di giurisdizione già dalla legge 1877; infatti ammetteva ricorsi del genere proposti contro CdS; legge 62/1907 innovazioni 1) riconobbe formalmente carattere giurisdizionale quarta sezione ART 1 introducendo distinzione fra sezioni consultive e sezioni giurisdizionale 2) contemplò espressamente la possibilità di ricorso alla Cassazione contro decisioni sezioni giurisdizionale 3) inoltre istituita quinta sezione del CdS con funzioni giurisdizionali alla quale demandati ricorsi con sindacato esteso al merito mentre alla quarta sezione riservati i ricorsi nei casi generali in cui sindacato limitato a legittimità; coordinamento sezioni, adunanza plenaria 4) innovazione disciplina istruttoria nel processo amministrativo; disciplina differenziata in relazione alla sezione competente per il giudizio e cioè in relazione a competenza legittimità o estesa a merito 5) fissato termine perentorio per ricorso al re In attuazione legge del 1907 fu emanato r.d. 642/1907 F 0 E 0 regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del CdS tuttora in vigore Secondo Corte costituzionale regolamento non è atto regolamentare ma atto di legislazione delegata; • la RIFORMA DEL 1923 E ISTITUZIONE DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA Legge del 1907 ha orientato decisamente la distinzione fra giurisdizione amministrativa e quella ordinaria nei termini di una distinzione fra posizioni soggettive; CdS in sede giurisdizionale era riconosciuta la competenza per tutela posizioni giuridicamente qualificate ma distinte dai dritti soggettivi → interessi legittimi Pertanto necessità di individuare caratteri e contenuti delle diverse posizioni soggettive ma non era sempre agevole; inoltre inconveniente che se le due posizioni erano correlate necessità di esperire due distinti giudizi

• avanti al giudice amministrativo per gli interessi legittimi • avanti al giudice ordinario per i diritti soggettivi

es. come nel settore pubblico impiego legge 2840/1923 cui fece seguito r.d. 1054/1924 t.u. delle leggi sul consiglio di stato cercò di porre rimedio attraverso 2 importanti ordini di innovazioni 1) al giudice amministrativo nei giudizi di sua competenza fu espressamente riconosciuta possibilità di una cognizione incidentale dei diritti fatta eccezione per 2 ipotesi riservate a giudice oridnario - stato e capacità delle persone - querela di falso Tale possibilità consentiva di evitare sospensione giudizio amministrativo per rimessione ai giudici civili delle questioni inerenti a diritti soggettivi; es. richiesta di autorizzazione che per legge può essere presentata solo dal proprietario di un bene e al diniego di autorizzazione motivato con l’argomento che il richiedente in realtà non sarebbe proprietario del bene; nel caso di impugnazione del diniego primi anni dopo istituzione 4 sezione → giudice amministrativo doveva sospendere se rilevanza pregiudiziale di una questione inerente a diritto soggettivo con legge 1023 → giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale se richiedente fosse o meno titolare del diritto in questione per valutare legittimità diniego 2) in alcune materie particolari elencate da legge fra le quali pubblico impiego, al giudice amministrativo fu attribuita possibilità di conoscere e giudicare in via principale anche in tema di diritti soggettivi giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in queste ipotesi non era necessario distinguere fra diritti soggettivi ed interessi legittimi) Dalla riforma 1923 emergeva che

• nella giurisdizione esclusiva criterio per riparto giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile era materia ART 29 comma 1 t.u. CdS (ciò comportava un certo recupero della logica propria del modello del contenzioso amministrativo precedente al

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1865 MA materie individuate in via tassative e non esemplificativa; di conseguenza giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialità)

• nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle vertenze per i diritti soggettivi il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interesse legittimi; era la tutela dei diritti che veniva assoggettata alle regole del giudizio amministrativo non viceversa; conseguenza sulla tutela dei diritti

• nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva la tutela dei diritti era aggiuntiva rispetto a quella degli interessi legittimi quindi si potevano avere dei casi di giurisdizione esclusiva nei quali il giudice amministrativo esercitava solo giurisdizione di legittimità (ipotesi normale) ma anche casi in cui giudice amministrativo esercitava una giurisdizione anche di merito (giurisdizione di merito); le ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui giudice amministrativo si pronuncia anche in merito erano eccezionali

• anche nella giurisdizione esclusiva giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo non inerenti a materie giurisdizione esclusiva MA non stato e capacità persone e questioni di falso;

• al giudice ordinario anche nelle materi di giurisdizione esclusiva erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali a pronuncia legittimità atto; cioè diritto a risarcimento derivante da annullamento atto che incideva su diritto soggettivo Es. danno per effetto di un decreto di esproprio nel caso in cui decreto eseguito ma successivamente annullato da giudice amministrativo; cittadino titolare del diritto a rifusione dei danni subiti per non aver potuto disporre e godere del bene quando era ancora efficace decreto di esproprio; !!! azioni per risarcimento danno da proporre sempre a giudice ordinario; questa riserva di giurisdizione al giudice ordinario superata solo di recente 1998/2000

INOLTRE legge 1923/24 introdusse modifiche anche all’ordinamento del CdS; fra queste superamento distinzione competenze 4 e 5 sezione; da allora distinzione è solo di ordine interno quindi non è più onere delle parti capire quale sezione è competente per giudizio; adunanza plenaria del CdS non era più giudice dei conflitti di competenza fra le due sezioni ma solo sede di risoluzione contrasti di giurisprudenza; !! in base a t.u. 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal Governo nuovo regolamento di procedura che recepisse innovazioni legge 1923 MA non fu mai emanato; rimane in vigore quello del 1907;

• l’entrata in vigore della COSTITUZIONE E ISTITUZIONE DEI TAR Dopo 1923/1924 disciplina della giurisdizione amministrativa e del processo amministrativo rimase sostanzialmente immutata per oltre 70 anni; anche entrata in vigore della costituzione 1948 comportò solo mutamenti limitati; enunciava principi nuovi sulla funzione giurisdizionale in generale e sulla tutela nei confronti della P.A. ma alcune disposizioni innovative come per es. istituzione Tar sembravano poco incisive perché no sanzione; però

• d.l. 642/1948 istituita sezione 6 del CdS in sede giurisdizionale omologa a 4 e 5 • stesso anno istituito Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, organo

equiordinato al CdS con funzioni consultive e giurisdizionali POI nel 1971 legge 1034/1971 legge TAR → istituiti i Tribunali amministrativi regionali e in 8 regioni successivamente anche sezioni staccate; Tar sono giudici amministrativi di primo grado dotati di

• competenza generale per controversie per interessi legittimi • competenza generale per controversie su diritti soggettivi devolute a giurisdizione esclusiva • competenza controversie su operazioni elettorali per le elezioni amministrative

APPELLO contro sentenze Tar si fa al CdS, che dopo riforma 1971 pertanto si configura come Giudice amministrativo di secondo grado; tale legge ha esteso la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di concessioni di beni o di pubblici servizi;

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infine d.p.r. 1199/1971 che dettò per la prima volta disciplina organica dei ricorsi amministrativi • le tendenze espresse dalla LEGGE 205/2000 E INNOVAZIONI RECENTI Innovazioni successive 1977 estensione giurisdizione esclusiva alla controversie - sulle concessioni edilizie - sul contributo di concessione - e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi POI ANNI ’90 DUE DIREZIONI a) introdotte discipline speciali per assicurare celerità processo amministrativo 1) 241/1990 modificata da legge 15/2005 e 80/2005 giudizio speciale per tutela diritto d’accesso di competenza del giudice amministrativo 2) 1997 fu previsto rito speciale per controversie sugli appalti pubblici di lavori; rito speciale esteso poi ad altre controversie b) ampliamento giurisdizione esclusiva (da un punto di vista sostanziale) - 1995 controversie sugli atti dell’autorità indipendente per i servizi di pubblica utilità - 1997 controversie sugli atti dell’autorità garante per le comunicazioni Inoltre in tema della giurisdizione esclusiva assunse rilievo riforma avviata nel 1993 RIFORMA DEL PUBBLICO IMPIEGO che assoggettata a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei dipendenti pubblici trasformando rapporto da pubblicistico (pubblico impiego) in privatistico (contratto di lavoro); Governo esercitò delega F 0E 0 D.Lgs. 80/1998 negli articoli 33 e 34 decreto assegnava alla giurisdizione esclusiva vertenze in materia di

• pubblici servizi • edilizia • urbanistica

e ART 35 stabiliva che nelle materie devolute a giurisdizione esclusiva giudice amministrativo fosse competente a pronunciarsi sul risarcimento del danno ingiusto cagionato da P.A.; ART 35 superava la precedente riserva al giudice ordinario; sentenza 500/1999 Cassazione riconobbe in via generale la possibilità del risarcimento dei danni provocati a interessi legittimi MA estensione giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi ritenuta illegittima da Corte costituzionale nel 2004; ampiezza giurisdizione esclusiva eccedeva previsioni della legge delega ART 33 dichiarato illegittimo Ma contemporaneamente legge parlamento 205/2000 riproduceva con limitate modifiche ART 33, 34 e 35 che erano al riparo da eccesso delega; INNOVAZIONI

• estese ancora di più giurisdizione esclusiva (anche procedure appalti pubblici) • assegnato a giudice amministrativo competenza a pronunciarsi sui diritti patrimoniali

consequenziali anche nelle materie non devolute alla sua giurisdizione esclusiva !!! • ha introdotto istituti specifici per tutela diritti devoluti a giurisdizione esclusiva (es.

procedimento per ingiunzione) • Ha previsto rito speciale per giudizio sul silenzio amministrazione

MA sentenza 6 luglio 2004 204/2004 CORTE COSTITUZIONALE ha riportato al centro del dibattito norme costituzionali per definire il ruolo del giudice amministrativo; secondo Corte costituzionale ART 103 comma 1 cost. avrebbe assegnato al giudice amministrativo il compito fondamentale di tutelare il cittadino nei confronti del potere amministrativo e, pur ammettendo espressamente la giurisdizione esclusiva, non consentirebbe un’assegnazione indiscriminata al giudice amministrativo di ogni vertenza sui diritti, ancorché sia coinvolto un interesse pubblico; questi criteri non sarebbero stati rispettati da ART 33 e 34 d.lgs. 80/1998 come sostituiti da legge 205/2000 e pertanto Corte ha dichiarato tali articoli parzialmente illegittimi; intervenendo direttamente sul testo Corte ha 1) limitato ambito giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi

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2) ha ridotto giurisdizione amministrativa in materia di urbanistica ed edilizia alle vertenze su atti i provvedimenti amministrativi 3) ha però negato che fosse illegittima estensione giurisdizione amministrazione alle vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi; in questi casi azione risarcitoria sarebbe modalità tutela cittadino nei confronti del potere amministrativo dopo sentenza dibattito!! Letture diverse riparto giurisdizioni, opinioni diverse CdS – Cassazione; poi Corte costituzionale sentenza 191/2006 ma divergenza non colmate Nel 2006 venne approvato il codice dei contratti pubblici, innovato nel 2010 in applicazione della disciplina comunitaria che riconobbe al giudice amministrativo poteri del tutto inediti. A seguito di questi interventi legislativi è stato emanato il dlgs 104/2010 detto anche codice del processoamministrativo, che disciplina l’ambito della giurisdizione amministrativa e il giudizio stesso. Nonostante l’indubbio riordino che tale disciplina ha portato al processo amministrativo resta pressante la necessità di introdurre nel sistema mezzialternativi di risoluzione delle controversie per evitare le lungaggini e la conseguente violazione dell’art. 111 Cost sulla ragionevole durata del processo.

4) L’INTERESSE LEGITTIMO • nel nostro diritto amministrativo le posizioni rilevanti del cittadino nei confronti dell’amministrazione vengono distinte in 1) INTERESSI LEGITTIMI : è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo 2) DIRITTI SOGGETTIVI Ipotesi stereotipe 1) cittadino interessato a un potere discrezionale dell’amministrazione; si può identificare solo un interesse legittimo; al cittadino l’ordinamento non garantisce la pretesa ad un risultato utile, perché l’esito del procedimento dipende da scelta discrezionale autorità amministrativa 2) cittadino creditore di un’obbligazione pecuniaria nei confronti dell’amministrazione; l’ordinamento garantisce la pretesa ad un risultato utile predeterminato, l’adempimento della prestazione pecuniaria, e appresta vari strumenti per assicurare realizzazione pretesa; Ipotesi complesse dove distinzione appare più difficile 1) nell’ambito del diritto privato, configurabilità di situazione rispetto alle quali diritti soggettivi caratterizzati in termini analoghi agli interessi legittimi; si pensi a partecipazione a concorso privato; il diritto soggettivo del cittadino non si risolve normalmente nella pretesa, giuridicamente riconosciuta, a un risultato utile (l’assunzione) ma si presenta in termini di stretta correlazione allo svolgimento del potere privato; Secondo Cassazione va assicurata osservanza principi buona fede e ragionevolezza (in sostanza obbligo di motivazione) 2) la situazione non appare molto differente da quella prevista per concorso pubblico; ma in questo caso si ritiene configurabile interesse legittimo; ! in ogni caso veramente irrinunciabile non è questa distinzione ma la garanzia e l’ampiezza della tutela nei confronti dell’amministrazione (perché carattere pubblico l’amministrazione che si pone come autorità; infatti illogico che solo nel 1999 Cassazione abbia ammesso anche per la lesione di

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interessi legittimi il risarcimento del danno; paradossalmente fino a prima tutela più intensa cittadino era offerta dal diritto comune) • L’interesse legittimo e IL POTERE DELL’AMMINISTRAZIONE Il dibattito sulla nozione di interesse legittimo e sulle caratteristiche di questa figura è ancora aperto MA consenso nell’identificare alcuni elementi come propri dell’interesse legittimo o meglio come propri del potere dell’amministrazione, perché va fatta una premessa PREMESSA: l’interesse legittimo ha carattere relativo; non è una posizione soggettiva di tipo assoluto come possono essere i diritti reali (il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti); è una posizione correlata all’esercizio di un potere da parte dell’amministrazione F 0 E 0 POTERE AMMINISTRATIVO L’esercizio di tale potere incide sulle posizioni giuridiche dei cittadini; l’attenzione si sposta dunque su tale potere; l’amministrazione può realizzare i suoi fini anche operando nell’ambito del diritto privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che essere quelle del diritto privato (ossia diritti soggettivi); il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico; di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo neppure in presenza di atti unilaterali dell’amministrazione quando essi siano riconducibili al diritto privato (es. licenziamento di un dipendente con rapporto contrattuale) MA non vale la conclusione opposta; l’attività unilaterale dell’amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo; infatti in alcune situazioni l’attività amministrativa è sì disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del potere in senso proprio e pertanto rispetto ad essa sono configurabili dei diritti soggettivi Es. determinazione indennità espropriazione; iscrizione nei registri anagrafici → il cittadino è titolare di un diritto soggettivo (diritto all’indennità di esproprio, diritto iscrizione) F 0 E 0 nell’ambito dell’attività specifica dell’amministrazione disciplinata dal diritto pubblico sono configurabili diritti soggettivi CARATTERISTICHE POTERE AMMINISTRAZIONE 1) AUTORITATIVITÀ o AUTORITARIETÀ In alcune interpretazione è presentato come profilo caratteristico del potere amministrativo; di fronte ad un potere autoritativo dell’amministrazione cittadino non può opporre diritto soggettivo, perché amministrazione attraverso propri provvedimenti può estinguere legittimamente diritti dei terzi; ma portata limitata potere amministrazione in certi casi può essere sì unilaterale ma non autoritativo; e anche in questi casi viene identificato un interesse legittimo del cittadino Es. richiesta di un’autorizzazione 2) FUNZIONALITÀ ALLA REALIZZAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO in altre interpretazioni (oggi avvallate dalla giurisprudenza) è considerata come elemento caratteristico del potere amministrativo; di conseguenza non si ha potere quando attività sia diretta istituzionalmente a soddisfare un interesse privato (es. determinazione indennità di esproprio); questa ipotesi non può verificarsi nel caso dell’attività discrezionale perché tale attività comporta necessità di scelta in considerazione dell’interesse pubblico; ma secondo la tesi in esame si può verificare in talune ipotesi di attività vincolata (es. in tema di iscrizione ad albi professionali); ma rimane oscuro sulla base di quali criteri si possa concludere che attività vincolata è diretta a realizzare un interesse pubblico o uno privato;se è vincolata ogni apprezzamento di interessi è precluso e quindi la funzionalità a certi interessi diventa giuridicamente irrilevante; 3) INFUNGIBILITÀ Altre interpretazioni assumono questa come caratteristica del potere amministrativo; mentre adempimento di obbligazione è di regola sempre fungibile (all’inadempimento debitore si può porre rimedio con prestazione equivalente del terzo) il potere dell’amministrazione è riservato ad uno specifico apparato e solo a tale apparato è consentito l’esercizio di esso es. rilascio autorizzazione amministrativa, rilascio di una concessione di beni pubblici la posizione del cittadino titolare di un interesse legittimo si caratterizzerebbe per una dipendenza istituzionale dall’amministrazione perché atto amministrazione non ha come equipollente atto di

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altro soggetto quindi posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative; da ciò deriverebbe anche rilevanza tutela interesse legittimo leso MA carattere infungibilità non esclusivo del potere amministrativo Es. prestazione artistica, obbligazione nei cui confronti si configura diritto soggettivo 4) PRODUZIONE DI EFFETTI GIURIDICI, IN TERMINI COSTITUTIVI Individuato come elemento tipico del potere da alcune interpretazioni; potere significa quindi capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri; a questi fini viene accolta distinzione fra - procedimenti dichiarativi - - procedimenti costitutivi - che si limitano ad accertare o certificare hanno carattere dispositivo, idonei a produrre situazioni già identificate dalla legge; e effetti giuridici specifici che vengono nei confronti dei quali sono identificabili enunciati nel provvedimento finale F 0 E 0 diritti soggettivi F 0E 0 interessi legittimi MA identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non è pacifica; in particolare si discute su attività amministrativa che si limita a verificare per la produzione di effetti giuridici condizioni già compiutamente definite dalla legge es. accertamento della mancata ultimazione di un edificio nel termine prescritto ai fini della decadenza, cioè della cessazione degli effetti della concessione edilizia, comminata dalla legge ! inoltre casi per i quali a un’attività che sembrerebbe avere effetti costitutivi corrisponde un diritto soggettivo es. procedimento per iscrizione ad albi professionali 5) COMPETENZA ESCLUSIVA AMMINISTRAZIONE Intesa come capacità di operare effettuano valutazioni che possono essere compiute solo dall’amministrazione e non da altri soggetti (si pensi alla discrezionalità amministrativa o in minor misura discrezionalità tecnica); il potere si caratterizza perché riservato al soggetto; riserva che attiene alle modalità (discrezionalità) attraverso le quali amministrazione opera Secondo questa tesi

• se attività è vincolata, la legge che disciplina attività amministrativa definisce già ciò che spetta a cittadino → diritto soggettivo

• se attività discrezionale, ciò che gli spetta non è determinabile a priori → interesse legittimo Quindi la posizione di interesse legittimo è sempre correlata a un potere discrezionale dell’amministrazione; GIURISPRUDENZA: non accoglie questa tesi; riconosce presenza interessi legittimi di fronte ad un’attività amministrativa discrezionale MA esclude che quando attività sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti soggettivi Se attività amministrativa vincolata indirizzata ad interesse pubblico specifico → interesse legittimo Altrimenti → diritto soggettivo INFLUSSO DIRITTO COMUNITARIO Nei settori di sua competenza ordinamento UE sta incidendo anche sul diritto amministrativo; tentativo di omogeneizzare diversi ordinamenti nazionali; diritto comunitario impone tutela efficace del cittadino nei confronti della P.A.; non contempla figura interesse legittimo (quasi solo Italia) e di conseguenza per tutta una serie di effetti es. condizioni per l’azione di risarcimento, prevede una tutela del cittadino non condizionata nei suoi risultati dalla configurazione delle posizioni soggettive F 0 E 0 Problemi Es. in passato prima che giurisprudenza ammettesse in via generale responsabilità amministrazione per lesione di interessi legittimi, legislatore aveva dovuto comunque attuare direttive comunitarie introducendo tutela risarcitoria; quindi distinzione interessi legittimi fondati solo su normativa nazionale (non era prevista tutela risarcitoria) e quelli previsti nelle direttive; anche se modalità tutela rimesse a Stato nazionale, tendenza attraverso diritto comunitario ad uniformare risultati sostanziale tutela cittadino • IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA

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Casistica elaborata dalle sezioni unite della Cassazione, quale giudice della giurisdizione è determinante; interpretazione comune sull’identificazione della maggior parte delle situazioni corrispondenti ad interessi legittimi è dato di fatto, MA ancora casi in cui classificazione della posizione soggettiva è discussa; esistenza di questi casi riflette assenza criterio certo e condiviso da tutti per identificare gli interessi legittimi; per distinguerli giurisprudenza ha accolto alcuni criteri, invocati talvolta in via cumulativa 1) tesi della distinzione tra NORME DI AZIONE e NORME DI RELAZIONE Ordinamento comprenderebbe - norme d’azione, che disciplinano un potere ed il suo esercizio F 0E 0 se violazione → illegittimità F 0E 0 posizione soggettiva → interesse legittimi - norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo ed i suoi effetti F 0E 0 se violazione → illiceità F 0E 0 posizione soggettiva → diritto soggettivo MA critica - norme d’azione → anche norme che disciplinano potere, nel determinarne condizioni per esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive - norme di relazione → anche queste finiscono con l’individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo ad un certo bene della vita 2) tesi della distinzione fra ATTIVITÀ VINCOLATA NELL’INTERESSE PUBBLICO e ATTIVITÀ VINCOLATA NELL’INTERESSE PRIVATO Per giurisprudenza interesse legittimo si caratterizza per il suo confronto con interesse pubblico; quindi se attività amministrativa discrezionale F 0E 0 interesse legittimo (confronto con interesse pubblico è immanente) vincolata F 0E 0 ulteriore distinzione, dipende se potere attribuito nell’interesse del cittadino (diritto soggettivo) o dell’amministrazione (interesse legittimo) Pertanto secondo Cassazione in certi casi di attività vincolata cittadino sarebbe titolare di un diritto nei confronti dell’amministrazione al rilascio di un provvedimento amministrativo Es. rilascio della carta di circolazione di un autoveicolo MA il punto più controverso di questa tesi risiede nella bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell’amministrazione, perché è impossibile capire con analisi giuridica in quali casi attribuzione potere vincolato sia funzionale a interesse pubblico o ad un interesse privato, poiché funzionalità non si ricava sa norma giuridica; 3) tesi della distinzione fra CATTIVO ESERCIZIO DEL POTERE e CARENZA DI POTERE Accolta con favore dalla Cassazione; secondo queste tesi non è sufficiente considerazione della titolarità del potere da parte dell’amministrazione per identificare posizione cittadino come di interesse legittimo; valutazione deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto all’atto amministrativo F 0 E 0 se cattivo esercizio di potere

• vizi d’incompetenza • violazione di legge • eccesso di potere

l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo F 0E 0 interesse legittimo F 0 E 0 se carenza di potere

• straripamento di potere • incompetenza assoluta • carenza presupposti necessari il vizio si riverbera su efficacia giuridica atto, posizione giuridica cittadino rimane quella originaria; non c’è un potere esercitato in modo efficace pertanto non è identificabile neppure un interesse legittimo

Cassazione ha cercato di elaborare casistica dei casi di carenza di potere; Esempi - quando provvedimento è previsto dall’ordinamento ma non come esercizio di una funzione 16

amministrativa es. emanazione da parte di organo amministrativo di atto di competenza organo giurisdizionale (classico caso di straripamento potere, esempio di carenza in astratto) - quando potere attribuito ad amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte organo che ha emesso il provvedimento (es. in passato atti espropriativi assunti da autorità regionali anziché statali) - quando provvedimento assunto dall’amministrazione che in astratto è titolare del potere ma in mancanza di presupposto prescritto da legge (carenza di potere in concreto) come un decreto di esproprio senza dichiarazione di pubblica utilità LEGGE 15/2005 modificando legge 241/1990 ha distinto con maggiore chiarezza fra ipotesi di F 0 E 0 Annullabilità (Art 21-octies) F 0 E 0 Nullità (Art 21-septies), che si configura fra l’altro nei casi di - provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali - provvedimento che è viziato da difetto assoluto di attribuzione L’atto amministrativo nullo dovrebbe essere inefficace e nella logica accolta dalla Cassazione per la carenza di potere l’atto amministrativo nullo non potrebbe costituire esercizio di un potere e pertanto neppure modificare posizione soggettiva cittadino 4) tesi dei DIRITTI PERFETTI Giurisprudenza più parte dottrina hanno proposto una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell’esercizio di un potere amministrativo; si tratterebbe di - diritti personalissimi (diritto integrità personale, al nome) sui quali P.A. no titolare di potere - diritti definiti come tali anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto a indennità di esproprio, diritto cittadino a trattamenti sanitari obbligatori) dove attività P.A. è vincolata - diritti ritenuti più importanti da Costituzione (diritto salute), sono incomprimibili, diritti soggettivi MA critiche

• anche per diritti costituzionalmente rilevanti legge attribuisce poter all’amministrazione, ammettendo valutazioni discrezionali

• tra quelli costituzionalmente rilevanti quale criterio per discriminarli es. diritto proprietà, in presenza di potere amministrazione assume carattere di interesse legittimo

• interesse legittimo come POSIZIONE SOGGETTIVA DIFFERENZIATA e QUALIFICATA Non è sufficiente la configurabilità di un potere dell’amministrazione perché si possa identificare anche un interesse legittimo; l’interesse legittimo è una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino; non può essere considerato come una posizione meramente riflessa rispetto al potere amministrativo; è una posizione soggettiva (≠ diffusa) di cui sono titolari solo soggetti determinati Es. esproprio disposto da Comune, rispetto all’esercizio di questo potere titolare di un interesse legittimo è il proprietario che viene espropriato non invece qualsiasi cittadino di qual comune, anche se ogni cittadino ha interesse che l’ente operi legittimamente e utilizzi nel modo migliore le proprie risorse La giurisprudenza ha rivendicato a sé capacità di individuare quali situazioni configurino titolarità interesse legittimo (elemento di elasticità del nostro sistema) MA in uno Stato di diritto posizione soggettiva deve essere definita da legge altrimenti incertezza (potere giurisdizionale deve applicare legge); CRITERI ancorati alla LEGGE, comunemente considerati 1) DIFFERENZIAZIONE: proprio perché interesse legittimo è una posizione soggettiva, presuppone in capo al titolare sussistenza di un posizione diversa e più intensa rispetto a quella della generalità dei cittadini es. posizione del commerciante riguardo a provvedimento con cui venga autorizzato esercizio analogo nella medesima zona è diversa rispetto a posizione generalità dei cittadini residenti in zona; il commerciante è ritenuto dalla giurisprudenza titolare di un interesse legittimo; interesse legittimo deve perciò essere differenziato; (proprio mancanza differenziazione fu esclusa in passato possibilità di considerare come interesse legittimo interesse dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali, interesse diffuso; poi legge specifica 349/1986);

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criterio differenziazione non è sufficiente secondo buona parte della dottrina; altro criterio proposto ad integrazione 2) QUALIFICAZIONE: per interesse legittimo è necessario che il potere dell’amministrazione coinvolga soggetto rispetto a tale potere sia titolare di un interesse, non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall’ordinamento, cioè qualificato; identificazione soggetti interessati deve essere effettuata secondo criteri giuridici e quindi sulla base della norma che disciplina il potere; es. decisione amministrazione di costruire nuova strada; coinvolge negativamente sia proprietario il cui suolo deve essere espropriato per costruzione sia imprenditori (gestori di alberghi etc.) che svolgono attività economiche che saranno svantaggiate , perché traffico sarà indirizzato su nuovo tracciato; giurisprudenza ritiene che solo in capo ad espropriato vi sia interesse qualificato perché solo la posizione del proprietario assume rilevanza specifica nella disciplina dell’attività amministrativa di progettazione ed esecuzione; problema è che molto spesso norma non identifica soggetti direttamente interessati, quindi frequentemente qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base a

• rilevanza attribuita a quell’interesse dall’ordinamento nel suo complesso • e incidenza concreta dell’azione amministrativa su tale interesse

tutto ciò introduce incertezza • interesse legittimo come POSIZIONE DI DIRITTO SOSTANZIALE In passato attenzione su figura di interesse legittimo concentrata su aspetto MODALITÀ TUTELA 1) nel caso di lesione; rilevava che la tutela offerta all’interesse legittimo fosse tipicamente impugnatoria (in via amministrativa o sede giurisdizionale); sembrava logico che tale tutela dovesse avere carattere altrettanto costitutivo, perché doveva eliminare effetto giuridico prodotto dal potere; parallelismo carattere costitutivo potere e tutela; 2) assunta come elemento distintivo rispetto a interesse legittimo

• mentre tutela diritto soggettivo soddisfa direttamente pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto es. tutela diritto di proprietà si attua attraverso pronuncia giurisdizionale che impone cessazione turbative

• tutela interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso eliminazione degli atti amministrativi lesivi es. diniego concessione edilizia, tutela offerta assicura solo eliminazione provvedimento illegittimo di diniego e non soddisfa di per sé l’interesse materiale del ricorrente perché sentenza di accoglimento non assegna al ricorrente concessione edilizia richiesta

F 0 E 0 TUTELA DIRITTI: assicura la realizzazione di una pretesa che si identifica con l’interesse materiale (assicura adempimento dell’obbligo) F 0 E 0 TUTELA INTERESSI LEGITTIMI: assicura solo indirettamente interesse materiale, nel senso che determina solo eliminazione dell’atto lesivo In passato in questa prospettiva sembrava che l’interesse legittimo potesse emergere solo in seguito a sua lesione e in questo modo era facile finire col sostenere che interesse legittimo fosse FIGURA DI ORDINE PROCESSUALE nel senso che assumeva rilievo solo sul piano dell’azione, cioè ai fini

• legittimazione ricorso • individuazione soggetto abilitato a contestare legittimità operato amministrazione

veniva così non solo distinto dal diritto soggettivo ma del tutto staccato perché diritto soggettivo è istituto del diritto sostanziale; concezione ormai recessiva ma non abbandonata del tutto; Importante è chiarire che le modalità della tutela non costituiscono di per sé l’elemento caratterizzante della figura dell’interesse legittimo; il ragionamento va invece capovolto, sono i caratteri dell’interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela; Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo si configura in genere come tutela successiva; presuppone che sia già intervenuta una lesione; nel caso in cui lesione determinata da un provvedimento amministrativo la tutela si incentra necessariamente nella verifica della legittimità dell’operato dell’amministrazione e ciò comporta sul piano della tutela giurisdizionale una pretesa all’annullamento dell’atto amministrativo lesivo; Però la lesione dell’interesse legittimo può essere determinata anche da altri fattori, come la mancanza

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dell’esercizio di un potere, silenzio – rifiuto; in questo caso il giudizio non tende all’eliminazione del provvedimento ma tende a garantire l’adempimento del dovere di provvedere dell’amministrazione; comunque la tipicità della tutela è subordinata alla garanzia dell’interesse, pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è elemento costitutivo dell’interesse legittimo; ! questione NATURA SOLO PROCESSUALE o anche e PRINCIPALMENTE SOSTANZIALE dell’interesse legittimo F 0E 0 si affronta sulla base del diritto positivo; capire se

• all’interesse legittimo nel nostro ordinamento sono assegnate utilità ulteriori rispetto a quella rilevante sul piano processuale della pretesa all’annullamento dell’atto lesivo

• se interesso legittimo rileva autonomamente, indipendentemente da una sua lesione A favore della soluzione affermativa legge 241/1990, introducendo una serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall’inizio del procedimento amministrativo ha assegnato rilevanza all’interesse legittimo prescindendo del tutto sia dall’impugnazione di un provvedimento sia dalla configurabilità di una lesione; la partecipazione al procedimento si attua su piano sostanziale, attraverso presentazione di osservazioni e altri contributi; non è tutela anticipata rispetto al’impugnazione;interesse legittimo si presenta come figura attiva, caratterizzata da serie di prerogative dirette ad influire sull’azione amministrativa; • Quale interesse nell’interesse legittimo? IDENTIFICAZIONE DEL BENE DELLA VITA Conclusione INTERESSE LEGITTIMO È FIGURA DI DIRITTO SOSTANZIALE; non sorge per la sua lesione; è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse prima ancora, quando si realizzano presupposti procedimento; ma perché nasca un interesse legittimo bisogna che sussistano le condizioni di presenza delle quali l’esercizio del potere sia doveroso; non assume importanza a questo proposito che al cittadino rispetto al potere dell’amministrazione possa derivare posizione di vantaggio o svantaggio perché in molti casi posizione di vantaggio di un cittadino corrisponde a posizione di svantaggio di un altro cittadino, ed entrambi sono titolari di un interesse legittimo es. procedimento per rilascio autorizzazione commerciale, c’è chi la richiede e chi magari esercita medesima attività nella stessa zona; nel caso di impugnazione del rilascio autorizzazione entrambi partecipano al giudizio come portatori di interesse legittimi; interesse legittimo è figura di diritto sostanziale ma va chiarito in cosa consiste rispetto ad esso il BENE DELLA VITA che costituisce componente di tutte le posizioni di diritto sostanziale; in che consiste l’utilità al cui conseguimento è preordinato l’interesse legittimo? 1) bene della vita ≠ interesse alla legittimità dell’azione amministrativa Non è un bene della vita proprio di un soggetto determinato; può essere oggetto di un interesse generico ma non oggetto di una posizione giuridica qualificata, serve interesse specifico del titolare di essa Bisogna evitare di confondere modalità della tutela di un interesse con il contenuto dell’interesse; 2) Tesi dissociazione spesso per individuare bene della vita dell’interesse legittimo, viene operata dissociazione tra - interesse materiale, che è proprio del titolare dell’interesse legittimo, ma che va oltre alla rilevanza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse legittimo - interesse diverso (interesse legittimo vero e proprio), di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto (substrato economico); solo il secondo meritevole di tutela Es. concorso pubblico, concorrente che partecipa è titolare di interesse legittimo, ma Interesse materiale F 0E 0 interesse del concorrente all’esito positivo e assunzione, non coincide con interesse legittimo, perché tutela interesse legittimo non realizza soddisfacimento diretto di tale pretesa Interesse legittimo F 0E 0 si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano pregiudicato il Concorrente; se non vince concorso ma no irregolarità amministrazione, interesse legittimo risulta soddisfatto anche se quello materiale magari no Interesse legittimo è strumentale per raggiungimento interesse materiale, che non è tutelato;

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3) tesi spesso respinta da giurisprudenza e dottrina Interesse materiale identifica bene della vita cui interesse legittimo è funzionale; non è estraneo all’interesse legittimo; interesse legittimo sarebbe chance per far valere interesse materiale, ma mentre bene della vita di un diritto soggettivo garantito, interesse legittimo conferisce tutela peculiare per il suo bene della vita • INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI SOGGETTIVI Loro rapporto, sotto prospettiva dinamica, cioè quando concreto esercizio potere amministrativo; in passato TEORIA DEGRADAZIONE

• diritti in attesa di espansione, consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti costitutivi es. iscrizione ad albi o registri, diritto d’impresa dopo rilascio autorizzazione commerciale;

• interesse legittimi, che vengono degradati; degradazione ricollegata ad autoritatività provvedimento amministrativo, che determina estinzione diritto soggettivo e quindi trasformazione in interesse legittimo; così se annullamento provvedimento, ripristino diritto soggettivo

Teoria non accettabile Es. in procedura espropriativa, proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio; decreto estingue diritto proprietà però nei confronti del potere espropriativo proprietario è titolare di interesse legittimo e senza immaginare alcuna degradazione, perché interesse legittimo sorge con esercizio potere cioè prima del decreto di esproprio; rispetto a dichiarazione pubblica utilità, provvedimento preliminare rispetto al decreto, proprietario ha interesse legittimo; può impugnarla davanti a giudice amministrativo ma non può opporsi con azione previste da codice civile a tutela diritto proprietà; inoltre è così dimostrato che coesistono diritto soggettivo (rispetto ad altri effetti) ed interesse legittimo (rispetto al potere); proprietario rimane tale fino a decreto ma già prima ha interesse legittimo; • INTERESSI LEGITTIMI E RISARCIMENTO DEL DANNO Danni cagionati ad interessi legittimi sono provocati da - provvedimenti amministrativi - o silenzio dell’amministrazione Nelle interpretazioni che affermavano carattere processuale interesse legittimo era difficile ipotizzare tutela risarcitoria, perché diritto al risarcimento presuppone lesione di un interesse sostanziale; ma anche dopo riconoscimento carattere sostanziale interesse legittimo giurisprudenza era orientata a negare risarcimento; 1) FINO ALLA FINE DEGLI ANNI ‘90 Giudici civili, cui spettava decidere vertenze risarcitorie, ammettevano responsabilità civile amministrazione solo nel caso di lesione di diritto soggettivo sulla base di una lettura ART 2043 c.c. Risarcimento per fatto illecito. “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” Tale lettura identificava il danno ingiusto passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi (es. no risarcimento per diniego illegittimo di concessione edilizia); solo se provvedimento illegittimo aveva inciso su tali diritti preesistenti estinguendoli allora conclusione poteva essere risarcimento; infatti annullamento del provvedimento illegittimo avrebbe ripristinato in via retroattiva il diritto soggettivo; quindi per risarcimento condizioni

• configurabilità di un pregiudizio a diritto soggettivo (preesistente) • annullamento provvedimento lesivo (doveva precedere azione civile per danni; quindi

prima azione annullamento davanti a giudice amministrativo) a questo punto risarcimento a prescindere da elemento soggettivo (colpa o dolo) della condotta; veniva ignorato elemento essenziale per la responsabilità perché Cassazione riteneva che nel provvedimento illegittimo la colpa era “in re ipsa” quindi no ulteriori accertamenti; 2) risarcimento danni per interessi legittimi tendenzialmente escluso, ma poi SENTENZA 500/1999 Sezioni Unite CASSAZIONE mutamento di indirizzo; argomenti

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• affermò che ART 2043 aveva propria autonomia, non riguardava solo diritti soggettivi, garantiva in generale riparazione danno ingiustamente subito; si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati (esclusi solo interessi di mero fatto)

• riconosciuta espressamente natura sostanziale interesse legittimo e correlativa possibilità di risarcimento; ma riconosciuta anche specificità interesse legittimo rispetto a diritto soggettivo; per risarcimento interesse legittimo non basta sua lesione ma necessaria lesione del bene della vita correlato a interesse, cioè lesione utilità finale; ciò comporta che la lesione all’interesse legittimo determinata dal diniego illegittimo del provvedimento richiesto dal cittadino non dà titolo a risarcimento danno se la pretesa del cittadino ad ottenere provvedimento favorevole (bene della vita) non è fondata es. diniego permesso di costruire senza aver sentito parere obbligatorio, ma permesso sarebbe stato comunque negato

(Interessi oppositivi: interessi legittimi che ineriscono a conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale Interessi pretensivi: ineriscono a pretesa cittadino di ottenere provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o altra posizione di vantaggio)

• viene meno necessità di subordinare azione per danno al previo annullamento, serviva per ripristinare posizione di diritto soggettivo, ma ora tutelati anche interessi legittimi; per risarcimento basta accertamento illegittimità provvedimento, non annullamento

• elemento soggettivo; Cassazione precisò che si doveva applicare modello ART 2043, responsabilità extracontrattuale, e pertanto verificare anche elemento soggettivo del dolo o della colpa; la colpa doveva essere identificata nella violazione di regole di 1) imparzialità 2) correttezza 3) buona amministrazione

3) DISCUSSIONI su sentenza, hanno riguardato - rilevanza elemento soggettivo - necessità di identificare bene della vita distinto da interesse legittimo (es. alcuni giudici hanno ammesso risarcimento in caso di ritardo emanazione provvedimento favorevole; anche se bene della vita viene conseguito anche si in ritardo; posizioni variegate; comunque per Consiglio di Stato ci vuole lesione certa del bene della vita, e non probabile come nel caso di esclusione da gara di appalto ingiusta, ma dubbio se l’avrebbe vinta) - non pregiudizialità amministrativa (cioè la non necessità del previo annullamento) !! da tener conto che anno dopo legge 205/2000 che ha esteso a giurisdizione amministrativa vertenze risarcitorie • INTERESSI LEGITTIMI E INTERESSI SEMPLICI Dal novero delle posizioni soggettive garantite restano estranei gli interessi semplici; in genere individuati in via negativa; corrispondono agli interessi che

• non assurgono al livello di diritti soggettivi • né a quello di interessi legittimi

es. interessi cittadini che non risultano differenziati; giurisprudenza include interessi dei cittadini rispetto alle modalità di un servizio pubblico reso alla collettività Non hanno tutela giurisdizionale; loro tutela prevista solo in casi eccezionali da disposizioni che hanno portata tassativa es. a proposito delle azioni popolari; tuttavia si possono estrapolare alcune tipologie dall’ambito degli interessi semplici, perché il problema è che spesso interessi semplici corrispondo a interessi di grande rilevanza sociale, ma rimangono senza tutela adeguato solo perché non risultano differenziati o qualificati 1) INTERESSI COLLETTIVI o DI CATEGORIA Discussione sul fatto che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività o la categoria es. ordini professionali, rispetto agli interessi comune degli appartenenti a quel ceto professionale Considerare l’interesse di categoria come interesse legittimo che l’associazione di categoria faceva valere sembrava incompatibile con il carattere soggettivo/personale dell’interesse legittimo;

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MA giurisprudenza ha cercato di valorizzare rilievo anche costituzionale del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell’interesse di categoria consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo; 2) INTERESSI DIFFUSI Oggetto di discussione più accesa; sono gli interessi che corrispondono all’interesse generale dei cittadini a certi beni comune es. ambiente; in passato F 0E 0 giurisprudenza ha escluso ogni tutela, argomentando proprio su distinzione da interessi legittimi; oggi F 0E 0 alcune disposizioni speciali ammettono tutela di determinati interessi diffusi, ma non il singolo cittadino bensì tutela demandata a particolari associazioni; es. ciò vale in particolare per tutela interessi ambientali in base a legge del 1986 MA in questi casi intervento legislativo non ha reso l’associazione titolare di interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale; ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all’associazione una particolare legittimazione che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto ai propri interessi legittimi; TESI: secondo alcuni soluzione analoga andrebbe estesa oggi ad ogni ordine di associazione costituita a tutela di un interesse diffuso, alla luce di legge 241/1990 che garantisce la partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela di interessi diffusi; l’associazione che abbia partecipato dovrebbe anche essere legittimata a promuovere il successivo giudizio amministrativo nel caso in cui procedimento si sia risolto sfavorevolmente; CRITICA: legge 241/1990 non ha inciso su principio generale in base al quale il ricorso al giudice amministrativo è ammesso solo per far valere un interesse legittimo del ricorrente; !!! LEGITTIMAZIONE sia nel caso1) che nel caso 2) particolare rilevanza riconosciuta a determinate associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere 1) interesse collettivo F 0E 0 legittimazione aggiuntiva è riconosciuta all’associazione che rappresenta collettività/categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella del singolo cittadino 2) interesse diffuso F 0E 0 legittimazione associazione non è fungibile con quella del cittadino, perché interesse diffuso non può essere fatto valere in quanto tale in sede giurisdizionale dal singolo (a meno che leso anche interesse legittimo suo) PROBLEMA DISTINZIONE INTERESSE DIFFUSI – COLLETTIVI Es. Consumatori, disciplina per loro tutela Codice del consumo del 2005 A garanzia consumatori e utenti anche nei confronti di certe attività della P.A. e pubblici servizi codice attribuisce a determinate associazioni inserite in un elenco presente nella legge legittimazione per agire in giudizio per ottenere pronuncia; gli interessi fatti valere sono designati dalla legge come collettivi (all’associazione richiesta adesione di un numero di cittadini); tutela associazioni non esclude quella dei singoli direttamente coinvolti ma alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari specialmente di tipo inibitorio (dirette a far cessare comportamenti lesivi); !!! da ricordar che nel nostro ordinamento tutela interessi legittimi è assicurata anche da disposizioni costituzionali con riferimento a

• vizi di legittimità solo raramente anche per vizi di merito;

5) I PRINICIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA P.A. • nella Costituzione italiana i principi sulla tutela nei confronti dell’amministrazione hanno inciso in profondità sulla giustizia amministrativa perché hanno imposto trasformazioni significative; in ogni caso incidenza di pari livello dovrebbe essere riconosciuta a 1) trattati CE e le altre norme comunitarie; prevalgono rispetto agli ordinamenti nazionale e hanno avuto riflessi anche sulla tutela giurisdizionale es. direttive sul diritto al risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici (hanno aperto breccia nel nostro ordinamento); 22

2) CEDU ratificata in Italia nel 1955; Corte Costituzionale in sentenza 2007 ha riconosciuto che violazione CEDE p motivo di illegittimità Costituzionale perché violazione ART 117 Cost. (rispettare vincoli derivanti da obblighi internazionali); interessa in particolare ART 6 CEDU F 0E 0 diritto di ogni persona a processo equo Convenzione in questo articolo afferma principi che sono stati recepiti in ART 111 Cost. come

• diritto a giudizio entro termine ragionevole • davanti a giudice terzo e imparziale costituito in base alla legge

interpretazione Corte europea dei diritti dell’uomo molto importante; ART 6 riguarda • processi penali • controversie relative a diritti e dovei di carattere civile ↓ Corte ha riconosciuto questo carattere anche in molte controversie con P.A. es. esproprio

F 0 E 0 Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione possono essere distinte in

• disposizioni SUL GIUDICE (in particolare su quelli speciali) ART 102, ART 108, ART 111 comma 2

• disposizioni SULL’AZIONE ART 24, ART 113

• disposizioni SULL’ASSETTO DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ART 125, ART 100 comma 1 e 3, ART 103 comma 1, ART 111 comma 8

queste disposizioni non esauriscono ambito norme costituzionali rilevanti per giustizia amministrativa es. ART 111 comma 2 giusto processo con ragionevole durata; ART 3 principio di eguaglianza e ragionevolezza • 1) PRINCIPI SUL GIUDICE La costituzione considera come valori essenziali 1) IMPARZIALITÀ ART 111 comma 2 Deve decidere senza essere condizionato dalle parti 2) TERZIETÀ ART 111 comma 2 Deve trovarsi in situazione di indifferenza ed equidistanza rispetto agli interessi di cui esse si fanno portatrici; 1) + 2) sono nuclei del giusto processo, vanno assicurate rispetto all’organo giurisdizionale nella sua interezza e rispetto al singolo componente dell’organo giurisdizionale, che deve essere del tutto indifferente sul piano personale rispetto a vertenza 3) INDIPENDENZA Inerisce alla relazione dell’organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale che potrebbero influire su decisioni; si tratta del Governo e del potere politico in generale; indipendenza da questi poteri rappresenta una sorta di condizione preliminare; nella Costituzione riceve particolare considerazione indipendenza del giudice ordinario, come è caratterizzato da ART 104 Cost.

• magistratura ordinaria come “ordine autonomo” • istituzione CSM • principio dell’accesso per concorso • garanzia inamovibilità

MA l’indipendenza non è caratteristica del giudice ordinario, è essenziale per esercizio di ogni funzione giurisdizionale e vale pertanto per il giudice amministrativo e per gli altri giudici speciali; il criterio per distinzione giudice ordinario – giudice speciale non è costituito da indipendenza o meno rispetto al potere politico è solo l’appartenenza o meno del giudici all’ordine giudiziario nell’assetto delineato da ART 104 -107 Cost.; importanza di questo modello non è stata colta da legislatore in pieno, infatti reclutamento componenti Consiglio di Stato, una parte dei Consiglieri di Stato è nominata direttamente dal Governo (Corte Cost. ha ritenuto che no violazione principio indipendenza perché nomina implica comunque valutazione su idoneità soggetto); Principio costituzionale INDIPENDENZA giudice ha determinato soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali diverse da

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- Consiglio di Stato - e Corte dei conti Era prevista revisione di queste giurisdizioni speciali entro 5 anni, però termine ritenuto non perentorio, quindi accadde verso fine anni ’60 (eliminati i Consigli di Prefettura, Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale, Sezioni per il contenzioso elettorale etc., attraverso pronunce Corte Costituzionale su illegittimità disposizioni su composizione perché no indipendenza); i giudici amministrativi non sono soggetti al CSM, che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari; presso Consiglio di Stato istituito apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi F 0E 0 Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (analogia con CSM) ne fanno parte

• Presdente consiglio di stato • Giudici amministrativi designati da consiglio di stato e dai TAR • Alcuni cittadini scelti dalle Camere

Introduzione nel 1999 del principio del GIUSTO PROCESSO ha dato nuovo vigore a dibattito su attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà; discussione su 3 punti fondamentali - contiguità CdS di funzioni giurisdizionali e funzioni consultive - prassi dei Governi di assegnare a consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con autorità politiche - norme su reclutamento • 2) PRINCIPI SULL’AZIONE A) ART 24 comma 1 e 2 + ART 111 comma 2 ART 24 comma 1 F 0E 0 garantisce il diritto d’azione, configurando tutela in relazione - ai diritti soggettivi - e agli interessi legittimi Questa garanzia è estesa e precisata nel comma 2 rispetto al diritto di difesa; Osservazioni - è di rango costituzionale principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione è articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi - collocazione sullo stessa piano dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che l’interesse legittimo vado inteso come posizione qualificata di carattere sostanziale, perché diritto soggettivo è tipicamente posizione di carattere sostanziale MA in realtà un po’ azzardato;L la norma afferma principio completezza della tutela e non la natura dell’interesse legittimo; interpretazione interesse legittimo come posizione di carattere sostanziale va condivisa ma non è imposta da questo articolo ART 24 comma 1 e 2 è considerato come valore – guida per qualsiasi interpretazione della giustizia amministrativa e dei suoi istituti; inoltre è stato la ragione per alcuni interventi CORTE COSTITUZIONALE riguardo a varie tematiche 1) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale rispetto a tutela cautelare Garanzia diritto d’azione comprende non solo possibilità tutela nei confronti P.A. attraverso impugnazione di provvedimenti in vista di loro annullamento Ma anche possibilità di chiedere a giudice amministrativo misure cautelari per evitare che durata giudizio produca danno irreparabile; Ricorso al giudice amministrativo di regola non sospende esecuzione provvedimento; è possibile ottenere sospensione ma solo con - istanza parte - e per gravi motivi Quindi la possibilità di una tutela cautelare c’è; Corte Cost. ha sempre valutato con rigore interventi legislatore che limitavano possibilità tutela cautelare; infatti 1974 ha dichiarato illegittimità di un articolo che la ammetteva nei confronti di - dichiarazioni di pubblica utilità - decreti di occupazione/espropriazione Emanati per realizzazione opere pubbliche SOLO se errore in identificazione immobili/persone dei proprietari; per circoscrivere tutela cautelare serve ragionevole giustificazione

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1996 nel valutare legittimità disposizione che introducendo modalità rapide per la decisione dei ricorsi in materia di opere pubbliche sembrava escludere possibilità misure cautelari ha affermato che ragioni tutela cautelare non possono ritenersi assorbite dalla previsione di riti accelerati; 2) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico impiego Prima dell’assimilazione progressiva anni ’80 fra i due ordini di rapporti Rapporto pubblico impiego – rapporto di lavoro subordinato di diritto privato Diversità di trattamento, diversità contenuti tutela processuale; poi 1987 Corte Cost. dichiara ad es. illegittimo il fatto di non consentire al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori contemplati da ART 700 c.p.c. 3) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale e limiti alla giurisdizione condizionata GIURISDIZIONE CONDIZIONATA: accesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata la previo esperimento di un ricorso in via amministrativa; in questi casi azione giurisdizionale ammesso solo dopo presentazione ricorso amministrativo, impossibile adire direttamente giudice; Risvolti - subordinazione azione giurisdizionale ad adempimento estraneo al processo - esclusione immediatezza della tutela giurisdizionale Evoluzione giurisprudenza costituzionale Prima: ART 24 non contempla diritto all’immediatezza, solo indefettibilità azione giurisdizionale Quindi secondo Corte illegittimità solo quando assoggettamento del ricorso amministrativo a termini brevi di decadenza risultava incompatibile con natura del diritto vantato da cittadino Fine anni ’80: diverso indirizzo, sembra che consideri giurisdizione condizionata incompatibili con ART 24 Cost.; però non ha ritenuto illegittimo se pena è solo improcedibilità e non inammissibilità azione giurisdizionale, perché in termini sostanziali non viene condizionato il diritto d’azione (mancato esperimento non ne determina la perdita) 4) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale e subordinazione delle tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo nella legislazione sulle espropriazione per pubblica utilità era previsto che la pretesa del cittadino all’indennità potesse essere azionata in sede giudiziale dopo la determinazione dell’indennità in via amministrativa; fino al momento in cui amministrazione non avesse emanato provvedimento di determinazione dell’indennità, proprietario espropriato pur essendo titolare di un diritto soggettivo all’indennità non avrebbe potuto farlo valere in giudizio; Corte Cost. affermò che queste disposizioni erano incompatibili con ART 24 Cost. perche esperibilità tutela giurisdizionale rimessa ad arbitrio P.A. 5) illegittimità dell’arbitrato obbligatorio In tema di diritti soggettivi ammesso rimettere vertenza ad arbitri anziché giudice; no limitazioni nel c.p.c. rispetto a controversie con P.A.; Prima: Corte Cost. escludeva che potessero essere rimesse ad arbitro vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva giudice amministrativo (arbitrato considerato come alternativo a giudizio civile); Legge 205/2000: nell’estendere giurisdizione esclusiva ha previsto che anche controversie su diritti soggettivi devolute a giurisdizione esclusiva possono essere risolte mediante arbitrato ma solo quello rituale di diritto; c.p.c. richiede per devoluzione ad arbitri accordo parti (clausola compromissoria), alcune leggi speciali tuttavia han previsto forme di arbitrato obbligatorio (no giudice, solo arbitro, anche senza accordo); Corte Cost. ha ritenuto illegittime queste disposizioni, esclusione competenza giudice trova fondamento solo in accordo altrimenti contrasto ART 24; ha dichiarato illegittimo arbitrato obbligatorio in vertenze con P.A. come per es. appalti pubblici, liquidazione indennità; almeno la parte deve poter declinar unilateralmente 6) necessità di ammettere nel processo amministrativo istituto dell’opposizione di terzo Nel processo civile contemplato tale istituto per salvaguardare terzo dal pregiudizio a un suo diritto in conseguenza di sentenze intervenute senza che lui fosse stato posto in condizioni di partecipare

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commenti (22)
troppo schematico
ben fatto...
fino al capitolo 8 buono. poi da rivedere
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