Immigrazione Diritto, e Diritti: profili internazionalistici ed europei, Esami di Diritto Internazionale. Università di Pisa
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nicola.dellalatta14 settembre 2013
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Immigrazione Diritto, e Diritti: profili internazionalistici ed europei, Esami di Diritto Internazionale. Università di Pisa

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capitolo 1, 2, 3 e 4 immigrazione diritto e diritti

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 1

RIASSUNTI: Immigrazione, Diritto e Diritti:profili

internazionalistici ed europei.

Capitolo 1: LE NORME “NON STATALI” E LO STRANIERO.

1-Premessa.

Il concetto di “straniero” fa riferimento alle sole persone fisiche e non anche alle persone giuridiche, anche

quando queste mantengono un profilo personale nella loro struttura. E’ considerato straniero sia

l’individuo che presenta una cittadinanza straniera rispetto allo Stato territoriale nel quale si trova, sia

l’individuo privo di qualsiasi cittadinanza (apolide), sia il rifugiato.

2-Cittadinanza ed estraneità.

Si pone innanzitutto la questione del rapporto di cittadinanza tra Stato ed individuo ed il rapporto di

estraneità tra individuo e Stato territoriale. Avere lo status di cittadino pone l’individuo in una condizione

diversa dalla persona che vuole semplicemente circolare senza rivestire quello status.

L’elemento che appare evidente è che la determinazione della cittadinanza di un cittadino appartiene allo

Stato. Ma questo non significa che sia materia che rimane esclusa dal diritto internazionale. Infatti, come ha

affermato la dottrina, la cittadinanza rappresenta il legame tra gli individui ed il diritto internazionale.

Infatti lo status di cittadino è la base per l’applicazione di norme internazionali sia consuetudinarie che

convenzionali.

La Corte Permanente di Giustizia Internazionale ha affermato che le questioni di nazionalità fanno parte del

dominio riservato di uno Stato. Pertanto ciascuno stato è libero di regolare le condizioni di acquisto o

perdita della cittadinanza. Tuttavia allo Stato non spetta una libertà assoluta in ordine all’attribuzione di

siffatta qualifica, ma spetta una potestà di conferire agli individui la qualifica di propri sudditi. In sostanza

esistono dei limiti esterni.

Altra categoria di stranieri è rappresentata da coloro che hanno abbandonato il proprio paese per

persecuzioni politiche religiose od etniche. Si tratta dei c.d. rifugiati, che sono soggetti che hanno un

carattere di estraneità rispetto allo Stato nel quale si sono appunto rifugiati, ma in questo caso la tutela

della persona umana acquista maggior valore della semplice cittadinanza.

3-Le norme internazionali consuetudinarie come limiti esterni alla potestà statale.

Come già sappiamo le norme internazionali consuetudinarie vincolano tutti gli Stati e le organizzazioni

internazionali. Quindi la prima cosa da fare è verificare se esiste una norma consuetudinaria che disciplini la

circolazione degli individui, imponendo allo Stato di accettare nel proprio territorio degli stranieri. Da un

lato abbiamo il principio di sovranità dello Stato, dall’altro il principio di interdipendenza e della solidarietà

tra i membri della comunità internazionale.

Nella prassi possiamo affermare che uno straniero non ha alcun diritto di entrare in uno Stato che non sia il

proprio. Solo i singoli stati possono che hanno la libertà attribuire tale diritto a seconda delle proprie

esigenze. Questa libertà che permane, tuttavia, nel corso degli anni, è andata sempre più incontro a limiti

nell’applicazione.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 2

Il primo limite posto dal diritto internazionale è che è necessaria una motivazione congrua del

provvedimento di esclusione al fine di consentire una valutazione individuale della conformità dello stesso

con la normativa interna.

Un secondo elemento che limita la libertà dello Stato è ricavabile dalla posizione dello stato nella Comunità

internazionale. Sono infatti emersi negli ultimi decenni, profili di apertura internazionale agli stati, sia

sviluppando forme di cooperazione internazionale istituzionale, sia riaffermando i diritti umani. Proprio tali

elementi hanno spinto la dottrina a ritenere che esista una limitazione alla competenza discrezionale di uno

Stato in relazione all’ingresso di stranieri.

Una legislazione statale di chiusura immotivata, totale e senza limitazioni, sarebbe contraddittoria rispetto

alla manifestazione di volontà di partecipare attivamente alla vita sociale dell’organizzazione.

L’esercizio della determinazione dello stato territoriale può risultare delimitata anche da un punto di vista

giuridico sostanziale (cioè ai principi che hanno assunto valenza universale). Ad esempio il principio di non

discriminazione.

Possiamo arrivare quindi alla seguente conclusione. Sul piano consuetudinario, persiste la libertà di

massima degli Stati, in ordine all’ammissione di stranieri; tuttavia l’evoluzione manifestatasi

sufficientemente precisa di porre alcuni vincoli elementari ed essenziali a tale libertà. Siffatti vincoli si

esprimono sinteticamente nel divieto imposto agli Stati di operare esclusioni immotivate e discriminatorie

degli stranieri nei rispettivi territori.

Un ulteriore condizionamento alla libertà degli Stati è deducibile da una norma consuetudinaria che dice

che comportamenti attivi od omissivi nei confronti di stranieri che richiedono l’ammissione, in determinati

casi, possono costituire illeciti internazionali. E’ il caso di soggetti che vengono da uno stato dove c’è un

illegittimo esercizio del potere di governo, o di violazione dei diritti umani in territori militarmente occupati,

ovvero in casi di appartheid. In questi casi negare l’ammissione è una violazione di una norma

consuetudinaria. Ma al di fuori di questi paletti uno Stato può disciplinare come vuole l’ammissione di

stranieri. E in caso in cui vengano violate le norme consuetudinarie, la persona interessata ha ben pochi

strumenti per reclamare, in quanto le conseguenze si producono più che altro tra i rapporti bilaterali tra

stati.

4-La rilevanza del diritto internazionale convenzionale.

La rilevanza del diritto internazionale consuetudinario si sviluppa in tre direttrici.

La prima è rivolta agli accordi che contengono una regolamentazione specifica od una semplificazione del

regime generale di ammissione o di allontanamento dello straniero.

La seconda direttrice è rivolta ai trattati aventi riguardo ai diritti umani, in forza dei quali gli stranieri

godono di un determinato trattamento in quanto individui, indipendentemente dalla cittadinanza

posseduta.

La terza direttrice sarà rivolta agli strumenti normativi settoriali che hanno riguardo a particolari categorie

di individui che rivestono una qualifica ulteriore (rifugiati e apolidi).

Molti accordi bilaterali e multilaterali prevedono una semplificazione ed in generale una regolamentazione

dell’ammissione sul territorio dello Stato territoriale. Tra questi accordi una particolare attenzione va

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 3

riservata per quelli (in genere bilaterali) tra stati contigui. La contiguità comporta una regolamentazione

specifica che ha spesso il carattere della necessarietà.

5-Le norme convenzionali a tutela dei diritti umani e il loro crescente impatto.

La seconda direttrice attiene al rapporto tra potere dello Stato territoriale e norme sulla tutela dei diritti

umani. Si tratta cioè di norme che non sviluppano rapporti sinallagmatici tra gli Stati, ma li possiamo

definire norme a raggiera. Ciò significa che la tutela dell’individuo non è rimessa semplicemente alle

valutazioni generali e discrezionali che caratterizzano l’istituto della protezione diplomatica, ma diviene

oggetto di apprezzamento da parte di tutti gli stati contraenti.

Inoltre il controllo sul comportamento dello Stato territoriale non è quello generico, operabile alla stregua

dei pur sempre labili parametri del diritto consuetudinario, ma assume caratteri ben più penetranti, dei vari

meccanismi di garanzia predisposti per l’effettiva realizzazione dei diritti umani.

Significativo è il Patto internazionale per i diritti civili e politici adottato dall’ONU nel 1966, che mentre

riafferma il diritto di ciascuno di lasciare il proprio territorio, incluso il proprio, presuppone che nessuno

può arbitrariamente privato del diritto di entrare nel proprio paese.

E poi importante sottolineare che il Protocollo opzionale al Patto internazionale per i diritti civili e politici,

prevede che gli individui possano indirizzare un reclamo al Comitato. Anche se la procedura si conclude con

una semplice constatazione che non ha natura vincolante, la forma di controllo così esercitata pone un

limite e un freno alla sovranità dello stato.

A livello regionale invece è stata predisposta la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 (CEDU) dove sono individuabili diritti che sarebbero lesi se

non fosse consentita la circolazione delle persone o la permanenza dello straniero in territorio statale.

L’individuo può presentare ricorso contro lo Stato alla corte europea dei diritti dell’uomo qualora ritenga

che ci sia stata una violazione delle norme della convenzione.

6-Gli individui con una particolare qualifica: i rifugiati e gli apolidi

Tra gli accordi relativi ai rifugiati dobbiamo prendere anzitutto in considerazione la Convenzione del 1951

elaborata dalle Nazioni Unite.

L’art. 1 della Convenzione ci dice che i rifugiati posso essere rifugiati statutari (cioè quelle persone alle quali

era riconosciuta tale qualità in base ad accordi internazionali precedenti) e i rifugiati convenzionali (coloro

che per avvenimenti verificatesi prima del 1951 erano perseguitati per motivi di razza, nazionalità,

religione, appartenenza a un gruppo sociale o opinioni politiche).

Lo Stato di asilo è tenuto a compiere due tipi di indagini: deve verificare se la condizione rappresentata

dallo straniero integra il concetto di persecuzione accolto dalla Convenzione, in secondo luogo si dovrà

verificare se la condizione rappresentata è effettivamente reale.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 4

Per quello che riguarda la prima indagine non è semplice stabilire quale trattamento può essere qualificato

come persecuzione secondo la Convenzione. Per farlo bisogna riferirsi il più possibile ad un concetto

standard di civiltà.

Per quello che riguarda la seconda ipotesi di indagine, il problema principale è stabilire se la Convenzione

esiga sempre un accertamento oggettivo, o ammetta anche un accertamento presuntivo. Questa ultima

ipotesi appare preferibile per molti motivi. Prima di tutto perché consente una tutela più ampia degli

individui, non implicando necessariamente una verifica che potrebbe essere problematica se non

impossibile. In secondo luogo perché questa soluzione permette di mettere sullo stesso piano il danno e il

pericolo concreto.

In favore dell’ingresso interviene anche l’art. 31 della Convenzione che pone il divieto allo Stato di adottare

sanzioni penali nei confronti dell’individuo entrato irregolarmente nel territorio. Nonostante imponga a

coloro che sono entrati di presentarsi alle autorità ed esporre i motivi del loro ingresso, questo articolo è

molto importante, perché aver previsto una “impunità” per l’ingresso non autorizzato, consente la

presenza temporanea dell’individuo nello Stato territoriale, che conserva il potere di valutare

successivamente la sussistenza delle condizioni necessarie per giustificare l’asilo.

L’altra categoria da trattare sono gli apolidi. Mentre per i rifugiati il presupposto è politico, per gli apolidi è

tecnico, e si configura come un conflitto negativo tra ordinamenti. Il nucleo centrale della normativa sugli

apolidi è la Convenzione di New York del 1954 che definisce apolide colui che nessuno Stato riconosce

come cittadino. Gli apolidi possono essere quindi definiti come stranieri in negativo in quanto considerati

come tali da ogni Stato membro della Comunità internazionale.

L’apolide si trova in una situazione peggiore rispetto al rifugiato, perché non è prevista una norma che lo

esenti da sanzioni penali in caso di ingresso irregolare e deve rispettare tutte le norme che deve rispettare

uno straniero privo di qualifiche.

7- L’unione europea, il progredito regime di libera circolazione dei cittadini degli Stati membri e la

nascente politica di immigrazione e asilo.

In questo ambito il rapporto tra ordinamento internazionale e le disposizioni statali tende a mutare, visto

che l’ordinamento europeo impone agli stati membri un divieto di politiche che tendano a limitare il flusso

di cittadini degli stati membri.

Innanzitutto il TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) mette al centro l’interesse

individuale rispetto a quello dello Stato membro. Inizialmente è stata prevista la libera circolazione per i

lavoratori, per lo stabilimento e per i servizi.

Ai sensi dell’art 20 TFUE: “E’ istituita una cittadinanza dell’Unione. E’ cittadino dell’Unione chiunque abbia

la cittadinanza di uno stato membro”. Tra gli attributi della cittadinanza europea spicca la libertà di

circolazione e soggiorno per qualsiasi individuo che la possegga. La libera circolazione è riconosciuta anche

ai membri della famiglia. Nonostante il silenzio del TFUE sul punto, la sentenza Metock del 2008 ha

affermato questo principio.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 5

Capitolo 2: LA CITTADINANZA E GLI STRANIERI.

1-La nozione di straniero: una definizione in negativo.

La nozione di straniero non può che essere descritta in negativo, o per esclusione. E’ straniero l’individuo

che non è considerato cittadino dallo Stato in base alle sue leggi. Lo straniero può essere un soggetto che

ha un’altra cittadinanza o uno che non ne ha nessuno (apolide). Ciascun soggetto è straniero ogni volta che

è fuori dal proprio Stato di cittadinanza.

La nozione di cittadinanza implica un vincolo di diritto pubblico tra un cittadino e uno Stato, in virtù del

quale il primo appartiene al secondo, è soggetto alla sua giurisdizione e diviene titolare di diritti e doveri.

Oltre alla cittadinanza si parla spesso di nazionalità con diverse accezioni. Secondo una di queste accezioni

la nazionalità indica l’appartenenza di un individuo ad una comunità caratterizzata da una propria identità.

Si tratta di una nozione che non va confusa con quella di cittadinanza (che invece è un legame giuridico).

Sono molti gli Stati la cui popolazione è formata da persone di diversa etnia e origine nazionale (c.d. Stati

plurinazionali). Per altro verso in alcuni ordinamenti (come U.S.A e U.K) cittadinanza e nazionalità sono

distinti sotto il profilo giuridico e alla nazionalità sono riservati meno diritti che alla cittadinanza. In altre

regioni ancora (Spagna, Francia) il termine nazionalità incide con quello di cittadinanza.

Nell’ordinamento italiano l’art.51 Cost prevede che “la legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici,

parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica”. Prefigurando così uno statuto

intermedio tra quello del cittadino e quello dello straniero, riservato a chi pur non essendo cittadino è

appartenente dal punto di vista etnico culturale alla nazionalità italiana.

2-L’attribuzione e la perdita della cittadinanza quale questione rimessa al diritto interno degli Stati. Il

problema di eventuali limiti derivanti dall’ordinamento internazionale.

Per l’acquisto e la perdita di cittadinanza la regola generale è quella che “le questioni relative alla

cittadinanza rientrano in linea di principio nel dominio riservato” dello Stato. Spetta a ciascuno stato

determinare quindi chi sono i propri cittadini. Il diritto internazionale non impone agli Stati i criteri in ordine

all’acquisto o alla perdita della cittadinanza. I criteri più seguiti sono quelli della filiazione o discendenza (ius

sanguinis) e dello ius soli (nascita).

Secondo lo ius sanguinis è cittadino di uno Stato colui che nasca da padre o madre avente cittadinanza dello

Stato stesso. In base allo ius soli invece è cittadino chi nasca nel relativo territorio o in alcuni spazi assimilati

al territorio stesso (es. nave o aereomobile nazionale).

Gli ordinamenti prevedono poi in genere l’acquisto della cittadinanza in virtù del matrimonio con un

cittadino. Si parla allora di acquisto di cittadinanza per comunicazione di diritto (ius communicatio)

intendendo dire che la cittadinanza si trasmette da un cittadino all’altro. La ratio è quella di favorire a tutti

la stessa cittadinanza in un nucleo famigliare.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 6

Viene poi generalmente prevista nei vari ordinamenti nazionali la possibilità di acquistare la cittadinanza

per naturalizzazione, in virtù di un provvedimento formale da parte dello Stato, generalmente emesso, a

determinate condizioni, su domanda dell’interessato. Questa va distinta dall’acquisto di cittadinanza per

beneficio di legge, situazione nella quale, al verificarsi di determinate condizioni, l’acquisto è automatico.

Un’altra ipotesi di acquisto di cittadinanza è la successione tra Stati. In tal caso, gli individui che risiedono

nel territorio oggetto del trasferimento di sovranità generalmente acquisiscono la cittadinanza dello Stato

successore.

La generale libertà per lo stato di determinare chi siano i propri cittadini è stato più volte affermata dalle

corti internazionali. Ma tale libertà non è assoluta, visto che incontra diversi limiti.

La convenzione dell’Aia del 1930 prevede che la legislazione statale, in materia di cittadinanza, deve essere

riconosciuta dagli altri Stati “nella misura in cui è compatibile con le convenzioni internazionali, con la

consuetudine internazionale e con i principi di diritto in materia di cittadinanza.”

In ogni caso vanno sempre rispettati i diritti umani fondamentali. In primo luogo non sono ammesse

discriminazioni in base alla razza. Inoltre gli Stati devono accordare alle donne diritti uguali a quelli degli

uomini in materia di acquisto della cittadinanza. E’ poi proibito, in caso di territori soggetti ad occupazione,

che la potenza occupante estenda la propria cittadinanza ai cittadini dello Stato occupato.

Per quanto riguarda poi la revoca della cittadinanza, poiché viene a pregiudicare diritti già acquisiti, c’è un

ulteriore limite: il divieto di privare arbitrariamente della cittadinanza uno o più individui (tale divieto

risultava già sancito dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948).

Larga parte della dottrina ritiene esistere un principio generale del diritto internazionale in virtù del quale

non sarebbe internazionalmente opponibile la cittadinanza attribuita da uno Stato in mancanza di un

effettivo legame tra l’individuo e lo Stato stesso. Ma non pare possibile affermare con certezza l’esistenza

di detto limite. Applicare il criterio del legame effettivo rischia di dare luogo a molte pericolose incertezze

applicative. Nella prassi il conferimento della cittadinanza da parte di uno stato deve essere riconosciuta

dagli altri, a meno che non sia viziata da mala fede (prova del vizio spetterebbe allo Stato che intende

disconoscere la cittadinanza).

3-La cittadinanza dell’Unione europea.

La cittadinanza dell’Unione europea è stata istituita dal Trattato di Maastricht del 1992. Venne elaborata a

livello politico sin dai primi anni settanta (suggerita da Andreotti come aggiunta alla cittadinanza nazionale).

La proposta fu articolata nel progetto di Trattato dell’Unione europea approvato nel 1984 dal parlamento

europeo (Progetto Spinelli). Ma questo sollevò grosse ostilità da parte di alcuni governi gelosi delle proprie

prerogative sovrane. Si dovette quindi aspettare il Trattato di Maastricht.

Dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la nozione risulta dall’art 9 TUE secondo il quale è cittadino

chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. Si precisa quindi che si aggiunge alla cittadinanza

nazionale e non la sostituisce. La cittadinanza si acquista a carattere derivato, cioè come conseguenza

dell’altra cittadinanza dello Stato membro. Fermo restando che ogni Stato membro può decidere

autonomamente chi è definibile come cittadino del proprio Stato.

Si è posta la questione se la predetta competenza degli stati membri subisca qualche limitazione. La Corte

di giustizia ha rivelato che l’acquisto e la perdita della cittadinanza deve essere esercitata nel rispetto del

diritto comunitario. Importante è stata la pronuncia del caso Rootmann. La corte in questa occasione ha

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affermato che l’art. 20 TFUE osta a provvedimenti nazionali che mirino a privare i cittadini dell’Unione del

godimento reale ed effettivo dei diritti attribuiti al loro status di cittadini dell’Unione. La Corte ha ritenuto

che la decisione di uno Stato membro di revocare la cittadinanza ad un individuo deve essere sottoposta al

controllo giurisdizionale alla luce del diritto dell’Unione, se da tale decisione possa derivare la perdita della

cittadinanza dell’Unione europea per l’interessato. Nel caso specifico si trattava di un soggetto di

cittadinanza austriaca il quale aveva ottenuto per naturalizzazione la cittadinanza tedesca, ma ciò lo aveva

fatto in base a dichiarazioni poi risultate false, che avrebbero portato l’autorità tedesca alla revoca della

cittadinanza. Revoca che avrebbe prodotto però la perdita della cittadinanza dell’Unione da parte

dell’interessato. La Corte ha dichiarato che nei procedimenti di naturalizzazione, qualora questa sia

ottenuta in maniera fraudolenta, la cittadinanza possa essere revocata, anche se comporta la perdita della

cittadinanza dell’Unione. Ma a condizione che tale decisione rispetti il principio di proporzionalità. Il

principio di proporzionalità sarà valutato dal giudice nazionale, ma la Corte di giustizia ha indicato quali

sono i fattori da prendere in considerazione, e cioè: se tale perdita sia giustificata in confronto alla gravità

dell’infrazione, al tempo trascorso tra la decisione di naturalizzazione e la revoca, nonché della possibilità

per l’interessato di recuperare la propria cittadinanza di origine.

Nel caso Zambrano, la Corte ha ricavato dallo status di cittadino dell’Unione diverse particolari

conseguenze. La Corte ha affermato che un cittadino colombiano trovatosi in Belgio, possa ottenere un

permesso di soggiorno e di lavoro in virtù del fatto che in quello Stato risiedano i due suoi figli in tenera età,

posti a suo carico, i quali hanno la cittadinanza belga in virtù dello ius soli. Secondo la Corte il diniego del

permesso di soggiorno priverebbe i figli del godimento dei diritti connessi con lo status di cittadino

dell’Unione, con la conseguenza che detti figli, cittadini, sarebbero costretti ad abbandonare il territorio

dell’Unione, per accompagnare i loro genitori. In questo caso il diritto dei genitori è un diritto a titolo

derivato rispetto a quello dei figli. La legislazione belga è stata in seguito cambiata, e gli stranieri non

possono più chiedere la cittadinanza per i figli nati in territorio belga.

Secondo quanto previsto dall’art.20 TFUE i cittadini godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dai

trattati. Sennonché i diritti vengono illustrati ad hoc nei trattati, ma i doveri no. Le costituzioni nazionali

impongono in genere ai cittadini alcuni doveri (ad esempio la costituzione italiana impone il dovere di

difendere la patria, di concorrere alle spese pubbliche, di essere fedeli alla Repubblica e l’obbligo

dell’istruzione). La Carte dei diritti fondamentali si limita però ad elencare alcuni diritti fondamentali di

cittadinanza, pur dichiarando che essa fa sorgere doveri e responsabilità nei confronti degli altri.

Fra i diritti che i Trattati attribuiscono al cittadino dell’Unione viene in primo luogo considerato il diritto di

circolare e soggiornare liberamente nel territorio di tutti gli Stati membri. Dallo status di cittadino

discendono poi una serie di diritti di natura politica, come il diritto di votare ed essere eletti nello stato

membro dove risiedono, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato, per quello che riguarda le elezioni

del Parlamento europeo e le elezioni comunali. I cittadini hanno infine il diritto di rivolgersi ad istituzioni e

organi consultivi dell’Unione in una lingua dei trattati e ricevere risposta nella stessa lingua. Oltre al diritto

alla tutela delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi stato membro, alle stesse condizioni dei

cittadini di tale Stato.

4-Fenomeni di cittadinanza doppia o plurima. Lo statuto degli apolidi.

Può capitare che alcuni individui posseggano più di una cittadinanza (es individuo figlio di genitori

italiani,nato nei primi decenni del 900 in Argentina, che abbia acquistato la cittadinanza italiana per ius

sanguinis e quella argentina per ius soli; oppure il caso di acquisto di seconda cittadinanza in seguito ad un

matrimonio con persona con altra cittadinanza).

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 8

Il fenomeno della pluralità di cittadinanze è destinato ad aumentare in virtù dei più frequenti spostamenti

degli individui da uno Stato all’altro. Alcuni Stati guardano con sfavore alla doppia cittadinanza.

L’ordinamento italiano si ispira invece alla tolleranza della doppia cittadinanza: in caso di acquisto di una

cittadinanza straniera l’interessato conserva anche quella italiana, salvo dichiari espressamente di

rinunciarvi.

Opposto a questo caso c’è quello di apolidia. Si definisce apolide l’individuo che non risulta possedere

cittadinanza di alcuno Stato in base alla relativa legislazione. Casi del genere possono verificarsi per diversi

motivi (ad esempio provvedimenti di stati totalitari volti a privare cittadini della cittadinanza per motivi

politici). In Europa una situazione diffusa di apolidia è quella degli individui appartenenti alla minoranza

russofona, residenti in Lettonia ed Estonia, ai quali, dopo la dissoluzione dell’Unione Sovietica e l’acquisto

dell’indipendenza da parte delle repubbliche baltiche, è stata negata l’attribuzione della cittadinanza.

La situazione di apolide è sicuramente svantaggiosa per l’individuo, per questo sono stati conclusi diversi

trattati, tra i quali la Convenzione di New York del 1954 sullo status degli apolidi la quale obbliga le parti a

riconoscere agli apolidi residenti nel proprio territorio una serie articolata di diritti fondamentali. In Italia la

Corte costituzionale ha dichiarato che gli apolidi hanno diritto alla parità di trattamento con i cittadini

quanto al godimento dei diritti inviolabili dell’uomo.

5-La normativa italiana sulla cittadinanza, con particolare riguardo alle condizioni di acquisto della

cittadianza degli immigrati e per i loro discendenti.

5.1-Il rilievo primario dello ius sanguinis e il ruolo residuale dello ius soli; le ipotesi di modifica

Nell’ordinamento italiano l’acquisto e la perdita della cittadinanza sono disciplinate dalla legge n. 91/1992.

La Costituzione all’art.22 vieta di privare un individuo della cittadinanza per motivi politici. La legge 91/1992

stabilisce come criterio per l’attribuzione della cittadinanza lo ius sanguinis, stabilendo che è cittadino chi è

figli odi padre o madre cittadini. Anche l’adozione di un minore, da parte di un cittadino italiano, comporta

l’acquisto automatico per l’adottato della cittadinanza. Se l’adottato è maggiorenne può chiedere invece la

cittadinanza per naturalizzazione, alla condizione che abbia risieduto per almeno 5 anni in Italia

successivamente all’adozione.

Lo ius soli acquista rilevanza sotto un profilo residuale, allo scopo di evitare casi di apolidia, garantendo

comunque ad un soggetto una cittadinanza. Se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi, ovvero se il figlio

non segue la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato al quale appartengono, vale lo ius soli.

Viene precisato poi che è considerato cittadino per nascita il figlio di ignoti trovato nel territorio della

Repubblica, se non venga provato il possesso di altra cittadinanza.

Ove una persona abbia genitori stranieri, la nascita nel territorio italiano acquista comunque rilevanza, in

quanto lo straniero nato in Italia diventa cittadino qualora vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni

fino al raggiungimento della maggiore età e dichiari, entro un anno da tale data, di voler acquistare la

cittadinanza italiana. Brevi periodi di allontanamento non valgono per interrompere la residenza.

Molti invocano una legislazione più aperta (lo stesso Presidente della Repubblica Napolitano) che arriva fino

a proporre l’adozione del criterio dello ius soli in materia di cittadinanza. Ma appare una proposta in

controtendenza rispetto agli orientamenti generalmente accolti in Europa, infatti nessuno Stato membro

prevede attualmente lo ius soli puro come criterio generale di attribuzione della cittadinanza.

Sembrano maggiormente realistiche le proposte volte a rendere meno stringenti i requisiti attuali.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 9

5.2-L’acquisto della cittadinanza a seguito di matrimonio.

L’acquisto della cittadinanza in seguito a matrimonio è disciplinata dagli art.5-8 della legge 91/1992 che

hanno avuto recenti modifiche. Il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano può acquistare la

cittadinanza quando, dopo il matrimonio, risieda in Italia legalmente da almeno due anni, oppure, se

residente all’estero, dopo tre anni dalla data del matrimonio.

A differenza di quanto avveniva con la precedente legislazione del 1912, l’attribuzione della cittadinanza

non è automatica. Serve una istanza della persona interessata, su base volontaria, e un procedimento che

sfocia in un decreto del Ministro dell’Interno. Questo procedimento è diverso da quello per

naturalizzazione che è invece caratterizzato da una ampissima discrezionalità. Per questo procedimento

invece ci sono solo alcuni motivi ostativi, come la condanna ad alcuni reati e i comprovati motivi inerenti

alla sicurezza della Repubblica. In questi casi il Ministro dell’Interno respinge l’istanza mediante decreto

motivato. Tale decreto di rigetto non può però essere presentato una volta decorsi due anni dalla

presentazione dell’istanza. In caso di rigetto, l’interessato potrà agire nei confronti del giudice ordinario in

caso che il rigetto sia motivato da condanne ai reati previsti, oppure al giudice amministrativo in caso che il

rigetto sia motivato da ragioni di sicurezza nazionale. Una volta ottenuto il decreto di concessione della

cittadinanza, la persona interessata dovrà comunque prestare entro sei mesi il giuramento di fedeltà alla

Repubblica e alla Costituzione. Come sarà facilmente immaginabile, questo procedimento è il più

importante sotto il profilo quantitativo, e apre le porte ai c.d. matrimoni di comodo o di cittadinanza.

5.3-L’acquisto della cittadinanza per naturalizzazione.

L’art.9 della legge 91/1992 disciplina la naturalizzazione dello straniero o dell’apolide, generalmente a

seguito di prolungata residenza nel territorio della Repubblica. In tali casi la cittadinanza è concessa con

decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, su Proposta del Ministro dell’Interno.

L’atto in questione è squisitamente discrezionale. In base alla regola generale, può chiedere la concessione

della cittadinanza italiana lo straniero che risiede legalmente da almeno 10 anni nel territorio della

Repubblica.

Sono previsti tempi minori a favore: dello straniero discendente da genitore o ascendente in linea retta di

secondo grado che sia stato cittadino italiano per nascita e dello straniero nato in Italia ( 3 anni); dello

straniero maggiorenne adottato da un cittadino italiano (5 anni successivi all’adozione); dell’apolide (5

anni); del cittadino dell’Unione europea (4anni). Può inoltre essere naturalizzato lo straniero che abbia

prestato servizio alle dipendenze dello Stato italiano, anche all’estero, per almeno 5 anni.

Tutte queste ipotesi sono caratterizzate dalla discrezionalità dell’amministrazione. Oltre ai requisiti espressi

verranno valutati una serie di elementi che attestino l’interesse pubblico a concedere la cittadinanza.

Anche se la legge non dice niente al proposito, la giurisprudenza e la prassi hanno messo in evidenza come

bisogna guardare alla serietà delle ragioni alla base della richiesta, all’effettivo radicamento nella società

dell’individuo, la presenza di condanne penali, la capacità dell’individuo di garantirsi un certo grado di

autosufficienza economica (reddito annuo pari o superiore a 8300€). Il decreto di concessione della

cittadinanza è privo di efficacia giuridica se entro 6 mesi non sia seguito dal giuramento alla Repubblica e

alla Costituzione.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 10

5.4-La perdita della cittadinanza.

L’art 11 legge 91/1992 stabilisce che “il cittadino che possiede , acquista o riacquista la cittadinanza

straniera conserva quella italiana, ma può ad essa rinunciare qualora risieda o stabilisca la residenza

all’estero.”

La perdita della cittadinanza è vincolata quindi ad una espressa rinuncia dell’individuo, la quale può essere

fatta solo in caso possegga altra cittadinanza straniera e che abbia trasferito la residenza all’estero.

Esistono però situazioni particolari che comportano la revoca della cittadinanza a prescindere dalla volontà

dell’individuo:

1- Nel caso in cui l’adozione sia revocata per fatto dell’adottato, questo perde in via automatica la cittadinanza italiana (sempre che abbia un’altra cittadinanza)

2- Cittadino che in caso di stato di guerra con uno Stato estero, abbia accettato un impiego pubblico, o carica pubblica o abbia svolto il servizio militare per tale Stato, ovvero ne abbia volontariamente

acquistato la cittadinanza

3- Perde la cittadinanza chi accettando un impiego pubblico o una carica da uno Stato estero o da un ente internazionale del quale l’Italia non faccia parte, o che faccia servizio militare per uno Stato

estero, non ottemperi all’intimazione del governo italiano di abbandonare l’impiego, la carica o il

servizio militare. La revoca non è automatica, ma deve essere preceduta dall’intimazione.

6-La molteplicità degli statuti stranieri: il cittadino dell’Unione europea, il protetto internazionale, lo

straniero “ordinario”.

Si è visto come il concetto di straniero sia da ricostruire in termini negativi. Ma il genus straniero si articola

di una serie di species.

Una prima categoria è data dagli stranieri che siano cittadini di un altro Stato membro dell’Unione europea.

Anche sotto il profilo interno, lo statuto dei cittadini europei è disciplinato in via separata rispetto a quello

degli stranieri “ordinari”.

Una seconda categoria di stranieri è quella di coloro che possono avvalersi della qualifica di rifugiato, ai

sensi della Convenzione di Ginevra del 1951 e del Protocollo di New York del1967 (i c.d. protetti

internazionalmente). Sono coloro che temendo di essere perseguitati per motivi di ragione religiosa, etnica,

nazionalità, appartenenza ad un gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trovano al di fuori del

proprio Paese e non vogliono o non possono, a causa di questo timore, avvalersi della protezione del

proprio Paese. Per quanto riguarda l’Italia, lart.10 Cost. riconosce il “diritto di asilo” nel territorio della

Repubblica a favore dello straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà

democratiche garantite dalla Costituzione italiana. Questa norma è particolarmente ampia rispetto alla

nozione di rifugiato della Convenzione di Ginevra del 1951.

Occorre poi tener presente che la materia dell’asilo è assoggettata all’Unione europea, che prevede una

politica comune. L’unione europea si caratterizza per il riconoscimento di un ambito di tutela più ampio

rispetto a quello risultante dalla convenzione di Ginevra. Nell’ambito dell’Unione europea è stato

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 11

disciplinato anche “lo sfollato”, cioè il soggetto che fugge dal proprio paese in seguito a eventi (guerre,

conflitti interni, eventi naturali catastrofici). A questi soggetti va accordata una protezione temporanea.

7-La tradizionale distinzione tra le materie della circolazione e del trattamento degli stranieri e l’esistenza

di elementi di reciproca interazione.

La disciplina degli stranieri è ripartita in due macro-tematiche.

Da un lato vengono in considerazione le norme della circolazione internazionale degli individui, e in

particolare l’ammissione degli stranieri nello Stato ed il loro eventuale allontanamento.

Dall’altro lato assumono rilievo le regole sul trattamento dello straniero.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 12

Capitolo3: LA C.D. LIBERTà DI CIRCOLAZIONE NEL DIRITTO INTERNAZIONALE: IL

DIRITTO DI USCITA DAL PAESE DI ORIGINE E IL DIRITTO DI INGRESSO O RITORNO

NEL PAESE DI CITTADINANZA.

1-L’abbandono volontario dello Stato di origine o di residenza: un diritto non assoluto.

Il primo passaggio della circolazione internazionale degli individui consiste nell’abbandonare il proprio Stato

per recarsi in un altro. Il primo problema è verificare se esiste un diritto dell’individuo a lasciarelo Stato, e

se lo Stato può impedirgli di farlo.

Nella prassi internazionale, per lungo tempo molti Stati hanno limitato l’espatrio dei propri cittadini (es ex

URSS, Cuba, Corea de Nord). Al di là dei divieti individuali di espatrio, alcuni Stati hanno impedito in passato

o impediscono attualmente ai propri cittadini di recarsi liberamente all’estero. E non sono solo Stati

considerati autoritari. Ad esempio gli Usa negli anni 50-60 non rilaciavano il passaporto ai cittadini

sospettati di avere simpatie comuniste.

Bisogna comunque notare che gli ordinamenti giuridici di numerosi Stati riconoscono, spesso a livello

costituzionale, il diritto di uscita.

Dopo il riconoscimento ottenuto nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e in altri

importanti trattati, è sancita la libertà del singolo di lasciare qualsiasi Paese, compreso il proprio, pur

riconoscendo allo Stato di partenza la facoltà di apportare alcune restrizioni.

Nelle analisi teoriche e nella prassi questo diritto viene definito come libertà di movimento o libertà di

circolazione. Va sottolineato che esso si riferisce al momento dell’abbandono di un paese e non offre

protezione giuridica all’interesse del singolo a fare ingresso nel territorio di uno Stato diverso dal proprio. A

prima vista può sembrare contraddittorio che gli Stati riconoscano il diritto di uscire ma non quello di

scegliere dove andare. L’obiettivo è quello di impedire che gli Stati obblighino i propri cittadini o gli stranieri

a restare sul territorio contro la propria volontà. I trattati sui diritti umani hanno inteso imporre obblighi

allo Stato di partenza, ma non a quello di destinazione e ciò risponde alla logica precisa, tesa a censurare

arbitrarie interferenze statali nei confronti delle scelte individuali circa gli spostamenti all’estero.

In linea di principio l’individuo è libero di recarsi dove vuole. I beneficiari di questo diritto sono sia gli

stranieri che i cittadini. L’abbandono del territorio può essere meramente temporaneo oppure stabile. Per

essere effettiva la libertà di uscire deve includere il diritto di portare con se i propri effetti personali e le

proprie risorse economiche (fatte salve restrizioni valutarie eventualmente previste).

2-Le possibili restrizioni.

In quanto alle restrizioni, per l’Italia sono da analizzare l’ICCPR (patto internazionale sui diritti civili e

politici) e il protocollo CEDU n°4. Il primo, all’art 12 specifica che il diritto di uscita non può essere

sottoposto ad alcuna restrizione, tranne quelle previste dalla legge che siano necessarie per proteggere la

sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, la sanità ecc. Dall’art 12 emerge quindi che il diritto del singolo non è

assoluto. La compatibilità con gli altri diritti del patto viene solitamente articolata con il riguardo al divieto

di discriminazione. La restrizione non può consistere in una sanzione per aver esercitato un proprio diritto,

allo stesso modo non è ammissibile imporra ad una donna l’obbligo di ottenere il consenso del marito o di

un famigliare per recarsi all’estero.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 13

A fronte di una misura restrittiva, l’ICCPR riconosce il diritto ad esperire un ricorso per contestare tale

provvedimento.

L’ICCPR ha poi affermato che in situazioni di emergenza nazionale che minacciano la vita della nazione,

debitamente dichiarate, uno Stato può adottare misure restrittive che siano finalizzate ad affrontare la crisi

e che non siano discriminatorie.

Quanto alle singole ipotesi di deroga, sarebbe legittimo per lo Stato di origine invocare l’ordine pubblico

per porre limiti o restrizioni in relazione alla commissione di reati o al mancato adempimento di obblighi di

natura fiscale o del servizio militare obbligatorio. Non sarebbe invece ammissibile una limitazione motivata

da ragioni di benessere economico del Paese, quali ad esempio prevenire l’impoverimento della forza

lavoro locale, sia generica che qualificata.

Solitamente le clausole restrittive vengono concepite con riferimento agli interessi del paese di partenza.

Tuttavia può succedere che una misura venga adottata a tutela degli interessi dello Stato di possibile

destinazione. Si pensi al caso di un individuo contagiato d malattia a carattere epidemico e al divieto

impostogli di non abbandonare il territorio nazionale per sottoporsi a misure di cura.

Un discorso analogo vale per i divieti di viaggio (travel ban) adottati dal Consiglio di sicurezza dell’ONU o da

organizzazioni regionali, che impongono a tutti gli Stati membri dell’organizzazione di impedire

l’abbandono o l’ingresso di individui elencati in apposite liste.

Può essere impedito all’individuo anche di andare in un determinato Stato, o perché c’è uno scenario di

conflitto o perché c’è una epidemia, in quanto lo Stato di cittadinanza può tutelare la sicurezza dei cittadini

anche di fronte a comportamenti volontari che li espongano a rischi. Laddove lo Stato di destinazione sia

dichiarativamente ostile verso i propri cittadini o sussistano chiari segnali che indicano un alto rischio lo

Stato può quindi limitare la capacità di espatrio. Quando il rischio non è così alto, possono essere introdotte

misure meno restrittive, come l’obbligo di comunicare gli spostamenti.

Nel sistema CEDU esiste un diritto analogo a quello previsto dall’ICCPR e un’analoga deroga per il singolo

Stato. Per quanto riguarda l’Italia, gli individui presenti nel territorio, siano essi cittadini o stranieri, godono

di una generale libertà di recarsi in altri paesi e che le restrizioni devono essere compatibili con il CEDU e

possono essere poste, in ultima analisi, al sindacato di un tribunale internazionale quale la Corte europea

dei diritti dell’uomo.

Infine il trattato UE tratta il diritto di uscita in due ambiti differenti. In primo luogo sancisce la libertà di

circolazione per i cittadini UE. Quanto alle formalità, se un cittadino si reca presso uno stato membro, è

sufficiente il possesso di una carta d’identità o di un passaporto in corso di validità. Tale diritto non è

assoluto, potendo essere sottoposto a restrizioni per motivi di ordine pubblico, sanità pubblica e sicurezza

pubblica. Il trattato UE si occupa anche di cittadini di Stati terzi, legalmente residenti in uno stato membro

o titolari di un visto uniforme Schengen. La Convenzione di aaplicazione dell’Accordo Schengen (CAAS) del

1990 riconosce il diritto di viaggiare in altri paesi Schengen per un massimo di tre mesi, ammettendo così il

diritto di lasciare lo Stato di residenza o di primo ingresso. Per godere di questo diritto è necessario essere

in possesso di un documento valido e di idonei mezzi di sussistenza, nonché l’assenza di minaccia per

l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica o le relazioni internazionali.

3-La natura consuetudinaria del diritto di uscita.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 14

A seguito dello sviluppo del diritto pattizio in materia, in dottrina si sono verificate posizioni differenziate

circa l’esistenza o meno della natura consuetudinaria del diritto in questione. Questi dubbi possono essere

fugati valorizzando 3 elementi.

In primo luogo da circa vent’ anni normative restrittive della libertà di lasciare uno Stato sono riscontrabili

in un numero molto esiguo di Stati (essendo una realtà propria del periodo della guerra fredda)

In secondo luogo, anche se all’inizio numerosi paesi ONU hanno mantenuto norme che mantenevano molti

limiti a tale diritto, lo hanno sempre fatto facendo ampia interpretazione della facoltà di adottare misure

restrittive ai sensi dell’art 12 ICCPR. Non hanno mai contestato il valore giuridico dell’ ICCPR. Non è

azzardato affermare che l’art.12 ICCPR sia da considerarsi una norma obbligatoria per ogni Stato.

In terzo luogo, Stati non vincolati dall’ICCPR, come ad esempio Cuba, hanno cominciato a riconsiderare la

propria normativa restrittiva.

Corre tuttavia l’obbligo di sottolineare che il contenuto dell’ICCPR appare tuttavia tale da riconoscere agli

Stati un significativo margine di discrezionalità nell’imporre restrizioni, per cui i singoli possono aspirare a

chances di tutela apprezzabili sono dove gli Stati partecipino effettivamente ai trattati multilaterali e dove

ci siano forme di controllo avanzate.

4-I documenti necessari par la circolazione internazionale: il passaporto e gli altri documenti di viaggio.

Per lasciare un paese e recarsi in un altro, serve un documento di riconoscimento da far valere nei confronti

delle autorità degli Stati diversi dal proprio. Ogni stato disciplina in maniera automatica la questione dei

documenti di riconoscimento. In via di prassi è normalmente riconosciuto il passaporto, anche se non esiste

un disciplina internazionale del passaporto.

Il passaporto è solitamente individuale e identifica il soggetto quale dotato di alcune generalità e

appartenente a un dato paese. Qualora paese di cittadinanza e paese emittente coincidano, il valore

certificativo assume un rilievo probante decisivo. Mentre se uno Stato diverso da quello di cittadinanza lo

rilascia non ha valore probatorio. La funzione certificativa del passaporto è vincolante sul piano interno

dello Stato emittente, ma non ha tale forza per le autorità straniere. Dalla prassi internazionale possiamo

ricavare che si è consolidato un obbligo consuetudinario di riconoscere la veridicità dei dati contenuti nel

passaporto fino a prova contraria, che deve essere data dallo Stato straniero. Secondo l’HRC (Comitato dei

diritti dell’uomo) l’art.12 ICCPR conferisce implicitamente il diritto di ottenere dal proprio Stato il rilascio o

il rinnovo del passaporto con costi e tempi ragionevoli, in quanto è necessario per esercitare il diritto (di

natura consuetudinaria) di abbandonare il proprio paese. Questo comporta che la mancata concessione del

passaporto o eventuali restrizioni alla sua utilizzabilità, devono essere giustificati alla luce di uno dei motivi

dell’art. 12 ICCPR.

E’ altresì pacifico che coppie o gruppi di Stati possano dar vita a regolamentazioni valide nei reciproci

rapporti che riconoscano un documento diverso dal passaporto, quale la carta d’identità o altro documento

(come avviene per la circolazione in ambito UE).

Per gli apolidi o soggetti fuggiti da una Paese che sono impossibilitati ad ottenere il passaporto, ai sensi

della convenzione di Ginevra sui rifugiati el 1951 e di New York sugli apolidi del 1954, lo Stato di residenza

deve emettere un lasciapassare valevole come titolo di viaggio, che obbliga gli altri Stati a riconoscergli

efficacia certificativa e lo Stato emittente a riammetterlo sul proprio territorio.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 15

5-L’emigrazione per la ricerca di lavoro e le esperienze di gestione controllata dei flussi in uscita.

La dottrina tende a distinguere l’emigrazione rispetto all’espatrio individuale. L’emigrazione è un fenomeno

dovuto a motivi di lavoro, riguarda gruppi di persone e tende ad uno spostamento stabile. Le peculiarità

dell’emigrazione spiegano perché svariati Stati di partenza si siano dotati di una disciplina interna imposta

sull’esigenza di una gestione ordinata del flusso di uscita, onde evitare frodi e abusi da parte degli

organizzatori dei viaggi o la stipulazione di contratti di lavoro contrari all’ordine pubblico.

Numerosi accordi si sono svolti anche tra Paesi di partenza e di destinazione. Si calcola che almeno 150

accordi siano stati conclusi negli ultimi vent’anni dai Paesi industrializzati dell’OCSE con Paesi di

emigrazione, ma ciononostante essi coprono solo una piccola parte degli spostamenti internazionali per

motivi di lavoro, spesso di natura stagionale. Essi concernono la manodopera di qualificazione media o

bassa (settore alberghiero, ristorazione, agricoltura, costruzioni) oppure agevolano lo svolgimento di brevi

esperienze professionali all’estero per giovani lavoratori o studenti.

6-I controlli in uscita.

Lo Stato può esercitare controlli alle frontiere per verificare che i soggetti che escono dal Paese non

rientrino tra quelli destinatari di divieti o restrizioni. Per questo motivo il controllo dei documenti e la

verifica dell’assenza di legittimi provvedimenti restrittivi non possono essere considerati contrari alla libertà

di abbandono del Paese. Tuttavia questo non pare essere configurabile come un obbligo dal punto di vista

consuetudinario. Anche a volerlo considerare tale si tratterebbe di un obbligo di diligenza (lo Stato

potrebbe benissimo affermare che ha fatto il possibile per prevenire l’immigrazione irregolare, pur non

essendo vero).

Il rafforzamento del controllo delle frontiere può essere oggetto di azioni unilaterali o di accordi stipulati da

Paesi di immigrazione e Paesi di emigrazione, nell’ottica di una cooperazione. Come si è già affermato in

precedenza, il diritto di abbandonare uno Stato, non corrisponde al diritto di entrata nello Stato di propria

scelta.

7-L’esilio forzato del cittadino e l’allontanamento dello straniero.

E’ concepibile che uno Stato obblighi un proprio cittadino a espatriare? Per gli stranieri si parla di

espulsione, per i cittadini di esilio forzato (che tuttavia appare in netto declino nella prassi internazionale).

Secondo l’articolo 12 ICCPR nessuno può essere privato arbitrariamente del diritto di ingresso nel proprio

Paese. Tale garanzia includerebbe il diritto a non essere obbligati a lasciare il proprio Paese. Il termine

arbitrariamente serve a limitare la discrezionalità di cui gode lo Stato per imporre l’esilio.

Sul piano formale, il divieto di imporre un esilio arbitrario escluderebbe allontanamenti imposto ad di fuori

di un quadro giuridico che preveda una previa legislazione generale ed astratta, oltre a minime garanzie

procedurali per l’individuo.

Per quanto riguarda l’ambito regionale europeo, l’art 3 del protocollo 4 CEDU, è ancora più garantista sul

punto. In primo luogo viene espressamente enunciato il divieto per gli Stati membri di allontanare i propri

cittadini. In secondo luogo non è inserito il termine arbitrariamente, né è ammessa qualsivoglia deroga.

L’allontanamento dell’Austria verso l’ex casa regnante e quello dell’Italia verso i Savoia inducono a riflettere

su un ulteriore ipotesi di esilio non considerata arbitraria e quindi compatibile con l’ICCPR. Non sembra

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 16

azzardato sostenere che, ove uno Stato conosca un significativo cambio di forma di Stato o di governo, in

cui la stabilità delle nuove istituzioni possa essere messa in pericolo a causa del ruolo ricoperto in

precedenza da singoli, questi potrebbero essere sottoposti a esilio. Ma affinché l’ipotesi sia conforme

all’ICCPR vale solo in casi di transizione tra regimi autoritari a regimi democratici.

Pertanto il divieto di imporre arbitrariamente l’esilio ad un cittadino è pacificamente considerato come una

norma consuetudinaria, valida quindi anche per gli Stati che non sono parti dell’ICCPR.

Per quello che riguarda invece gli stranieri, in termini generali, il diritto internazionale riconosce allo Stato

ospite la facoltà di espellere i soggetti ivi residenti, sia regolarmente che irregolarmente.

Poiché l’ICCPR parla di “ognuno” e garantisce di non essere allontanati dal “proprio” Paese, è consolidata

l’opinione per cui il diritto di non subire l’esilio spetta non solo al cittadino, ma anche ad alcuni soggetti che

hanno stretto collegamento con il Paese, put non avendo la cittadinanza. Rientrano sicuramente in questa

categoria gli apolidi e i rifugiati. Invece il CEDU dice che tale garanzia spetta solo ai cittadini in senso

formale.

Diversa dall’esilio è l’estradizione verso altro Paese: essa comporta la consegna di un individuo a uno Stato

intenzionato a sottoporlo a processo penale, o a fargli scontare una pena per un reato già accertato.

L’estradizione presuppone l’esistenza di un accordo di cooperazione giudiziaria in materia penale tra i due

Stati interessati.

8-Il rientro e l’ingresso volontario nel Paese di cittadinanza.

Sul piano consuetudinario è comune dottrina l’opinione secondo cui uno Stato è tenuto a consentire il

rientro del proprio cittadino (c.d. obbligo di riammissione) a cui corrisponde un diritto del singolo a fare

ritorno.

Secondo l’ICCPR tale diritto può essere sottoposto a restrizioni non arbitrarie, mentre per il protocollo

CEDU non è ammessa nessuna deroga.

L’Italia in passato aveva apposto una riserva tesa ad escludere i discendenti di casa Savoia. Dette riserve

sono state successivamente ritirate a seguito del mutamento sell’atteggiamento verso i Savoia.

Quanto al rapporto tra Stato ospite e individuo, il primo non può impedire il rientro nello Stato di origine

tranne in casi particolari (es essere sottoposti a sanzione per atti illeciti).

9-Rientro nel Paese di cittadinanza o in un Paese in transito.

Tradizionalmente la dottrina riconosceva allo Stato di cittadinanza lo ius vocandi, consistente nella

prerogativa di pretendere che i propri cittadini abbandonino il territorio straniero in cui si trovino. Adesso

tale possibilità è limitata solo a casi in cui la restrizione della libertà di uscita dal paese sarebbe ammissibile.

Ad esempio in caso di un ordine di rientro per esigenza di difesa dello Stato da attacchi militari esterni.

Resta però inteso che lo Stato ospite non è obbligato a collaborare.

Ove un individuo subisca un provvedimento di allontanamento da parte di uno stato diverso dal proprio, è

lecito chiedersi se possa recarsi in un altro stato diverso dal proprio disposto ad accoglierlo o se il soggetto

possa essere obbligato a tornare nel suo Stato di origine o in un Paese di transito. In questa ultima ipotesi è

riscontrabile senza dubbio un’interferenza con la libertà del singolo.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 17

Ove all’individuo in questione non fosse concessa la possibilità di allontanarsi volontariamente verso uno

stato di propria scelta a causa del rimpatrio forzato, potremmo ipotizzare una violazione delle disposizioni

pattizie. Appare condivisibile l’opinione sostenuta in dottrina secondo la quale un dovere di riammissione

sorgerebbe per lo Stato di cittadinanza solo a fronte di un rientro volontario, mentre non riguarderebbe

casi in cui l’individuo sia sottoposto a rientro forzato.

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Capitolo 4: L’AMMISSIONE DI CITTADINI STRANIERI

1-La libertà di principio dello Stato e l’impossibilità di configurare un diritto individuale di essere

ammesso alla luce della prassi istituzionale.

Una volta che un individuo abbia deciso di lasciare il proprio paese si pone il problema di stabilire se

esistano norme di diritto internazionale che disciplinino l’ammissione dello straniero da parte dello Stato

territoriale. Per ammissione s’intende il comportamento dello Stato territoriale, inteso a consentire la

permanenza fisica dello straniero nel proprio ambito spaziale ed il contatto di quell’individuo con la

comunità nazionale. Restano escluse da questa definizione le ipotesi di mera presenza come il naufragio in

costa, l’atterraggio di un aeromobile in situazione di emergenza, l’esercizio del diritto di passaggio

inoffensivo nel mare territoriale da parte di navi straniere. In tutti questi casi mancherebbe infatti il

contatto con la comunità territoriale.

In dottrina si sono confrontati due distinti orientamenti, che valorizzano ora il principio della sovranità dello

Stato, ora il principio dell’interdipendenza e della solidarietà tra i membri della comunità internazionale. E’

stato per esempio prospettato che la partecipazione alle Nazioni Unite e ad altre organizzazioni

internazionali di cooperazione sarebbe incompatibile con una politica generalizzata e stabile di chiusura

delle frontiere. Prevale la tesi che riconosce agli Stati una libertà di principio in ordine all’ammissione degli

stranieri e nega l’esistenza di un diritto degli individui a fare ingresso nel territorio di uno Stato straniero.

Un altro dato significativo è l’estrema cautela con cui si muovono in argomento gli strumenti internazionali

sui diritti umani. Questi strumenti riconoscono a ciascuno il diritto di abbandonare un Paese, incluso il

proprio, ma tacciono circa un eventuale diritto del singolo ad essere ammesso sul territorio di uno Stato

diverso dal proprio.

Sembra quindi assodato che, in linea di principio uno Stato possa decidere discrezionalmente se ammettere

o meno gli stranieri in generale, o gli individui provenienti da un determinato Stato. Diverso è il discorso per

altri eventuali fattori di differenzazione, quali le radici culturali, l’origine etnica, la religione ed altri, che

ricadono nel principio di non discriminazione. La dottrina ha osservato che, dal punto di vista del diritto

internazionale, il principio di non discriminazione opererebbe solo con riguardo all’accesso e all’esercizio

dei diritti umani garantiti nello stesso diritto internazionale, poiché non è configurabile un diritto umano ad

essere ammessi, cadrebbe la possibilità di applicare il principio. Alla tesi ora prospettata, si può opporre che

negli strumenti internazionali sui diritti umani è dato rinvenire una concezione più ampia del principio di

non discriminazione.

2-La possibilità di configurare alcuni limiti alla libertà di principio dello Stato territoriale, intesi a favorire

l’ammissione.

La discrezionalità dello Stato territoriale può subire condizionamenti anche incisivi grazie a norme

consuetudinarie o a regimi pattizi multilaterali.

2-1 Il divieto di respingimenti non fondati su una previgente legislazione statale

Gli Stati di origine dello straniero, pur non contestando in linea di principio la libertà dello Stato territoriale,

sono legittimati ad esigere che la libera determinazione da parte di quest’ultimo debba concretarsi in una

determinata legislazione interna sull’ammissione degli stranieri e debba essere effettivamente osservata e

correttamente applicata. La conseguenza che discende da tale pretesa è che deve essere motivato

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 19

congruamente il provvedimento di esclusione onde consentirne una valutazione internazionale sulla

conformità con la normativa interna. L’obbligo di motivazione verrebbe però meno in seguito ad un

ingresso irregolare. Quanto ora prospettato non deve tuttavia indurre a credere che esista nel diritto

consuetudinario un diritto all’ingresso. Si tratta piuttosto di un diritto dello Stato di appartenenza a che il

proprio cittadino possa avere la possibilità di prevedere il comportamento dello Stato di possibile

destinazione e regolarsi di conseguenza.

2-2 Il divieto di complicità in un fatto illecito altrui

Un secondo limite alla libertà dello Stato in materia di ammissione è stato dedotto dall’applicazione della

nozione di illecito plurisoggettivo, in particolare della norma consuetudinaria che vieta la complicità in

illeciti altrui. Servono due elementi: uno Stato commette illeciti in un territorio tali da indurre determinati

individui o gruppi a cercare riparo fuggendo all’estero e altri Stati (in genere confinanti) che cooperino con

il primo Stato al fine di agevolare il compimento dell’illecito.

E’ stato ipotizzato che i comportamenti di altri Stati terzi intesi a negare qualsiasi ammissione agli individui

appartenenti alle popolazioni vittime dell’illecito, integrerebbero la violazione del divieto di complicità in

altrui illeciti.

Ma è necessario dimostrare che il comportamento in questione è posto in essere congiuntamente dai due

Stati o da quello di origine affiancato da un contegno del secondo Stato caratterizzato dalla consapevolezza

e dall’intenzione di facilitare la realizzazione dell’infrazione. Questi requisiti rendono rara che l’ipotesi possa

verificarsi. Ad ogni modo una più ampia tutela è data dalla garanzia del non refoulement.

2-3 La facilitazione del trasporto internazionale e l’ammissione in transito

La dottrina ha notato che in tema di ammissione, l’atteggiamento degli Stati muta a seconda che si tratti di

ammissione a fini di mero transito o a fini di soggiorno. Mentre nel secondo caso, la libertà di fondo per lo

Stato è ampiamente ribadita, per il transito c’è un minor rigore, dovuto all’esigenza di coordinare la libertà

di respingimento con norme consuetudinarie o trattati.

Così in base al diritto consuetudinario e pattizio gode del diritto di passaggio nel mare territoriale la nave

con naturalmente l’equipaggio e i passeggeri. L’equipaggio degli aeromobili non necessita di passaporto o

visti, e in caso di scalo intermedio per ripartire in giornata, è prevista per il passeggero un’ammissione

temporanea (tutto questo in base alla Convenzione di Chicago del 1945 sull’aviazione internazionale).

Meno agevole è l’individuazione di norme pattizie che disciplinano il diritto di transito per via fluviale o

terrestre. Al di là dei regimi dei singoli Stati nel contesto di trattati di pace, l’esempio più rilevante è la

Convenzione di Barcellona del 1921, che adotta uno Statuto sulla libertà di transito applicabile ai trasporti

via terra e via mare, imponendo agli Stati parte di facilitare il transito di persone e mezzi qualora

appartenenti a uno degli Stati parte e qualora provenienti dal territorio di uno Stato parte e diretti verso il

territorio di uno Stato parte. Lo Statuto non impone alcun obbligo con riferimento a individui e mezzi aventi

la nazionalità di uno Stato non parte o impegnati in un tragitto che include stati non parte. Tuttavia, poiché

gli Stati sono spesso piuttosto liberali per i rapporti con Stati oggetto di trattati è stato affermato in passato

che si sia attivato un processo consuetudinario relativo alla formazione di una norma attributiva a qualsiasi

individuo di un diritto di transito.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 20

2-4 L’ammissione temporanea di navi o aerei in situazione di forza maggiore o estremo pericolo.

In base al diritto consuetudinario le navi straniere possono entrare nelle acque interne e approdare in un

porto solo con il consenso dello Stato interessato. Lo stesso vale per gli aeromobili. In assenza di tale

assenso il comandante della nave o dell’aeromobile possono entrare in territorio dello Stato se possono

invocare in proprio favore cause di esclusione del fatto illecito, cioè l’estremo pericolo (c.d. distress) e la

forza maggiore. Riguardo alla prima può essere ad esempio una tempesta. La seconda può essere ad

esempio un’avaria imprevista. Lo Stato territoriale è obbligato ad ammettere sul proprio territorio la nave o

l’aeromobile con il relativo equipaggio e passeggeri, anche se solo temporaneamente al fine di eventuali

riparazioni o per attendere che cessi il pericolo.

2-5 Lo status di soggetti incaricati di funzioni di natura internazionale.

La comunità internazionale ha introdotto alcune deroghe alla libertà di principio dello Stato in ordine

all’ammissione di individui che agiscono nelle vesti di organi di Stati stranieri o di organizzazioni

internazionali.

Per quello che riguarda gli agenti diplomatici e consolari, i relativi familiari e il personale a seguito che

entrano nel paese con cui sono state instaurate relazioni diplomatiche e/o consolari esiste un obbligo di

ammissione. La base giuridica del diritto di ingresso è l’esistenza consensuale di relazioni diplomatiche e

consolari e la conclusione di accordi in tal senso. L oStato ospite può comunque dichiarare in qualsiasi

momento uno dei soggetti sopra menzionati “persona non grata” e invitarlo a lasciare il territorio entro un

certo termine, decorso inutilmente il quale cessano le garanzie che gli sono riconosciute per il suo ruolo.

Analogamente godono di facilitazioni di ingresso sul territorio nazionale i funzionari di organizzazioni

internazionali, che hanno uffici sul territorio statale. La base giuridica di tali prerogative risiede nell’accordo

istitutivo dell’organizzazione internazionale e/o in accordi con essa collegati, quali protocolli su immunità e

privilegi dell’organizzazione e dei suoi funzionari, accordi di sede e altri accordi. Con riguardo alle

organizzazioni internazionali, lo Stato che ospita la sede o gli incontri della stessa è destinatario di obblighi

in tema di ammissione con riguardo ai rappresentanti e agenti di Stati membri dell’organizzazione e ad altri

soggetti invitati. Una rilevante differenza rispetto alle relazioni interstatali sta nel fatto che lo Stato ospite

non può impedire l’applicazione delle garanzie previste dichiarando un soggetto persona non grata: l’unico

strumento a disposizione sta nel rappresentare le proprie perplessità all’organizzazione internazionale

interessata affinché questa valuti discrezionalmente se revocare determinati benefici o mantenere l’invito a

favore di persone specifiche.

Un’ulteriore categoria sono gli appartenenti a forze armate di Stati alleati. Una missione di peacekeeping o

di altro tipo (autorizzata dalle Nazioni Unite) avvenuta con il consenso dello Stato territoriale, conduce a

condizionamenti circa la potestà di ammissione degli appartenenti alla missione.

3-La garanzia di “non refoulement”e i suoi molteplici aspetti.

Il Principio di non refoulement è un principio che si è consolidato negli ultimi decenni ed è il divieto per gli

Stati di condurre materialmente l’individuo verso un territorio ove esposto a gravi rischi per la propria

persona, oppure di tenere condotte che di fatto obbligo l’individuo a tornare nel proprio territorio. Questo

principio, introdotto dalla Convenzione ONU del 1951, sta acquisendo rilevanza sempre maggiore.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 21

3-1 Le garanzie operanti per i irfugiati e i richiedenti il riconoscimento dello status di rifugiato.

La Convenzione di Ginevra ONU sui rifugiati del 1951 non garantisce agli individui rientrati nella definizione

di rifugiato un diritto all’asilo in senso tecnico, il diritto cioè di essere ammessi nel territorio dello Stato di

propria scelta ai fini del soggiorno stabile: più modestamente la Convenzione garantisce all’individuo in

questione un diritto a non essere condotto contro la sua volontà verso il proprio Stato in quanto ivi sussista

un concreto rischio di persecuzione. Infatti l’art 33, par 1 stabilisce che nessuno Stato contraente può

espellere o ricondurre(refouler), in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o

la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua nazionalità, della

sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche.

Resta la possibilità per lo Stato ospite di inviare il soggetto verso un Paese disposto ad accoglierlo (da cui

non sussista però il rischio di un refoulement verso lo Stato di origine), eventualmente anche contro la

volontà del rifugiato. Laddove non sia possibile, lo Stato di accoglienza deve accettare la presenza del

soggetto sul suo territorio, per lo meno fino a quando durano le circostanze che ne impediscono il rientro

nel paese di origine.

L’art. 33 della Convenzione di Ginevra viene considerata la principale e più immediata garanzia operante

per i rifugiati. Sul piano degli strumenti internazionali la Convenzione di Ginevra è stata seguita da

strumenti di soft law e da trattati regionali che enfatizzano costantemente il ruolo cruciale del principio di

non refoulement ai fini della protezione dei rifugiati.

Volgendo l’attenzione all’art.33 un 1° problema interpretativo concerne la sua applicabilità ai c.d.

richiedenti asilo. L’interpretazione dominante include i richiedenti asilo nei beneficiari dell’art.33 e si basa

sulle finalità umanitarie della Convenzione e sul carattere dichiarativo e non costitutivo dell’accertamento

dello status di rifugiato da parte delle autorità statali.

Un 2° problema interpretativo concerne la sfera territoriale di applicazione dell’art.33. E’ stato dibattuto in

particolare se esso si applichi solo al soggetto che ha già fatto ingresso nel territorio nazionale, oppure

valga anche nel caso di ammissione in frontiera o in altre situazioni in cui le autorità statali esercitino poteri

sugli individui al di fuori del proprio territorio. L’interpretazione teleologica spinge per farne includere

l’applicazione ai controlli in frontiera. La violazione non sussisterebbe laddove sia stato accertato che il

soggetto non rientra nella definizione di rifugiato o nel caso in cui l’effetto pratico del respingimento

consiste nel ritorno del soggetto verso un Paese terzo e sicuro, disposto a consentirne l’ingresso. Quanto

agli spazi internazionali, la dottrina e orientata favorevolmente. Si contrappone un prassi statale talvolta

deviante, emersa con riguardo agli spostamenti via mare, che sembra pretendere che il richiedente asilo

abbia per lo meno raggiunto la costa, o fatto ingresso nelle acque territoriali (c.d. respingimenti effettuati in

acque internazionali).

Un 3° problema interpretativo riguarda la rilevanza del principio di non refoulement in caso di afflusso

massiccio di richiedenti asilo alle frontiere. Ci si è chiesto se i consistenti oneri di prima accoglienza e di

esame dei bisogni di protezione possono determinare, per lo Stato accogliente, un affievolimento degli

obblighi dell’art. 33. Secondo L’UNHCR (Alto Commissario delle Nazioni Unite per i rifugiati) e una parte

della dottrina, le risposte alle preoccupazioni per uno Stato possono trovare adeguata considerazione nel

contesto della concreta ospitalità e nel trattamento accordato ai rifugiati, più che nella sospensione o

attenuazione del principio di refoulement. Altri autori pensano che esista una deroga al principio di

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 22

refoulement, laddove sia dimostrabile che un afflusso massiccio determini una situazione di rischio per gli

interessi essenziali dello Stato ospitante.

Un 4° problema concerne il c.d. refoulement a catena o indiretto. Uno Stato A invia un soggetto verso uno

Stato B in cui sussiste non tanto un problema di persecuzione, quanto il rischio di essere inviato verso uno

Stato C, di appartenenza del rifugiato, in cui il rischio suddetto si realizzi con concretezza. Sembra

affermabile l’esistenza di un obbligo per lo Stato A di valutare i rischi di refoulement indiretto a danno di un

soggetto che viene inviato nello Stato B apparentemente sicuro. L’adesione a tale tesi lascia però aperta

una ulteriore questione: se lo Stato B non ha rapporti evidenti con lo Stato C, lo Stato A può essere

accusato di violazione se lo Stato B è semplicemente un paese in cui la Convenzione di Ginevra non viene

rispettata o non è addirittura vincolante, oppure in cui non sono in vigore procedure eque e accessibili di

protezione per richiedenti asilo? Oppure la responsabilità si attiva solo quando un effettivo refoulement a

catena viene realizzato? L’obbligo di non refoulement suppone un contegno diligente da parte dello Stato

A. L’assenza di vincoli per lo Stato B verso la Convenzione di Ginevra unita ad una carente legislazione

interna possono rappresentare indici da tenere in adeguata considerazione, al fine di prendere decisioni

improntate nei canoni di due diligence. E nel dubbio dovrà essere tenuta la condotta di maggior tutela per

l’individuo.

Un 5° problema è sui contenuti della regola di non refoulement prevista dalla Convenzione di Ginevra

concerne la determinazione dei beni giuridici protetti. Ci si può chiedere cosa intenda l’art. 33 quando

parla di vita e di libertà del soggetto titolare del diritto di non essere allontanato. E’ pacifico che l’art. 33

vada letto congiuntamente alla definizione di rifugiato, il rischio da cui si intende proteggere il singolo è

quello alla vita o alla libertà derivato da una persecuzione attuata dalle pubbliche autorità o da queste

tollerata o istigata, per uno dei motivi citati nell’art. 1 della Convenzione. Deve però avvertirsi che un

allontanamento verso un Paese che infligga la pena di morte potrebbe apparire legittimo ove sia verificato

che la sentenza di condanna o il procedimento che verrebbe avviato risponda a parametri oggettivi di

correttezza e non sia il frutto di un disegno persecutorio.

Quanto alla libertà del rifugiato o richiedente asilo, il termine appare alquanto vago e potrebbe ricevere le

più svariate letture. Non è un caso che lo stesso UNHCR abbia constatato come il concetto di persecuzione

non riceva una lettura uniforme e come ogni situazione debba essere valutata alla luce delle circostanze

concrete.

In sintesi, per quanto riguarda i soggetti rientranti nella definizione prevista nella Convenzione di Ginevra,

gli Stati parti della stessa sono obbligati ad ammetterli sul territorio ogni qual volta in cui il rifiuto di

ingresso li esporrebbe, alla luce delle circostanze concrete, al rischio di refoulement.

3-2 Il graduale sviluppo di regole pattizie di non refoulement applicabili a qualsiasi individuo.

La garanzia di non refoulement ha trovato ampio riconoscimento nel diritto internazionale, tanto da essere

attualmente considerata una garanzia funzionale al rispetto dei diritti umani inderogabili di ciascun

individuo.

Il processo di evoluzione è dovuto a tre principali tendenze: l’enunciazione di una specifica regola di non

refoulement in alcuni strumenti giuridici sui diritti umani, sia universali che regionali; l’interpretazione data

da organi internazionali a norme sui diritti formulate in termini generali; l’elaborazione da parte degli Stati,

eventualmente coordinati da organizzazioni regionali, di status giuridici protetti incentrati sulla regola di

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 23

non refoulement e destinati a soggetti non riconducibili alla nozione di rifugiato ricavabile dalla

Convenzione di Ginevra.

La prima linea di tendenza possono essere menzionate alcune disposizioni di accordi universali di natura

tematica e in strumenti regionali di natura tematica o generalista. L’art.22 della Convenzione

interamericana sui diritti umani del 1969; l’art 3 della Convenzione ONU sulla tortura del 1984; l’art 14 della

Convenzione interamericana sulla tortura del 1985; l’art 16 della Convenzione ONU sulle sparizioni forzate

del 2006; l’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, adottata a Nizza nel 2000.

La seconda linea di tendenza ha preso invece le mosse da una interpretazione estensiva degli Stati di non

sottoporre alcun individuo a tortura o a trattamenti disumani o degradanti. E ‘stato dedotto un divieto per

gli Stati contraenti del CEDU e dell’ICCPR di allontanare un individuo verso un Paese dove sia esposto a un

serio rischio di subire torture, pene o trattamenti disumani o degradanti. Si noti comunque che manca

ancora una pronuncia espressa sul respingimento in frontiera o su determinate tecniche di prevenzione

degli arrivi poste in essere nell’ambito della c.d. esternalizzazione di controlli nelle frontiere.

Gli orientamenti internazionali appaiono significativi in quanto evidenziano come il principio di non

refoulement copra il rischio di essere sottoposti non solo a torture in senso stretto, ma anche ad altri

trattamenti oggettivamente meno gravi ma ugualmente vietati dalle pertinenti disposizioni pattizie.

Per quanto concerne il diritto alla vita, preme evidenziare il suo ruolo centrale in ogni strumento sui diritti

umani. Tale diritto è tutelato in termini non assoluti, in quanto sono ammesse alcune modalità che portino

alla soppressione. Ad esempio l’ICCPR afferma che nessuno può essere arbitrariamente privato della vita e

che la pena di morte è ammessa a determinate condizioni. L’art. 2 CEDU ammette la pena di morte e

afferma che la morte non si considera cagionata illegittimamente se è il risultato di un ricorso alla forza

resasi assolutamente necessario: a)per garantire la difesa di ogni persona contro una violenza illegale; b)per

eseguire un arresto regolare o per impedire l’evasione di una persona regolarmente detenuta; c) per

reprimere, in modo conforme alla legge, una sommossa o un’irruzione.

Quanto alla pena di morte, ammessa dall’ICCPR, è vietata secondo il Protocollo addizionale al patto,

adottato nel 1989, potendo gli Stati parte mantenerla solo per gravi crimini commessi durante il tempo di

guerra. Quanto al CEDU, gli Stati europei sono sottoposti ad obblighi di intensità crescente: tutti gli Stati del

CEDU devono astenersi da inviare un soggetto verso qualsiasi Paese ove questi rischi un’esecuzione

arbitraria da parte delle autorità, mentre gli Stati parte del Protocollo n.6 e del Protocollo n.13 vedono la

propria discrezionalità ulteriormente circoscritta riguardo, rispettivamente, ai Paesi che impongono la pena

di morte in tempo di pace e a quelli che la applicano anche per crimini commessi in tempo di guerra.

In sintesi è possibile affermare che in capo ad ogni Stato viga il divieto di allontanare un individuo verso un

Paese in cui rischia di essere privato arbitrariamente della vita ad opera delle autorità statali. Se poi li Stato

che intende procedere all’allontanamento ha accettato un obbligo pattizio di non imporre la pena capitale,

deve altresì astenersi da inviare un individuo verso un Paese che pratichi tale punizione.

Un discorso a parte merita il diritto alla libertà personale. Come è noto si tratta di uno dei diritti più preziosi

per gli individui. E’ altrettanto pacifico che esso non sia assoluto, potendo esso essere oggetto di misure

restrittive. In situazioni di emergenza nazionale, uno Stato può sospendere in parte le garanzie riconosciute

agli individui per quanto riguarda la loro libertà personale. In alcuni casi però, limitazioni alla libertà

personale possono configurare violazione del principio di non refoulement.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 24

In primo luogo la privazione della libertà per lunghi periodi, senza adeguata tutela giudiziale, può risolversi

in un trattamento degradante a danno dell’individuo così recluso. In secondo luogo, le condizioni materiali

di detenzione possono essere tali da configurare trattamenti disumani o degradanti.

Un altro dato di sicuro interesse è rappresentato dall’evoluzione della garanzia di non refoulement una

volta che si realizza il suo distacco dall’ambito della Convenzione di Ginevra. Esso offre una garanzia

accessoria e, potremmo dire, anticipatoria rispetto alle violazioni di alcuni diritti umani particolarmente

qualificati.

A conclusione di questa disamina occorre ricordare un terzo elemento che opera in chiave espansiva

dell’ambito di applicazione del principio di non refoulement, vale a dire l’elaborazione di schemi di

protezione complementare, destinati a soggetti non qualificabili come rifugiati e titolari del diritto di non

subire un refoulement ai sensi delle disposizioni sui diritti umani sopra richiamate.

Limitando l’attenzione al quadro UE occorre ricordare la direttiva 2011/95 che ha conferito lo status di

persona destinatario del regime di protezione sussidiaria al cittadino di un paese terzo o apolide che non

possiede i requisiti per essere riconosciuto come rifugiato ma nei cui confronti sussistano fondati motivi di

ritenere che, se ritornasse nel suo Paese, correrebbe il rischio di subire un grave danno consistente nella

condanna a morte e nella sua esecuzione, la tortura o altra forma di pena degradante e inumana, o violenza

indiscriminata in caso di appartenenti a forze armate belligeranti.

3-3 (segue) l’applicazione di tali regole alle ipotesi di ammissione e in ogni situazione in cui lo Stato esercita

la propria jurisdiction.

Le norme menzionate trovano applicazione nei casi di allontanamento di una persona già presente nel

territorio o nelle ipotesi di arrivo in frontiera. Si ritiene che le disposizioni dell’art 33 si applichino anche in

contesti quali l’alto mare, ogni qual volta lo Stato di possibile destinazione eserciti atti di coercizione sulle

imbarcazioni di migranti o svolga compiti di soccorso che comportano l’assunzione del controllo delle

stesse o la presa a bordo di individui.

Dubbi si svolgono riguardo a forme di prevenzione degli arrivi che si svolgono su territorio altrui, come la

vigilanza congiunta nelle acque territoriali dello Stato di partenza, lo svolgimento di funzioni di filtraggio e

di controllo di passeggeri in partenza da parte degli ufficiali di collegamento dislocati in aeroporti o terminal

marittimi internazionali, il diniego di visti da parte degli uffici consolari o il diniego di accesso in sedi

diplomatiche o consolari o in basi militari protette dall’inviolabilità. Poiché l’art. 33 richiede che l’individuo

abbia abbandonato il proprio Stato di cittadinanza, non risulta applicabile nei casi ora riportati.

La garanzia di non refoulement svolge la funzione di conferire all’individuo una protezione aggiuntiva

rispetto a quella di vietare agli Stati di porre in essere, da soli o congiuntemente, violazioni dei taluni diritti

essenziali della persona. In altri termini, quando gli organi di uno Stato operano sul territorio di uno Stato

straniero con il suo consenso, non ha senso porsi il problema del non refoulement: semmai occorre

ragionare in termini di violazione delle norme primarie in materia di diritti umani.

3-4 La questione dell’esistenza di una norma consuetudinaria sul non refoulement

E’ controversa la questione dell’esistenza di una norma consuetudinaria sull’obbligo di non refoulement.

Una parte della dottrina propende per la tesi positiva.

Riassunto a cura di Nicola Della Latta © Pagina 25

Tuttavia sembra corretto affermare che i dati della prassi internazionale non sembrerebbero confermare

l’esistenza di una norma consuetudinaria di non refoulement, né per i rifugiati, né per gli individui cui

sarebbero applicabili i principi trattati sui diritti umani e il divieto di tortura. Di sicuro va rilevato che una

larga parte di Stati sono vincolati dal regime pattizio alla regola del non refoulement, talora accompagnati

anche da efficienti meccanismi di garanzia (come nel caso della Corte europea dei diritti umani)

3-5 La questione dell’esistenza di deroghe alla garanzia di non refoulement e la rilevanza delle tradizionali

cause di esclusione del fatto illecito.

La Convenzione di Ginevra prevede, all’art 33, che la garanzia di non refoulement non può essere fatta

valere da un rifugiato se per motivi seri può essere considerato un pericolo per la sicurezza del Paese in cui

risiede oppure costituisca, a causa di una condanna definitiva per un crimine grave, una minaccia per la

collettività di detto Paese.

La prima ipotesi concerne la sicurezza nazionale, la seconda, è più stringente, in quanto riguarda solo i casi

di sentenza passata in giudicato. Lo Stato ospite non nega in senso stretto la qualifica di rifugiato, ma più

semplicemente è esentato dall’obbligo di protezione ai sensi del non refoulement. L’individuo può ricevere

comunque protezione da un altro stato che non lo valuti come pericolo.

L’incidenza pratica di tale deroga con il tempo è andata diminuendo, in quanto alla Convenzione di ginevra

vanno affiancate le garanzie descritte al “paragrafo 3-2”(vedi sopra). Pertanto uno Stato vincolato da tali

disposizioni pattizie non può più giovarsi di restrizioni basate sulla sicurezza nazionale o su esigenze

riconducibili alla tutela dell’ordine pubblico.

Ove anche si ammetta una norma consuetudinaria sul non refoulement bisogna chiedersi se contempli

deroghe a favore degli Stati. Laddove si delimiti tale norma al solo rischio di tortura e di uccisione arbitraria

non pare possibile concepire deroghe. Ove si propenda per una regola di non refoulement che abbracci

anche il rischio di trattamenti disumani o degradanti o il rischio di violazioni di altri diritti occorre

considerare alcuni dati della prassi che sembrano deporre a favore dell’eccezione riconducibile al concetto

di sicurezza nazionale.

3-6 Verso un divieto di respingimento collettivo quale garanzia strumentale del rispetto della regola di non

refoulement.

L’obbligo di non refoulement presuppone una valutazione individuale dei soggetti che vengono

eventualmente respinti alla frontiera. Se in conseguenza del respingimento la persona rimane o viene

ricondotta in un paese ove tali rischi non sussistono, non vi è luogo per una valutazione in termini di

illegittimità dello Stato territoriale.

Esisterebbe quindi un divieto di procedere a respingimenti collettivi, caratterizzati dall’assenza di qualsiasi

controllo di identità e della situazione dei soggetti.

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