Riassunto Diritto sociale europeo - Rif: Manuale, Sciarra, Sintesi di Diritto Del Lavoro. Istituto Italiano di Scienze Umane di Firenze
irenecianchini
irenecianchini20 febbraio 2013

Riassunto Diritto sociale europeo - Rif: Manuale, Sciarra, Sintesi di Diritto Del Lavoro. Istituto Italiano di Scienze Umane di Firenze

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RIASSUNTI DEL CORSO DI DIRITTO DEL LAVORO. ESAME SUL MUNUALE DI DIRITTO SOCIALE EUROPEO DI SCIARRA
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CAPITOLO II

La nozione europea di subordinazione

1. Premesse metodologiche

Nell’ordinamento europeo manca una definizione normativa generale e unitaria di subordinazione come nel codice civile italiano. In ciò si potrebbe scorgere una scelta simile a quella che caratterizza alcuni ordinamenti giuridici degli stati membri dell’UE ma in realtà esiste una specificità di fondo dell’ordinamento EU che induce ad evitare generalizzazioni e la differenza sostanziale sta nella ratio, nello scopo stesso della definizione europea di subordinazione o meglio di “lavoratore subordinato”. L’ordinamento europeo , diversamente dai diritti del lavoro nazionali, elabora tale nozione essenzialmente ai fini dell’accesso dei lavoratori alla garanzia della libera circolazione nel mercato comune e non anche ai fini della disciplina protettiva del lavoratore nel rapporto. Infatti una nozione propriamente europea di lavoratore subordinato è elaborata dalla giurisprudenza della corte di giustizia pressoché soltanto ai fini dell’applicazione dell’articolo 45 del TFUE ,ovvero ai fini della libera circolazione della forza lavoro nel mercato comune. La posizione mercantile della nozione europea di subordinazione , tutta tesa a garantire la libertà di movimento quale fattore produttivo, è estranea alla ratio protettiva che distingue il diritto del lavoro. Tuttavia non si può parlare di un definito superamento della ratio protettiva che è (e resta) tipica del diritto del lavoro anche a livello europeo. La nozione di norma inderogabile, standard minimo a rilevanza pubblica, connota un vero e proprio ordine pubblico sociale europeo in formazione. La ratio protettiva presente nel diritto europeo del lavoro non è negata neanche dall’intervento sopranazionale più direttamente fondato su ragioni di mercato. L’ordinamento EU si fonda su un approccio definitorio di tipo casistico per cui riprendendo le parole della Corte di Giustizia “la nozione di lavoratore nel diritto comunitario non è univoca, ma varia a seconda del settore di applicazione considerato. In dottrina si è detto che occorre distinguere tra due nozioni:

• una propriamente europea ,rilevante ai fini della libera circolazione dei lavoratori; • e una seconda lasciata alla “sussidiarietà” e cioè ai legislatori nazionali in quanto

funzionale all’applicazione di statuti garantistici del diritto del lavoro comunitario. La prima ampia nozione europea di subordinazione elaborata dalla corte di giustizia con intendimenti di uniformazione delle condizioni applicative della libertà di circolazione dei lavoratori nel mercato comune tende a proiettare la sua influenza su campi di versi tra cui la normativa in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne e della ancor più ampia disciplina europea di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Tuttavia la stessa corte di giustizia sottopone ad un rigoroso controllo funzionale gli usi di tale definizione in settori diversi da quello d’origine. La nozione di lavoratore subordinato ai fini dell’applicazione del coordinamento dei regimi nazionali di sicurezza sociale che in origine non si distingueva da quella ricavabile dall’art. 45 TFUE ha cominciato ad assumere spiccati tratti di autonomia e si è parlato di una distinta nozione previdenziale di lavoratore subordinato. La terza nozione europea di lavoratore è ,come detto, quella lasciata ai agli ordinamenti nazionali che serve a ritagliare l’ambito applicativo di buona parte delle direttive in materia di lavoro. Si tratta di tre definizioni funzionalmente diverse, in quanto volte a perseguire rispettivamente fini di uniformazione, coordinamento ed armonizzazione parziale delle discipline.

2. Subordinazione e libera circolazione dei lavoratori

Secondo una giurisprudenza costante ai fini della determinazione dell’ambito applicativo dell’attuale art. 45 TFUE “la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è la circostanza che una persona fornisca prestazioni di indiscusso valore economico ad un’altra persona e sotto la direzione della stessa, ricevendo come contropartita una retribuzione”. La ampia definizione funzionale dei criteri ogg nei quali si articola la nozione d subordinazione è garanzia della più estesa e uniforme applicazione dell art 45 TFUE. La necessità che la nozione sia fissata inderogabilmente a livello europeo è sempre stata affermata, a partire dal celebre caso Unger in cui la corte dice che il termine lavoratore , come anche la espressione lavoratore subordinato, ha un significato comunitario. L’instaurazione della libertà di circolazione più ampia possibile dei lavoratori rientra tra i fondamenti della comunità e la necessaria uniformità applicativa di tali principi impone una nozione fissata inderogabilmente a livello europeo. Nella sua giurisprudenza la corte si richiama a tre criteri oggettivi d’individuazione della sfera applicativa dell’articolo 45 TFUE e sono:

• il carattere “reale ed effettivo” della prestazione personalmente resa; • la soggezione al potere di direzione del destinatario della stessa; • la natura onerosa della prestazione.

Di tali criteri in realtà solo il secondo serve ad identificare e a qualificare il rapporto di lavoro come di natura subordinata mentre il primo e il terzo valgono essenzialmente ad individuare la natura economica della prestazione resa dal lavoratore. La corte utilizza un concetto assai ampio ed elastico di etero-direzione (è riluttante a definire in che cosa consista prestare la propria opera “sotto la direzione” di un altro soggetto) ma anzi non pare azzardato dire che quello impiegato nella giurisprudenza in materia sia più un criterio di “etero-organizzazione”. Nel senso che la corte non guarda al potere di conformazione della prestazione nella forma della puntuale determinazione unilaterale delle sue modalità di esecuzione ma piuttosto al collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella di chi ne beneficia integrandola nella propria organizzazione mediante direttive che possono essere anche generiche e meramente programmatiche. La dottrina ha rilevato come l’art. 45 TFUE risulti applicabile anche a rapporti che nel nostro ordinamento sono riconducibili alla “parasubordinazione”. Al riguardo sono minoritari in giurisprudenza i casi in cui ai fini dell’applicazione dell’art 45. TFUE si è rivelato decisivo il vincolo di subordinazione . Si può ricordare il caso Meeusen nella quale la corte non approfondisce i requisiti di quel vincolo di soggezione al potere direttivo in cui dovrebbe sostanziarsi il criterio della subordinazione ed esclude che la relazione familiare possa essere considerata ostativa alla qualificazione del rapporto come subordinato. Nel caso Merci Convenzionali , la sussistenza della subordinazione ex art.45 TFUE non è esclusa dal vincolo di natura associativa che lega fra loro lavoratori di un impresa. Ai fini applicativi dell’art. 45 TFUE la Corte, come si vede, finisce per attribuire il peso specifico maggiore , più che al vincolo di subordinazione in quanto tale, ai criteri del carattere oneroso del rapporto e soprattutto della natura reale ed effettiva delle prestazioni rese dal soggetto. E proprio in forza dell’interpretazione estensiva di questi criteri che la corte ha ricompreso senza fatica la mole crescente di lavori flessibili, atipici , non standard fioriti negli ordinamenti nazionali. La corte non ha avuto problemi ad includerli nel raggio applicativo dell’art. 45 TFUE, le difficoltà si sono registrate sul se l’attività medesima potessi dirsi reale ed effettiva. Ad esempio in tema di ammissione dei lavoratori a tempo parziale alla libertà di circolazione ex art. 45 TFUE, la Corte ha chiarito che la circostanza che il prestatore di

lavoro ricavasse dalla propria attività economica un reddito inferiore al minimo vitale stabilito dal paese ospitante ovvero dovesse integrare le proprie entrate ricorrendo al sistema di assistenza sociale dello stesso non è ostativa all’applicazione del predetto articolo. Ne risulta una nozione nel complesso leggera di lavoratore subordinato dovuta alla ragione essenziale che la nozione di cui all’art. 45 TFUE è definita in funzione dell’accesso al mercato interno, in definitiva non rileva la distinzione tra lavoratore subordinato ed autonomo ma la differenza tra attività economiche reali ed effettive e quelle che non possiedono tale crisma. Questo perché la differenza di fondo in materia di libera circolazione delle persone passa attraverso attivi ed inattivi. Le differenze di regime giuridico tra le due contrapposte categorie di soggetti permangono ma risultano tuttavia notevolmente attenuate grazie ad una coraggiosa giurisprudenza della corte di giustizia volta a valorizzare lo status di cittadino europeo e la connessa applicazione del principio di parità di trattamento. Se qst tendenza dovesse rafforzarsi lungo la linea tracciata dalla corte con la affermazione per cui la cittadinanza eu è destinata a costituire in materia lo status fondamentale della persona, potrebbe prospettarsi un progressivo esaurimento della funzione assolta storicamente dalla nozione d lavoratore ai sensi del 45 del TFUE. Il polo normativo d attrazione della libertà d circolazione diverebbe il combinato disposto degli art 18 e 21 TFUE. Quindi l’attenzione della giurisprudenza è concentrata sulla linea di confine che separa le attività di natura economica da prestazioni marginali, irrilevanti ai fini dell’accesso al mercato comune del lavoro. Può sembrare un paradosso ch ai fini della applicazione nella sede materiae dell unica definizione veramente europea d subordinazione a rilevare sia più il confine con le attività d nn lavoro, piuttosto che cn qll svolte in regime d autonomia. Può sembrare un paradosso ma lo è solo apparentemente se si considera che lo scopo di questa unica definizione propriamente europea di subordinazione è la garanzia dell’accesso al mercato comune del lavoro in condizioni di parità di trattamento con i lavoratori dello stato membro ospitante. In tal prospettiva la distinzione fra attività autonome o subordinate, se nn diventa ancora del tt irrilevante, finisce per passar in secondo piano.

Spinge dall altra parte nella stessa direzione la sempre convergenza negli approcci applicativi degli art 45, 49, 56 TFUE. Basta richiamar l esempio recente della sentenza della corte in cui si parlava della conformità alle norme sulla libera circolazione dei lavoratori e servizi della disciplina tedesca in ambito d buono collocamento, prestazione economica prevista in favore degli intermediari intervenuti su domanda del lavoratore disoccupato ai fine della ricollocazione nel mercato lavorativo. Il divieto previsto dalla legge nazionale d corrisponder il buono nel caso in cui l impiego procurato dalla agenzia d intermediazione alla persona in cerca d lavoro nn fosse soggetto al versamento dei contributi previdenziali in germania, in quanto ubicato in altro stato membro, è stato simultaneamente giudicato contro l art 45 d 56. Il primo art è invocabile dall intermediario insieme al 56 poiché per esser utile, il dir. Dei lavoratori a esser assunti e occupati senza discriminazione, deve aver per forza come completamento il diritto dei datori d lavoto a assumerli in osservanza delle norme in materia d libera circolazione dei lavoratori. La medesima prospettiva da cui muove l’ordinamento europeo con l’art.45 TFUE spiega un altro apparente paradosso della nozione qui in esame. L’accento della giurisprudenza è tutto sulla persona del lavoratore piuttosto che sul rapporto giuridico di lavoro come se il diritto del lavoro aderisse ad una concezione statutaria della subordinazione non ad una definizione contrattuale della stessa. E’ appunto la funzionalizzazione al mercato della nozione in esame che fa si che la corte guardi alla persona del lavoratore prima ancora

che al contratto di lavoro. In particolare l’applicazione dell’art. 45 TFUE a soggetti in cerca di lavoro o a coloro che abbiano cessato una precedente attività lavorativa subordinata per dedicarsi ad un attività di studio o di formazione finisce per accogliere una nozione di lavoratore che supera la dimensione contrattuale e fa propria una più ampia prospettiva di status professionale.

3. Subordinazione e coordinamento europeo dei regimi nazionali di sicurezza sociale

Più incentrata sullo status di assicurato sociale è la nozione di lavoratore subordinato valevole ai fini dell’accesso al sistema di coordinamento dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale ex art. 48 TFUE. Come accennato la nozione previdenziale di lavoratore subordinato si è affrancata da quella lavoristica sospinta da esigenze discretamente diverse rispetto a quelle proprie dell’art. 45 TFUE. La divaricazione tra le due nozioni si è avuta col passaggio dal concetto di “lavoratore” a quello di “assicurato sociale”. Nella sentenza Unger si è chiarito che la nozione di lavoratore subordinato ricomprende tutti coloro i quali, in quanto tali e senza riguardo al modo in cui vengono denominati, sono tutelati dai vari sistemi nazionali di previdenza sociale. Il legislatore nel riformare organicamente la disciplina del coordinamento ha recepito tale giurisprudenza fissandola nel testo dell’art.1 del regolamento del 1971 che ha sostituito quello in cui si era pronunciata la corte nella predetta sentenza, a norma del quale col termine lavoratore subordinato si designa in linea di principio “qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati”. Ciò ha portato ad un processo di differenziazione della definizione previdenziale da quella lavoristica il quale si è svolto in due principali direzioni:

• da un lato nel senso di una parziale “ri-nazionalizzazione” della nozione previdenziale di lavoratore subordinato

• dall’altro nella direzione di un progressivo affrancamento della nozione previdenziale dal riferimento al contratto o al rapporto di lavoro.

Quanto al primo aspetto, la corte di giustizia ha indicato che i legislatori degli stati membri alla condizione che non trattino differentemente lavoratori nazionali e stranieri, sono del tutto liberi di determinare i contenuti dei rispettivi regimi di sicurezza sociale, ed in primis i requisiti soggettivi di partecipazione agli stessi. Non a caso l’art.48 TFUE contempla il coordinamento e non anche l’armonizzazione. Non va dimenticato che seppur ai fini della determinazione della legislazione applicabile era lo stesso regolamento del 1971 a fare espresso e puntuale rinvio al diritto della previdenza sociale nazionale.

Il caso Jaeck riguardava un cittadino belga residente nel suo paese, svolgeva qui attività d lavoro autonomo, mentre dirigeva in contemporanea, in Olanda, lavorandovi normalmente 2giorni a settimana una società d cui era il solo azionista. Le autorità olandesi avevano preteso il pagamento dei contributi della assicurazione sociale obbligatoria del paese, sorse quindi, la questione sulla natura autonoma o subordinata della attività svolta in olanda. Se era autonoma il signore avrebbe avuto obbligo d contributo solo in Belgio, cioè paese d residenza. Ove la attività svolta in olanda avesse natura subordinata, egli doveva pagare i contributi previdenziali sia all ente olandese che a qll belga.

Nel caso de Jaeck la corte ribadisce il principio generale per cui al fine d favorire la più ampia applicazione della libertà d circolazione, le nozioni d lavoratore subordinato e

autonomo hanno portata europea, ma ai fini del caso in esame, le suddette nozioni sn rimesse alla valutazione del dir.nazionale della previdenza sociale. Quindi, la corte conferma non solo la ridotta portata europea delle nozioni rilevanti ai fini del coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale ma anche l’autonomia di queste nozioni, tendenzialmente rimesse alla legislazione previdenziale nazionale, rispetto a quelle che valgono nel diritto del lavoro. Quanto al secondo aspetto, se a rilevare è lo status di assicurato sociale più che il tipo di rapporto giuridico che dà titolo alla affiliazione al regime previdenziale, è evidente che la nozione assunta ai fini della determinazione della sfera del sistema europeo di coordinamento si carichi di una valenza espansiva proiettata ben oltre i confini del lavoro subordinato e dello stesso lavoro autonomo. Un regolamento del 1958 pur riferendosi ai soli lavoratori subordinati includeva tra i beneficiari del sistema di coordinamento anche i soggetti a questi assimilati, è in forza di tale formulazione della norme che la corte facendo leva sullo spostamento del focus sull’assoggettamento alla copertura assicurativo-sociale sin dal 1968 ha potuto ricomprendere nelle previsioni del regolamento i lavoratori autonomi. La corte di giustizia ha inaugurato questa interpretazione estensiva del regolamento del 1958 con la sentenza De Cicco, dove ritenne applicabile tale regolamento “non solo ai lavoratori subordinati in senso stretto ma anche a coloro che sono assimilati a detti lavoratori, l’entità di tale assimilazione potendo essere determinata solo in funzione delle legislazioni nazionali cui il regolamento si richiama” e dovendosi ritenere che essa si verifica ogni volta che la legislazione di uno stato membro estende un regime previdenziale di carattere generale a categorie diverse da quelle dei lavoratori subordinati. La successiva espressa estensione della disciplina di coordinamento al lavoro autonomo ad opera dei regolamenti del 1981 non fece che recepire e perfezionare principi acquisiti dalla giurisprudenza. La prioritaria considerazione dello status di assicurato sociale avrebbe tuttavia portata ad altri allargamenti della sfera di applicazione della disciplina del coordinamento. Le tappe principali di questo processo estensivo sono costituite dalla immissione nel sistema dei dipendenti pubblici iscritti a regimi speciali di previdenza, degli studenti e dei lavoratori cittadini di paesi terzi. Tutti allargamenti che dimostrano la autonomia guadagnata dalla disciplina europea di sicurezza sociale rispetto alle disposizioni più strettamente riguardanti la libera circolazione dei lavoratori ai sensi dell’art 45 TFUE.

4. Subordinazione e armonizzazione dei diritti nazionali del lavoro La nozione di lavoratore subordinato ex art. 45 TFUE si è detto proietta la sua sfera di influenza su campi diversi (in particolare sulle due zone elettive dell’armonizzazione che Massimo D’Antona ha definito “coesiva”). La giurisprudenza europea ha fatto già uso di tale ampia nozione di lavoratore subordinato in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne in relazione tanto all’articolo 157 TFUE che alla disciplina secondaria. La corte di giustizia ha più volte affermato che i criteri interpretativi elaborati con riguardo all’articolo 45 TFUE servono a precisare anche la nozione di lavoratore ai fini del principio di parità di trattamento tra lavoratore e lavoratrici. Tale orientamento conferma la tendenza della corte a disegnare nel campo delle discriminazioni di sesso e di cittadinanza, un modello di tutela antidiscriminatoria sostanzialmente unitario. Esiste sotto tale profilo un identità di ratio tra gli artt. 45 e 157 TFUE, la quale giustifica il ricorso alla stessa ampia definizione europea di lavoratore. Entrambe le norme sono espressive di un principio fondamentale del diritto europeo quale è quello di parità di trattamento e non discriminazione in due aree distinte della cittadinanza ed il genere.

Ciò spiega la comune tendenza a trascendere i confini di lavoratore subordinato per abbracciare un concetto onnicomprensivo di lavoro. Nel campo del diritto antidiscriminatorio tale tendenza si è senz’altro rafforzata solo in tempi più recenti ma non è del tutto nuova. Questa tendenza si è manifestata precocemente nel settore di sicurezza sociale. La direttiva 79/7/CEE che attua il principio di parità di trattamento tra uomini e donne in materia di regimi pubblici di sicurezza sociale si applica all’intera popolazione attiva – compresi i lavoratori indipendenti, i lavoratori la qui attività è interrotta per malattia , infortunio o disoccupazione involontaria e le persone in cerca di lavoro – nonché ai lavoratori pensionati ed invalidi.. Essa definisce per tanto il proprio campo soggettivo di applicazione in termini ampi, secondo una nozione che rappresenta la via europea del lavoro sans phrase. Il lavoratore cui la direttiva si riferisce è chiunque eserciti attività economica, val a dire una attività svolta come corrispettivo del versamento d una retribuzione, anche se l ammontare della stessa è inferiore a qnt sarebbe necessario per provvedere al proprio mantenimento. Se il diritto antidiscriminatorio tende a superare i confini del lavoro dipendente, la normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dell’ambiente di lavoro vede ancora nel lavoratore subordinato il principale referente soggettivo della protezione garantita dall’ordinamento sopranazionale. Ma anche qui si registrano sviluppi tendenti a estendere la tutela aldilà della subordinazione. L’uso di una nozione pienamente europea del lavoratore subordinato si giustifica in ragione dell’esigenza di scongiurare applicazioni erronee, all’interno degli stati membri, di principi di tutela che costituiscono parte centrale dell’ordre public social europeo. La scelta di una definizione carente in altre direttive implica che il significato dell’espressione lavoratore non possa essere desunto da ciascun ordinamento nazionale interessato ma debba essere viceversa ricostruito avuto riguardo alle indicazioni europee.

Analogamente al campo del diritto antidiscriminatorio anche l’intervento normativo dell’UE in tema di tutela della salute e sicurezza tende a superare i confini del lavoro subordinato ed anche in questo caso questa tendenza si giustifica in considerazione della natura dei “ beni” protetti, essendosi pure qui di fronte a diritti fondamentali della persona del lavoratore riconosciuti con particolare ampiezza dalla stessa carta di Nizza. Il panorama offerto dalle misure di armonizzazione parziale adottate in campi diversi da quelli esaminati sino ad ora offre indicazioni molto diverse. Al di fuori degli ambiti normativi fin ora esaminati è infatti prevalente l’uso di quella nozione “ sussidiaria” di subordinazione, determinata per rinvio al diritto nazionale. Il prototipo di tale situazione è costituito dalla direttiva concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, stabilimenti o loro parti. In mancanza di indicazioni espresse la corte di giustizia ha chiarito che essa “tutela solo coloro che sono, in un modo o nell’altro, protetti in quanto lavoratori dalle norme dello stato di cui trattasi. Il suo scopo è quello di garantire la continuazione del contratto o del rapporto di lavoro senza modifiche , con il cessionario , onde impedire che i lavoratori coinvolti nel trasferimento dell’impresa vengano collocati in una posizione meno favorevole per solo fatto del trasferimento. La medesima ratio di armonizzazione solo parziale si rinviene anche nella direttiva concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro. Lo stesso discorso dovrebbe riguardare la terza delle “grandi direttive” sulla crisi d’impresa relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri in materia di licenziamenti collettivi. Neppure questa direttiva contiene una definizione europea di lavoratore subordinato.

Il RISCHIO più forte del rinvio al diritto nazionale risiede all’evidenza nella possibilità che gli stati membri ritaglino la nozione di lavoratore subordinato per escludere più o meno ampie categorie di prestatori dalle garanzie apprestate dalle direttive. La corte si è resa conto del rischio e , nei limiti consentiti dal dato normativo, ha dimostrato una decisa propensione a la restringere la discrezionalità in tal senso lasciata agli stati membri. La corte ha cosi interpretato in termini restrittivi la portata delle deroghe ammesse dalle direttive sull’insolvenza del datore di lavoro e sul licenziamento collettivo, che autorizzano gli stati membri ad escludere determinate categorie di lavoratori in sede di trasposizione. Del problema si è fatto carico lo stesso legislatore europeo che in sede di revisione delle direttive ha introdotto importanti correttivi soprattutto a garanzia dei rapporti di lavoro subordinato non standard , stabilendo dei precisi limiti esterni al potere definitorio pur conservato in capo agli stati membri. Tali correttivi sono appunto nel senso di ricomprendere espressamente nel campo di applicazione della normativa europea i prestatori di lavoro part-time, a tempo determinato e interinali, con corrispondente limitazione del potere dei legislatori nazionali. Un primo significativo uso di tale tecnica “correttiva” si è avuto riguardo la direttiva concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. La direttiva determina il proprio campo di applicazione con riferimento a qualsiasi lavoratore subordinato che abbia un contratto o un rapporto di lavoro definito dalla legislazione vigente in uno stato membro. Però riferendosi a qualsiasi lavoratore subordinato secondo il diritto nazionale e autorizzando espressamente agli stati membri la sola esclusione dei contratti di lavoro di durata complessiva non superiore al mese e/o alle otto ore di lavoro settimanale o ancora di carattere occasionale e/o particolare essa ricomprende almeno quei rapporti atipici che sfuggono alla applicazione della possibile deroga. Pure la direttiva concernente il distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi fa rinvio al diritto nazionale, prescrivendo che la nozione di lavoratore è quella applicata in base al diritto dello stato membro nel cui territorio è distaccato il lavoratore. Tra l’altro in questo campo si manifestano tensioni di segno diverso dovute al fatto che la disciplina in tema di distacco deve necessariamente tener conto delle esigenze delle imprese che operano il distacco ad un corretto esercizio della libertà di prestazione dei servizi. Nella sentenza C-255/04 la corte ha riconosciuto che la presunzione di lavoro subordinato , stabilita dalla legge francese sull’attività di collocamento degli artisti costituisce un ostacolo, non giustificato, alla libertà di cui all’art. 56 TFUE . Ed invero onde evitare che il loro contratto venga qualificato come contratto di lavoro tali soggetti devono dimostrare che essi non agiscono nell’ambito del lavoro subordinato, ma che, al contrario, operano in forma autonoma I principi in materia di libera circolazione dei servizi sono cosi suscettibili di limitare la libertà definitoria dello stato membro nel quale il lavoratore è distaccato, spingendo per una qualche preferenza per la natura autonoma del rapporto nei casi in cui questa sia la qualificazione operante nell’ordinamento di provenienza del prestatore. I principi in tema di libera prestazioni dei servizi proiettano cosi il loro lungo cono d’ombra sulla stessa nozione di subordinazione stabilita dal diritto interno dello stato membro di destinazione onde ampliare il raggio applicativo dello statuto protettivo del lavoratore , venendo a rappresentare un nuovo “limite esterno” alla libertà definitoria del legislatore nazionale, limite funzionale alla salvaguardia delle esigenze dell’integrazione del mercato comune. Né sorprende che quelle esigenze , che nell’ottica dell’articolo 45 TFUE favoriscono la massima espansione del raggio applicativo ,qui operino viceversa: è infatti la diversa ratio dell’art.56 TFUE a determinare tale vincolo.

Anche nel caso delle direttive sul lavoro atipico la definizione di lavoratore subordinato è peraltro di tipo sussidiario, cioè rimessa al legislatore nazionale. Nel caso Wippel si chiedeva se la fattispecie del lavoro “secondo il fabbisogno” regolata dalla legge austriaca rientrasse o no nel campo (anche) di applicazione della direttiva 97/81/CEE. La corte ha affermato tale fattispecie di lavoro in esame rientra sicuramente nel campo applicativo della direttiva 76/207 ma anche in quello della direttiva sul part-time ma solo a precise condizioni rimesse all’accertamento del giudice nazionale, e tra queste, in primis alla condizione che il prestatore abbiamo “ un contratto o un rapporto definiti dalla legge, accordi collettivi o dalle prassi in vigore nello stato membro”. Si può dire in conclusione che nel caso delle direttive sul lavoro atipico il correttivo sulla discrezionalità del legislatore nazionale è realizzato con una tecnica inevitabilmente diversa, cioè quella costruita sulla nozione di “lavoratore comparabile “a tempo pieno e/o indeterminato. Tale nozione serve appunto a determinare la portata del principio di non discriminazione stabilito in favore dei lavoratori a tempo parziale o determinato, circoscrivendo al contempo almeno indirettamente la discrezionalità rilasciata agli stati membri nella fissazione della relativa nozione.

CAPITOLO III

Tutela della salute e orario di lavoro

Premessa. La tutela dell’ambiente di lavoro e la limitazione dell’orario: comunanza di ratio, diversità di disciplina

Il legame fra la tutela della salute del prestatore di lavoro e la limitazione degli orari è antico e attuale allo stesso tempo. Le prime misure d legislazione sociale, furono adottate fra la seconda metà dell’800 e primi del 900, per limitare le ore d lavoro d donne e bambini. La Carta Sociale Europea del 1961, sottoscritta dai Paesi membri del Consiglio d’Europa, codifica espressamente il “diritto alla sicurezza e all’igiene sul lavoro”(art.3)rimettendo poi agli stati il compito d attuare politiche per migliorare la sicurezza e l’igiene professionale. Per contro, il diritto a una ragionevole durata del lavoro giornaliero e settimanale, a fruire del riposo settimanale e delle ferie annuali, nonché ancora a beneficiare di misure in grado di alleviare il sacrificio implicato dallo svolgimento del lavoro notturno è ricondotto sotto la rubrica “eque condizioni di lavoro” (art.2). Anche la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 9 dicembre 1989 distingue fra il diritto del lavoratore a fruire “nell’ambiente di lavoro di condizioni di protezione sanitaria e di sicurezza soddisfacenti” dal “miglioramento delle condizioni di vita e lavoro” perseguibile tra l’altro mediante misure in materia di durata e organizzazione dell’orario di lavoro. L’originario legame fra la tutela della salute e limitazione dell’orario riemerge con l’approvazione di una direttiva del ’93 adottata sulla base giuridica dell’ex art. 118° TCE ora articolo 153 TFUE, che prevedeva la possibilità di adottare, mediante direttiva, prescrizioni minime a promuovere “il miglioramento dell’ambiente di lavoro per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori”.

La corte chiamata a pronunziarsi su un ricorso della Gran Bretagna per ottenere l’annullamento della direttiva, ha confermato la legittimità di tale atto normativo. Facendo riferimento al Preambolo alla costituzione dell’organizzazione mondiale della sanità la corte ha sottolineato che la nozione di tutela della salute va intesa in senso “ergonomico” facendo riferimento anche alle condizioni di lavoro che possono incidere sulla sicurezza dell’ambiente lavorativo. Quindi, è da escludere un significato di sanità inteso solo come assenza d malattie o infermità. Il legame fra tutela della salute e rapporto di lavoro viene raffigurato nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE. L’articolo 31 sotto la rubrica “condizioni di lavoro eque e giuste” enuncia il diritto di ogni lavoratore a “condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose” nonché “a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali ea ferie annuali retribuite”. In conclusione nel sistema giuridico sovranazionale la tutela delle condizioni lavorative nell’ambiente di lavoro avviene in una duplice dimensione , da un lato la definizione delle condizioni materiali dell’ambiente di lavoro, entro cui si effettua la prestazione lavorativa (tutela della salute e sicurezza del lavoro), dall’altro le condizioni immateriali del lavoro, rifluente in una adeguata organizzazione degli orari d lavoro e osservanza dei periodi d riposo. Tali dimensioni hanno dato vita a due distinti corpi normativi, che vedremo di seguito.

Parte I La tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori

a. Prime tracce di una disciplina europea della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro

Il trattato di Roma si limitava nell’originario art.118 ad affidare alla commissione il compito di promuovere una stretta collaborazione tra gli stati membri nel campo sociale, in particolare per le materie riguardanti la protezione contro gli infortuni e le malattie professionali e l’igiene del lavoro. Un riferimento per il bisogno d protezione dei lavoratori contro i rischi delle radiazioni ionizzanti, era contenuto nel trattato Euratom, mentre nell’ambito CECA, nel 1957 fu creato l organo per la sicurezza nelle miniere d carbone. L’avvio di una effettiva strategia europea per la tutela della salute e sicurezza coincide con il Programma di azione sociale adottato dal consiglio nel 1974. Sulla base d qst venne approvata una serie d direttive specifiche su materie o lavorazioni particolari. Il primo Programma di azione comunitaria in materia di salute e sicurezza nel giugno del 1978 conferisce maggiore sostanza all’iniziativa europea. Sono emanate numerose direttive e la più rilevante è la direttiva concernente la protezione dei lavoratori contro rischi derivanti dall’esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro(direttiva 80, 1107 CEE). La direttiva in questione oltre a vietare l’esposizione del lavoratore ad agenti nocivi (amianto, piombo, mercurio) ,indicando i valori limiti d uso d tali sostanze, prevede l’obbligatoria consultazione degli organismi di rappresentanza dei lavoratori in caso di utilizzo nel processo produttivo di talune sostanze , riconoscendo il diritto ad essere adibiti a differente mansione al lavoratore che per motivi di salute sia esposto a pericoli di contatto con dette materie. L’apice dell’intensificazione dell’attività comunitaria è rappresentato dall’Atto Unico Europeo del 1987 che aggiunge al trattato di Roma l’art. 118A ora art.153 TFUE secondo cui “gli stati membri si adoperano per promuovere il miglioramento dell’ambiente di lavoro, per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori e si fissano obiettivi per l’armonizzazione delle condizioni esistenti in questo settore”.

La realizzazione degli obiettivi passa tramite la adozione da parte del consiglio, a maggioranza qualificata di direttive in materia(nn unanimità come d solito avviene!). L’ambiguità della nozione “ambiente di lavoro” verrà risolta dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 1996, dove fornirà una interpretazione lata della definizione al di là dei profili “igienico-sanitari”. Quindi, la corte contempla materie quali turnazioni, riposi, ritmi d lavoro. L’atto unico ha fatto compiere un salto di qualità alla politica sociale europea in generale alla quale ha contribuito anche la carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (1989) , laddove conferisce al diritto alla sicurezza sul lavoro lo status di diritto sociale fondamentale. Tale nuova concezione la si enuncia nel Programma d azione comunitaria in ambito d salute e sicurezza sul lavoro, nel dicembre 1987, con cui la corte si pone l obiettivo d armonizzare le regole d sicurezza applicabili a tt le attività lavorative, ponendo l accento sulla esigenza d informazione, consultazione e formazione lavorativa.

b. La direttiva “quadro” 89/391/CEE

Sulla base dell’ex art. 118A del trattato ora art. 153 TFUE tale direttiva manifesta un approccio globale al problema della sicurezza, promuovendo l’azione combinata di tutti i soggetti che gravitano nei luoghi di lavoro per ricercare le condizioni ideali dell’interazione fra uomo, macchina e ambiente. Essa si ispira a obiettivi d miglioramento delle condizioni d sicurezza e salute dei lavoratori, riconoscendo che ciò nn dipende solo da considerazioni puramente economiche, ma anche dal progresso dei diversi sistemi legislativi nazionali d tutela d salute e sicurezza sul lavoro.

b.1. I soggetti del “sistema sicurezza”

Il principale debitore dell’obbligazione di sicurezza è il datore di lavoro individuato come “qualsiasi persona fisica o giuridica che sia titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore e abbia la responsabilità dell’impresa e/o dello stabilimento”. Tale concetto, definito in base a due parametri (effettiva titolarità del rapporto di lavoro e effettiva responsabilità dell’impresa e/o stabilimento) è riferibile anche al datore di lavoro pubblico. Una nozione unitaria di datore di lavoro, è quindi riscontrabile nella direttiva, ma tuttavia il modello unitario finisce per scontrarsi con la peculiarità del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, da un lato l’oggettiva difficoltà di individuare fisicamente il datore di lavoro, dall’altra i vincoli di bilancio possono rendere particolarmente difficoltoso sostenere i costi connessi alla prevenzione dei rischi e alla tutela della sicurezza sul lavoro. Altro elemento critico dipende dal fatto che il disegno organizzativo delle pubbliche amministrazioni, oltre a esser molto differente, nn ha nulla a che fare con quello delle imprese medio grandi, sulla quale si calibrano diverse disposizioni delle direttiva. Diversa questione riguarda l’impatto della normativa sulle piccole e medie imprese. La consapevolezza della onerosità delle politiche legislative europee, in ambito d salute e sicurezza, è alla base della clausola di temperamento prevista dall’ art.153 TFUE che raccomanda al legislatore europeo di evitare che le direttive emanate a tutela dell’ambiente di lavoro impongano vincoli finanziari, amministrativi e giuridici di natura tale da ostacolare lo sviluppo e la creazione di piccole e medie imprese. In verità la scelta che è prevalsa negli ordinamenti nazionali è stata d considerare i datori d lavoro che gestiscono imprese artigiane o medio piccole, soggetti a pieno titolo nel

sistema prevenzionale, nn escludendo la applicazione d obblighi e sanzioni, ma alleggerendoli. I soggetti direttamente beneficiari della direttiva sono i lavoratori individuati come “ qualsiasi persona impiegata da un datore di lavoro, compresi i tirocinanti e gli apprendisti, a esclusione dei domestici”. La corte già nel 1964 ha affermato che il termine lavoratore ha un significato diverso a livello europeo rispetto quello che gli viene attribuito dal diritto interno. La corte ha più volte precisato che lavoratore è colui che presta attività reali ed effettive. La caratteristica del rapporto d lavoro è data dalla circostanza che una persona fisica fornisca, per un certo periodo d tempo a favore d un’altra, e sotto la direzione d qst, prestazioni retribuite. Rientrano d certo nella nozione dell’art 3 della direttiva CEE 89, 391, anche i rapporti lavorativi a causa formativa e i rapporti alle dipendenze delle PA. Non rientrano nell’articolo 3 della direttiva quadro che definisce i lavoratori, i lavoratori domestici e alcune tipologie di impiego nella PA, quando particolarità inerenti alle specifiche attività vi si oppongano in modo imperativo(forze armate, polizia). L’esclusione dei lavoratori domestici è dovuta sia alla circostanza che l’attività lavorativa viene prestata nell’ambito della sfera privata del datore di lavoro e dei suoi familiari, sia alla mancanza di qualsiasi organizzazione lavorativa di tipo aziendale, presupposta dalle misure della direttiva. Per i lavoratori a tempo determinato e temporanei il legislatore europeo ha previsto una direttiva ad hoc(91, 383). Non sono infine ricompresi nella definizione i lavoratori autonomi. La raccomandazione del consiglio del 2003 prova a rimediare a quest’ultima esclusione sul presupposto che i lavoratori autonomi sono esposti agli stessi rischi per la salute gravanti sui lavoratori subordinati. Raccomanda così agli stati membri di promuovere il miglioramento della sicurezza e salute dei lavoratori autonomi pur lasciandoli libere di scegliere le misure a tal fine. Raccomanda di adottare misure necessarie affinché i lavoratori autonomi possano aver accesso a una formazione sufficiente a ottenere qualifiche adeguate in materia di sicurezza e salute nonché di consentire ai lavoratori autonomi che lo desiderano di beneficiare di controlli medici proporzionati ai rischi cui sono esposti in conformità con le legislazioni e/o prassi nazionali. È in linea con la direttiva, la disciplina italiana del decreto legislativo, del 2008, che postula una ampia definizione d lavoratore, applicando poi alcune disposizioni in materia d tutela della salute e sicurezza dei lavoratori autonomi e, in termini ancor più estesi, ai collaboratori a progetto o coordinati e continuativi. Ruolo di fondamentale importanza nell’ambito del “sistema sicurezza” è attribuito agli enti pubblici, al riguardo l’art.14 della direttiva sui “controlli sanitari” precisa al par.3 che il controllo sanitario può far parte di un sistema sanitario nazionale.

b.2.Gli obblighi del datore di lavoro

L’articolo 5.1 della direttiva impone un generale obbligo di sicurezza in capo al datore di lavoro che “è obbligato a garantire la sicurezza e la salute dei lavoratori in tutti gli aspetti connessi con il lavoro”. La responsabilità datoriale è concepita in termini di responsabilità personale. L’articolo 6 della direttiva impone al datore di lavoro di adottare “le misure necessarie per la protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori”. Tali misure si baseranno su alcuni principi di prevenzione: valutazione e prevenzione dei rischi, adeguamento del lavoro all’uomo, sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è o lo è meno, programmazione della prevenzione, priorità delle misure di protezione collettiva rispetto a quelle di protezione individuale, impartire adeguate istruzioni ai lavoratori.

Le misure di prevenzione sono concepite in una logica dinamica e a tal scopo il datore di lavoro deve “tenere conto del grado di evoluzione della tecnica” affermandosi cosi il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile.

La direttiva indica i compiti del datore di lavoro, il quale deve: a. Valutare i rischi e individuare le attività di prevenzione b. Consultare i lavoratori e/o i loro rappresentanti prima di programmare e

introdurre nuove tecnologie, che abbiano impatto sulle condizioni dell’ambiente di lavoro e, sulla salute e sicurezza dei lavoratori

c. Consentire l’accesso nel luogo di lavoro solamente ai lavoratori che abbiano ricevute adeguate istruzioni.

Gli obblighi fondamentali(9art) del datore di lavoro consistono nel: a. Disporre una valutazione dei rischi durante il lavoro b. Determinare le misure protettive da assumere e le attrezzature di protezione da

utilizzare c. Tenere un elenco degli infortuni sul lavoro che abbiano comportato un’incapacità di

lavorare superiore a tre giorni di lavoro d. Redigere relazioni sugli infortuni sul lavoro di cui siano stati vittime i propri

lavoratori.

La corte di giustizia ha dato un interpretazione estremamente rigorosa di tali disposizioni. La sent d condanna inflitta all’Italia, nel 2001 per aver limitato l obbligo d valutazione datoriale a alcuni rischi specifici senza precisar la esigenza d aggiornamento d valutazione è un esempio. Un ulteriore traguardo del sistema di tutela “integrata” dell’ambiente di lavoro è costituito dal servizio di protezione e prevenzione in raccordo con il datore di lavoro istituito dall’articolo 7 che impone a quest’ultimo di costituire nell’impresa “i servizi di protezione e prevenzione” distinguendo fra servizi interni ( formati da uno o più lavoratori)ed esterni (in ipotesi di insufficienza di competenze proprie). La disposizione detta principi comuni del servizio in questione costituito:

• sia i lavoratori designati che le persone o i servizi esterni devono possedere le capacità e le attitudini necessarie,

• il numero dei lavoratori o delle persone costituenti i servizi esterni deve essere sufficiente allo svolgimento delle attività di protezione e prevenzione tenendo conto delle dimensioni dell’impresa nonché dei rischi cui i lavoratori sono esposti.

Altro obbligo in capo al datore di lavoro concerne la predisposizione di misure di pronto soccorso , lotta antincendio ed evacuazione dei lavoratori. Inoltre la direttiva prevede che quando in uno stesso luogo di lavoro sono presenti lavoratori di più imprese, i datori di lavoro devono cooperare all’attuazione delle disposizioni relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute e coordinare i metodi di protezione e di prevenzione dei rischi professionali , informarsi reciprocamente su tali rischi e informare i propri lavoratori e/o rappresentanti.

b.3. Gli obblighi dei lavoratori

La direttiva nn concepisce il lavoratore solo come destinatario d tutela ma anche come soggetto attivo della prevenzione, dunque anche egli per cosidire debitore d sicurezza. Ciascun lavoratore ha l’obbligo di “prendersi ragionevole cura della propria sicurezza, nonché di quella delle altre persone su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni od omissioni”. Prendersi cura della propria sicurezza significa rispettare le precauzioni dettate dal datore di lavoro in materia di sicurezza , quale corollario del generale obbligo di obbedienza e diligenza che grava su ogni lavoratore. Il lavoratore, deve quindi usar correttamente le macchine, utensili e sotanze.

Il lavoratore contribuisce unitamente al datore di lavoro e gli altri lavoratori a rendere possibile lo svolgimento delle mansioni ,l’adempimento degli obblighi imposti dalle autorità per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori, nonché in generale la garanzia dell’ambiente e delle condizioni di lavoro in sicurezza e senza rischi. La ragionevolezza richiesta ai lavoratori va intesa quale sinonimo di condotta diligente, da valutare con riferimento al livello di istruzione e formazione dagli stessi acquisita. Quanto detto non porta a parlare di corresponsabilità , la collaborazione c’è ma nel mantenimento dei rispettivi ruoli, diversi tra datore di lavoro e lavoratori.

b.4.I diritti individuali e collettivi dei lavoratori

I diritti collettivi sono quelli riconosciuti ai “rappresentanti del lavoratore”. Non è specificato se si tratti di organi ad hoc ovvero inquadrati negli organi di rappresentanza generale dei lavoratori in azienda. Prevalgono i rinvii alle prassi nazionali anche se si fa riferimento ai “rappresentanti che hanno una funzione specifica in materia di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori”, manifestandosi cosi una preferenza a favore di un modello di rappresentanza specializzata. Tra i diritti dei lavoratori o dei loro rappresentanti c’è il diritto di informazione. Esso non può essere limitato dall’esigenza datoriale di mantenere segreto sui processi produttivi. Le informazioni devono essere indirizzate tanto ai lavoratori singoli quanto ai loro rappresentanti e devono essere relative ai rischi per la salute inerenti la singola mansione e ai rischi genericamente incidenti sull’ambiente di lavoro nel suo complesso sia ai metodi di prevenzioni adottati dall’impresa. Per quanto attiene il dir.d informazione, il datore d lavoro, si dice nella direttiva, ha l obbligo d prender misure appropriate affinchè i lavoratori o i loro rappresentanti ricevano tt le informazioni necessarie riguardanti i rischi per la sicurezza e salute, nonché le misure e le attività d protezione e prevenzioni per l impresa e lo stabilimento in generale. L’individuazione delle concrete modalità di rilascio delle informazioni è delegata alla competenza delle legislazioni e prassi nazionali. Il diritto di consultazione e partecipazione è esteso a tutte le questioni che riguardano la sicurezza e la protezione della salute durante il lavoro. Può consistere nella consultazione” in senso stretto”, nel diritto dei lavoratori di fare proposte o ancora nella c.d. “partecipazione equilibrata”. Il legislatore europeo rinvia per la definizione d partecipazione equilibrata alle legislazioni e-o prassi nazionali. La direttiva riconosce inoltre ai lavoratori o ai loro rappresentanti il diritto d far ricorso alle competenti autorità pubbliche se le misure adottate a tutela della salute appaiano insufficienti. Sul piano prettamente individuale è collocato il diritto alla formazione. Il diritto dei lavoratori a ricevere, senza oneri e durante il normale orario di lavoro, una formazione sufficiente e adeguata al mutamento eventuale d mansioni, evoluzione dei rischi etc. Il costo della formazione non può essere a carico del lavoratore il quale ha inoltre diritto di fruirne durante il normale orario di lavoro. Il catalogo dei diritti dei lavoratori si completa con il riconoscimento della possibilità per i lavoratori di astenersi dalla prestazione in caso di pericolo grave e imminente. Tale misura limita il potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, ed è poi riconosciuto al lavoratore il diritto di sospendere l’attività lavorativa, nella sussistenza della medesima situazione di pericolo, senza pregiudizio alcuno per la stabilità del rapporto di lavoro.

3. Le direttive “figlie”

La direttiva quadro rimette al consiglio il compito di adottare “Direttive particolari” contenenti misure contro pericoli specifici.

La direttiva quadro elenca in un allegato i settori per i quali già essa prevede l’adozione di direttive “figlie”(luogo d lavoro, pesca e agricoltura, cantieri mobili e temporanei). Per quanto riguarda le direttive adottate contro pericoli specifici si segnalano quelle in materia di agenti cancerogeni; agenti biologici; agenti chimici; atmosfere esplosive e agenti fisici. Il legislatore europeo ha preso in considerazione settori produttivi che presentano rischi specifici per la salute e sicurezza dei lavoratori: le attività estrattive e l’attività di pesca. Altre direttive figlie riguardano la sicurezza d lavoratrici gestanti, o lavoratori cd atipici.

4. La recente strategia europea sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro mediante soft law

Con la comunicazione della commissione “ adattarsi alle trasformazioni del lavoro e della società: la nuova strategia Europea per la salute e sicurezza 2002-2006” , l’esecutivo dell’unione ha inaugurato un differente approccio, imperniato su un mix di misure: al pilastro hard costituito dalle direttive si affianca lo strumento regolativo più soft non sostitutivo ma strumentale al primo. La strategia 2002 – 2006 suggerisce 3 direttrici:

1. Privilegiare una impostazione globale del benessere sul luogo d lavoro, prendendo in considerazione le trasformazioni del mondo d lavoro e la insorgenza d nuovi rischi, in modo particolare psicosociali, in modo da migliorare la qualità del lavoro, e conferire al rapporto lavorativo ambienti sani e sicuri.

2. Consolidare la cultura della prevenzione dai rischi Il documento abbandona la prospettiva della “neutralità” del genere nel rapporto di lavoro, riconoscendo la necessità di analisi, elaborazioni e proposte che tengano conto delle diverse esigenze di donne e di uomini. Inoltre si sofferma sulla trasformazione delle forme di occupazione, in quanto l’occupazione precaria e flessibile incrementa gli infortuni, come causa d una insufficiente formazione. La commissione, in sede d bilancio dei risultati della strategia 2002-2006 ha notato come abbia dato i suoi frutti in ambito d infortuni, che si sono ridotti, come anche il tasso della mortalità per infortuni gravi sul lavoro. Nel contesto della strategia la stipula dell’accordo collettivo quadro europeo “sullo stress nei luoghi di lavoro” (2004) con il quale si attribuisce al datore di lavoro, con la partecipazione e collaborazione dei lavoratori e loro rappresentanti, il compito di definire misure appropriate per prevenire, ridurre o eliminare i fattori causativi di stress sul lavoro. L’esposizione prolungata allo stress può determina una riduzione dell’efficienza lavorativa e causare malattie professionali. Si dovrebbero quindi adottare misure antistress, individuali o collettive, per esempio misure d comunicazioni gestionali, misure formative dirette ai dipendenti o dirigenti, misure d coinvolgimento dei lavoratori e loro rappresentanti. Le gravi lacune nella protezione dei settori a maggiore rischio e la condizione dei lavoratori più vulnerabili sono parimenti al centro dell’attenzione della commissione. La nuova strategia individua nel maggiore rispetto della legislazione europea il primo strumento di riduzione degli infortuni sul lavoro. La commissione, si adopererà per garantir che le direttive europee vengano recepite e attuate in maniera efficace negli ordinamenti dei singoli stati membri, la strategia si sofferma brevemente sui settori che destano sotto tal profilo maggiore preoccupazione ( piccole e medie imprese, agricoltura, trasporti). La commissione ha poi sottolineato ce il successo della strategia dipende dall’impegno d stati membri nella adozione d modelli nazioni coerenti che definiscono obiettivi quantitativi e pone per gli stati membri, una esigenza d attenzione particolare per la sorveglienza preventiva e la salute dei lavoratori.

Importanza è poi attribuita all’esigenza di integrazione della tutela della salute e sicurezza nei programmi di istruzione e di formazione, sensibilizzando le imprese attraverso la riduzione dei costi derivante da politiche aziendali di protezione della salute dei dipendenti ma anche proponendo incentivi economici diretti ed indiretti.

Parte II

L’orario di lavoro

1. L’orario di lavoro nella soft law delle origini

La disciplina dell’orario di lavoro ritrova le sue origini nei singoli ordinamenti nazionali , pur nel contesto di una cornice uniforme. In questo contesto , le prime manifestazioni di interesse degli organismi europei coincidono con le misure di soft law (non vincolanti per gli stati membri), adottate fra gli anni 70 e 80. In particolare la raccomandazione 457/1957 suggeriva agli stati di fissare in un massimo di quaranta ore la settimana lavorativa, accordando al lavoratore il diritto di godere di un periodo di quattro settimane di ferie annue retribuite. Nella risoluzione del 18dicembre 1979, la attenzione si sposta sulle misure d ristrutturazione dell’orario.

2. La giurisprudenza della corte di giustizia in materia di riposo domenicale e lavoro notturno

La prima giurisprudenza della corte di giustizia ha prodotto effetti mediati sulle discipline nazionali in materia di riposo settimanale e di lavoro notturno delle donne. Nella sentenza Torfaen, la corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di disposizioni nazionali poste a divieto dell’apertura domenicale degli esercizi commerciali, con conseguente vincolo del riposo domenicale. La corte ha affermato che normative del genere costituiscono espressione di determinate scelte politiche ed economiche, la cui valutazione , spetta nella fase attuale del diritto comunitario, agli stati membri. Come si può intendere, la corte, ha al contempo affermato che il riposo settimanale non necessariamente deve coincidere nella giornata della domenica, rinviando tale scelta agli stati membri, in coerenza con valutazioni d ordine sociale, religioso e culturale. Nella sentenza Stoeckel, la corte di giustizia ha considerato la normativa francese che stabiliva il divieto di lavoro notturno delle donne, in contrasto con i principi europei in materia di eguaglianza fra uomini e donne. Secondo i giudici, la direttiva CEE 207, del 1976, imponendo il principio d parità d trattamento fra i sessi nell accesso all impiego e nelle condizioni d lavoro, prevedendo a tal fine, la soppressione d norme nazionali in contrasto con questi principi, risulta sufficientemente precisa e incondizionata nell imporre agli stati membri l obbligo d nn stabilire il principio legislativo del divieto d lavoro notturno femminile, laddove il medesimo nn vi sia anche per gli uomini. I singoli interessati potranno far valere d fronte al giudice nazionale, la disapplicazione d ogni disposizione nazionale che sia in contrasto. Il carattere discriminatorio di simili misure nazionali può venir meno solo in presenza di cause quali lo stato di gravidanza o di maternità, che giustificano un trattamento temporaneamente differenziato, senza pregiudizio del principio di parità di trattamento. In questa fattispecie, la corte, sotto l’egida del principio di parità di trattamento fra uomo e donna ha disatteso quei valori, fortemente avvertiti nella coscienza sociale, culturale e

religiosa, che si legano a istanze di protezione della funzione familiare della donna, in alcuni ordinamenti elevati a dignità costituzionale (come nel caso italiano: art.37 cost. ).

3. La direttiva 93/104/CE (ora Direttiva 2003/88/CE) sull’orario di lavoro e l’interpretazione della corte di giustizia

Nel programma di azione per l’attuazione della carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali del 1989 si prevedeva l’adozione di una misura normativa in materia di organizzazione dell’orario di lavoro. Ha cosi inizio la stagione della regolamentazione hard della materia, abbandonandosi le incertezze e difficoltà dei due decenni anteriori. La direttiva 93/104/CE è stata adottata a maggioranza qualificata in virtù della base giuridica dell’ ora art.153 TFUE che prevedeva la possibilità di adottare prescrizione minime dirette a promuovere il miglioramento dell’ambiente di lavoro, per tutelare la salute e sicurezza dei lavoratori. La Gran Bretagna ha presentato ricorso per l’annullamento della direttiva, contestando l’inidoneità della sua base giuridica e il difetto di proporzionalità delle misure adottate. Il ricorso è stato rigettato dalla corte di giustizia con la sentenza 1996 nella quale si è riconosciuta l’esistenza di un nesso logico e giuridico fra le finalità di tutela della salute e sicurezza e la disciplina dell’orario di lavoro. Secondo la corte le nozioni di ambiente di lavoro sicurezza e salute devono essere interpretate in senso ampio, come riguardanti tt i fattori fisici e d altra natura in grado d incidere sulla salute e sicurezza del lavoratore nel suo ambiente d lavoro, compresi i profili della organizzazione dell orario d lavoro. La seconda censura relativa al difetto di proporzionalità viene rigettata perché secondo la corte l’ex art.118A ora 153 TFUE nel parlare di “prescrizione minima” si riferisce ad una disposizione che non limita l’intervento comunitario al più basso livello di tutela fissato dai diversi stati membri, implicando per contro che gli stati sono liberi di concedere una tutela maggiore rispetto a quella elevata risultante dal diritto comunitario. Il nesso tra tutela della salute e limitazione dell’orario secondo la corte non è univoco. La corte è consapevole circa l’ambivalenza dell’istituto dell’orario di lavoro anche ai fini di politica occupazionale( flessibilità, riduzione del tempo lavorativo). Ne deriva che la direttiva assume una finalità prevalente, ma non esclusiva di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori.

La corte prende atto che molte delle disposizioni cogenti contenute nella direttiva, in realtà sono derogabili dagli stati membri, le disposizioni limitative sono suscettibili cosi di applicazione flessibile, secondo una logica di contemperamento degli interessi in gioco. Dopo la sentenza del 1996 la corte si pronuncerà più volte su questioni attinenti la applicazione della direttiva, nel contesto d un serrato dialogo con i giudici nazionali. La cifra complessiva dell’intervento giudiziale è quella di un “rafforzamento” degli ambiti di tutela per la parte lavoratrice, restringendo i varchi alla flessibilità aperti dalla direttiva, ma anche contrastando per esempio i tentativi del legislatore nazionale d ridimensionare la portata del diritto di ferie e riposi.

3.1.L’ambito di applicazione e i settori esclusi

L’articolo 1.3 della direttiva 2003/88/CE riferisce il proprio campo di applicazione a tutti i settori di attività privati o pubblici ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 89/391/CEE. Il rinvio all’articolo 2 della direttiva quadro sulla salute e sicurezza dei lavoratori è utile a delimitare l’ambito di applicazione della direttiva sull’orario di lavoro ,valendo ad escludere per relationem specifiche attività nell’ambito del pubblico impiego riferibili alle forze armate e di polizia e ai servizi di protezione civile.

Tali esclusioni sono da intendere in termini tassativi, sicché le attività degli operatori del soccorso medico d’urgenza e le attività svolte da un servizio pubblico di vigili del fuoco, non possono essere estromesse dal campo di applicazione della direttiva per assimilazione con la fattispecie delle “attività di protezione civile”. I servizi di soccorso d’urgenza pur affrontando eventi non prevedibili sono tali da poter essere organizzati preventivamente, anche con riferimento agli orari di lavoro del personale. Sono i criteri della normalità dell’attività e della programmabilità degli interventi a determinare l’applicazione della direttiva generale in materia di orario di lavoro, laddove invece, in caso d eventi eccezionali, implicanti gravi rischi collettivi, risulta necessario disapplicare la disciplina, fermo rimanendo la esigenza d garantir la sicurezza e salute dei lavoratori. Vi sono altre categorie di lavoratori che rimangono escluse dall’applicazione della direttiva ma solo nella misura in cui “altri strumenti comunitari contengano prescrizioni più specifiche in materia di organizzazione dell’orario di lavoro per determinate occupazioni o attività professionali”. Di rilievo centrale è poi la disciplina degli autotrasportatori, relativa all’orario d lavoro. In tal settore, il fallimento delle trattative condotte dalle parti sociali, ha indotto la commissione a presentar una autonoma proposta, risoltasi con una direttiva del 2005. Ad oggi la disciplina risulta dal coordinamento fra qst direttiva e il regolamento del parlamento europeo e del consiglio, relativo alla armonizzazione d alcune disposizioni in materia sociale nel settore dei trasporti in strada.

3.2.Le nozioni di orario di lavoro e periodo di riposo

L’articolo 2 della direttiva definisce l’orario di lavoro in termini ampi: “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali”. Periodo di riposo definito in termini oppositivi “qualsiasi periodo che non rientra nell’orario di lavoro”. L’ampiezza della prima nozione è sinonimo di scarsa determinatezza, non è comprensibile se i presupposti indicati debbano ricorrere congiuntamente ovvero in modo disgiunto. Con ciò la disposizione non fornisce elementi decisivi circa la computabilità nell’orario di lavoro di una serie di momenti temporali antecedenti o successivi allo svolgimento dell’attività lavorativa, lasciando irrisolte una serie di questioni applicative che sovente si sono presentate nella giurisprudenza nazionale. Tal margine d incertezza ha ingenerato un significativo contenzioso nella giurisprudenza europea, specie cn riguardo alle attività mediche rese in regime d servizio d guardia. Nel caso SIMAP , la corte è chiamata da un giudice spagnolo ad accertare, in via interpretativa, se le ore dedicate da medici allo svolgimento dei servizi di guardia in situazione di presenza fisica nella struttura sanitaria, ma senza effettivo svolgimento dell’attività di lavoro, potessero considerarsi o meno orario di lavoro. La corte ritiene che tali ore possano considerarsi orario di lavoro sulla base di una lettura flessibile del criterio fissato dalla direttiva, ritenendo che il servizio d guardia svolto in regime d presenza fisica sul posto d lavoro è orario d lavoro, in qnt soddisfa d certo le prime due condizioni richiamate all’art2 della direttiva,(essere a lavoro e a disposizione del datore) ma a ben guardare, anche la terza, posto che l obbligo imposto a tali medici d esser presenti e disponibili sul luogo d lavoro per prestar la loro attività deve esser considerata rientrante nell esercizio delle loro funzioni. I primi due criteri sono soddisfatti in concreto mentre il terzo (nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni) in modo, per cosi dire, riflesso.

Diversamente è da qualificare ,secondo la corte, il tempo dedicato alla reperibilità, trascorsa dal dipendente, in attesa di eventuale chiamata presso il proprio domicilio o in luogo diverso da quello di lavoro. La reperibilità è al di fuori della nozione di orario di lavoro perché il lavoratore vanta la disponibilità del proprio tempo al di fuori di ogni limite e funzione il che lo sottrae a vincoli stringenti consentendogli di dedicarsi ai propri interessi. Nella sentenza Jaeger si conferma e si amplia la portata del principio di diritto propugnato in SIMAP. Nel caso di specie la riconduzione alla nozione di orario di lavoro si ha anche quando il medico fruisce di una stanza per riposare o addirittura dormire nei periodi in cui non è richiesta la sua attività. Perché è evidente la limitazione della libertà di movimento e di iniziativa de lavoratore. L’orientamento descritto manifesta un evidente connotato di favor per il lavoratore. In Dellas si ribadisce che i servizi d guardia svolti dal lavoratore devono computarsi nell orario d lavoro, a prescinder dal ftt che implichino periodi d inattività.

3.3.Il tempo di lavoro: la durata massima e media della settimana lavorativa

Il capo 2 della direttiva 2003/88/CE sotto la rubrica “periodi minimi di riposo – altri aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro” raggruppa le disposizioni sulla durata massima settimanale dell’orario , le pause e le diverse tipologie di riposo(giornaliero, settimanale, annuale). Il perno della disciplina è l’art.6 della direttiva secondo cui gli stati membri prendono le misure necessarie affinché in funzione degli imperativi di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori:

1. la durata settimanale del lavoro sia limitata mediante disposizioni legislative, regolamentari, amministrative oppure contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali;

2. la durata media dell’orario di lavoro per ogni periodo di sette giorni non superi 48 ore comprese le ore di lavoro straordinario.

Il legislatore europeo, nn definisce espressamente la misura della durata massima o normale della settimana lavorativa, lasciando la definizione agli stati membri. Lo stesso legislatore si premura invece di fissare la durata media di 48 ore settimanali comprensive del lavoro straordinario. Il periodo ordinario di riferimento per il calcolo dell’orario medio è non superiore a quattro mesi, elevabili dalla legge o dalla contrattazione collettiva sino a 6 o 12 mesi, in qst ultimo caso solo per ragioni obiettive.

L’art.3 della direttiva impone agli stati membri di assicurare al lavoratore , nel corso di ogni periodo di ventiquattro ore, un periodo minimo di riposo di undici ore consecutive. Da ciò un limite di durata giornaliera potenzialmente estensibile sino a 13 ore. Pertanto la durata media di 48 ore settimanali inclusive dello straordinario, si può ottenere nel contesto di una programmazione dell’orario che prevede che in un certo arco di settimana il lavoratore sia chiamato a svolgere la sua prestazione per un totale di ore ben superiore a 48 ore purché si prevedano meccanismi di proporzionale diminuzione dell’orario in altre settimane, in modo da rispettare la media complessiva. La disposizione sul riposo giornaliero funge da clausola di chiusura del sistema, impedendo prestazioni lavorative che superino le 13ore al giorno. il criterio della durata massima finisce per essere un elemento di contenimento dell’elasticità della prestazione, prevalendo la spinta verso la modulazione flessibile del tempo di lavoro. Si può dire in opposto, che tale disciplina europea sulla durata settimanale trova giustificazione nella base giuridica di riferimento che autorizza l’adozione di prescrizioni minime certamente migliorabili dagli stati membri.

Resta il ftt che la direttiva nn prescrive alcun limite d durata massima, rinviando tal compito alle discipline nazionali, cn ciò contraddicendo lo stesso disposto della carta dei diritti fondamentali dell’Ue, all’art 31 in cui si fa espresso riferimento alla limitazione della durata massima .

3.4.Il tempo di non lavoro: pause, riposi e ferie annuali

I limiti complessivi di orario si ricavano anche dai riposi; nella direttiva 2003/88/CE , la disciplina delle pause e dei riposi appare solo parzialmente vincolante a fronte di numerose ipotesi di derogabilità anche in senso peggiorativo per il lavoratore, attivabili in presenza di determinate condizioni o fattispecie. Per quanto riguarda l’intervallo giornaliero per la pausa la direttiva affida agli stati membri il compito di riconoscere ai lavoratori il cui orario di lavoro giornaliero superi le sei ore il diritto a fruire di una pausa, le cui modalità sono fissate dai contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali, o in loro assenza, dalla legislazione nazionale. Del riposo giornaliero e della sua funzionalità al regime di computo flessibile dell’orario settimanale si è già detto. Il riposo settimanale è di 24 ore ininterrotte per ogni periodo di sette giorni. L’originaria disposizione prevedeva la coincidenza del giorno di riposo con la domenica, tale inciso è stato abrogato dalla corte in occasione della già menzionata sentenza 1996, rilevandosi la estraneità d qst disposizione rispetto alle finalità d tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, nn essendo dimostrato che il risposo domenicale tuteli in misura maggiore d un riposo collocato in altro giorno della settimana. Le disposizioni sul diritto alle ferie annuali si contraddistinguono per tratti di più spiccata vincolatività. L’art.7 riconosce a tutti i lavoratori il dritto a fruire di un periodo di ferie retribuite di almeno quattro settimane su base annua. La previsione sembra configurare un diritto sociale fondamentale, sottoposto all’unico limite secondo la quale condizioni di ottenimento e di concessione sono quelle previste dalle legislazione e/o prassi nazionali. Il periodo delle ferie non può essere sostituito mediante indennità di natura economica, fatta eccezione per il caso d conclusione anticipata d rapporto d lavoro, rendendosi oggettivamente impossibile, in qll circostanza la fruizione del riposo. Dalla giurisprudenza della corte di giustizia sulle ferie emerge un atteggiamento di contrasto verso le legislazioni e prassi nazionali tendenti a ridimensionare l’efficacia vincolante dell’art.7 con il conseguente rafforzamento della portata vincolante della disposizione.

Nella sentenza BECTU il diritto alle ferie annuali retribuite è definito come “principio particolarmente importante del diritto comunitario” , come tale sottratto al potere statale di condizionarne l’esistenza a presupposti di anzianità di servizio di fatto escludendo dal riconoscimento del diritto i lavoratori assunti e impiegati con contratti di lavoro a breve durata. Nel caso d specie, la legislazione britannica aveva subordinato il godimento delle ferie a un periodo d ininterrotto servizio d 13 settimane presso il medesimo datore d lavoro.

Nella sentenza Merino Gomez la corte ha stabilito che la sovrapposizione fra il periodo di ferie e il periodo dedicato al congedo per maternità non può pregiudicare la fruizione del primo in quanto ciò lederebbe il diritto fondamentale di fruire delle ferie annuali della lavoratrice ma altresì violerebbe le disposizioni poste a tutela di diritti collegati al contratto di lavoro della lavoratrice in maternità e di parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici nelle condizioni di lavoro. Pertanto , una lavoratrice deve sempre godere delle ferie annuali in un periodo diverso da quello in cui si fruisce del congedo di maternità, anche in caso in

cui la data d godimento delle ferie era stata fissata mediante un accordo collettivo d programmazione delle ferie per la totalità del personale.

Nella pronunzia Schultz-Hoff si afferma la non sovrapponibilità del periodo di assenza per malattia con il periodo dedicato al godimento del riposo annuale, in ragione della diversa ratio dei 2 diritti. Nella recente sentenza Vicente Pereda, si sancisce il diritto del dipendente a godere delle ferie annuali non fruite per l’insorgere dello stato di malattia, anche in un periodo successivo all’anno di maturazione del periodo feriale, stante il permanente interesse del lavoratore a tale fruizione, ancorché posticipata.

Il profilo dell interesse del lavoratore a fruire in termini effettivi e nn sl formali del dir.alle ferie si prende in considerazione anche nella sent. FEDERAZIONE NAZIONALE DEI SINDACATI OLANDESI E PAESI BASSI(fnv). In qst fattispecie, la corte d giustizia, ha ritenuto valida la disposizione nazionale che autorizza il frazionamento delle ferie in 2 fasi temporali, l uno coincidente con l anno d maturazione del diritto, l'altro riportato in un arco temporale successivo all anno d maturazione. Il diritto al riposo effettivo, nn viene pregiudicato dal ftt che le ferie siano godute nel corso d un anno successivo a qll d maturazione, posto che tal periodo d riposo rimane interessante sotto tal profilo anche se sia goduto in un momento successivo. Del resto, consentir al lavoratore, d accordarsi cn il datore, al fine d sostituire le ferie, slittate in un arco temporale successivo all anno d maturazione, cn una indennità finanziaria, costituirebbe un incentivo, incompatibile con gli obiettivi della direttiva, a rinunciar alle ferie come periodo d riposo.

3.5.Cenni sulla disciplina del lavoro notturno

Il segmento di disciplina che presenta le più strette connessioni con le finalità di tutela della salute è il capo 3 della direttiva, in materia di lavoro notturno. Ai sensi dell’articolo 2 n.4 della direttiva è lavoratore notturno “colui che svolge una parte del tempo di lavoro giornaliero durante il periodo notturno, ovverosia in quel lasso temporale di almeno 7 ore. E’ altresì lavoratore notturno colui che svolge “una certa parte del suo orario di lavoro annuale” in orario notturno. Per quanto riguardo i limiti al lavoro notturno la direttiva fissa l’orario normale di questi lavoratori in una misura non eccedente le 8 ore calcolate in media per un periodo di 24 ore precisando che in ipotesi di lavori che comportino rischi particolari o rilevanti tensioni fisiche o mentali il limite di 8 ore si tramuta in un vincolo più rigido sicché i lavoratori notturni non dovranno lavorare per più di 8 ore nel corso di un periodo di 24 durante il quale effettuano un lavoro notturno. L’articolo 9 rimette agli stati membri l’adozione di una serie di misure finalizzate a monitorare costantemente lo stato di salute del lavoratore notturno. Se dal controllo medico dovesse risultare l’esistenza di un problema di salute legato allo svolgimento di attività lavorative notturne, il datore di lavoro dovrà adoperarsi per trasferire il dipendente a una mansione diurna per la quale sia idoneo. L’art.12 impone agli stati di assicurare livelli di protezione adeguati per i lavoratori notturni e a turni. L’art.13 norma di chiusura, esorta gli stati membri ad assumere le misure necessarie affinché il datore il datore di lavoro organizzi il lavoro secondo un ritmo che “tenga conto del principio generale di adeguamento del lavoro all’essere umano” specie per attenuare lavoro monotono e ripetitivo.

3.6.La flessibilità dell’orario di lavoro mediante deroghe ed eccezioni

Il capo 5 della direttiva 2003/88/CE detta la disciplina in materia di deroghe ed eccezioni. Le deroghe possono essere scomposte in due gruppi, a seconda che la ricorrenza delle stesse dipenda da presupposti di natura oggettiva o soggettiva o sia slegati da questi. L’art.17 descrive le ipotesi in cui è consentito definire discipline in deroga riferite a specifici settori o categorie di lavoratori. Si precisa che tali deroghe possono introdursi a livello nazionale, cn legge, regolamenti o provvedimenti amministrativi, o tramite contratti collettivi d lavoro, a condizione che ai lavoratori siano concessi equivalenti periodi d riposo compensativo o in ogni caso d protezione appropriata. Particolare rilievo ha la previsione per la quale gli stati membri possono introdurre deroghe in materia di riposo giornaliero, pausa, ,riposo settimanale, durata settimanale del lavoro, durata del lavoro notturno, periodi di riferimento allorquando “ la durata dell’orario di lavoro a causa delle caratteristiche dell’attività esercitata non è misurata o può essere determinata dai lavoratori stessi e in particolare quando si tratta: di dirigenti o di altre persone aventi poteri decisionali autonomi; manodopera familiare; lavoratori del settore liturgico delle chiese e delle comunità religiose. La catalogazione delle categorie soggettive è da considerare non tassativa ma solo semplificativa. Discipline in deroga sono previste con riferimento a particolari contesti lavorativi, individuabili per caratteristiche comuni.

1. Collocazione topografica della attività lavorativa 2. Attività finalizzata a garantire la protezione d beni e o persone(portinai, guardiani) 3. Casi d sovraccarico prevedibile d attività(in modo particolare nel turismo, agricoltura

e servizi postali) 4. Circostanze in cui si chiede una prestazione d lavoro prolungata, la cui durata nn

possa esser preventivata, in relazione a situazioni imprevedibili e eccezionali Si può inoltre derogare alla disciplina di cui agli artt. 3 e 5 (riposo giornaliero e settimanale) per il lavori effettuati in regime di rotazione fra gruppi di lavoratori o contraddistinti dal frazionamento dell’attività svolta. Si individuano due ipotesi: le attività di lavoro a turni, ogni volta che il lavoratore cambia squadra e non può fruire , in occasione del passaggio da una squadra alla successiva, del periodo di riposo giornaliero e/o settimanale; le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata, con particolare riferimento al personale addetto alle attività di pulizie. L’art.18 della direttiva permette le deroghe mediante contratto collettivo agli art.3-4-5-8 e 16. Tali deroghe risultano esclusivamente sottoposte ad un vincolo relativo alla fonte regolativa. Inoltre sono consentite a condizione che ai lavoratori interessati siano accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o qualora ciò non si renda possibile sia loro assicurata una protezione appropriata. Un ulteriore ambito di disciplina in deroga concerne la c.d. “disponibilità unilaterale” della durata settimanale dell’orario (o clausola di opting-out individuale) ai sensi dell’art.22 della direttiva 2003/88/CE ogni stato membro può stabilire di non applicare l’art.6 (in materia di orario di lavoro settimanale) cosi consentendo al datore di lavoro, sulla base del consenso individuale del prestatore di lavoro, di imporre regimi di orario superiori alle 48 ore nel corso di un periodo di sette giorni. La portata dell’eccezione è mitigata da vincoli procedurali e sostanziali: il datore di lavoro è obbligato a tenere “ registri aggiornati di tutti i lavoratori che effettuano tale lavoro”; deve fornire informazioni “sui consensi dati dai lavoratori” allo svolgimento degli orari di lavoro oltre il limite delle 48 ore settimanali; inoltre, si dispone che “nessun lavoratore possa subire un danno per il solo fatto che non è disposto ad accettare di effettuare tale lavoro”.

I potenziali effetti di affievolimento della disciplina generale attraverso le deroghe sono contrastati dalla giurisprudenza della corte di giustizia che si è pronunziata in merito alla nozione di “equivalente periodo di riposo compensativo” richiesto dal legislatore come contropartita della deroga. Sulla base della sentenza Jaeger, in caso di prolungamento dell’orario di lavoro giornaliero il lavoratore ha diritto alla concessione di analoghi periodi di riposo compensativo, costituiti da un numero di ore consecutive corrispondenti alla riduzione pratica e di cui il lavoratore deve beneficiare prima di cominciare il periodo lavorativo seguente. Il principio enunciato è sintomo di un orientamento decisamente restrittivo in materia di applicazione delle deroghe consentite dalla direttiva comunitaria. L’altra indicazione limitativa sulla portata delle deroghe proviene dalla sent. D condanna del Regno Unito, nel caso commissione vd regno unito per la applicazione della deroga per i lavoratori il cui orario nn è misurato o predeterminato o può esser determinato dai lavoratori stessi. La corte ha censurato, per violazione degli obblighi d corretta trasposizione dell atto UE, la disposizione d legge britannica che aveva ampliato la nozione d orario d lavoro nn misurabile, applicando la deroga anche alla hp in cui il requisito ricorra sl in modo parziale. Quindi la deroga è valida solo nella specie in cui l orario d lavoro nella sua interezza nn è misurato o predeterminato o nn può esser determinato dai lavoratori stessi.

Riesame della direttiva 2003-88CE: il fallimento del primo tentativo e l avvio d una nuova procedura

La commissione ha emanato la comunicazione del 30dicembre 2003 per il riesame della direttiva, culminata nella adozione da parte della stessa commissione d una prima proposta d modifica della direttiva del 2003 n.88. la commissione avanza una serie d proposte d revisione per la nozione d orario d lavoro, d rafforzamento dei meccanismi della flessibilità degli stessi. Da qui il dissenso del parlamento europeo che in prima lettura ha approvato una serie d modifiche. Il consiglio dell’UE nn ha approvato però il testo emendato del parlamento e commissione, faticando a trovar una intesa su un assetto condiviso, a dispetto degli impulsi provenienti dalle diverse presidenze d turno. Lo stesso accordo politico raggiunto a maggioranza degli stati membri il 9 giugno 2008 e confluito nella posizione comune adottata dal consiglio, ha registrato l’astensione di spagna, belgio, grecia ed altri che hanno considerato la proposta finale più diretta a ampliare gli ambiti di flessibilità del sistema normativo che a introdurre nuove opportunità di tutela per i lavoratori. Il parlamento europeo ha bocciato la posizione comune dando avvio alla terza lettura della proposta dinanzi al comitato di conciliazione. Il comitato ha definitivamente preso atto dell’impossibilità d un accordo fra i soggetti coinvolti.

CAPITOLO IV La discriminazione di genere e i congedi parentali

Parte I La discriminazione di genere

1. Premessa. Le origini della politica paritaria e le principali linee di sviluppo

Il principio di parità di trattamento e di non discriminazione per motivi di genere , sebbene in un accezione parziale in quanto circoscritta ai soli aspetti retributivi, è stato sancito per la prima volta dal trattato di Roma all’articolo 119 (oggi art.157 TFUE). Qst art ci dice che ogni stato membro assicura, durante la prima tappa, e in seguito mantiene, la applicazione del principio d parità delle retribuzioni fra i lavoratori d sesso maschile e qll d sesso femminile per uno stesso lavoro. La ratio di questa previsione era di garantire il funzionamento del mercato, ma è incontestata la dichiarazione di principio in essa contenuta, quale fondamento dello sviluppo della politica paritaria. Un momento significativo è rappresentato dalla sentenza Defrenne , con la quale la corte riconobbe all’art. 119 il valore di principio fondamentale dell’ordinamento giuridico comunitario con efficacia diretta, in quanto disposizione self executing. Le istituzioni dell’unione europea hanno arricchito e specificato il contenuto del principio con numerosi interventi normativi e giudiziari, i quali ne hanno esteso l’ambito di applicazione e ne hanno superata l’accezione strettamente formalistica, prefigurando la volontà di conseguire l’eguagliamento della posizione di uomini e donne nel lavoro. Questa nuova veste del principio di parità di trattamento ha trovato spazio nella versione aggiornata dell’art 119 confluita nel trattato di Amsterdam. L’approvazione della direttiva 2006/54/CE che con un intento di razionalizzazione di un materiale normativo ormai molto complesso , opera la rifusione di gran parte delle Direttive emanate in materia nel corso degli anni, rappresenta l’ultima tappa della politica paritaria dell’UE. A seguito della modifica apportata al trattato di Lisbona l’art. 3 TUE prevede che l’unione combatta “l’esclusione sociale e le discriminazioni” e promuova “ la parità di trattamento tra uomini e donne”. L’art. 8 TFUE inserito tra le disposizioni di applicazione generale recita “ nelle sue azioni l’unione mira ad eliminare le ineguaglianze nonché a promuovere la parità , tra uomini e donne”. L’art. 19 TFUE prevede che con votazione all’unanimità e previa approvazione del parlamento europeo, il consiglio prenda “i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica , la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”.

2. Le nozioni di discriminazione diretta ed indiretta

Il percorso della politica paritaria è segnato dalla progressiva elaborazione ad opera principalmente della corte di giustizia, della nozione di discriminazione nella duplice accezione diretta ed indiretta. Nelle direttive del 75 e del 76 si usava la espressione “lavoro d uguale valore”, e ciò sottointendeva la pox che si verificassero forme d discriminazione basate sul rendimento della prestazione in base al ftt che si fosse d fronte a un lavoratore o lavoratrice. Un accenno alla discriminazione era già presente nelle prime direttive in materia d parità; Allo stato attuale la discriminazione diretta consiste in una situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto un’altra persona sia , sia stata o sarebbe stata trattata in una situazione analoga. La discriminazione può derivare da un qualunque atto, fatto o comportamento rivolto ad un soggetto in forma esplicita attraverso il riferimento alla appartenenza di genere, o in forma implicita attraverso il riferimento a condizioni nelle quali può venire a trovarsi solo chi appartenga ad un genere (ad esempio lo stato di gravidanza). Essa si caratterizza per la sua non “giustificabilità” e per essere rilevabile operando una comparazione fra individui. La discriminazione indiretta , consiste in una situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri (rivolti ad entrambi i generi), è in grado di produrre effetti particolarmente svantaggiosi per gli appartenenti all’uno o l’altro sesso,

salvo che tale diversità di trattamento sia sorretta da una giustificazione oggettiva per la finalità perseguita e che i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. La discriminazione indiretta appare pertanto rilevabile solo ex post per il tramite di una valutazione comparativa degli effetti prodotti in capo agli appartenenti al gruppo di riferimento. Nella sentenza Defrenne , la corte di giustizia per la prima volta tratteggia la distinzione fra discriminazione diretta ed indiretta. A questa sentenza fanno seguito numerosi altri interventi, che specificano la nozione di discriminazione indiretta occupandosi principalmente di due profili: il tipo di svantaggio che la discriminazione deve produrre per essere ritenuta tale e le caratteristiche che le giustificazioni devono avere affinché si possa escludere la natura discriminatoria di un certo comportamento atto o fatto. Quanto al primo profilo nelle direttive vigenti ci si riferisce ad un “particolare svantaggio”, cosi introducendo un parametro di più complessa definizione perché connotato anche sotto il profilo qualitativo. Sotto il secondo profilo della selezione delle giustificazioni, ossia delle circostanza capaci di segnare il confine tra trattamenti differenziati legittimi e discriminazioni indirette , le Direttive oggi vigenti elevano l’assenza di giustificazione a elemento costitutivo della stessa nozione di discriminazione indiretta. A partire dalla sentenza Jenkins, trova affermazione il principio in base al quale un trattamento retributivo, previdenziale o normativo differenziato è legittimo soltanto quando esso pur riguardando solo gli appartenenti ad un certo gruppo, è motivato da una ragione oggettiva, come per esempio la necessità che i lavoratori siano dotati d una particolare professionalità acquisita tramite un certo percorso formativo. Diviene scriminante per la corte di giustizia il carattere oggettivo della giustificazione, quale la sussistenza d ragioni economiche, o il possesso d certe abilità. Viceversa, non è stata ritenuta una giustificazione ammissibile la cattiva qualità del lavoro delle donne in quanto tali. La corte ha precisato però che la necessità del carattere oggettivo della giustificazione, non può mortificare del tutto le esigenze strategiche dell’impresa, le cui scelte potrebbero legittimamente comprendere trattamenti che sacrificano alcuni lavoratori, purché però sia provata l’assenza di intenti discriminatori. Perché un trattamento differenziato non sia discriminatorio occorre che i mezzi che il datore di lavoro impiega per il conseguimento di un certo obiettivo siano appropriati e necessari , adeguati al suo raggiungimento e ad esso non eccedenti. Un terreno fertile per l’elaborazione del concetto di discriminazione indiretta è stato quello del lavoro a tempo parziale. La corte ha constatato come una legislazione apparentemente neutra che lo disciplina, è capace di produrre effetti proporzionalmente più svantaggiosi per gli appartenenti ad un genere (le donne nel caso) , in quanto presenti in misura prevalente nella categoria destinataria del trattamento economico-normativo deteriore. Un accenno al fatto che la direttiva CE2002, 73 ha ricondotto le molestie e molestie sessuali alla nozione d discriminazione, estendendovi anche a esse la disciplina antidiscriminatoria.

3. Il principio di parità retributiva

Il principio di parità di retribuzione fra uomini e donne, elevato a principio fondamentale dell’Unione dalla ricordata sentenza Defrenne, è oggi sancito nell’art. 157 TFUE. Il principio ha trovato specificazione nella direttiva 75/117/CEE. Essa per un verso ha precisato l’ambiente oggettivo di operatività del principio di parità retributiva, per un altro verso ha fornito agli stati membri una indicazione riguardo agli strumenti necessari a garantirne l’effettività.

Oggi l’art. 157 TFUE ne ha esteso l’ambito di operatività fino a comprendervi i casi in cui il lavoro svolto sia di “valore eguale”, a questo fine stabilendo che i sistemi di classificazione professionale utilizzati come riferimento per determinare i livelli retributivi debbano basarsi su principi comuni per i lavoratori e per le lavoratrici. Sotto quest’aspetto la corte di giustizia ha precisato che l’operatività del principio non è condizionata all’esistenza di un sistema di classificazione del personale essendo sufficiente che, sia effettuata una valutazione comparativa del contenuto professionale dell’attività volta. Tuttavia tale verifica deve essere compiuta in concreto paragonando la posizione di un lavoratore ed una lavoratrice che siano addetti , anche in tempi e luoghi diversi, a mansioni equivalenti non essendo ammissibile viceversa, la comparazione con una condizione lavorativa meramente ipotetica. La considerazione dell’anzianità di servizio quale criterio per stabilire il livello di trattamento economico all’interno di un sistema di classificazione , anche quando implichi l’attribuzione di retribuzioni superiori ad un numero maggiore di appartenenti ad un genere, esonera il datore di lavoro dal fornire la prova di giustificatezza di tale diversità di trattamento. Secondo la corte rientra nel concetto di retribuzione, ogni emolumento corrisposto in ragione del rapporto di lavoro , con l’esclusione delle sole contribuzioni e prestazioni connesse a regimi obbligatori di previdenza. La definizione del campo di applicazione del principio di parità retributiva si è avvalsa, della ricordata riflessione che la corte ha riservato ai casi di lavoratori e lavoratrici assunti con contratto a tempo parziale, nei confronti dei quali ha istituito un divieto d discriminazione rispetto ai lavoratori full time proprio con riguardo ai trattamenti retributivi e al regime pensionistico.

4. L’estensione del principio di parità di trattamento a tutti gli aspetti del rapporto di lavoro

La direttiva 76/207/CEE rappresenta il primo tentativo di evoluzione delle politiche sociali nella direzione dell’affermazione di un generale principio di parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici. Nell art 1 si dice che tal direttiva ha per scopo qll della attuazione negli stati membri del principio d parità d trattamento fra uomini e donne per qnt attiene l accesso al lavoro, la promozione, il compenso etc… Tale direttiva è stata modificata ed arricchita di contenuti , per lo più recependo gli esiti della giurisprudenza della corte di Lussemburgo, con riguardo al rafforzamento del principio di parità di trattamento , alle definizioni di discriminazione , molestia e molestie sessuale, alla protezione di eventi quali la gravidanza e la maternità, alla diversificazione delle tipologie di tutela a fronte del verificarsi di comportamenti discriminatori. La corte di giustizia ha svolto un ruolo decisivo nell’ambito di applicazione della disciplina antidiscriminatoria , in particolare specificando il significato delle locuzioni “accesso al lavoro” e “ condizioni di lavoro”. Al concetto di accesso al lavoro deve ricondursi ogni modalità di ingresso nel mercato del lavoro, ivi comprese le prassi di offerta del lavoro, dovendo ritenersi illegittima perché discriminatoria la mancata assunzione di una lavoratrice ritenuta idonea allo svolgimento della prestazione oggetto del rapporto ma in stato di gravidanza. Alla locuzione condizioni di lavoro devono ricondursi tutte le modalità di recesso dal rapporto, e dunque il licenziamento , le dimissioni, la risoluzione per mutuo consenso, ma anche il collocamento a riposo per raggiungimento dei limiti di età. La corte ha , ad esempio, qualificato come discriminatorio per motivo di appartenenza di genere anche il licenziamento della lavoratrice in stato di gravidanza, il collocamento a riposo della lavoratrice per raggiunti limiti d età differenti da qll preveduti per i lavoratori maschi.

commenti (6)
ma perché non fa vedere l anteprima?
c'è anche il primo cap??
Ma bastano per fare l'esame?
riassunto fatto molto bene.. utile xD
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